Derecho Financiero y Bancario

Derecho Financiero y Bancario
Idoya Arteagabeitia / Javier Menchén
7 de mayo 2015
Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial
Objeto
Finalidad
La nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante, la “Ley
5/2015” o la “Ley”) se aprueba con el objetivo declarado de flexibilizar el acceso al crédito. La Ley parte
de la diferenciación entre financiación a través de entidades bancarias o de crédito y a través del
acceso directo a los mercados de capitales y asume como problema la tradicional dependencia de las
empresas españolas respecto de la financiación bancaria, lo que entiende se acentúa en el caso de las
empresas de menor dimensión y las pymes, las cuales constituyen el porcentaje mayoritario del tejido
empresarial en nuestro país; proponiendo medidas para facilitar el acceso al crédito, tanto bancario
como aquel que se obtiene por vías alternativas y para dirigir el ahorro hacia la inversión mediante la
configuración de instrumentos más ágiles.
La Ley articula un conjunto amplio de medidas que procuraremos sintetizar en esta nota, con una
doble finalidad:
-
Hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes.
-
Regular y desarrollar los medios alternativos de financiación, financiación corporativa directa y
financiación no bancaria en España.
Novedades destinadas a favorecer la financiación bancaria de las pymes
Las principales novedades previstas en la Ley en beneficio de la financiación bancaria para las pymes se
recogen en su Título I. Tales novedades pueden sintetizarse de la manera siguiente:
El preaviso y la “Información Financiera-PYME”
La Ley establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por cualquier medio
que permita tener constancia de su recepción, su decisión de cancelar o reducir significativamente (en
una cuantía igual o superior al 35 por ciento) el flujo de financiación que se les haya venido
concediendo. De esta manera, se considera que la pyme puede disponer de tiempo suficiente para
encontrar nuevas vías de financiación o para ajustar su gestión de tesorería; evitando, así, sorpresivos
problemas de liquidez que le impidan un reajuste.
Flujo de
financiación
A los efectos anteriores, la Ley define el flujo de financiación como el conjunto de contratos de crédito
bajo la forma de apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos
o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación otorgados a una pyme
por una misma entidad de crédito.
El preaviso, que ha de realizarse con una antelación mínima de 3 meses computados atendiendo a la
fecha de vencimiento del contrato de crédito de mayor cuantía de los que componen el flujo de
financiación, se acompaña de la obligación de la entidad de crédito de facilitar a la pyme (en el plazo de
10 días hábiles y de manera gratuita), en un formato estandarizado que habrá de elaborar el Banco de
España, el documento denominado “Información Financiera-PYME”, que contiene información sobre su
situación financiera e historial de pagos (incluida la remitida por la entidad de crédito a la Central de
Riesgos del Banco de España y la que, en su caso, hubiese remitido a empresas de información sobre
solvencia patrimonial), así como sobre su calidad crediticia o de riesgo, evaluada conforme a una
metodología común que, igualmente habrá de desarrollar el Banco de España.
Banco de España y
modelos-plantilla
La Disposición final duodécima de la Ley concede al Banco de España el plazo de cinco meses desde su
entrada en vigor para la determinación del modelo-plantilla, contenido y formato de la “Información
Financiera-PYME” así como de la metodología para la elaboración del informe estandarizado de
evaluación.
El legislador entiende que el informe estandarizado sobre la calificación crediticia de las empresas está
llamado a convertirse en una herramienta eficaz para la valoración del riesgo de las pymes españolas
en términos comparables y fidedignos, en la medida en que el rating de las empresas ya no vendrá
dado por una calificación interna elaborada entidad a entidad sino que será el Banco de España el
llamado a elaborar el modelo y metodología para la realización de estas calificaciones.
Fuera de los supuestos de terminación o disminución del flujo de financiación, toda la información
mencionada anteriormente podrá ser solicitada en cualquier momento por parte de la pyme, si bien,
en tales supuestos, la entidad de crédito podrá exigir a la pyme un precio por este servicio;
correspondiendo también a Banco de España la fijación del precio máximo a percibir por tal servicio, y
el plazo para suministrar dicha información se amplía a 15 días hábiles a contar desde la solicitud.
La reforma del régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca
Reaval de CERSA
La Ley modifica la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca, a fin de mejorar el funcionamiento del reaval que la Compañía Española de Reafianzamiento
(CERSA) presta a estas sociedades. Dicho reaval se activa ahora por el acreedor en caso de
incumplimiento a primer requerimiento de la sociedad de garantía recíproca que disfrute de dicho
reaval. Con ello, se garantiza que las entidades de crédito tomen en consideración el valor de tal reaval
para ofrecer mejores condiciones de crédito a las pymes.
Idoneidad de
administradores y
directivos
Adicionalmente, se hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las
entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca en consonancia con las tendencias actuales
de potenciar y mejorar el gobierno corporativo de estas entidades y con el objetivo indirecto de
incrementar su nivel de profesionalización.
Otras novedades
Finalmente, se permite ahora expresamente la constitución de hipoteca de máximo a favor de las
sociedades de garantía recíproca así como se reconoce que los avales a que se refieren las
disposiciones legales que exigen y regulan la prestación de garantías a favor de las Administraciones y
Organismos públicos puedan ser otorgados por estas sociedades.
El nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito
El Título II recoge el nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, que viene
motivado por la reciente aprobación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y
Solvencia de Entidades de Crédito que, a su vez, incorpora la normativa europea en materia de
solvencia de las entidades de crédito.
Régimen jurídico general
Los establecimientos financieros de crédito pierden su condición de entidades de crédito pero quedan
plenamente incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa de supervisión y estricta regulación
financieras. La nueva regulación se basa en el mantenimiento general, y a todos los efectos, del
régimen jurídico previamente aplicable a estos establecimientos, con algunas singularidades. Así, se
declara expresamente la aplicabilidad a estos establecimientos de la regulación sobre participaciones
significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia, y
régimen sancionador, contenida en la Ley 10/2014, y su normativa de desarrollo, así como la normativa
de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y
financiación del terrorismo prevista para las entidades de crédito y el régimen jurídico aplicable a las
operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.
Ámbito de actividad
La Ley exige para su constitución la previa autorización del Ministro de Economía y Competitividad.
Actividades
permitidas
La Ley permite a los establecimientos financieros de crédito el ejercicio, con carácter profesional, de
una o varias de distintas actividades, tales como la concesión de préstamos y créditos, incluyendo
crédito al consumo, crédito hipotecario y financiación de transacciones comerciales, «factoring», con o
sin recurso, y las actividades complementarias de tal actividad, el arrendamiento financiero, con
inclusión de determinadas actividades complementarias, así como concesión de avales y garantías, y
suscripción de compromisos similares.
Resulta interesante destacar que la Ley permite ahora a los establecimientos financieros de crédito, la
concesión de hipotecas inversas, actividad hasta el momento limitada a entidades de crédito.
Permite, a su vez, la Ley que los establecimientos financieros de crédito, además de a una o varias de
las actividades mencionadas anteriormente, puedan realizar servicios de pago, en cuyo caso, habrán de
solicitar autorización administrativa para ello, tendrán la consideración de entidades de pago híbridas y
les resultará de aplicación, además, la normativa específica de tales entidades, o puedan emitir dinero
electrónico, en cuyo caso, igualmente habrán de solicitar autorización administrativa para ello, tendrán
la consideración de entidades de dinero electrónico híbridas y les resultará de aplicación, además, la
normativa específica prevista para tales entidades.
Actividades
prohibidas
No pueden, sin embargo, captar fondos reembolsables del público, lo que es consustancial a las
entidades de crédito, sin perjuicio de la captación de fondos reembolsables mediante emisión de
valores.
Requisitos para su constitución
Como hemos mencionado, la creación de un establecimiento financiero de crédito exige autorización
del Ministro de Economía y Competitividad, previo informe de Banco de España y del servicio ejecutivo
de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
La Ley remite a una norma reglamentaria para la determinación de los requisitos para el ejercicio de la
actividad de los establecimientos financieros de crédito, los supuestos de denegación de la autorización
para su constitución, así como las especialidades en la autorización de establecimientos financieros de
crédito sujetos al control de personas extranjeras, si bien declara que, en lo no previsto en esta Ley y su
normativa de desarrollo, se aplicará el procedimiento de autorización, revocación, renuncia y
caducidad establecido para las entidades de crédito en la Ley 10/2014.
Una vez obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, es
necesaria la inscripción en el Registro especial de establecimientos financieros de crédito que se creará
en el Banco de España. Las inscripciones en este Registro especial, así como las bajas, se publicarán en
el «Boletín Oficial del Estado».
Ordenación y supervisión
Se atribuye al Banco de España la función supervisora de los establecimientos financieros de crédito de
conformidad con lo establecido por el Título III la Ley 10/2014, con las adaptaciones que, en su caso,
reglamentariamente se determinen.
Normas de
solvencia
De la misma manera, la normativa de solvencia a ellos aplicable es la establecida en la Ley 10/2014, si
bien se establece que no les es aplicable lo dispuesto en:
a)
El artículo 30 de la Ley 10/2014, ni en la parte sexta del Reglamento (UE) número 575/2013, sobre
los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.
b)
Los artículos 44 y 45 de la Ley 10/2014, relativos a la obligación de mantener un colchón de
conservación de capital y un colchón de capital anticíclico, respecto de aquellos establecimientos
financieros de crédito que tengan la condición de pyme.
No obstante, sí han de disponer de una cantidad mínima de activos líquidos adaptada a la naturaleza
jurídica y especificidades de su modelo de negocio, para que, en todo caso, puedan:
a)
Hacer frente a las potenciales salidas de fondos derivadas de pasivos y compromisos, incluso en
caso de eventos graves que pudieran afectar a la liquidez, y
b)
Mantener una estructura adecuada de fuentes de financiación y de vencimientos en sus activos,
pasivos y compromisos, con el fin de evitar potenciales desequilibrios o tensiones de liquidez que
puedan dañar o poner en riesgo la situación financiera de la entidad.
Finalmente, se declara que los establecimientos financieros de crédito y los grupos consolidables de
establecimientos financieros de crédito deben suministrar al Banco de España y hacer públicos sus
estados financieros y someter sus cuentas anuales a auditoría de cuentas.
El nuevo régimen jurídico de las titulizaciones
La Ley reforma el régimen jurídico de las titulizaciones en el Título III con la finalidad de revitalizar la
utilización de esta figura. La nueva regulación persigue, a su vez, simplificar las titulizaciones,
haciéndolas más transparentes y reduciendo la dependencia de las agencias de calificación en lo que
respecta a valores emitidos por fondos de titulización.
Los ejes maestros de la reforma pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Unificación de la normativa española en la materia
La nueva Ley clarifica el panorama titulizador español, unificando nuestra normativa en la materia,
caracterizada por su dispersión. Así, la Ley parte de la definición de los fondos de titulización como
patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados:
Activo
a)
En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros, que agrupen. Estos han de
pertenecer a las categorías previstas en el artículo 16, es decir, derechos de crédito que figuren
en el activo del cedente (entendiéndose incluidas las participaciones hipotecarias
correspondientes a préstamos que reúnan los requisitos previstos en la Ley 2/1981, de 25 de
marzo, y los certificados de transmisión de hipoteca) y derechos de crédito futuro; entendiendo
por tales los que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, y cuya
transmisión se formalice contractualmente de modo que quede probada de forma inequívoca y
fehaciente, la cesión de la titularidad y atribuyendo, en todo caso, tal condición, al derecho del
concesionario al cobro del peaje de autopistas y a cualesquiera otros análogos que se determinen
por circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Pasivo
b)
En cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por
cualquier tercero. Los valores que emitan pueden ser objeto de negociación en un mercado
secundario oficial o en un sistema multilateral de negociación.
Fondos de
titulización
hipotecaria
De esta manera, la Ley unifica en una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de
titulización de activos y fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización
hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos
de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente, de conformidad con lo establecido en
la Disposición transitoria séptima.
Gestión activa
La Ley mantiene la distinción entre fondos de titulización cerrados, aquellos en los que sus escrituras de
constitución no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución, y fondos
de titulización abiertos, aquellos para los que su escritura de constitución prevea que su activo, su
pasivo o ambos puedan modificarse después de la constitución del fondo en alguna de las formas
previstas en la Ley. Por lo que se refiere a estas últimas, la Ley mantiene que pueda modificarse el
pasivo cuando se prevea tanto la emisión sucesiva de valores, como la concertación de nuevos créditos
y que pueda ampliarse y sustituirse el activo en cualquier momento durante la vida del fondo, e
incorpora como novedad la regulación de la llamada “gestión activa”, es decir, aquella que permite la
modificación de los elementos patrimoniales del activo del fondo con el fin de maximizar la
rentabilidad, garantizar la calidad de los activos, llevar a cabo un tratamiento adecuado del riesgo o
mantener las condiciones establecidas en la escritura de constitución del fondo, sin que pueda
presumirse como gestión activa la mera sustitución de activos amortizados o liquidados ni la venta de
inmuebles u otros activos adjudicados o dados en pago de los derechos de crédito adquiridos por el
fondo de titulización.
Flexibilización de requisitos
Concesión de
garantías
Se flexibilizan algunos requisitos para adecuar este instrumento a las actuales demandas del mercado
financiero. Por ejemplo, la Ley permite que los fondos de titulización concedan garantías a favor de
otros pasivos emitidos por terceros.
Compartimentos
Por otra parte, el patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la
escritura de constitución, dividirse en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán
emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma
independiente; respondiendo la parte del patrimonio del fondo atribuido a cada compartimento
exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de
los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento
concreto en la proporción que se fije en la escritura pública de constitución del fondo o en la escritura
pública complementaria. De la misma manera, los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer
efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.
Cuando los valores emitidos por los fondos de titulización sean objeto de negociación en un mercado
secundario oficial o en un sistema multilateral de negociación y difieran entre sí en cuanto al tipo de
interés, plazo y forma de amortización, derecho de prelación en el cobro o cualesquiera otras
características, las sociedades gestoras pueden, con la finalidad de aumentar la seguridad en la
satisfacción de los derechos económicos de los valores emitidos, neutralizar las diferencias de tipos de
interés entre los activos agrupados en el fondo y los pasivos emitidos con cargo a él o, en general,
transformar las características financieras de todos o algunos de dichos pasivos, contratar por cuenta
del fondo permutas financieras, contratos de seguro, contratos de reinversión a tipo de interés
garantizado u otras operaciones financieras.
Requisitos de
constitución
Por lo que se refiere a los requisitos de constitución de los fondos de titulización, la Ley mantiene la
necesidad de solicitud previa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aportación y registro
previo en ella del proyecto de escritura pública de constitución, documentación acreditativa de los
activos a agrupar y cualquier otra precisa para la constitución del fondo y creación de sus
compartimentos, aportación de informes de expertos y aprobación y registro en la Comisión Nacional
del Mercado de Valores de folleto informativo, salvo que los valores emitidos por el Fondo de dirijan
exclusivamente a inversores cualificados y no vayan a ser admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial, en cuyo caso, basta con la solicitud previa a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores y la aportación y registro de la escritura pública de constitución.
Mejora de la transparencia de las sociedades gestoras
Información a
publicar en la web
Contenido del
informe anual
Se aboga por la transparencia en las sociedades gestoras de fondos de titulización, que resultan
obligadas, a estos efectos, a publicar en su página web y respecto de cada uno de los fondos que
gestionen:
-
La escritura de constitución y, en su caso, las demás escrituras públicas otorgadas con
posterioridad.
-
El folleto de emisión y sus suplementos.
-
Los informes anuales y semestrales.
Particularmente, el informe anual deberá contener, entre otros:
-
Las cuentas anuales debidamente auditadas y acompañadas del correspondiente informe de
auditoría.
-
El desglose de los activos cedidos al fondo y de sus pasivos.
-
En su caso, una indicación del importe de los compromisos que se deriven de los instrumentos
derivados contratados.
-
El desglose de las comisiones satisfechas y conceptos de las mismas.
-
Un informe sobre el cumplimiento de la política de gestión activa, de riesgos y demás reglas de
funcionamiento del fondo establecidas en la escritura de constitución.
Información a
remitir a la CNMV
Los informes anuales y trimestrales habrán de remitirse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
para su inscripción en el registro correspondiente, asimismo, las sociedades gestoras habrán de
comunicar de manera inmediata cualquier hecho específicamente relevante para la situación o el
desenvolvimiento de cada fondo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a los acreedores del
mismo, salvo que se trate de un fondo cuyos valores no hayan sido admitidos a negociación en un
mercado secundario oficial.
Juntas de
acreedores
En esta misma línea de refuerzo de la transparencia, la Ley prevé que la escritura de constitución de los
fondos de titulización pueda contemplar la creación de una junta de acreedores, diferenciando la
participación de las distintas categorías de acreedores, a fin de que pueda acordar lo necesario en la
mejor defensa de los legítimos intereses de los acreedores del fondo de titulización; rigiéndose dicha
Junta, en todo lo no previsto por la escritura de constitución, por las disposiciones relativas al sindicato
de obligacionistas recogidas en la legislación mercantil para las sociedades de capital.
Régimen de
supervisión y
sanción
Finalmente, la Ley recoge un régimen de supervisión y sanción a cargo de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores específico para las titulizaciones, que antes no existía, y al que se encuentran
sujetos las sociedades gestoras de fondos de titulización y los fondos de titulización que administren,
las entidades que cedan activos a los fondos de titulización, los emisores de los activos creados para su
incorporación a un fondo de titulización, los administradores de los activos cedidos a los fondos y las
restantes personas y entidades que puedan resultar obligadas conforme a lo establecido en la Ley y en
las normas de la Unión Europea que les sean de aplicación.
Clarificación sobre la actividad, funciones y responsabilidad de las sociedades gestoras
Funciones y objeto
La Ley especifica las funciones y el objeto de las sociedades gestoras, cuales son la constitución,
administración y representación legal de los fondos de titulización, así como de los fondos de activos
bancarios (FAB) previstos en la Ley 9/2012; pudiendo, a su vez, ejercer tales funciones con respecto a
fondos y vehículos de propósito especial análogos a los fondos de titulización, constituidos en el
extranjero.
Titularidad de
activos e inscripción
en el Registro de la
Propiedad
Tales funciones incluyen la administración y gestión de los activos agrupados en los fondos de
titulización, sin perjuicio de la repercusión al fondo de titulización de los gastos que correspondan, de
acuerdo con lo previsto en la escritura de constitución. En relación con esta materia, la Ley, además de
señalar que podrán adquirir la titularidad de los activos (que han de gestionar de manera activa) por
cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o
a través de cualquier otro modo admitido en Derecho, viene a sancionar expresamente que se podrá
inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes
inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización y que, igualmente se podrán inscribir la
propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de
titulización en los registros que correspondan.
Ha de recordarse que en la legislación originaria sobre fondos de titulización de los años 1992 y 1994 y,
particularmente, en el Real Decreto 926/1998, sólo se permitía aportar a un fondo de titulización
derechos de crédito. Eso originó algunos problemas prácticos cuando se trataba de aportación de
derechos de crédito con garantía real sobre muebles o inmuebles pues los fondos no podían ejecutar
tales garantías ni aparentemente ser titulares de activos inmobiliarios y, por eso, el Real Decreto- Ley
6/2010 terminó por aclarar que los fondos de titulización podían ser titulares de activos inmobiliarios o
cualesquiera otros bienes (además de derechos de crédito) adquiridos en ejecución de los derechos de
créditos que les han sido cedidos y que, pese a carecer de personalidad jurídica, podían inscribir tales
activos inmobiliarios en el Registro de la Propiedad. Nuevamente, el legislador ha pretendido dejar
clara esta cuestión.
La atribución por Ley a las sociedades gestoras de fondos de la función de realizar una gestión activa de
los activos en ellos agrupados, trae consigo, a su vez, la imposición a tales sociedades de la obligación
de contar con medios técnicos y humanos (debiendo contar con expertos de probada experiencia o
contratar los servicios de asesores independientes) suficientes para llevar a cabo sus actividades y con
una estructura organizativa adecuada y proporcionada al carácter, escala y complejidad de su actividad
así como de contar, en su estructura, con unidades de cumplimiento normativo, control de riesgos y
auditoría interna, debidamente separadas de las unidades operativas.
Responsabilidad de
las sociedades
gestoras
Por otra parte, se confirma la responsabilidad directa de las sociedades gestoras en el desarrollo de las
actividades anteriormente mencionadas al establecerse que su responsabilidad no se verá, en ningún
caso, afectada por el hecho de que delegue funciones en terceros, ni por una nueva subdelegación, ni
tampoco puede la sociedad gestora delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una
entidad instrumental o vacía de contenido.
Otras novedades
Requisitos de
recursos propios
La Ley revisa los requisitos de recursos propios exigibles a las sociedades gestoras de fondos de
titulización para adecuarlos a las nuevas funciones llamadas a desempeñar tras la reforma. Así, se les
exige disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros,
totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas; imponiéndose que los
recursos propios totales se vean incrementados en un 0,02 por ciento de la suma del valor contable de
los activos de los fondos de titulización bajo su gestión, en la medida en que dichos activos excedan de
250 millones de euros y sin que la suma exigible de los recursos propios y de la cuantía adicional
sobrepase los 5 millones de euros. No obstante, se concede un amplio plazo, de 18 meses, en la
Disposición transitoria sexta de la Ley, a las sociedades gestoras para su adaptación a los nuevos
requisitos de capital y recursos propios.
Titulización sintética
Se regula de manera detallada la llamada titulización sintética, es decir, aquella en que el fondo de
titulización tituliza préstamos y derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de
crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios, o mediante el
otorgamiento de garantías financieras o avales en favor de los titulares de tales préstamos u otros
derechos de crédito.
En este tipo de titulizaciones, el activo del fondo puede estar integrado por depósitos en entidades de
crédito y valores de renta fija negociados en mercados secundarios oficiales y tales depósitos y valores
pueden ser cedidos, pignorados o gravados en cualquier forma en garantía de las obligaciones
asumidas por el fondo frente a sus acreedores, en particular frente a las contrapartes de los derivados
crediticios y cesiones temporales de activos.
Mejoras para el acceso de las empresas a los mercados de capitales
En el Título IV de la Ley se recogen una serie de mejoras en el acceso de las empresas a los mercados de
capitales.
Facilidad en el tránsito desde sistemas multilaterales de negociación hacia mercados secundarios
oficiales
En primer lugar, se introducen reformas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para
favorecer el tránsito de valores desde un sistema multilateral de negociación (como el MAB, Mercado
Alternativo Bursátil) a un mercado secundario oficial, mediante la reducción de algunos requisitos de
información por un periodo transitorio de dos años. Así, se elimina por dicho período transitorio la
exigencia de la declaración intermedia de gestión y del el segundo informe financiero semestral.
Esta previsión se complementa con la obligación de que aquellas empresas que alcancen un volumen
de capitalización de 500 millones de euros durante un período superior a seis meses soliciten la
admisión a negociación en un mercado secundario oficial. De esta forma, a partir de este umbral de
capitalización, las sociedades cuyas acciones cotizan exclusivamente en un sistema multilateral de
negociación han de solicitar la admisión a negociación en un mercado regulado, de modo que quedarán
automáticamente vinculadas por las normas de gobierno corporativo y demás requisitos de
trasparencia propios de este mercado.
Supervisión de los sistemas multilaterales de negociación
En materia de supervisión de los sistemas multilaterales de negociación, se extiende la responsabilidad
que tienen las entidades rectoras de tales sistemas (a título de ejemplo, en el caso del Mercado
Alternativo Bursátil, MAB, Bolsas y Mercados (BME)).
A tal efecto, se amplía la obligación de comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
cualquier incumplimiento legal que pudiera derivarse de la información de los emisores a la que tienen
acceso, de tal manera que tal obligación de comunicación no se restringe sólo a los incumplimientos
significativos de normas o anomalías que puedan suponer abuso de mercado.
Por último, se refuerza el seguimiento que realiza la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre
estos mercados alternativos pues las entidades rectoras han de remitir, con periodicidad trimestral, a la
Comisión, información sobre las prácticas y actuaciones que desarrollen en materia de supervisión del
sistema multilateral de negociación. La Comisión puede recabar de las entidades rectoras cuanta
información adicional estime precia para velar por el correcto funcionamiento de los sistemas
multilaterales de negociación.
Novedades en materia de emisión de obligaciones
Mediante reformas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, la Ley
5/2015 introduce novedades importantes en materia de emisión de obligaciones que pueden
sintetizarse de la siguiente manera:
Eliminación límite
recursos propios
Se elimina el límite a las emisiones vigente hasta el momento que impedía a sociedades anónimas y
comanditarias por acciones emitir obligaciones más allá de sus recursos propios.
Emisión de
obligaciones en el
extranjero
En línea con lo anterior, se sustituye la redacción del artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital
que pasa a regular la emisión de obligaciones en el extranjero por sociedad española. Este precepto
atribuye a la ley española la determinación de capacidad, el órgano competente, las condiciones de
adopción del acuerdo de emisión, el valor al que se pueden emitir obligaciones, los límites a la
conversión y el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente. A su vez, atribuye a la ley a
la cual se haya sometido la emisión la regulación de los derechos de los obligacionistas frente al emisor,
sus formas de organización colectiva y el régimen del reembolso y amortización de las obligaciones, así
como el contenido del derecho de conversión en el caso de obligaciones convertibles.
Emisión de
obligaciones por
sociedades de
responsabilidad
limitada
Se elimina la prohibición a las sociedades de responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien se
introducen una serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo de estas sociedades. Así,
el importe total de las emisiones de la sociedad limitada no puede ser superior al doble de sus recursos
propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía
pública o con un aval solidario de entidad de crédito. Sí se prohíbe a la sociedad de responsabilidad
limitada emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales.
Sindicato de
obligacionistas y
comisario
Se racionaliza la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas, que hasta ahora era
obligatoria para toda sociedad emisora establecida en España. Así, la constitución del sindicato y el
nombramiento de un comisario sólo será preceptiva en aquellas situaciones en las que sea necesario
para asegurar una adecuada protección del inversor español.
Se regula más detalladamente la figura del comisario, exigiéndose que se trate de una persona física o
jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o económicas y atribuyéndose a la sociedad
emisora la obligación de fijar su retribución.
Competencia para
acordar la emisión
de obligaciones
La Ley modifica la competencia para acordar la emisión de obligaciones pues es ahora el órgano de
administración (salvo disposición contraria de los Estatutos) el competente para acordar la emisión, la
admisión a negociación de obligaciones y el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones.
En cambio, la competencia para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de
obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales se atribuye a
la Junta General.
Eliminación de la
necesidad de
inscripción en el
Registro Mercantil
La Ley introduce modificaciones en este tema de tal manera que, en principio, se elimina el requisito de
inscripción en el Registro Mercantil y publicación de la emisión en el BORME para las emisiones de
obligaciones.
Emisión de
obligaciones por
sociedades
cooperativas
Finalmente, se introducen novedades en la emisión de obligaciones por las sociedades cooperativas
pues la competencia para acordar la emisión de obligaciones y otras formas de financiación mediante
valores negociables que no sean títulos participativos o participaciones sociales, deja de ser de la
Asamblea General y se atribuye al Consejo Rector. Todo ello salvo disposición contraria en los estatutos
sociales.
Regulación de las plataformas de financiación participativa o “crowdfunding”
Definición de
“crowdfunding”
El Título V de la Ley establece por primera vez en nuestro derecho un régimen jurídico para las
plataformas de financiación participativa o «crowdfunding». El “crowdfunding” no es sino un novedoso
mecanismo de desintermediación financiera que permite, a través de plataformas específicas en
internet, poner en contacto a promotores de proyectos con una multitud de pequeños inversores. En
definitiva, estas plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos
mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con
inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En dicha actividad
sobresalen dos características, la participación masiva de inversores que financian con cantidades
reducidas pequeños proyectos de alto potencial y el carácter arriesgado de su inversión.
La Ley sólo busca regular este fenómeno en la medida en que prime un componente financiero de la
actividad, es decir, en aquellos casos en los que el inversor reciba una remuneración dineraria por su
participación, dejando fuera al «crowdfunding» instrumentado mediante compraventas o donaciones.
La Ley, a este respecto, en su Título V:
-
Establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación
participativa.
-
Regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas.
-
Clarifica las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.
Régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación corporativa
Autorización y
registro
La Ley establece requisitos de autorización y registro de estas plataformas ante la Comisión Nacional
del Mercado de Valores. En cuanto a su actividad operativa, la regulación se asienta sobre el objetivo
de asegurar la neutralidad de las plataformas de financiación participativa en su relación entre
inversores y promotores. Así, se prohíbe ofrecer servicios como el asesoramiento financiero, que
acercaría las plataformas a otro tipo de entidades ya reguladas y supervisadas. Finalmente, se recuerda
la prohibición de tomar fondos destinados a realizar pagos en nombre propio por cuenta de clientes,
sin contar con la preceptiva autorización para operar como entidad de pago.
Supervisión
Se detalla el régimen de autorización y supervisión, atribuido a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores y al Banco de España, de las plataformas, aumentando los requisitos de constitución (recursos
propios mínimos, idoneidad y honorabilidad de los administradores, buena organización interna,
administrativa y contable, medios adecuados para asegurar la seguridad y confidencialidad, etc.). La
supervisión se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con la implicación del Banco de
España cuando la actividad consista en la intermediación de préstamos. La Ley reserva a las
plataformas de financiación corporativa debidamente autorizadas e inscritas en el registro
correspondiente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el ejercicio de la actividad propia del
“crowdfunding”.
Ámbito de
aplicación territorial
Se aclara el ámbito de aplicación territorial de la norma limitado a las plataformas que ejerzan su
actividad en territorio nacional, así como a la participación en ellas de los inversores y promotores.
Entiende la Ley que no cabe considerar que un servicio ha tenido lugar en territorio nacional cuando un
residente en España participe por iniciativa propia, como inversor o promotor, en una plataforma con
domicilio social en el extranjero; no pudiendo considerarse que la actividad se pone en marcha a
iniciativa propia cuando la empresa anuncie, promocione o capte clientes o posibles clientes en España
o cuando la empresa dirija sus servicios específicamente a inversores y promotores residentes en
territorio español.
Limitaciones a los
proyectos
financiables
La Ley regula, a su vez, los límites al volumen que cada proyecto puede captar a través de una
plataforma de financiación participativa, los límites a la inversión máxima que un inversor no
acreditado puede realizar y las obligaciones de información para que toda decisión de inversión haya
podido ser debidamente razonada. En cuanto a los proyectos, se limitan expresamente a aquellos de
tipo empresarial, formativo o de consumo, sin que puedan consistir en ningún caso en:
Formas de
instrumentación
1)
La financiación profesional de terceros y en particular la concesión de créditos o préstamos.
2)
La suscripción o adquisición de acciones, obligaciones y otros instrumentos financieros admitidos
a negociación en un mercado regulado, en un sistema multilateral de negociación o en mercados
equivalentes de un tercer país.
3)
La suscripción o adquisición de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva o
de sus sociedades gestoras, de las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión
colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo
cerrado.
Las formas de instrumentación de los proyectos de financiación participativa que admite la Ley son las
siguientes:
a)
La emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores
representativos de capital, cuando la misma no precise y carezca de folleto de emisión
informativo; entendiéndose, en este caso, como promotor, la sociedad que vaya a emitir los
valores. Precisa la Ley que, cuando en la financiación participen inversores no acreditados, estos
valores no podrán incorporar un derivado implícito.
Prohibiciones
Importe máximo de
los proyectos
b)
La emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, en cuyo
caso se entenderá por promotor a la sociedad de responsabilidad limitada que vaya a emitir las
participaciones.
c)
La solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, en cuyo caso se entenderá por
promotor a las personas físicas o personas jurídicas prestatarias. A estos efectos, se aclara que la
solicitud de tales préstamos no tiene la consideración de captación de fondos reembolsables del
público.
Las plataformas de financiación participativa no podrán ejercer las actividades reservadas a las
empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito y, en particular, no pueden:
-
Gestionar discrecional e individualizadamente las inversiones en los proyectos de financiación
participativa.
-
Realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos.
-
Conceder créditos o préstamos a los inversores o promotores salvo que se trate de proyectos
vinculados en los términos previstos en el artículo 63.
-
Asegurar a los promotores la captación de los fondos.
-
Proporcionar mecanismos de inversión automáticos que permitan a los inversores no acreditados
automatizar su decisión de inversión.
-
Ejercer las actividades reservadas a las entidades de pago, y en especial, la recepción de fondos
con la finalidad de pago por cuenta de los inversores o de los promotores, sin contar con la
preceptiva autorización de entidad de pago híbrida.
Las plataformas de financiación participativa se asegurarán de que ningún promotor tiene publicado
simultáneamente en la plataforma más de un proyecto.
El importe máximo de captación de fondos por proyecto a través de cada una de las plataformas de
financiación participativa no podrá ser superior a 2.000.000 de euros, siendo posible la realización de
sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual.
Cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo anterior
podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.
Proyectos basados
en préstamos
Los proyectos basados en préstamos no podrán incorporar una garantía hipotecaria sobre la vivienda
habitual del prestatario y han de contener, al menos, la siguiente información sobre los préstamos:
a)
Una breve descripción de las características esenciales del préstamo y de los riesgos asociados a
la financiación.
b)
Modo de formalización del préstamo y, en caso de formalización mediante escritura pública, lugar
de su otorgamiento e indicación de quién correrá con dichos gastos.
c)
Descripción de los derechos vinculados a los préstamos y su forma de ejercicio, incluida cualquier
limitación de esos derechos, además de información sobre la remuneración y amortización de los
préstamos, y limitaciones a la cesión.
Protección de los inversores que utilicen este nuevo canal de financiación
Inversores
acreditados y no
acreditados
La Ley distingue dos categorías de inversores: los acreditados y los no acreditados. Solo los acreditados
pueden superar los límites a la inversión establecidos (3.000 euros por inversor y proyecto y 6.000
euros por inversor, plataforma y año) y participar en proyectos instrumentados a través de la emisión
de participaciones en sociedades de responsabilidad limitada.
Son inversores acreditados:
-
Los institucionales y empresarios que superen determinados umbrales de activos (1 millón), cifra
de negocios (2 millones) o recursos propios (300.000 euros).
-
Las personas físicas que acrediten ingresos anuales de más de 100.000 euros.
-
Las personas físicas o jurídicas que acrediten ingresos de más de 50.000 euros o patrimonio
financiero superior a 100.000 euros y manifiesten manuscritamente su voluntad de ser tratados
como acreditados.
Límites a la
inversión
Los inversores acreditados podrán invertir sin límite mientras que los no acreditados (todos los demás),
por su carácter minorista, tendrán límites anuales a la inversión (3.000 euros por proyecto y 10.000
euros en el conjunto de plataformas) y deberán requerir la firma manuscrita por la que manifiestan,
antes de adquirir ningún compromiso de pago, haber sido advertidos de los riesgos de este tipo de
inversiones.
Transparencia
Considerando que parte de la financiación al consumo puede canalizarse a través de este fenómeno, la
Ley ajusta y clarifica la normativa aplicable asegurando un nivel equivalente de protección, que a la vez
tenga en cuenta la singularidad que implica solicitar financiación a una gran cantidad de inversores.
Por otro lado, se refuerza y clarifica la información que deberán contener las web de las plataformas.
La transparencia es otra de las exigencias de la nueva regulación al garantizar que todos los inversores
tengan acceso a información suficiente sobre aspectos como la propia plataforma, el promotor y las
características del vehículo utilizado para captar la financiación, así como sobre todos los riesgos que
implica la inversión en este tipo de proyectos.
Se declara expresamente que estas plataformas han de ejercer su actividad de acuerdo con los
principios de neutralidad, diligencia y trasparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes,
garantizando que la información que proporcionan a sus clientes sobre los derechos y obligaciones que
asumen al operar a través de la plataforma de financiación participativa es ser clara, oportuna,
suficiente, accesible, objetiva y no engañosa. Tienen la consideración de clientes tanto los promotores
como los inversores.
Refuerzo de las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
Finalmente, el Título VI de la Ley recoge una modificación de las facultades de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores para profundizar en su independencia funcional y reforzar sus competencias
supervisoras.
Así, se le conceden nuevas facultades, como la capacidad de dictar guías técnicas sobre el
cumplimiento de normativa que resulte de aplicación, que si bien carecen de carácter vinculante
directo, se configuran como un instrumento de gran ayuda para orientar al sector sobre la mejor forma
de cumplir con una legislación financiera.
Asimismo, la Comisión recibe legalmente las competencias completas de autorización y revocación de
entidades que operan en los mercados de valores y de imposición de sanciones para todo tipo de
infracciones, incluidas las muy graves que hasta ahora correspondía al Ministro de Economía y
Competitividad.
Igualmente, se atribuye a la Comisión la competencia para autorizar la actividad de los mercados
secundarios, el nombramiento y sustitución de la entidad rectora y la creación de Bolsas de valores o la
autorización de las empresas de servicios de inversión.
Se incrementan las facultades de inspección al ampliarse su potestad para recabar información y
solicitar la colaboración de terceros.
Finalmente, la Ley faculta al supervisor para que publique la incoación de expedientes, una vez
notificada a los interesados, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores, con el fin de
introducir una mayor disciplina en el mercado de valores.
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