xxiii jornadas nacionales de derecho civil

XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
COMISION Nº 2: OBLIGACIONES
Buenos Aires, agosto de 2011
“OPONIBILIDAD Y VICISITUDES EN EL CONTRATO DE
TRANSACCION”
Presentada por los Dres. Esteban Centanaro (Titular), Guillermo A. M. Colla (asociado
y adjunto), Carlos Martín Debrabandere (adjunto), Geraldine Dresdner (adjunta) y Juan
A. Riva (adjunto); con la colaboración de los Dres. Fernando Abadin (adscripto y
ayudante de 1ra.) y Marisa Bonafina (Jefa de Trabajos Prácticos).
Profesores de las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires,
Católica de Santiago del Estero, Concepción del Uruguay y Pontificia Universidad
Católica Argentina.
RESUMEN
La transacción es un contrato mediante el cual las partes se realizan concesiones
recíprocas, con la finalidad de extinguir una controversia, respecto de derechos
patrimoniales contestados en cuanto a su existencia, contenido o extensión. Son
elementos esenciales del tipo las recíprocas concesiones, los derechos dudosos o
litigiosos y la finalidad de extinguir la controversia respecto de ellos. Identificamos
supuestos en que el consentimiento debe manifestarse por la forma expresamente
determinada por la ley: transacciones que versaren sobre derechos litigiosos, bienes
inmuebles, actos consignados en instrumento público y créditos laborales. La
homologación no es condición de eficacia de la transacción como contrato, sino para la
terminación del proceso judicial. Según su objeto y efectos, cabe diferenciar las
siguientes especies de transacción: judicial o extrajudicial; simple o compleja
(comprensiva de la subespecie novatita). Son aplicables a la transacción las normas
referidas a los efectos de los contratos en general y aquellos propios de los contratos
bilaterales, excepto la cláusula comisoria tácita que es incompatible con este tipo
contractual. Particularmente, la transacción simple tiene efecto exclusivamente
declarativo, mientras que la compleja tiene, además efecto constitutivo respecto de
aquellos derechos ajenos a la controversia.
PUNTOS DE PONENCIA
De lege lata
1. La transacción es un contrato, a excepción del supuesto previsto por el art. 843 in
fine (que permite la transacción a favor de la validez del matrimonio).
2. La transacción es un contrato mediante el cual las partes se realizan concesiones
recíprocas, con la finalidad de extinguir una controversia, respecto de derechos
patrimoniales contestados en cuanto a su existencia, contenido o extensión.
3. Son elementos esenciales propios de la transacción: a) las concesiones recíprocas;
b) la res dubia (derechos dudosos o litigiosos) y c) finalidad extintiva.
4. Son caracteres del contrato de transacción: consensual, bilateral, oneroso,
naturalmente conmutativo no formal –en principio– y típico.
5. La transacción sobre derechos litigiosos –llamada también transacción judicial– es
un contrato formal de solemnidad absoluta.
6. La transacción extrajudicial sobre derechos referidos a bienes inmuebles es un
contrato formal de solemnidad relativa.
1
7. La transacción referida a actos consignados en instrumento público debe realizarse
de la misma forma; si, además se refiriera a derechos ya litigiosos, requiere también su
incorporación al expediente judicial.
8. Los acuerdos transaccionales que recaigan sobre créditos laborales dudosos o
litigiosos, tienen carácter formal solemne absoluto (conf. art. 15 de la ley 20.744).
9. La homologación no es condición de eficacia de la transacción como contrato, sino
que constituye un requisito indispensable para la terminación del proceso judicial.
10. Según su objeto y efectos, podemos identificar las siguientes especies de
transacción: a) simple o compleja; b) judicial o extrajudicial/privada
11. La transacción simple tiene exclusivamente efecto declarativo.
12. La transacción compleja tiene efecto declarativo respecto de los derechos
contestados, y constitutivo, respecto de aquellos ajenos a la controversia.
13. Denominamos transacción novativa a aquella subespecie de la compleja que
extingue un derecho litigioso o dudoso, sustituyéndolo por otro.
14. La transacción no extingue necesariamente los derechos contestados –que
constituyen su materia– sino la controversia o incertidumbre respecto de ellos.
15. Es transacción el acuerdo por el cual el acreedor otorga a su deudor un plazo para
cumplir, siempre que exista una concesión recíproca por parte de éste.
16. La cláusula comisoria tácita (art. 1204 del Código Civil) no es aplicable al contrato
de transacción.
17. El Asesor Tutelar no cuenta con la facultad de concertar transacciones, por exceder
las finalidades específicas que le asignan las normas constitucionales y legales, sin
perjuicio de su concreta facultad de dictaminar al respecto si correspondiere.
18. La transacción celebrada entre el asegurado y la víctima es inoponible a la
aseguradora que no intervino en él.
19. Quien desiste unilateral e injustificadamente de la transacción judicial, antes de su
incorporación al expediente, puede dar lugar a un supuesto de responsabilidad
precontractual.
20. La transacción, como los contratos en general, tiene efecto relativo y, en
consecuencia, no puede perjudicar a terceros.
De lege ferenda
21. Sugerimos suprimir la parte final del art. 843 que establece la posibilidad de
transigir sobre cuestiones relativas a la validez del matrimonio
22. Redefinir la transacción como contrato, en los términos de nuestro punto 2 de la
ponencia, modificándose el art. 832 del Código Civil.
FUNDAMENTOS
1. Si bien metodológicamente nuestro Código Civil legisló la materia dentro de la parte
concerniente a la “extinción de las obligaciones”, siguiendo a FREITAS, junto con otros
Códigos (Brasil, art. 1025; peruano de 1984, art. 1302; Proyecto de Reforma al Código
Civil elaborado por la Comisión designada por Decreto 468/1992, art. 824), definiéndolo
como un acto jurídico bilateral extintivo, consideramos que se trata de un verdadero
contrato, tal como lo han indicado expresamente la mayoría de las legislaciones que
adoptaron la directiva del Código Civil francés (art. 2044) que trata a la transacción
como un contrato particular. Así puede verse en los Códigos de Luisiana (art. 3038),
Sardo (art. 2083), de Holanda (art. 1888), Prusia (art. 405), Austríaco derogado (art.
1380), polaco de las obligaciones (art. 621), Chile (art. 2446), Colombia (2469),
Ecuador de 1970 (art. 2372), Venezuela (art. 1713), Uruguay (art. 2147), México (art.
2
2944), España (art. 1809), Italia de 1942 (art. 1965), Bolivia de 1975 (art. 945),
Paraguay de 1987 (art. 1495), Portugal (art. 1710), Alemania (art. 779), Quebec (art.
2631), en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 2185), el Anteproyecto de De Gásperi (art.
2184) y en el Proyecto de 1998 (art. 1571).
Tal afirmación es congruente con nuestra definición de contrato, entendido éste como
todo acuerdo de contenido patrimonial; consideramos que dicha noción es única para
todo el derecho, más allá de la diferenciación del régimen entre el ámbito contractual
público y el privado. El contrato no tiene sólo aptitud para crear, modificar y extinguir
obligaciones, sino que por el mismo se pueden regular derechos patrimoniales. En
cuanto a la aptitud extintiva, aseverada también por RISOLÍA, observamos que el art.
817 –que denomina contrato a la novación–, la nota al art. 857 –en la cual Vélez
sostiene que la transacción es un contrato–, el art. 871 –que contempla la posibilidad
de renunciar a derechos litigiosos por contrato- y, como señala GASTALDI, el art. 1200 –
al establecer que las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las
obligaciones creadas por los contratos– dan sustento a este modo de pensar.
En ese sentido, el propio legislador ha dicho: “La transacción es un contrato como está
establecido en el art. 832 y en todos los códigos publicados” (nota al art. 857 del
Código Civil, primera parte).
Por su parte, advertimos que lo legislado en materia de objeto de la transacción (v.
Capítulo II. Título XIX. Parte segunda. Sección Primera. Libro segundo del Código Civil)
es absolutamente concordante con las reglas del objeto de los contratos en general y
especialmente satisface la exigencia de contenido patrimonial (arts. 953, 1167, 1168,
1169, 2336), a excepción de la posibilidad de transigir respecto de la validez del
matrimonio (art. 843, in fine), por lo cual de lege ferenda sugeriremos suprimir dicho
supuesto.
Coincidimos con WAYAR en que el argumento del método no es decisivo, pues la
naturaleza de una institución no puede depender de su ubicación en el Código 1 . Así,
encontramos otros contratos fuera del título correspondiente a ellos, vgr. los de prenda
y anticresis, enumerados como contratos reales y regulados en los arts. 3202 y sigtes.,
y 3239 y sigtes. del Código Civil, respectivamente.
Asimismo, entendemos junto con el citado que si bien el art. 832 habla de “acto jurídico
bilateral”, ello no es suficiente para negar que la transacción sea un contrato, puesto
que afirmar el género no significa, sin más, negar la especie; para ello era necesario
que una norma le negara esa naturaleza. En cuanto a la remisión que hacen los arts.
833 y 857 en nada contribuye para negar que la transacción sea un contrato; por el
contrario, parece claro que las remisiones sólo tienden a integrar el contenido
normativo de la transacción, pero no a negar o alterar su naturaleza; así, no porque el
art. 1435, referido a la cesión-venta, remita a las reglas de la compraventa, la cesión
por un precio deja de ser cesión.
En ese sentido, se ha explicado que “El codificador, siguiendo comúnmente a AUBRY Y
RAU, ha visto en ella todo un contrato, y le ha impreso el consiguiente carácter inicial.
Como todavía no tenía contemplada la materia de los contratos, creyó indispensable
precisar reglas sobre capacidad, objeto, etc., que luego ha repetido casi en la totalidad
al legislar sobre contratos en general” 2 .
1
WAYAR, ERNESTO C., Derecho Civil – Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, T. II, pág. 734.
COLMO, ALFREDO, De las obligaciones en general, 3ra. Edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos
Aires, 1944, pág. 567.
2
3
Por su parte, LLAMBÍAS interpreta que el codificador ha insistido en ello para aclarar que
pese a ser la transacción un contrato extintivo de obligaciones, le son, en principio,
aplicables las disposiciones referentes a los “contratos en general” que están incluidas
en la Sección Tercera del Libro Segundo, que trata de las “obligaciones que nacen de
los contratos” 3 .
Finalmente, cabe señalar que el codificador mediante el art. 1184 inc. 8 del Código
Civil, cuando indica que las transacciones sobre bienes inmuebles deben ser hechas
en escritura pública, concretamente ha incluido a la transacción en el capítulo IV “De
las formas de los contratos”.
Ahora bien, en cuanto al supuesto contemplado por el art. 843 in fine del Código Civil,
bien señala LLAMBÍAS que “nadie podrá adquirir el estado conyugal o dejar de tenerlo
por vía convencional” 4 . Luego, “La norma que nos ocupa sólo prevé el supuesto de un
matrimonio existente, legalmente celebrado, aunque controvertido en su validez por la
presencia de una causal de nulidad relativa y, por ende, confirmable (v.gr., celebrado
con vicio de la voluntad o con defecto de edad mínima de los cónyuges). En tal caso,
es admisible la transacción siempre que lo sea a favor del matrimonio” 5 .
Sin embargo, propiciamos la supresión de esta última parte del artículo citado, en
congruencia con la prohibición legal de transigir sobre cuestiones relativas al estado de
las personas, que se corresponde con las reglas del objeto de los contratos en general
(conf. arts. 844, 953, 1167 y sigtes. del Código Civil). En tal sentido, en su nota al art.
843, Vélez Sarsfield observa que los códigos extranjeros guardan silencio sobre la
materia, concluyendo que aquello obedece a que el caso se halla comprendido en las
disposiciones expresas en ellos, prohibiendo las transacciones sobre el estado de las
personas.
2. Además de lo expuesto precedentemente, hemos tenido en cuenta, para formular el
concepto de transacción: a) que la denominación proviene del verbo latino “transigere”,
que significa ajustar una controversia, terminarla de común acuerdo; b) que el referido
negocio jurídico “se define por la finalidad que tiene y por los medios escogidos para
alcanzarla: el fin es conseguir la certidumbre acerca de un derecho o relación jurídica
pendiente; los medios son los sacrificios recíprocos que efectúan las partes para lograr
aquel resultado” 6 .
3. Hemos indicado los elementos esenciales propios del tipo transaccional que surgen
del art. 832 del Código Civil. Al respecto, cabe destacar que si el acto celebrado no
puede valer como transacción por no ser tal, aunque se le de este nombre, podrá valer
como renuncia de derechos o como otra convención, según su naturaleza.
Y, a la inversa, se puede señalar, por ejemplo, que cuando se recurre al azar como
forma de dirimir cuestiones litigiosas o dudosas inter partes, los efectos habrán de ser
igualmente los de la transacción, según lo resuelve el artículo 2068 del Código Civil:
“Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apuesta o juego,
sino para dividir cosas comunes o terminar cuestiones, producirá en el primer caso los
efectos de una partición legítima, y en el segundo los de una transacción”.
3
LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de derecho civil – Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1977, T. III,
pág. 78.
4
LLAMBÍAS, ob. cit., pág 110.
5
PIZARRO, RAMÓN D. y VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 600.
6
LLAMBÍAS, ob. cit., pág. 71.
4
Cabe aclarar que se llama contrato de decisión por suerte a aquel por el que dos o más
personas convienen en que se resuelva por la suerte un asunto cuestionado entre ellas
o en que están interesadas. Así, la decisión por suerte convencional se da en aquellos
casos en que los interesados en testamentos, divisiones de bienes, etc., sortean los
lotes que, respectivamente, han de corresponderles, por no lograr, de otro modo, llegar
a un acuerdo sobre su adjudicación; y sus efectos se reducen a que las partes se
obligan a prestar la actividad encaminada a la verificación del sorteo y a estar y pasar
por lo que resulte de él 7 .
a) Concesiones recíprocas. Las concesiones o sacrificios recíprocos de las partes
relativos a los derechos cuestionados suponen el reconocimiento parcial de la
pretensión o el derecho ajeno y la renuncia parcial de la pretensión o el derecho propio;
o que cada una de ellas se obligue a dar, prometer o retener alguna prestación relativa
a los derechos cuestionados 8 .
Mientras exista una reciprocidad de sacrificios, no importa la cuantía de ellos ni su
equivalencia o desigualdad: la ley no exige que haya paridad de concesiones, ni ello
podría imponerse porque la importancia del sacrificio que cada cual realiza es de
apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición 9 .
Sin embargo, cuando la concesión de una de las partes sea irrisoria, se considerará
como una cuestión de hecho, y los jueces la apreciarán, declarando si ha existido
transacción, renuncia o desistimiento 10 .
Asimismo, cabe tener presente que la transacción es un modo de composición de
controversias, de definición de situaciones de incertidumbre y que se caracteriza por la
renuncia a lo propio y el reconocimiento de lo ajeno, en una medida que satisfaga el
interés de cada parte. En definitiva, habrá reciprocidad si los actos mencionados se
hacen en la medida en que la otra parte también los hace.
Lo decisivo es superar la incertidumbre. Por consiguiente, estas “concesiones
recíprocas” asumen un papel muy diferente al que tienen las “prestaciones recíprocas”
en los contratos bilaterales. Estas últimas cumplen la función de cambio, que es razón
de ser del negocio, por cuanto la finalidad abstracta que en ellos persiguen las partes
es obtener el intercambio mutuo de atribuciones patrimoniales. En el mismo sentido, es
dable apuntar que no se requiere que las concesiones recíprocas sean de valor
económico equivalente “pues la transacción no tiene en mira esa equivalencia, sino la
superación de una controversia; se juzga que esa finalidad es más importante que una
eventual pérdida económica para alguno de los contratantes” 11 .
b) Res dubia – incertidumbre. Es necesario que las partes procuren poner fin a un
status jurídico inseguro derivado de la traba de una litis judicial o simplemente del
hecho de mediar una controversia o desacuerdo entre las partes en cuanto a la
existencia, acreditación, modalidades o medida y alcances de algún derecho 12 .
7
conf. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Derecho civil español, común y foral, Reus, Madrid, 1952, T. IV, pág.
705/706.
8
REZZÓNICO, LUIS MARÍA, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, Buenos Aires,
1964, Vol. 2, pág. 1022/3.
9
LLAMBÍAS, ob. cit., pág. 75.
10
MACHADO, JOSÉ OLEGARIO, Exposición y comentario del Código Civil argentino, Editorial Científica y
Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922, T. III, pág. 27.
11
WAYAR, ob. cit., pág. 749; MÉNDEZ SIERRA, EDUARDO C., “Algunos aspectos sobre la transacción en
nuestro derecho”, Jurisprudencia Argentina 2011-II, pág. 8, nota 23.
12
conf. CAZEAUX, PDRO N. y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Compendio de derecho de las obligaciones, 2da.
Edición actualizada, Librería Editorial Platense, La Plata, 2009, T. 2, pág. 185.
5
Así, consideramos que el ámbito de aplicación de la transacción abarca no sólo las
obligaciones, sino otros derechos de carácter no creditorio, como los derechos reales.
Como es sabido, son derechos litigiosos los que se encuentran en juicio contradictorio,
y los dudosos aquellos inciertos en su existencia o en su extensión, conforme al criterio
de su titular, no siendo necesario que sean objetivamente dudosos).
En definitiva, la transacción supone un estado de incertidumbre que pesa sobre las
relaciones jurídicas de las partes, proveniente de una controversia planteada. Sus
derechos deben estar en tela de juicio, ha de tratarse de “derechos contestados”.
Si bien la letra del art. 832 del Código Civil explicita que la transacción opera sobre
“obligaciones litigiosas o dudosas”, el codificador en la nota a dicho artículo habla de
“derechos contestados”, como propiciamos.
Por otra parte, coincidimos con cierta doctrina en que aunque el estado jurídico de
incerteza no precisa la existencia de un proceso judicial, sí requiere, siempre, una
controversia planteada. Y este conflicto jurídico debe estar exteriorizado de algún
modo 13 .
Creemos, junto a PIZARRO y VALLESPINOS 14 , que la incertidumbre puede no estar
referida a la existencia del derecho en sí mismo, sino a las posibilidades materiales de
cobro: en el afán de evitar un pleito interminable o de asegurar un pronto cobro, aun de
un monto inferior a aquel al que se tiene derecho. Negar que en tal caso haya
transacción –ante la falta de incertidumbre respecto del derecho- y sostener que allí
estaríamos frente a otra institución, atípica, pero con efectos similares revela un apego
desmedido a la letra del art. 832 y demasiado rígida respecto de aquellas personas que
de buena fe mantienen sus pretensiones como ciertas y transigen por otros motivos.
De lege ferenda, sería plausible, en concordancia con la propuesta del Proyecto de
1998, eliminar la mención a “obligaciones litigiosas o dudosas” contenida en el art. 832
del Código Civil y, entonces, hablar preferiblemente de derechos contestados.
c) Finalidad. Concebimos a la causa final como la finalidad o razón de ser del negocio
jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y
de los motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hipótesis
concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto.
Ahora bien, la transacción puede tener por finalidad poner término a un litigio ya
existente o bien evitarlo. En el primer supuesto opera como acto extintivo no solo de las
obligaciones y derechos litigiosos, en su caso, sino también del proceso promovido.
La finalidad extintiva es de la esencia de este contrato y constituye su causa en el
sentido objetivo o causa categórica; consiste en extinguir definitivamente conflictos
jurídicos por acuerdo de partes. En efecto, el contrato de transacción es un negocio o
acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta, o a poner fuera de discusión, una
situación determinada eliminando la incerteza de la relación 15 .
4. Indicar los caracteres de un contrato implica determinar en qué categoría de las
diversas clasificaciones legales se encuentra incluido.
En atención a ello, afirmamos que el contrato de transacción es: consensual: se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes intervinientes, con independencia
de la entrega de las cosas a que ella pudiera referirse (art. 1140 y 1141 del Código
Civil); bilateral: resultando uno de sus elementos propios las concesiones recíprocas,
puede afirmarse que este contrato impone a cada una de las partes alguna prestación
13
MÉNDEZ SIERRA, ob. cit., pág. 6.
PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., pág. 591.
15
conf. LLAMBÍAS, ob. cit., pag. 76.
14
6
(art. 1138), esto es, el sacrificio –aunque sea parcial– de la pretensión a que tuvieren
derecho; Oneroso: cada contratante debe realizar un sacrificio correlativo de su parte a
cambio de la ventaja que obtiene de la otra; consideramos que es naturalmente
conmutativo (es decir, las ventajas o pérdidas que de él deriven no dependen de un
acontecimiento incierto, puesto que versará –en principio– sobre prestaciones ciertas y
determinadas, aunque el resultado económico sea incierto, en tanto las partes conocen
las ventajas o pérdidas al momento de la celebración del contrato; sin embargo, en
virtud del art. 1197 del Código Civil, puede convenirse como aleatorio (art. 2051);no
formal: en principio, impera la libertad de formas (conf. arts. 837 y 974); no obstante, en
algunos casos el consentimiento deberá manifestarse bajo la forma expresamente
determinada por la ley, en los casos de transacciones que versaren sobre derechos
litigiosos, bienes inmuebles o actos consignados en instrumento público, así como
respecto de créditos laborales; típico, pues tiene una regulación completa, expresa y
unitaria en la ley (arts. 832 a 861).
5. El contrato de transacción, aunque caracterizado –en principio– como no formal
requiere de la forma escrita ad probationem (es decir, a los efectos de la prueba de su
existencia y contenido, y no porque se encuentre en cuestión su validez), como la
totalidad de los contratos (doctrina art. 1193 del Código Civil).
Resulta formal solemne la transacción sobre derechos litigiosos. En efecto, el art. 838
del Código Civil dispone: “Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se
podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los
interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que
hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción
no se tendrá por concluida y los interesados podrán desistir de ella”. La solemnidad
consiste, entonces, en la presentación al tribunal del instrumento en el que consta la
transacción, pues hasta ese momento puede ser desistida. Esto es, la presentación al
juez de la causa firmada por los interesados es una forma absoluta: se requiere para la
validez del contrato (art. 1044 del Código Civil) y no da lugar a la conversión del
negocio.
Dicho requisito puede ser cumplido por cualquiera de las partes, dependiendo de su
sola voluntad; asimismo, la presentación del instrumento puede exigirse judicialmente
por cualquiera de las partes, por lo que se presenta como coercible 16 .
Por su parte, dispone el art. 308 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que
“las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación
del convenio o suscripción de acta ante el juez” (Id., Buenos Aires, Catamarca, Chubut,
Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco, art. 288; Córdoba, art. 353;
Entre Ríos, art. 296; Formosa, art. 306; San Juan, art. 292; Santa Cruz, art. 286;
Santiago del Estero, art. 301; Tierra del Fuego, art. 324. En sentido concordante, Jujuy,
art. 121; La Pampa, art. 287; La Rioja, art. 144; Mendoza, art. 85; Santa Fe, art. 321;
Tucumán, arts.207 y 208).
Consideramos que la homologación judicial es irrelevante a los fines del cumplimiento
de la formalidad, aunque resulta indispensable para que opere la conclusión del
proceso por un modo anormal, dotando a la decisión jurisdiccional, del efecto propio de
la cosa juzgada 17 .
Aclaremos que la homologación no importa examinar si es justa o no la transacción,
sino si se ha violado alguna norma de orden público. En este último sentido,
16
17
conf. WAYAR, ob. cit., pág. 744.
Conf. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., pág. 603.
7
reiteramos, la homologación nada agrega a la transacción, puesto que si ésta se hizo
conforme a la ley, el juez debe homologarla, y si no lo fue, la invalidez del acto es
anterior a la apreciación judicial 18 . Por ello, entendemos que la homologación no es
condición de eficacia de la transacción como contrato, pero lo es para su ejecución por
la vía judicial.
En otro orden de cosas, el art. 1184, inc. 8º dispone que deben ser hechas en escritura
pública las transacciones sobre bienes inmuebles.
Si las partes omiten esa forma, el acto no quedará concluido como transacción y sólo
valdrá como preliminar o promesa de transacción por aplicación del art. 1185 del
Código Civil 19 .
Cabe precisar que, a los fines del cumplimiento de la formalidad exigida por el art.
1184, inc. 8º, la inscripción registral no es necesaria: la transacción no inscripta
produce sus efectos, aunque sólo entre las partes, sus herederos y respecto de los que
hayan intervenido en la formalización del documento (arts. 20, ley 17.801; 2505, in fine,
Cód. Civil-); sin embargo, dicha inscripción es indispensable para que la transacción
sea oponible frente a terceros, de conformidad con el art. 2º, inc. a) de la ley 17.801
que la exige cuando se trate de derechos adquiridos, constituidos, transmitidos o
declarados sobre inmuebles.
Asimismo, cuando las “concesiones recíprocas” que la transacción contenga involucren
actos jurídicos “formales” la transacción misma debe observar esa forma (conf. art.
1184 incs. 10 y 11 del Código Civil). Por ejemplo, si entre las concesiones que las
partes se hacen se incluye la donación de un inmueble, ésta debe hacerse por escritura
pública bajo pena de nulidad plena o total, tal como lo dispone el art. 1810, inc. 1º.
6. La transacción “simple” o “pura” es aquella que recae sobre los mismos derechos
controvertidos. Tiene siempre efecto declarativo. Ello significa que los derechos y
obligaciones que emerjan de la transacción no tienen su causa en esta última, sino “en
la fuente primaria que los ha originado, que es ‘completada y aclarada’ por el acuerdo
transaccional, que la torna cierta e incontrovertida” 20 .
Son consecuencias del efecto declarativo, de conformidad con lo dispuesto en el art.
836 del Código Civil: a) no hay transmisión de derecho alguno entre las partes. Se
considera que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien
lo tiene luego de la transacción; así, la norma citada –en su primera parte- dispone que
“Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que
hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene”; b) no confiere título nuevo
apto para fundar una prescripción adquisitiva; c) no impone la garantía de evicción a
quien reconoce el derecho de otro, es decir, no responde por la existencia ni la
legitimidad de tal derecho (conf. arts. 836, 854 y 2115 del Código Civil).
La transacción “compleja” o “mixta” es la que recae sobre otros derechos, distintos de
los que han sido motivo de la controversia originaria. “En tal caso, para llegar a un
acuerdo, se compensa a una de las partes (o a ambas) con bienes extraños a la
disputa. Repárese en que las partes sacrifican aquí algo distinto de su pretensiones
originarias” 21 .
Esta especie contractual “produce un doble efecto, declarativo (en lo que se refiere al
recíproco reconocimiento de derechos) y traslativo (en lo que atañe a la atribución de
18
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit., pág. 192.
conf. WAYAR, ob. cit., pág. 745.
20
conf. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., pág. 612/613 y 620.
21
PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., pág. 613.
19
8
derechos de una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de controversia).
Consideramos que esta distinción puede advertirse sin dificultad en nuestro
ordenamiento positivo (art. 855 y concs. del Código Civil).
Dicha conclusión, resulta lógica en tanto la transacción compleja produce una
modificación en la situación jurídica preexistente.
Son consecuencias del efecto traslativo, respecto del bien o los bienes transmitidos: a)
la transacción sirve como título nuevo para fundar la usucapión; b) el transmitente
responde por evicción, aunque ésta no puede hacer revivir la obligación extinguida por
vía transaccional (art. 855).
Coincidimos con alguna doctrina en que lo característico de la transacción mixta es
constituir nuevas obligaciones o relaciones jurídicas de otro género, que se ensamblan
a la relación jurídica objeto de la controversia con la finalidad de zanjarla
definitivamente. Puede suceder que mediante la transacción se acuerde crear una
nueva relación jurídica que extinga la que es objeto de la controversia en su totalidad,
sustituyéndola; y, en este caso, tendríamos que hablar de transacción novativa 22 . En
ese sentido, el art. 1976 del Código Civil Italiano de 1942, hace expresa referencia a
esta específica hipótesis.
Sin embargo, esta mera posibilidad no significa que la transacción sea siempre
novativa. La existencia de una novación contenida en la transacción debe ser puesta
en relación a la posibilidad de crear, modificar o extinguir, con las concesiones
recíprocas también relaciones distintas de las que constituyen objeto de la situación
litigiosa 23 .
Es dable recordar que la transacción, como la novación, supone la preexistencia de
obligaciones válidas; tanto, que si se tratara de obligaciones nulas, la transacción que
se haga respecto de ellas correrá la misma suerte (conf. art. 858 del Código Civil).
7. Como principio, las partes intervinientes en la transacción deben ser titulares de los
derechos u obligaciones que por medio de ella se extinguen, y deben contar con el
grado de aptitud necesario para disponer de ellos (art. 840 del Código Civil).
En caso de actuación en dicho acto de un mandatario de cualquiera de las partes, el
mismo debe contar con poder especial en el que cuanto menos se encuentre
específicamente prevista la facultad de “transar” (conf. art 839) siendo responsabilidad
del poderdante frente a terceros si ella fuere conferida en tal amplitud.
Si se tratare de la representación de una persona jurídica, además se deberá acreditar
que el acto se encuentra comprendido dentro del objeto social o finalidad estatutaria,
así como que se encuentra tratado o decidido por el órgano o autoridad que legalmente
corresponda en cada caso (conf. art. 841 inc. 3º).
En el supuesto de que fuere parte la Nación, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, organismos autárquicos, descentralizados o empresas
del Estado, debe acreditarse similares recaudos de conformidad con los respectivos
estatutos o regímenes legales que los rijan en cada caso.
En ese marco, entendemos que el Asesor Tutelar no cuenta con facultad de concertar
transacciones, en tanto representa intereses difusos, no tiene la disponibilidad de los
derechos en juego por no ser titular de ellos y tampoco tiene interés puramente
pecuniario (conf. arts. 840, 841 inc 1º, 844, 845 y 846 del Código Civil). Ello, sin
perjuicio de su concreta facultad de dictaminar al respecto.
22
MÉNDEZ SIERRA, ob. cit., pág. 11.
conf. BARBERO, DOMÉNICO, Sistema del derecho privado, traducción de Santiago Sentis Melendo,
Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), Buenos Aires, 1967, T. IV, pág. 545.
23
9
8. Resulta de los principios generales de los contratos (arts. 1195 y 1199 del Código
Civil) tanto como del art. 851 del mismo cuerpo legal que el contrato de transacción
tiene efecto relativo a las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo
inoponible a terceros, para quienes la transacción es un acto ajeno que no los puede
perjudicar, ni pueden invocar sino en los casos de los arts. 1161 y 1162.
Lo que la transacción extingue es la situación de incertidumbre derivada de la
controversia. Esta queda definitivamente concluida, sin posibilidad de revivir para el
futuro. Tal es el sentido de lo dispuesto por el art. 850, que le confiere a la transacción
la autoridad de la cosa juzgada.
Como consecuencia de su carácter bilateral, resulta exigible el doble ejemplar en caso
de instrumentarse por documento privado (art. 1021) y resulta aplicable la excepción de
incumplimiento contractual (art. 1201).
Sin embargo, proponemos reflexionar en el sentido de que ambos contratantes deben
obligarse recíprocamente, y cuando alguno de ellos no cumpliere lo pactado, sólo
habrá derecho para ejecutar la transacción, a menos que exista un pacto comisorio
expreso. En la transacción es donde se revela con la mayor fuerza la necesidad de
ejecutar el contrato, “pues se ha querido concluir diferencias que no deben volver a
nacer” 24 . Es así que sostenemos que la cláusula comisoria tácita no resulta aplicable al
contrato de transacción.
Por lo expuesto, la facultad resolutoria deviene incompatible con el efecto declarativo
de la transacción; en particular, la especie compleja, si bien dijimos tiene efectos
traslativos o constitutivos de los derechos ajenos a la controversia original, en virtud del
principio de indivisibilidad del acuerdo transaccional (art. 834), tendrá el mismo
impedimento. Con más razón, la subespecie novativa impide la resolución por
incumplimiento, tal como lo dispone el art. 1976 del Código Civil italiano.
Agrega LORENZETTI 25 , en ese sentido, que si la transacción tiene efecto extintivo, no
habría fundamento para el “renacimiento” de un derecho extinguido (conf. art. 855).
Tampoco se compadece con la finalidad de finiquitar una controversia, puesto que los
derechos objeto del contrato volverían a ser dudosos o litigiosos. Finalmente, reafirma
este criterio el principio de no contradicción.
Distinto es el caso del pacto comisorio expreso en tanto rige la autonomía de la
voluntad (art. 1197 del Código Civil).
9. El art. 116, segundo párrafo, de la ley 17.418 establece: “El asegurado no puede
reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador.
Cuando esos actos se celebren con intervención del asegurador, éste entregará los
fondos que correspondan según el contrato en término útil para el cumplimiento
diligente de las obligaciones asumidas”. Claramente se advierte aquí un supuesto de
inoponibilidad de la transacción respecto de la compañía aseguradora, cuando se
celebrare entre el asegurado y el eventual acreedor, sin la participación de esta última.
10. En tanto el art. 838 permite que antes de la presentación en el expediente del
instrumento en que constare la transacción, cualquiera de las partes pueda
unilateralmente desistir de ella. Sostenemos que quien desiste unilateral e
injustificadamente de la transacción, antes de su incorporación judicial, puede dar lugar
a un supuesto de responsabilidad precontractual. Desde ya, deberán reunirse los
requisitos propios de ese excepcional ámbito del responder.
24
MACHADO, ob. cit., pág. 26.
LORENZETTI, RICARDO LUIS, Contratos – Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, T. II, pág.
564.
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