la regulación penal del delito de trata de seres humanos con

LA REGULACIÓN PENAL DEL DELITO DE TRATA
DE SERES HUMANOS CON REFERENCIA A LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual:
una realidad global
Ministerio de Igualdad-AECID
Montevideo, 1-5 marzo 2010
1. La perspectiva del Derecho Penal
• Perspectivas múltiples para un fenómeno
complejo
• Qué, cómo y cuánto queremos castigar
• Decisiones políticas, criterios morales,
pluralidad ideológica y fórmulas científicas
• Las obligaciones internacionales de los
Estados
2. El contexto del Derecho penal y de la política
criminal
• El Derecho penal del Estado de Derecho
• La sociedad del riesgo, expansión del Derecho
penal, nuevas tecnologías y globalización
• La generalización del Derecho penal de
excepción: características
• Las nuevas amenazas a la seguridad nacional:
crimen organizado, migraciones y sistema
productivo mundial
3. Crimen organizado
• Nuevas amenazas: las Agendas de seguridad
nacional y supranacional (OTAN)
• Ya no es solo un problema de la justicia penal
• Las estrategias legales preventivas y
prospectivas: estructuras típicas flexibles,
incremento penalidad, reglas procesales
específicas
• La facilitación de la prueba y la fungibilidad de
la paticipación
4. Las piezas del mosaico
• Los juegos del lenguaje
• Trata, tráfico ilegal, explotación, servidumbre, trabajos
forzados
• Trata o explotación sexual (trafficking) y tráfico ilegal o
clandestino (smuggling) de emigrantes
• La voluntad de emigrar: razones económicas, perfiles
de emigrantes, normas restrictivas y florece un gran
negocio
• Trata (explotación sexual) y prostitución: ¿se sitúan en
el mismo plano de agresión a la dignidad humana?
5. El consentimiento
• El consentimiento ¿relevante o irrelevante?.
Un viejo debate
• Consentimiento y migraciones;
consentimiento y sexualidad
• Presunción de violencia estructural –
patriarcado- que deja sin efecto el
consentimiento
• Y si no hay prostitución libre ¿cómo va a existir
libre voluntad de emigrar con este fin?
6. Vulnerabilidad, victimización y exclusión
• Vulnerabilidad, pobreza, marginalidad
• Vulnerabilidad y extranjeros ¿y los nacionales?
• Inmigrantes y víctimas: relación asimétrica de
necesidad/asistencia
• Paternalismo y colonialismo ingenuo
• Al servicio de las nuevas políticas de control
migratorio: reforzamiento del Derecho
Administrativo y el resultado de la exclusión
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
•
•
•
•
•
•
DEFINICIONES (art. 3): se entenderá por trata:
Captación
Transporte
Traslado
Acogida
Recepción
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
• Conductas anteriores, recurriendo a:
• Amenazas, uso de la fuerza y otras formas de
coacción
• Rapto
• Fraude, engaño
• Abuso de poder, abuso situación de
vulnerabilidad
• Concesión o recepción de pagos o beneficios
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
• Para obtener consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra
• Con fines de explotación:
• Explotación de la prostitución ajena
• Otras formas de explotación sexual
• Trabajos o servicios forzados
• Esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud
• Servidumbre
• Extracción de órganos
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
• Ineficacia consentimiento cuando haya sido
obtenido por los medios enunciados
• Captación, transporte, traslado, acogida o
recepción de un niño con fines de explotación
(igual que en explotación sexual); incluso
aunque no se recurra a los medios enunciados
• Niño, toda persona menor de 18 años
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
• Art. 4: Ámbito de aplicación: delitos tipificados
en el art. 5, cuando sean de carácter
transnacional y entrañen participación de un
grupo delictivo organizado
• También orientado a la protección de las
víctimas
7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de
personas
• Art. 5: Penalización
• Obligación de los Estados: conductas del art. 3
cometidas internacionalmente
• También, cada Estado adoptará las medidas
legislativas para tipificar como delitos:
• A) Castigo de la tentativa
• B) Participación como cómplice
• C) La organización o dirección de otras personas
para la comisión de estos delitos
8. Acción Común del Consejo de la Unión
Europea, de 24 febrero de 1997
• Grave ataque a derechos y dignidad
• Grave manifestación de la criminalidad
organizada
• Explotación sexual de niños (prostitución y
pornografía)
• Abuso de niños
• Trata de niños
• Explotación sexual de adultos con violencia o
intimidación (prostitución)
8. Acción Común del Consejo de la Unión
Europea, de 24 febrero de 1997
•
•
•
•
•
Trata de adultos para explotación
Tentativa
Intención (dolo)
Personas jurídicas
Comiso
9. Las categorías legales
• A) Bien jurídico: libertad sexual, honestidad,
moral sexual colectiva.
• La extensión a “zonas aledañas” (no solo
coacción) sino también a “zonas periféricas”:
libre formación de la voluntad y protección de
la persona ante peligro potencial de
explotación (adelantamiento)
• Castigo de cualquier favorecimiento
• Menores e incapaces: indemnidad
9. Las categorías legales
• B) Tipicidad: requisitos conductas prohibidas y
tendencia subjetiva
• Favorecimiento: extensa gama de
comportamientos: reclutar, facilitar, hacer posible
la ejecución o la consecución de un fin;
proporcionar medios; intermediar; “crear
ambiente o condiciones propicias”
• Para conseguir que determinadas personas
salgan, entren o permanezcan en un territorio,
bajo cualquier forma de coacción o abuso
• La finalidad transcendente de explotación sexual
9. Las categorías legales
• Adelantamiento de la línea de intervención y
protección de la libertad sexual
• Lo esencial es la finalidad: que el
reclutamiento persiga la explotación sexual
• “Delito mutilado en dos actos”
• Estructura típica de delito de peligro concreto
• Otros bienes jurídicos: libertad, intimidad,
derechos laborales…
9. Las categorías legales
• La clandestinidad y el lucro no son elementos
conceptuales
• El traslado interno y la recluta de nacionales
• Favorecimiento directo: reclutamiento engañoso
de personas concretas; ofrecimiento dinero,
pasaporte, contratos; acompañamiento y
vigilancia; facilitación entrada, salida o
permanencia; vivienda; provocación de cualquier
vicio del consentimiento
9. Las categorías legales
• Favorecimiento indirecto: ofrecimiento
información primeros contactos; influencia por
parientes, amigos, conocidos; expendición
documentos falsos; cualquier clase de cobertura
• Favorecimiento indirecto del “cliente”: posterior
a la consumación
• La omisión como forma de favorecimiento:
familiares, autoridades
• Omisión simple (complicidad) y comisión por
omisión (autoría)
9. Las categorías legales
• C) Medios comisivos: deben facilitar la salida, entrada
y permanencia. La finalidad de explotación
• Medios comisivos taxados: fórmula abierta.
Alternatividad
• Violencia, intimidación, cualquier forma de abuso de
superioridad, abuso situación de necesidad (pobreza,
marginalidad, laboral, emocional, salud)
• Engaño suficiente y eficaz: provoca error
• El abuso de situación de vulnerabilidad
9. Las categorías legales
• D) Sujetos
• Sujeto activo: delito común (cualquiera). Las
cualificaciones: pertenencia a organización
criminal, parentesco, autoridades, educadores,
reincidencia
• Sujeto pasivo: cualquiera. No especifica por
género, nacionalidad… especial protección
menores e incapaces
• Autoría y participación: el deslinde de la
complicidad
9. Las categorías legales
•
•
•
•
•
•
E) Tipo subjetivo
Intencionalidad: dolo
Delito mutilado en dos actos
Dolo abarca facilitación y explotación
Dolo directo y dolo eventual
Imprudencia impune: el juego del error
9. Las categorías legales
• F) Justificación y excusas
• Estado de necesidad y miedo insuperable (STS
143/1998, de 5 febrero)
• No ejercicio legítimo de un derecho: libertad
de empresa
• Error de prohibición: ausencia de credibilidad
(clandestinidad y otras circunstancias)
• Basta conciencia potencial de la prohibición
9. Las categorías legales
• G) Iter criminis: Preparación y pertenencia a
organización criminal
• Tentativa: comienzo de realización hasta alcanzar
salida, entrada o permanencia (favorecimiento
tendente a…: ofrecer dinero, documentos,
contrato engañoso; entrega billete; detención
antes salida o llegada)
• Tentativa inidónea: aceptar ofrecimiento pero el
sujeto pasivo conoce la finalidad de explotación
9. Las categorías legales
• H) Concurso de infracciones
• Con delito autónomo de pertenencia a
organización criminal
• Tantas infracciones como personas explotadas
• Con atentados a bienes personalísimos
• Falsificación documentos
• Delitos socioeconómicos
9. Las categorías legales
•
•
•
•
•
•
I) Penalidad y otras consecuencias
Prisión
Multa
Privación de derechos
Comiso
Residencia y expulsión
9. Las categorías legales
• J) Perseguibilidad
• Delito público: perseguible de oficio
• Extraterritorialidad: principio de justicia
universal
• Reincidencia internacional
• No delito de naturaleza internacional (TPI),
aunque es una forma de esclavitud, habría de
practicarse de forma sistemática o masiva
10. Conclusiones
• Confusión de fenómenos: trata (explotación) y
tráfico de personas. La criminalización del
entorno
• Presunción legal de ausencia de
consentimiento: sexo comercial y realidad del
dominio
• Otra vez la “situación de vulnerabilidad”
(precariedad): clandestinidad
10. Conclusiones
• Acuerdo del Pleno del TS, 29 mayo 2007:
búlgaros, rumanos y lituanos: el riesgo potencial
y la elaboración de categorías y perfiles de
sujetos en riesgo
• No es importante situación de dominio, sino la
“selección de sujetos”; tampoco el
consentimiento, sino la pertenencia al grupo
vulnerable
• El inmigrante es un clandestino, un irregular, un
“extracomunitario”
10. Conclusiones
• Precisamente porque “no es”, se le declara
vulnerable: el “mundo intolerable” donde los
derechos fundamentales están excluidos
• Derecho de ser sujeto, no objeto: libertades
positivas y “deseo de ser alguien no nadie”
• Reformas orientadas a corregir la confusión de
ámbitos