Unidad II ABORDAJES SOCIOLÓGICOS DEL SISTEMA JURÍDICO

Unidad II
ABORDAJES SOCIOLÓGICOS DEL SISTEMA JURÍDICO
SUMARIO
1.
Sociología del derecho (abordaje positivista). 2. Sociología en el derecho (abordaje
evolucionista). 3. Otras concepciones de la sociología jurídica. 4. Definición de la sociología
jurídica.
Desde finales del siglo XIX nos encontramos con el surgimiento de análisis profundos
y sistemáticos sobre el derecho en las obras de dos importantes sociólogos europeos. Se
trata de Émile Durkheim, a quien ya nos hemos referido, y de Max Weber (1864-1920),
famoso sociólogo alemán, cuya obra más importante, escrita entre 1911-1912 y publicada
póstumamente, se titula Economía y sociedad. En esta obra el autor presenta un extenso
estudio sobre la sociología jurídica (Weber, 1999, pp. 1-153), que influirá profundamente
en los sociólogos del derecho en todo el mundo (Lascoumes, 1995).
La sociología era entonces una disciplina joven, pero ya fijaba sus ojos en el
derecho. Es importante recordar que Durkheim y Weber se dedicaron al estudio de varios
fenómenos sociales, y fue dentro de tal perspectiva que analizaron el derecho al lado de
la economía, de la moral, de la política, de las clases sociales, de la religión, de la familia
etc. La contribución de ambos autores para el desarrollo de la sociología jurídica es
particularmente importante, y sus textos son de consulta obligatoria en el ámbito del
estudio de esta materia.
La sociología jurídica nace como disciplina específica a inicios del siglo XX, cuando
los fenómenos jurídicos comienzan a ser analizados a través del uso sistemático de
conceptos y métodos de la sociología general1.
El italiano Carlo Nardi-Greco (1884-?), formado en sociología y derecho, publica en
1907 el libro Sociología jurídica. Esta es la primera obra en tener como título el nombre
de la futura disciplina. El autor presenta varios sistemas jurídicos y analiza las causas y
las funciones sociales del derecho, insistiendo particularmente en la determinación de sus
contenidos por la estructura económica de la sociedad (Nardi-Greco 1907).
En 1913, el jurista Eugen Ehrlich (1862-1922) presenta en Alemania su obra
Fundamentos de la sociología del derecho, que tendrá gran repercusión entre los
estudiosos del derecho. Ehrlich sostiene que existen varios ordenamientos jurídicos en
una misma sociedad (derecho de la comunidad, derecho del Estado, derecho de los
juristas) y presenta los métodos de investigación que la sociología jurídica debe emplear
para analizar tales ordenamientos (Ehrlich, 1986).
Los trabajos de la sociología jurídica parten de la tesis de que el derecho es un
hecho social (o una “función de la sociedad” — Ehrlich, 1922, p. 144) El derecho se
manifiesta como una de las realidades observables en la sociedad: su creación, evolución
y aplicación pueden ser explicadas a través de la análisis de factores, de intereses y de
Fuerzas sociales. ‘Los sociólogos del derecho consideran que el derecho posee una
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Según Lévy-Bruhl (1988, p. 94), el término “sociología jurídica” fue utilizado por primera vez en la obra “La filosofía del derecho y La
sociología” publicada 1892, en Italia. Se trata de una obra de juventud de Dionisio Anzilotti (1867- 1950), un especialista del derecho
internacional mundialmente reconocido.
única fuente: “la voluntad del grupo social” (Lévy-Bruhl, 1988, p. 38). De esta manera, la
sociología jurídica debe investigar aquello que Ehrlich denomina como “hechos del
derecho” (Tatsachen des Rechts), cuya manifestación no depende de la ley escrita, sino
de la sociedad, que produce estos hechos y crea relaciones jurídicas (1986, pp. 70 y
sgts., 362)2.
Partiendo de esta premisa, fueron desarrollados los abordajes de la sociología
jurídica: la “sociología del derecho” y la “sociología en el derecho”. Presentamos un
ejemplo para facilitar la comprensión de la cuestión. Piensen en la actuación de un
médico forense y de un médico cirujano. Si el primero, por acaso, encontrara un tumor,
no iría a hacer una cirugía para eliminarlo, sino registraría, en su informe, la existencia del
tumor. Su intervención tiene el propósito de solamente averiguar las causas de la muerte,
por medio del examen clínico del cuerpo. Pero el cirujano trabaja en otra perspectiva. Si
éste encuentra un tumor, no se limitará a la diagnosis, sino que lo extirpará, porque su
objetivo es mejorar la salud del paciente. El paciente no es, en este caso, solamente
objeto de observación (diagnosis), sino también objeto de intervención activa (terapia).
Veremos que los dos abordajes principales dentro de la sociología jurídica presentan
entre ellas una diferencia comparable con la del ejemplo descrito.
1. Sociología del Derecho (Abordaje positivista)
Este primer abordaje opta por hacer un estudio sociológico, colocándose en una
perspectiva externa al sistema jurídico. Sus adeptos consideran que la sociología del
derecho hace parte de las ciencias sociales, y constituye una rama de la sociología. Por
otro lado, el derecho debe continuar utilizando su método tradicional, que le garante una
posición autónoma con relación a las otras ciencias humanas (ya que el método aquí se
identifica con la ciencia del derecho).
Adeptos de esta corriente son — a pesar de las fuertes divergencias entre ellos—
Niklas Luhmann (1927-1998) en la Alemania, Renato Treves (1907- 1992) y Vincenzo
Ferram en la Italia, y Ramón Soriano en la España. Casi todos los sociólogos que se
dedican a la sociología jurídica adoptan esta perspectiva posición metodológica cuyo
origen debe ser buscado en la obra de Max Weber, que quería construir una sociología
libre de evaluaciones (“neutralidad axiológica” del investigador) y, en parte, en las análisis
de Kelsen sobre la “pureza” de la ciencia jurídica.
El jurista alemán Arthur Nussbaum (1877-1964), que investigó la función social de varios institutos del
derecho civil, consideró, en 1914, que la principal tarea de la sociología jurídica es la investigación de los
hechos jurídicos (Rechtstatsachenforschung). Deberían ser estudiadas las condiciones de creación del
derecho y sus efectos en la vida social, para ayudar el legislador y el operador del derecho a adaptar las
leyes a la realidad social (Rottleuthner, 1981, pp. t75- 176; Pawlowski, 2000, p. 193)
Expliquémonos con palabras más simples. Estos investigadores consideran que la
sociología jurídica no puede tener una participación activa dentro del derecho. Si el
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Nardi-Greco (1907, pp. 18-31, 294-310) ya utilizaba el término “hechos jurídicos” (fatti giuridici) para indicar una
categoría específica de “hechos sociales” (fatti sociali): las reglas que establecen prohibiciones y amenazan con sanciones,
con el objetivo de garantir la seguridad de la persona y de sus bienes y también el mantenimiento del orden social.
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derecho es “la ley y las relaciones entre las leyes”, todo el que no fuera “ley y relaciones
entre leyes” queda fuera de la ciencia jurídica.
La sociología jurídica puede estudiar y criticar el derecho, pero no puede ser parte
integrante de esta ciencia. Su tarea es la de ser un observador neutral del sistema
jurídico.
Este tipo de análisis tiende la excluir de la ciencia jurídica otras disciplinas, como la
Filosofía y la Historia del Derecho, la Criminología, la Psicología Jurídica. El positivista
entiende que éstas no se dedican al estudio de las normas y de las relaciones entre las
mismas. Aún más, el positivista cree que la aplicación imparcial del derecho es posible y
constituye una garantía para los ciudadanos. El juez debe aplicar la ley y, en este
proceso, debe ser lo más neutro posible. Entonces, al admitir la contribución de otras
ramas, se corre el riesgo de que estas vengan a interferir en la aplicación del Derecho.
Ejemplo: Una investigación sociológica indica que la población considera injusto e
inclusive peligroso que los condenados reincidentes puedan usufructuar de libertad
condicional, después de tener cumplido la mitad de la pena. Quien considera que la
Sociología del Derecho hace parte de la ciencia jurídica podría aconsejar a los jueces de
las salas de sentencia penal a no aplicar este dispositivo legal, fundamentando tal
decisión en el rechazo popular del dispositivo, o sea, en su falta de legitimidad.
El positivista critica duramente esta postura que aconseja al juez a cometer una
ilegalidad, confundiendo la aplicación del derecho con las opiniones políticas sobre el
mismo. Para el positivista las indagaciones sociológicas sobre el derecho son muy
interesantes, pero no pueden intervenir en la aplicación del mismo.
2. Sociología en el derecho (abordaje evolucionista)
El segundo abordaje adopta una perspectiva interna con relación al sistema jurídico.
Sus adeptos contestan la exclusividad de un método jurídico tradicional, afirmando que la
sociología jurídica debe interferir activamente en la elaboración, en el estudio dogmático
e inclusive en la aplicación del derecho. No hay una ciencia jurídica autónoma porque el
derecho, además de los métodos tradicionales, también emplea o debe emplear métodos
propios de las ciencias sociales.
Se trata de una ruptura con el concepto kelseniano de que el derecho “es la norma y
las relaciones entre las normas”. Esto porque se acepta que los conceptos elaborados
por la sociología jurídica integren la ciencia jurídica. Como veremos, se coloca en duda la
supuesta neutralidad del jurista.
El jurista-sociólogo puede influenciar el proceso de elaboración de las leyes (sin
embargo, elaborar leyes es incumbencia de la política y no constituye un trabajo
propiamente jurídico) y puede también influenciar la doctrina (los estudiosos del derecho).
Hasta aquí los problemas no son grandes. La discusión asume tonos polémicos cuando
el sociólogo del derecho afirma la pretensión de participar, a través de las contribuciones
de su disciplina, en la aplicación de la ley. En otras palabras, el conflicto surge cuando se
sustenta que el juez y los otros profesionales del derecho deben hacer interpretaciones,
llevando en consideración el punto de vista sociológico-jurídico (tal como en el ejemplo
anteriormente citado).
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Se entiende así, que el magistrado siempre hace un juicio de valor y nunca aplica la
ley de modo “puro”: en sus decisiones proyecta valores personales que expresan su
visión del mundo. Si no existe la neutralidad y si el derecho es una forma de política,
entonces ¿por qué la sociología no debería intentar persuadir el juez a aplicar un derecho
más justo, en sintonía con la realidad y las necesidades sociales? ¿Por qué la sociología
jurídica no podría contribuir en la “humanización de la sociedad”? (Rehbinder, 2000, p.
239).
La sociología jurídica tiene un método diferente del positivismo jurídico, y quiere que este
método sea reconocido como parte integrante de la ciencia jurídica. De esta forma, la
sociología jurídica quiere compartir el poder de “influencia” que la dogmática del derecho
detenta sobre el sistema jurídico.
Diversos autores defienden este tipo de posición, inclusive algunos que no se dedican
específicamente a la sociología del derecho. En Alemania encontramos a Manfred
Rehbinder y Winfried Hassemer, en la Italia Giovanni Tarello, en Francia André-Jean
Arnaud, en Chile Juan Bustos Ramírez y Roberto Bergalli en la España. En la misma
línea se sitúa la obra de Alessandro Baratta, que desarrolló sus actividades de
investigación y de enseñanza en varios países de Europa y de América Latina, inclusive
en el Brasil.
Los juristas brasileños que trabajan en el campo de la sociología jurídica adoptan, en su
mayoría, la óptica “evolucionista”, considerando el análisis empírico del derecho como un
medio de cambio de las normas jurídicas.
3. Otras concepciones de la Sociología Jurídica
Los abordajes citados ut supra parecen ser irreconciliables y nos colocan delante de un
dilema. Es que ambos presentan argumentos de peso, haciendo difícil una toma de
posición “tranquila” por parte del investigador. Esto porque colocan el gran problema de la
autonomía de las ciencias jurídicas y de la neutralidad del legislador y del intérprete del
derecho.
La elección se torna todavía más difícil, porque “en la práctica las cosas son siempre más
complejas”. Nadie es de forma taxativa, adepto de un determinado abordaje e, inclusive,
entre los adeptos de un mismo abordaje, encontramos grandes divergencias con relación
a la metodología y a la visión política sobre la función del derecho.
En las últimas décadas se desarrollaron tentativas de unificar la perspectiva interna de la
sociología jurídica con la externa (sociología en el o del derecho). Así, hay estudiosos
que intentan elaborar un “punto de vista externo moderado”, que permita al investigador
observar aquello que los juristas consideran como derecho. Según esta opinión, el
sociólogo del derecho realiza un análisis externo de aquello que es considerado como
derecho por el punto de vista de la dogmática jurídica.
Otros autores insisten en el hecho de que la sociología jurídica tiene necesariamente dos
aspectos, el interno y el externo y que el investigador no puede ignorar ninguno de los
dos, o sea, debe trabajar al mismo tiempo como jurista y como sociólogo (Commaille y
Perrin, 1985).
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No obstante, el dilema “sociología en el o del derecho” no es la única forma para indicar
las divergencias metodológicas entre los juristas sociólogos. Muchos autores presentan
una visión relativamente diferenciada de tales abordajes.
Al mismo tiempo en que un autor como Treves coloca la cuestión “sociología en el
derecho o del derecho” (1977, pp. 122 y sgts.), otros autores entienden que la discusión
debería ser hecha de modo diverso. Por ejemplo, Tammelo (en Austria) y Papachristou
(en la Grecia) entienden que es más importante concentrarse en la discusión sobre si la
sociología jurídica constituye una rama del derecho o de la sociología, o si existen dos
formas diferentes de trabajar en la sociología del derecho (la perspectiva del sociólogo y
la del jurista). Un posicionamiento ante este tema ayudaría a resolver el problema de la
adopción del método sociológico en las ciencias jurídicas.
En esta perspectiva, el término “sociología del derecho” indica la rama de la sociología
que tiene como objeto de estudio el derecho. Se trata de una lectura sociológica del
sistema jurídico, hecha preferencialmente por sociólogos. Ya los juristas que estudian las
dimensiones sociológicas de las normas jurídicas, hacen una “sociología jurídica”,
permaneciendo dentro del sistema jurídico y procurando contribuir para su mejoría. Nada
impide que estos dos abordajes se desarrollen en paralelo. El cierto es que la forma de
analizar y los resultados de la investigación son diferentes en cada caso.
No hay dudas de que la mayoría de los autores usa los términos “sociología jurídica” y
“sociología del derecho” como sinónimos (Carbonnier, 1979, p. 19; Treves, 1996, p. 5;
Souto y Souto, 1997, p. 38).
Por este motivo, resulta muy difícil imponer esta distinción terminológica. Con todo, la
lectura del sistema jurídico hecha por los sociólogos es extremamente diferente de
aquella realizada por los juristas. Si el jurista puede pecar por un parco conocimiento
sociológico y por una tendencia a justificar el sistema jurídico, el sociólogo muchas veces
desconoce completamente el derecho, que es justamente la materia que él se propone
analizar.
Otra distinción es presentada por Rehbinder (2000, pp. 4-5, 30), que diferencia dos
formas de trabajo en el ámbito de la sociología del derecho. En su forma de entender
existe, por un lado, una sociología del derecho pura, que explica el sistema jurídico a
través de una teoría sociológica. Se trata de una ciencia “del ser”, que evita los juicios de
valor. Por otro lado, existe una sociología del derecho aplicada. Esta se dedica al estudio
del sistema jurídico, con la finalidad de ayudar el legislador y los profesionales del
derecho la realizar reformas y la tomar mejores decisiones, gracias al conocimiento de la
realidad social. En este caso se elabora una teoría del derecho de carácter sociológico.
Se trata de una ciencia valorativa, con finalidades prácticas.
Las diferencias de opiniones entre los autores pueden parecer imperceptibles (o poco
claras) para quien se inicia en el estudio de la sociología jurídica, porque los problemas
abordados son similares y lo que cambia es la forma de abordarlos. Quien, sin embargo,
haga una investigación en esta área, se encontrará siempre con estos dilemas.
A pesar de la dificultad de tomar posición y de las controversias que existen, podemos
decir lo que sigue: sensibilizar e influenciar el proceso de elaboración de las leyes y
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participar activamente del debate dogmático es un deber de la sociología jurídica, por lo
menos hasta tanto exista derecho.
Campos de investigación jurídica diferentes de la dogmática, como la Filosofía, la
Historia, la Psicología y la Sociología jurídica, integran, sin duda, el Derecho y traen
importantes contribuciones de otras áreas de las ciencias humanas. Esto es un aspecto
positivo. Estas materias hacen parte del estudio de los sistemas jurídicos y no se
ensañan en las facultades simplemente para dar un poco más de cultura al jurista. Ellas
permiten analizar la relación entre el derecho positivo y la realidad social. ¿Cómo podría
existir un derecho sin fundamento, sin ideal de justicia, sin un vínculo real con la
sociedad?
4. Definición de Sociología Jurídica
Sin decidir de forma taxativa, podemos contentarnos con una definición simple y general
de la sociología jurídica, que resume la relación “interactiva” entre el social y el jurídico:
La sociología jurídica examina la influencia de los factores sociales sobre el
derecho y las incidencias de este último en la sociedad, o sea, los elementos
de interdependencia entre el social y el jurídico, realizando una lectura externa
del sistema jurídico.
En otras palabras, la sociología jurídica examina las causas (sociales) y los efectos
(sociales) de las normas jurídicas. El objeto de análisis es la “realidad jurídica”, en la
tentativa de responder a tres cuestiones fundamentales:
•
•
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¿Por qué se crea una norma o un sistema jurídico entero?
¿Cuáles son las consecuencias del derecho en la vida social?
¿Cuáles son las causas sociales de la “decadencia” del derecho, que se
manifiesta a través del desuso y de la abolición de ciertas normas e incluso a
través de la extinción de determinado sistema jurídico?
Destarte, el jurista sociólogo, examina las relaciones entre el derecho y la sociedad en
tres momentos: producción, aplicación y decadencia de la norma.
De esta definición resulta que el jurista-sociólogo observa el derecho “de fuera” (lectura
externa), examinando las relaciones entre derecho y sociedad. Para justificar esta
definición son necesarios dos aclaraciones, oportunamente hechas por Niklas Luhmann
(1997, pp. 16-17, 540-544).
El primero se refiere al sentido de la observación externa. Mirar el derecho “de fuera”, no
significa que el investigador sea libre o neutro y que se encuentre desvinculado de
cualquier institución y sistema teórico. Cuando se dice que el abordaje sociológico
observa el derecho “de fuera”, esto quiere decir que el investigador procura mirar el
derecho, abandonando por un momento la óptica del jurista, y colocándose en otra
perspectiva, que puede ser la política, la económica, la social, dependiendo del tipo de
análisis que él está haciendo.
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Por ejemplo, para estudiar el impacto que el derecho tiene sobre la economía, el
investigador no se dedicaría a analizar las normas de carácter económico en una
perspectiva dogmático-jurídica. El tratará de analizar los efectos de estas normas en la
sociedad. Para ello examinará el grado de eficacia de la ley, deteniéndose en las
prácticas de fiscalización y tributación de la actividad económica por parte de la
administración, en la distribución de los auxilios estatales entre las empresas, en la
actuación económica de las empresas públicas, en las decisiones de los tribunales, etc.
De esta forma, el jurista-sociólogo se desvincula de la dogmática jurídica, a pesar de
permanecer ligado al derecho. Con todo, en cuanto investigador permanece “dentro” de
la sociedad y, sobretodo, dentro del sistema científico de la sociología. Así, el juristasociólogo no enuncia la única verdad sobre el sistema jurídico, colocándose en la
posición de un juez totalmente independiente e imparcial. Tampoco se puede decir que
su abordaje sea mejor o más importante que la del jurista “dogmático”.
La diferencia está en el hecho que la sociología del derecho utiliza conceptos propios de
la sociología, haciendo una diferente lectura del sistema jurídico. El jurista-sociólogo se
interesa por interpretar las relaciones de las normas jurídicas con la estructura social y
privilegia el abordaje cuantitativo del sistema jurídico (estadísticas, generalización). El
intérprete del derecho busca, por el contrario, interpretar el sentido de las normas per se
y busca soluciones de casos concretos (concretización de la norma jurídica). Esto
significa que la observación sociológica del sistema jurídico es externa solamente en
relación al derecho positivo y que no puede ser considerada ni mejor ni peor de aquella
“interna”, propia del jurista. Ellas son simplemente diferentes en los objetivos y en los
métodos.
La segunda aclaración se refiere a la relación entre derecho y sociedad, o sea, a la
relación entre lo social y lo jurídico que establecemos aquí como objeto de análisis de la
sociología jurídica. Esta concepción es extremamente difundida. Muchos libros tratan de
este tema y las más influyentes revistas de la disciplina escogieron este binomio (derecho
y sociedad) como título: Law and Society Review en los Estados Unidos, y Droit et
Société en Francia.
Esta terminología puede inducir al error de que el derecho sería un sistema situado fuera
de la sociedad y, por tanto, debería ser analizado en sus relaciones con esta, tal como
podemos analizar las relaciones entre las personas o las empresas. En verdad, el
derecho nace del medio social, es creado, interpretado y aplicado por miembros de la
sociedad y persigue finalidades sociales, intentando influenciar el comportamiento de sus
miembros. En otras palabras, el derecho es, al mismo tiempo, parte y producto del medio
social.
Partiendo de esta premisa, la tarea de examinar la relación entre derecho y sociedad
parece carecer de sentido. Por esta razón, Luhmann prefiere establecer, como objeto de
análisis sociológico, “el derecho de la sociedad”, indicando que el derecho es un
subsistema de esta última.
A pesar de ser muy adecuado el análisis de Luhmann, entendemos que el examen de las
relaciones entre el derecho y la sociedad continúa siendo el objeto de estudio de la
sociología jurídica. Entre tanto, debemos hacer una aclaración terminológica. El juristasociólogo analiza la interacción entre el derecho y la sociedad. Su trabajo no es describir
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cómo funciona internamente el sistema jurídico en su autonomía (por ejemplo, estudiar
las particularidad de la conducta de omisión en el derecho penal). Su objeto de análisis
es el modo de actuación del derecho en la sociedad, o sea, el examen de las relaciones
recíprocas entre el sistema social global y el subsistema jurídico.
Un economista que estudia las relaciones comerciales del Brasil con los otros países del
mundo puede decir que su tema de análisis son las relaciones económicas entre “el
Brasil y el mundo”, en el sentido del examen de la posición económica del Brasil en el
mundo. De la misma manera, un jurista-sociólogo analiza el relacionamiento del derecho
con el medio social, para conocer las funciones del derecho dentro de la sociedad.
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