La autonomía privada

La autonomía
privada
en el estado social de derecho —concepto
y evolución— vista desde el sistema jurídico
colombiano y venezolano
Private Autonomy on the Social
Rule of Law –concept and evolution– seen from the
Colombian and Venezuelan judicial system
RESUMEN
El Derecho es una ciencia social y por tanto
histórica y cultural. Su dinámica está determinada por los factores económicos, sociales y
políticos que en cada etapa del desarrollo de la
sociedad caracterizan esa época, muy a pesar
de que la superestructura cuenta con una relativa independencia de configuración.
Por ello, los cambios históricos en el plano político y económico han llenado de contenido
los derechos y sus instituciones, de lo cual la
autonomía privada no ha sido ajena.
La Revolución Francesa y de ahí la evolución
que ha presentado la sociedad le ha venido
dando contenido concreto a la autonomía
privada: de dogma y como tal con una concepción absolutista ha ido pasando por restricciones e incluso por quienes pregonan su
aniquilamiento, a llegar hoy a enfrentar los
más grandes limitantes que puede tener una
institución, como es la dignidad humana, el
nuevo constitucionalismo y particularmente
el principio de solidaridad social y la cláusula
general de Estado Social de Derecho.
Este proceso evolutivo es el que se pone de
presente en este trabajo, aplicable a todos los
países de la órbita occidental, pero realizado
bajo el enfoque de los ordenamientos colombiano y venezolano.
Palabras clave: Autonomía privada, Solidarismo social y Cláusula general del Estado Social
de Derecho.
Abstract
Law is a social science and as consequence it
is also historic and cultural. Its dynamics are
determined by economic, social and political
factors that on every stage of the development
of the society portraying that period of time, in
spite of the fact that the superstructure reflects
a relative independence of configuration.
Due to that, the historical changes in the political and economic arena have filled with
content the rights and their institutions, and of
course private autonomy have been no exception to that.
The French Revolution and after that the evolution that the society have shown have been giving concrete content to the private autonomy:
as a dogma and subsequently with an absolutist
conception, it has been passing for restrictions
and even for those who promote its annihilation, until today when it faces the biggest restrictions that an institution may have such as
the human dignity, the new constitutionalism
and particularly the principle of social solidarity and the general clause of the Social Rule of
Law.
This evolving process is the one that is presented in this document, applicable to all countries of the western orb, but made under the
approach of the Colombian and Venezuelan
regulations.
ABDÓN SIERRA
GUTIÉRREZ
Abogado, Especialista en
Derecho Procesal Civil,
Comercial y Constitucional;
Magíster en Derecho y
Doctor en Ciencias Jurídicas,
Magistrado Tribunal Superior
del Atlántico, Docente del
Atlántico.
[email protected]
Recibido:
25 de octubre de 2011
Aceptado:
23 de marzo de 2012
Keywords: Private autonomy, Social solidarism and general Clause of the Social Rule of
Law.
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
INTRODUCCIÓN
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
tradicción capitalismo-socialismo, el surgi-
García Pelayo (1987) expresa que partiendo
miento del constitucionalismo, los derechos
de supuestos hegelianos y de la neta distin-
La Revolución Francesa, guiada por corrien-
humanos y particularmente la expedición
ción –aunque no separación– entre el Estado
tes económicas y sociales, –libertad de inver-
de Constituciones que reconocían derechos
y la sociedad, afirma que el Estado tiende al
sión y actividad productiva, igualdad social,
fundamentales, se comenzó a discutir si este
desarrollo superior y libre de la personalidad
contrato social, libre albedrío, autonomía
fenómeno generaba un nuevo límite a la auto-
de los individuos, mientras que la sociedad
personal–, conllevó a la destrucción de rela-
nomía privada, dada su naturaleza irrigadora
–sustentada sobre relaciones de propiedad–
ciones usureras y parasitarias feudales para
del sistema jurídico. De ahí surgió la pregun-
tiende a la dependencia, servidumbre, mise-
dar paso al capitalismo, donde todo se trans-
ta: ¿puede un contrato desconocer los prin-
ria física y moral de la personalidad. Tal situa-
forma en mercancía.
cipios nacidos del constitucionalismo o es la
ción, generada por el libre despliegue de las
Constitución un mero acuerdo programáti-
fuerzas económicas y sociales, no solo es con-
En el campo jurídico, este triunfo tiene como
co?, ¿es la Constitución una norma jurídica
tradictoria con la idea y principio del Estado,
obra clásica y emblemática el Código Civil
o un acuerdo político cuyo desarrollo está
sino también con sus intereses y su estabili-
francés o Code Civiles, conocido como el Có-
siempre al desarrollo ulterior del legislador?
dad, pues de un lado, la fortaleza del Estado
depende del nivel moral y material de sus ciu-
digo de Napoleón. En este cuerpo normativo
se estableció la facultad de los particulares de
Estamos en la época del constitucionalismo,
dadanos, y por tanto, es contradictoria con la
poderse dar sus propias normas de regulación
que la doctrina ha denominado neoconsti-
miseria económica y biológica de la mayoría
de intereses particulares, sean personales, fa-
tucionalismo caracterizado por el reconoci-
de la población y, de otro lado, su estabilidad
miliares o patrimoniales, lo que fue llamado
miento de los derechos fundamentales y las
se ve amenazada por el movimiento hacia la
autonomía de la voluntad, en principio, y lue-
garantías para su protección de tipo judicial
revolución social, que aparece tan pronto las
go, autonomía particular o privada.
ante las intromisiones del poder político en
clases oprimidas comienzan a tener acceso a
la órbita del plan individual de las personas.
la cultura y adquirir conciencia de su situación.
En sus orígenes, esta autonomía privada se
pensó en términos absolutos, los particulares
La concepción tradicional de los derechos
podrían disponer de manera ilimitada de sus
fundamentales y de los principios constitu-
Con el surgimiento, en el campo de los nego-
intereses privados, ello, gracias a los presu-
cionales nacidos de esta nueva situación cons-
cios y en general en las relaciones privadas, de
puestos atribuidos al derecho de propiedad
titucional, entendía y entiende que aquellos
grupos de control si no iguales por lo menos
como de usar, disfrutar y disponer en la forma
son solo límites al Estado respecto de los par-
de similares poderes al Estado, se impone ne-
que desee el dueño, llegando a considerar tal
ticulares, pero en cuanto a la órbita de estos
cesariamente extender los efectos de los prin-
acto de disposición con idéntica fuerza vincu-
ha de predominar la autonomía privada sin
cipios constitucionales a esa órbita para evitar
lante a la ley. Sin embargo, desde un principio
ninguna restricción. Es decir, los principios
que quienes asumen posiciones dominantes
se pensó en colocarle límites a esa autonomía
constitucionales son considerados solo fren-
en el campo político, social y económico no
privada reflejados en las normas imperativas
te al Estado. Por tanto, la primera respuesta
desconozcan los derechos de los otros e im-
del sistema jurídico, las buenas costumbres y
que se dio a aquel interrogante fue negativa:
pongan los planes de vida individual. Además
el orden público.
la sociedad, y la autonomía privada solo eran
por las diversas relaciones que unen al poder
orientadas por la mano invisible del mercado
estatal con el poder privado, se crean poleas
Luego de las dos guerras mundiales, la caída
y se establecía una marcada separación entre
de conducción de intereses entre ellos, que
del muro del Berlín, la disolución de la con-
el Estado y la sociedad.
hacen difícil diferenciarlos.
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Los valores y principios constitucionales son
impuestos no solo al Estado sino también a
los particulares, como el principio fundamental constitucional de solidaridad social y
el principio fundamental constitucional Estado Social de Derecho que como tales debe
permear las relaciones particulares. Por ello,
se pregunta si los aludidos principios fundamentales constitucionales constituyen nuevos
limitantes a la autonomía privada y que el
ejercicio del Derecho nacido de los negocios
solamente puede llevarse a cabo de forma válida si se respetan las condiciones subjetivas
con el otro y con los terceros, como también
las mínimas condiciones de subsistencia con
dignidad.
Igualmente, el constitucionalismo necesita
fundirse con la democracia, dando origen a
las llamadas democracias constitucionales,
caracterizadas por su transformación de un
Estado democrático de Derecho a uno democrático de naturaleza social, lo cual tiene
como característica central el velar porque en
todos los actos, tanto del Estado como entre
particulares, se respeten las mínimas condiciones materiales de los asociados, porque de
lo contrario, sería imposible el disfrute de derechos políticos, sociales y económicos.
Es decir, si el extremo constitucionalismo garantiza la defensa de los derechos, el Estado
Social de Derecho es la condición para poder
disfrutar de esos derechos y si ello es así, indudablemente ha de aceptarse, que el principio
constitucional del Estado Social de Derecho
y el principio constitucional de solidaridad
social constituyen limitantes de la actuación
gubernamental y de la autonomía privada.
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La Corte Constitucional de Colombia ha tocado el tema en diversas providencias C-1058
de 2008; C-1183 de 2008; T-415 de 2009;
SU 484 de 2008, Sentencia C-1183/08; Sentencia T-2248701; Sentencia SU 484/2008,
asumiendo, incluso, posiciones contradictorias, pero prevaleciendo el criterio de que
efectivamente el principio del Estado Social
de Derecho y el principio de solidaridad social deben prevalecer ante los actos de disposición privada e igualmente se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional (Sentencia N° 403 de fecha
24-02-06; Sentencia N° 77 del 09 de marzo
2000; Sentencia N° 877 del 29 de mayo de
2001; Sentencia 717 del 15 de mayo de 2001,
en Molina Galicia, 2008: 42 y ss.).
La doctrina constitucional ha entregado varias teorías tratando de explicar cómo debe
darse esa interrelación entre la materia constitucional y la ordinaria, que aún hoy están
distantes de ser problema pacífico, especialmente en América Latina y particularmente en Colombia y Venezuela. Para algunos
(Forsthoff, 1972; Bockenforde, 1993) continúa vigente la respuesta negativa, para otros
(Dworkin, 2002; Prieto Sanchis, 2003; Bernal
Pulido, 2005) la Constitución debe aplicarse
de manera directa e inmediata en las relaciones privadas; para otros (Ripet, 1949; Jellinek,
1905) a efecto de aplicar los derechos fundamentales y en general, los principios constitucionales, se requiere de un previo desarrollo
legislativo.
económicamente
ductos que se necesitaban y por ello la
drío y la libertad de las personas para poder
usurera, agraria, parasitaria y políticamente
tierra y solo la tierra, era la llave de la
decidir cómo y con quién contrae obligacio-
dirigida por el despotismo absolutista. Res-
fortuna de un hombre. La medida de
nes. Las ideas de igualdad y de libertad que
pecto a la jerarquización social hay que recor-
la riqueza de cualquiera estaba deter-
iniciaron su recorrido en el seno de aquella
dar que el Medioevo se caracterizó por una
minada entonces solo por una cosa, la
sociedad feudal fueron tomando fuerza en la
cantidad de tierra que poseía. Natural-
multitud que finalmente generaron el gran
mente había una continua lucha por la
movimiento social que culminó en la Revo-
tierra.
lución Francesa.
cialmente
jerarquizada,
estructura social que instala en la cúspide al
Monarca, que recibía el poder de Dios a través
del Papa, como representante del Supremo en
la tierra, y que para poder ejercer el dominio
sobre la integridad de su territorio lo dividía
en condados que tenían como cabeza al rey, a
quien le debían lealtad militar y política.
A su vez, el rey, debía repartir su autoridad,
en pequeñas jurisdicciones territoriales que
tenían como representantes a los terratenientes, quienes a la vez, debían obediencia y fidelidad al rey, además de estar a su servicio,
incluso, dispuestos a defenderlos y apoyarlos
en lo militar.
Los señores terratenientes, llamados señores
feudales, alejados de la propia actividad productiva, a su vez, fraccionaban su territorio
en pequeñas parcelas entregadas a los siervos
Siendo así, la sociedad feudal, caracterizada
Dado que para la época feudal se tenía es-
por la desigualdad social, económica y polí-
tablecido que el poder de los soberanos era
tica, reforzada por la alianza del poder polí-
recibido de Dios por intermedio del Papa, se
tico con el poder de la Iglesia, desconocía los
imponía la tesis de que el poder solo estaba
derechos a la igualdad y la libertad entre los
radicado en cabeza de él, quien a su vez es-
particulares y era impensable una igualdad
taba exento de responsabilidad y obediencia
entre los particulares y el Estado, que se ca-
a sus propias normas, prevalece el dogma
racterizaba por el ilimitado poder del sobe-
“el rey no puede equivocarse”. Fue para esta
rano, a quien no había forma de establecer
época que surgió el debate respecto del po-
fronteras, justificado por su origen teocrático
der constituyente y soberano, no en cabeza
y libre de toda clase de control mediante sus
del gobernante sino en el gobernado. Sieyes
propias leyes.
(1973), con su poder soberano en la Nación o
nacional y Rousseau (2002) con la teoría del
En el seno de esta sociedad cerrada y aristo-
constituyente popular o del pueblo.
crática, se inicia el desarrollo de corrientes
sociales, económicas y filosóficas orientadas
La concepción del poder constituyente de-
a desconocer objetivamente aquellas condi-
fiende la tesis que este poder se encontraba
ciones sociales del feudalismo. Así, se deno-
no en el monarca sino en el tercer estado: la
minan corrientes librecambistas en materia
burguesía naciente, que es el criterio de Sieyes
económica, regidas por el principio del dejar
(1973) mientras que Rousseau (2002) sostie-
hacer, dejar pasar. Corrientes contractualis-
ne que el poder está radicado en el pueblo, ex-
tas, en las cuales el Estado debe ser objeto
presión máxima de decisión en una sociedad
El funcionamiento de este sistema feudal es
de límites a favor de la sociedad, dado que
determinada, con capacidad para definir sus
explicado por Huberman (1990: 13) en los si-
su razón de ser deviene del sacrificio de los
valores y principios orientadores. Sea una u
guientes términos:
individuos a favor de la colectividad y de esa
otra la tesis que se asuma, en el momento que
manera superar el estado de naturaleza y las
se exponen constituyen un fuerte ataque al
… en los tiempos feudales la tierra
corrientes del racionalismo individualista en
pensamiento medieval teocrático del origen
producía prácticamente todos los pro-
el plano filosófico que impulsa el libre albe-
del poder y el absolutismo estatal de la época.
de la gleba, también a los bodars y colonos,
sobre quienes recaía la responsabilidad de la
explotación de la tierra y realizaban labores
del campo, de cuyo producto el señor feudal
entregaba un porcentaje al rey y este a su vez,
un porcentaje al monarca.
1. ALGUNOS ANTECEDENTES
La sociedad feudal se caracterizó por ser so-
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Díez Picazo (1996) explica además, las otras
La confluencia de estas tres corrientes, adi-
campo jurídico, fueron recogidas en el Códi-
tres influencias que recibió el proceso trans-
cionada con la teoría del poder constituyen-
go de Napoleón, del cual el pensamiento civi-
formador de la época, en los siguientes tér-
te ya explicada, móviles de la lucha contra el
lista nacido del período postrevolucionario se
minos:
absolutismo feudal, constituían un ataque a la
reconoce como la obra que reflejó de manera
esencia usurera, agraria y estratificada, para
nítida la confluencia de aquellas ideas de la
a) La primera de estas corrientes de
dar paso a la sociedad no de estamentos, sino
Ilustración, como lo describe por ejemplo,
pensamiento puede encontrarse, pro-
nacional, mercantil y oferente de otras fuen-
Arnaud (1969) cuando expresa que:
bablemente, en la doctrina del Dere-
tes de riquezas diferentes a la sola tierra, brin-
cho Canónico. Los canonistas, menos
dadas por la nueva clase social emergente: la
La soberanía casi absoluta reconocida
ligados que los civilistas a la tradición
burguesía, con su modelo económico: el ca-
por el Artículo 1.134 a la voluntad de
romana justiniana, habían podido ela-
pitalismo.
las partes en la formación y resolución
del vínculo obligatorio, el nombre mis-
borar un nuevo concepto de contrato
otorgando un valor fundamental al
Así, en épocas pasadas del desarrollo de la so-
mo de ley dado a la convención nacida
consenso y estableciendo la idea de que
ciedad, donde no era predicable la igualdad,
de su propia iniciativa, la fórmula del
la voluntad es fuente de la obligación.
ni la libertad de las personas como personas,
Artículo 6º, que implica el poder de
b) La segunda corriente aparece, en
un concepto de autonomía privada por hoy
derogar mediante convenciones la ley,
parte, en el voluntarismo jurídico de la
conocido resulta impensable. La Revolución
con tal que no sean ofendidos el orden
escolástica tardía y en parte también en
Francesa permite, rompiendo las relaciones
público y las buenas costumbres, son
la necesidad práctica del tráfico mer-
feudales, traer a la humanidad la igualdad
la consagración del principio de la li-
cantil de liberar de trabas formales a la
libertaria y que consecuencialmente, el dere-
bertad individual, frente al cual el le-
contratación.
cho plasmara en su conceptualización jurídi-
gislador se inclina toda vez que se halle
c) La tercera corriente del pensamien-
ca, la autonomía privada. Y existen propues-
en juego un evidente e imprescindible
to se produce merced a la filosofía del
tas sistemáticas de destrucción del Estado y la
interés social.
Derecho Natural racionalista nacida en
propiedad privada, presupuestos de la auto-
los siglos XVII, XVIII y al pensamiento
nomía privada. Por lo que no es posible pen-
Indiferente al debate jurídico filosófico de
de la Ilustración. Por una parte, toman-
sar que un hecho histórico, como es la propie-
si el Código de Napoleón, de manera direc-
do como punto de partida el raciona-
dad privada, constituya un derecho natural y
ta o indirecta es una translación o no de las
lismo y el individualismo jurídico, esta
moral. Por ello, la autonomía privada no ha
ideas de autonomía de la voluntad de Kant y
escuela puso de relieve una primera
existido siempre y pueden existir Estados en
la filosofía del momento, lo cierto es que de
línea de ideas de voluntad individual
que no sea necesaria. Luego, no es connatu-
alguna manera hay que decirlo, el Código de
y de voluntad humana. Por otra parte,
ral con el hombre, sino que surgió bajo unas
Napoleón instituyó en el campo del Derecho,
buscando a las normas y a las institu-
determinadas condiciones históricas que al
la autonomía de la voluntad y entendió como
ciones una justificación exclusivamen-
desaparecer sus presupuestos ha de perder su
tal la facultad que el legislador otorgaba a los
te fundada en la razón natural, llegó
justificación de ser.
particulares para autorregularse en sus inte-
pio como el eje central del Derecho Privado,
cuya regla de cierre era: lo que no está prohibido es porque está permitido.
El Código francés de 1804 partiendo de la
base conceptual de que el hombre, visto desde
el plano abstracto, era pura voluntad y como
tal, no sujeto a presiones económicas y políticas, con su solo asentimiento creaba derechos
y asumía obligaciones y por tanto, el único
límite que podría frenar esa libertad, era la
prohibición que el propio sistema jurídico
le hiciese. Siendo la voluntad autónoma por
esencia, no era el derecho en sí mismo el que
pudiese colocarle límites, más cuando el derecho privado, se desenvolvía entre, además
de libres, iguales. Los límites deben provenir
propiamente de su propia voluntad y plasmados en las normas.
Por ello, la doctrina (Josserand, 1951; Ripet,
1949; Ospina Fernández, 2005) expresa que:
Siendo la voluntad autónoma y soberana, constituye la fuente del Derecho y
a su vez constituye el límite al mismo,
de ahí que el Código napoleónico define al contrato como manifestación de
la voluntad y se estructura solo con la
presencia de ella.
racional de la creación de las obligacio-
Pues bien, el triunfo de la Revolución France-
mediante negocios jurídicos y particularmen-
La amplitud del principio de la autonomía de
la voluntad tiene su máxima concretización
en el negocio jurídico y el contrato en particular. Así, lo pone de presente Villey (1957),
cuando expresa que “La mentalidad jurídica
moderna tiende a reconducir al contrato todo
nes se encuentra en la libre voluntad de
sa y por tanto, de las ideas libertarias e iguali-
te por los contratos, lo que entendió como un
el sistema del derecho; al menos, al negocio ju-
los contratantes.
tarias que sirvieron de motor a aquella, en el
acuerdo de voluntades. Se levantó este princi-
rídico del individuo”.
reses personales, familiares o patrimoniales
a la conclusión de que el fundamento
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Ahora bien, tal era el estado de aceptabilidad
y su perfeccionamiento, lo que obliga a quien
de este punto de vista en la filosofía y ciencia
quiere desconocerlo, a cumplir con la carga
jurídica de la época, que se consideró inútil
de desvirtuar los elementos constitutivos del
preguntarse de donde brotaba la obligatorie-
mismo, es decir, la ausencia de la voluntad.
dad de la voluntad de los individuos e incluso
se consideró inútil tal cuestionamiento.
Los códigos civiles que siguen la orientación del derecho francés en diversas normas
Entendida así la autonomía en sus primeros
contemplan la tendencia antes descrita, por
años, es decir, las normas creadas por los
ejemplo, registra el criterio de que el contrato
particulares, mediante las convenciones, se
constituye ley para las partes; los contratantes
asimilaban a la ley y la voluntad de las per-
tienen la libertad de incluir en el contenido
sonas tenía la plena fuerza para generar dere-
de sus negocios toda clase de pactos y con
chos y asumir obligaciones, al legislador solo
ello determinar el contenido del contrato; la
le correspondía velar porque dicho contrato
participación de la voluntad en el perfeccio-
existiera y se cumpliera su cometido, precisa-
namiento del contrato y la autonomía, deter-
mente, sin cuestionarse si con él se descono-
mina los efectos del negocio entre las partes
cían derechos o se hacía más o muy gravosa la
y respecto de terceros; a su vez el contrato
situación para uno de los contratantes, habida
vincula al juez, quien tiene la obligación de
cuenta que si lo suscribió era por su libre e
interpretarlo tomando en cuenta la intención
igual voluntad respecto del otro contratante.
de los contratantes.
De ahí el nombre de dogma de la autonomía
privada.
Las características centrales de la autonomía
de la voluntad están contempladas en el Có-
Entonces, si la autonomía de la voluntad era
digo de Napoleón de 1804, en los siguientes
expresión de la igualdad y libertad de las per-
artículos:
sonas y su voluntad era soberana y autónoma,
amén de que no era necesario justificar el por
El Artículo 1134: “Los pactos legalmente for-
qué de las condiciones formales y materia-
mados tienen fuerza de ley para aquellos que
les del acto dispositivo de la voluntad, ha de
los han hecho”.
concluirse que lo pactado, lo que el mismo
hombre establece, es justo y por tanto exigible
“No pueden ser revocados sino por mutuo
sin reparos. Pensar en sentido contrario sería
consentimiento o por causas que están auto-
poner en tela de juicio la racionalidad de los
rizadas por ley.”
presupuestos filosóficos y jurídicos sobre los
que se sustenta la autonomía de la voluntad,
“Deben llevarse a ejecución de buena fe.”
como principio, que rigen las relaciones de
derecho privado y la sociedad en general. De
El Artículo 1156 establece: “En los pactos
ahí nace la presunción de justeza del contrato
debe más bien buscarse cuál fue la común
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intención de los contratantes que atenerse al
sentido literal de las palabras”.
Así lo pone de presente, Aynes (2007, 421)
cuando expresa: “…la libertad contractual
no es un principio constitucional del derecho
El Artículo 6 expresa lo que podría ser el reconocimiento en sentido negativo de la autonomía privada y lo hace de la siguiente manera:
“No se puede derogar por pactos particulares
las leyes en que es interesado el orden público
y las buenas costumbres”.
francés, sino que está protegida de manera
Todo lo anterior corresponde a los planteamientos ideológicos defendidos por los
orientadores de la Revolución Francesa,
quienes sostenían la separación tajante entre
lo público y lo privado, entre lo estatal y lo
concerniente a la sociedad, dejando el diseño
jurídico en el Parlamento, que representaba la
expresión del soberano, estableciendo la regulación de lo privado en el Código Civil y lo
relacionado con el Estado en la Constitución.
Se discute si la autonomía privada se debe
No por otra razón que sea Francia el país
donde el constitucionalismo ha penetrado la
órbita de lo privado de manera más lenta, incluso, la Corte Suprema de Justicia francesa
(Sentencias de: 19-11-1996; 18-12-1997; 7-41998 y 9-10-2001) ha negado interés supralegal a la libertad de contratación o autonomía
privada.
Sin embargo, esa posición legalista no ha sido
obstáculo para que la actividad privada en
Francia cuente con controles de alcance constitucional, sino que en este país tal control se
hace por vía diferente a la del resto de países,
como lo es mediante los principios de la constitución económica, es decir, por desarrollos
de los principios de libertad de empresa y el
de seguridad jurídica.
indirecta por otros dos principios constitucionales: el de la libertad individual y el de la
seguridad jurídica”.
2. CONCEPTO
tener como una facultad de los particulares
para autorregular sus intereses personales,
familiares o patrimoniales, propia de las personas por el simple hecho de serlo, por tanto,
connatural o por el contrario, es una facultad
que existe para el derecho porque el legislador
la reconoce, regula y otorga a los ciudadanos.
De ahí que para tomar partido por un concepto de autonomía privada, previamente se
proceda a resumir las posiciones existentes al
respecto y luego asumir un punto de vista.
La autonomía de la voluntad constituye una
expresión del imperativo categórico de la libertad individual, una expresión de ella, por
lo tanto innata a la naturaleza humana y consecuencialmente, al legislador solo le corresponde el reconocerla en el campo jurídico.
Así por ejemplo, Hinestrosa (1986; 11) manifiesta lo siguiente:
…se puede concebir dicha autonomía
como poder reconocido a los particulares para disciplinar por sí mismo, sus
propias relaciones, atribuyéndoles una
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esfera de intereses y un poder de inicia-
sin tal reconocimiento no tuviese presencia
dado que en gran parte depende su evolución
expresado que “…La libertad contractual es,
tiva para la reglamentación de los mis-
en el mundo del Derecho. Así lo expresa:
de cambios estructurales que la sociedad pre-
además, el complemento obligado de un ré-
sente en cada etapa de su evolución. No puede
gimen político y económico que, como el
mos, autonomía negocial que explica la
concurrencia del poder de disposición
Admitiendo el principio de que el ne-
existir, así lo ha establecido la historia, dere-
nuestro, reconoce la propiedad privada y la
particular con el poder normativo del
gocio es fuente normativa, que tiene un
cho eterno. Él ha evolucionado acorde con los
libertad de trabajo”. Es decir, la autonomía de
ordenamiento y la colaboración entre
contenido de norma jurídica se da un
cambios de intereses económicos, sociales y
la voluntad está condicionada, como noción
ellos.
paso decisivo hacia la solución del pro-
políticos que se presentan en la sociedad, es-
jurídica, a los presupuestos políticos, filosófi-
blema de la autonomía privada. Esta se
pecialmente en sus relaciones de producción.
cos y económicos orientadores de una sociedad y época, y no como derecho inalienable y
En lenguaje de Hinestrosa (1986) estamos en
convierte en el poder, atribuido por la
el momento en que el Derecho le impone a
ley a los particulares, de crear derecho,
Hoy estamos frente a una nueva revolución:
la autonomía, el deber de armonizarse con el
es decir, de establecer normas jurídicas.
la constitucionalización humanizante de la
conjunto normativo y cuando sus intereses
eterno connatural con la persona.
libertad y la igualdad. Y es el derecho el que
Así, respecto del principio de autonomía
chocan, con los intereses jurídicos de otro
Así mismo, Díez Picasso y Gullón (1998, 375)
reconoce que los particulares no solo tienen
privada se asevera que es la facultad de los
igualmente libre e igual ontológicamente,
sostiene que la autonomía privada es “el po-
libertad individual sino deberes colectivos y
particulares de poder autorregular la disposi-
debe ceder ante lo general, así lo impone el
der que el orden jurídico confiere al individuo
entonces, el derecho reconoce a los particu-
ción de sus derechos y contraer obligaciones
ordenamiento jurídico.
para que gobierne sus propios intereses o po-
lares que cuando sus derechos fundamentales
dentro del marco jurídico vigente en una so-
der de gobierno de la propia esfera jurídica”.
son desconocidos por el ejercicio de la liber-
ciedad determinada. De manera que no son
tad otorgada por el propio sistema, se expone
sinónimos libertad y autonomía privada, ya
En la misma línea de pensamiento se encuentra De Castro y Bravo (1985, 12) cuando ex-
Lo esencial y definitivo respecto de la autono-
a que el mismo derecho, le rescinda ese acto
que la primera se presupone para la existencia
presa que la autonomía privada es “el poder
mía privada, es la facultad de los particulares
de libertad individual.
de la segunda y comporta una genérica auto-
complejo reconocido a la persona para el
de poder autorregular sus propios intereses.
ejercicio de sus facultades, sea dentro del ám-
Lo que coloca, al parecer este debate, de si es
Seguir ligando la autonomía privada al dere-
privada hace referencia a la posibilidad de au-
bito de la libertad que le pertenece como su-
poder atribuido o reconocido por el legislador
cho natural, es desconocer el hecho histórico
torregular los intereses privados, siempre que
jeto de derecho, sea para crear reglas de con-
a los particulares en el plano aparentemente
cultural que implica el derecho, intentar con
tal disposición se encuentre protegida por el
ducta para sí y en relación con los demás, con
semántico. Pero, su alcance no es meramente
esa tesis, tratar de mantener el estatus de la si-
ordenamiento jurídico.
la consiguiente responsabilidad en cuanto ac-
semántico, pues detrás de cada una de las po-
tuación que desde hace años, ha sido supera-
tuación en la vida social”, con lo cual se deja
siciones se esconde una tendencia filosófica e
da por la propia sociedad que exige, a gritos,
De lo anterior se colige el carácter deriva-
claro que este grupo de pensadores jurídicos
incluso ideológica del Derecho.
justicia material e igualdad material. Y ello
do de esta facultad y como tal comporta un
es de orden constitucional, contra la cual no
complemento a actividad reguladora que el
puede funcionar la autonomía privada.
Estado atiende mediante el legislador. Y ello
presupone a la autonomía privada el princi-
determinación, mientras que la autonomía
pio de libertad perteneciente al ser humano
El contrato y la autonomía privada asumen
por el hecho de serlo y el sistema jurídico solo
efectivamente la forma y dimensión estable-
lo reconoce.
cidas por las relaciones sociales en una deter-
El ordenamiento jurídico es el que da y deter-
atender todas y cada una de las situaciones
minada sociedad y época, teniendo en cuenta
mina la dimensión de la autonomía privada
en que se puede encontrar el individuo en el
Por el contrario, el tratadista Ferri (1969)
la base económica social que orienta la socie-
en una determinada sociedad, que no se limi-
diario desenvolvimiento social. De ahí que la
toma partido por la otra corriente, es decir,
dad y el Derecho como su conceptualización.
ta solamente a reconocerla, sino a reducirla,
autonomía surja y sostenga como una nece-
que la autonomía es lo que es y su dimensión,
Si el Derecho, igual que la educación, es parte
ampliarla o extinguirla.
sidad de la vida de relaciones, en orden a la
por el otorgamiento, dado por el legislador en
integrante de la superestructura del Estado,
el desarrollo normativo del sistema jurídico,
ha de comprenderse su carácter histórico,
Advocatus | Edición especial No. 18: 73 - 103, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
debe ser así, porque el legislador no puede
satisfacción de sus necesidades. Y cada época
Alessandri Rodríguez (1940), al respecto ha
histórica de cada sociedad nacional cuenta
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
con sus propias necesidades generales como
reconocida, el interés privado deberá ceder al
que personas o empresas hagan de su posi-
individuales.
interés público o social.
ción dominante en el mercado nacional.
Por ello y sobre la base de los criterios expues-
La propiedad es una función social que impli-
La ley delimitará el alcance de la libertad eco-
tos, podemos sentar una noción de autono-
ca obligaciones. Como tal, le es inherente una
nómica cuando así lo exija el interés social, el
mía privada al servicio y en el sentido que es
función ecológica.
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
entendida para esta investigación, desde un
punto de vista eminentemente objetivo, como
El Estado protegerá y promoverá las formas
el ámbito normativo derivado y dispositivo
asociativas y solidarias de propiedad.
Artículo 334: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este inter-
que el sistema jurídico reconoce a los particulares para autorregularse mediante actos
Por motivo de utilidad pública o de interés
vendrá, por mandato de la ley, en la explota-
de interés personal, familiar o patrimonial,
social definidos por el legislador, podrá haber
ción de los recursos naturales, en el uso del
siempre que no se desconozcan los límites
expropiación mediante sentencia judicial e
suelo, en la producción, distribución, utiliza-
que el propio ordenamiento le impone en
indemnización previa. Esta se fija consultan-
ción y consumo de los bienes, y en los servi-
cada época del desarrollo social.
do los intereses de la comunidad y del afecta-
cios públicos y privados, para racionalizar la
do. En los casos que determine el legislador,
economía con el fin de conseguir el mejora-
3. AUTONOMÍA PRIVADA EN LAS
dicha expropiación, podrá adelantarse por vía
miento de la calidad de vida de los habitantes,
CONSTITUCIONES Y CÓDIGOS CIVI-
administrativa, sujeta a posterior acción con-
la distribución equitativa de las oportunida-
LES DE COLOMBIA Y VENEZUELA
tenciosa administrativa, incluso respecto del
des y los beneficios del desarrollo y la preser-
precio.
vación del ambiente sano.
1991 (Pérez Villa, 2007), como en la generali-
Artículo 333: La actividad económica y la
Pues bien, cuando la Constitución precisa que
dad de las Constituciones modernas, se desti-
iniciativa privada son libres, dentro de los lí-
la iniciativa económica y la iniciativa privada
naron los artículos que regulan la orientación
mites del bien común. Para su ejercicio, nadie
son libres, trasciende en el espíritu del cons-
económica del Estado y la política pública
podrá exigir permisos previos ni requisitos,
tituyente, la orientación hacia donde se debe
macroeconómica.
sin autorización de la ley.
impulsar la economía de Colombia. Para el
En la Constitución Política de Colombia de
permisos o cualquier restricción a la iniciativa privada.
Siendo así, no hay duda que la autonomía
privada, con el desarrollo del nuevo constitucionalismo adquirió una dimensión pública y de alcance constitucional, que las Cartas
Políticas de manera expresa, como en el caso
colombiano, le dieron en sus textos, irrigando esta actividad privada con los principios
publicistas que las nuevas corrientes administrativas y de intervención del Estado en la
orientación y el contenido de las relaciones
particulares. Es este un ejemplo claro de la interrelación de la esfera estatal-privada.
La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia de Tutela N° 468 de 2003) reconoce el
sustento constitucional de la autonomía privada en los siguientes términos:
pedida por motivos de utilidad pública o in-
El Estado, por mandato de la ley, impedirá
solo la ley puede exigir requisitos que limiten
…este postulado se deriva de la aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber, el derecho
al reconocimiento de la personalidad
jurídica (C.P. Art. 14); el derecho a la
propiedad privada (C.P. Art. 58), la
libertad de asociación (C.P. Arts. 38 y
39), la libertad económica y la libre iniciativa privada y la libertad de empresa
(C.P. Arts. 333 y 334). Estos derechos
constitucionales le confieren a los asociados, la potestad de crear, modificar
y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano se ha construido el postulado de
la autonomía de la voluntad privada a
terés social, resulten en conflicto los derechos
que se obstruya o se restrinja la libertad eco-
esa libertad, de ahí que los particulares no
partir del contenido previsto en el Ar-
de los particulares con la necesidad por ella
nómica y evitará o controlará cualquier abuso
están legitimados para exigir autorizaciones,
tículo 1602 del C.C…
caso concreto, la iniciativa privada, sustancia
Artículo 14: Toda persona tiene derecho al
La libre competencia económica es un dere-
el individualismo económico y el impulso de
reconocimiento de su personalidad jurídica.
cho de todos que supone responsabilidades.
una sociedad de libre mercado y de afianzamiento de tal iniciativa en procura del bienes-
Artículo 58: Se garantiza la propiedad privada
La empresa, como base del desarrollo, tiene
tar general, con lo cual se coloca un dique por
y los demás derechos adquiridos con arreglo
una función social que implica obligaciones.
parte del Estado, que deberá precisar cómo
a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
El Estado fortalecerá las organizaciones soli-
se limitará esa iniciativa privada en orden al
desconocidos ni vulnerados por leyes poste-
darias y estimulará el desarrollo empresarial.
logro del bien común. Por ello, siendo ella la
regla general en materia de iniciativa privada,
riores. Cuando de la aplicación de una ley ex-
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
Hoy día, la autonomía privada alcanza un re-
y justa distribución de la riqueza, así como la
piedad. Toda persona tiene derecho al uso,
la misma Norma de Normas le impone y su
conocimiento y fundamento de orden consti-
producción de los bienes y servicios que sa-
goce, disfrute y disposición de sus bienes.
desarrollo legal, constante que el movimien-
tucional que antes no contaba. La evolución
tisfagan las necesidades de la población, la li-
La propiedad estará sometida a las contribu-
to neoconstitucional ha globalizado como
del derecho en el mundo de Occidente prime-
bertad de trabajo, empresa, comercio, indus-
ciones, restricciones y obligaciones que esta-
expresión de la intromisión o huida del de-
ro, hacia la publicitación del derecho priva-
tria, sin perjuicio de su facultad para dictar
blezca la ley con fines de utilidad pública o
recho público al encuentro de la irrigación
do, se refleja en Colombia de manera clara,
medidas para planificar, racionalizar y regular
de interés general. Solo por causa de utilidad
al derecho privado, no siendo hoy predicable
al punto que en el campo de la autonomía
la economía e impulsar el desarrollo integral
pública o interés social, mediante sentencia
la independencia entre las áreas del Derecho
privada no ha sido excluida del proceso de
del país.
firme y pago oportuno de justa indemniza-
como se predicaba en años anteriores, espe-
ción, podrá ser declarada la expropiación de
cialmente en el liberalismo clásico.
influencia y penetración por el avance de las
cualquier clase de bienes.
corrientes supralegales, entendiéndose la au-
Artículo 113. No se permitirán monopolios.
tonomía privada como parte de la autonomía
Se declaran contrarios a los principios funda-
y dignificación del hombre, como lo reconoce
mentales de esta Constitución cualquier acto,
Artículo 299. El sistema socioeconómico
mía privada asumen diversas formas de re-
la Corte Constitucional de Colombia (Sen-
actividad, conducta o acuerdo de los y las
de la República Bolivariana de Venezuela se
conocerla, por lo que siguiendo el criterio de
tencia T-468 de 2003) cuando expresa:
particulares que tengan por objeto el estable-
fundamenta entre otros principios en el de la
Muñoz Laverde (2008) se observa:
cimiento de un monopolio o que conduzcan,
libre competencia, justicia social y democra-
…la autonomía se convierte en un de-
por sus efectos reales e independientemente
tización.
recho íntimamente ligado y vinculado
de la voluntad de aquellos, a su existencia,
a la dignidad de la persona, ya que se
cualquiera que fuere la forma que adoptase
El Tribunal Supremo de Justicia de Venezue-
ción. Así el italiano de 1942, el suizo
erige en el instrumento principal e idó-
en la realidad. También es contrario a dichos
la, en Sala Constitucional (Sentencia Nº 00-
de obligaciones, el portugués y el es-
neo para la satisfacción de las necesi-
principios el abuso de la posición de dominio
0900 6-4-2001 Caso: Acción de amparo cons-
pañol… otros códigos que no hacen
dades básicas, mediante el poder que le
que un particular, un conjunto de ellos o una
titucional intentada por Manuel Quevedo.
declaración expresa del principio, pero
otorga el ordenamiento positivo para
empresa o conjunto de empresas, adquiera o
M.P. José M. Delgado Ocampo) afirma que la
que resulta de vigencia indudable, por
regular sus propios intereses en el trá-
haya adquirido en un determinado mercado
libertad de empresa es una garantía institu-
ejemplo, al declarar en su título preli-
fico jurídico.
de bienes o de servicios, con independencia
cional frente a la cual los poderes constituidos
minar, que las convenciones particu-
de la causa dominante de tal posición de do-
deben abstenerse de dictar normas que pri-
lares, nada pueden disponer contra el
El bloque de la constitucionalidad en la Cons-
minio, así cuando se trate de una demanda
ven de todo sentido a la posibilidad de iniciar
orden público y las buenas costumbres.
titución de la República Bolivariana de Vene-
concentrada. En todos los casos antes indi-
y mantener una actividad económica sujeta
Entre estos figuran los Códigos de Ar-
zuela de 1999 referido a los derechos econó-
cados, el Estado adoptará las medidas que
al cumplimiento de determinados requisitos.
gentina, Chile, colombiano, boliviano y
micos expresa:
fueren necesarias para evitar los efectos no-
Así pues, su mínimo constitucional viene re-
algún otro…
civos y restrictivos del monopolio, del abuso
ferido al ejercicio de aquella actividad de su
Artículo 112: Todas las personas pueden de-
de la posición de dominio y de las demandas
preferencia en las condiciones o bajo las exi-
En este sentido y como texto legal bási-
dicarse a la actividad económica de su prefe-
concentradas, teniendo como finalidad la
gencias que el propio ordenamiento jurídico
co de reconocimiento de la autonomía
rencia, sin más limitaciones que las previstas
protección del público consumidor, los pro-
tenga establecido.
negocial privada en el derecho colom-
en esta Constitución y las establezcan las le-
ductores y productoras y el aseguramiento de
yes, por razones del desarrollo humano, se-
condiciones efectivas de competencias en la
Como puede apreciarse, la Constitución eco-
establece: “No podrá derogarse por
guridad, sanidad, protección del ambiente u
economía.
nómica venezolana igualmente regula y reco-
convenios particulares las leyes en cuya
noce con entidad constitucional la autonomía
observancia están interesados el orden
privada, lógicamente con las limitaciones que
y las buenas costumbres” (…)
otras de interés social. El Estado promoverá
la iniciativa privada, garantizando la creación
Artículo 115. Se garantiza el derecho de pro-
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Los códigos civiles, con respecto a la autono-
…unos Códigos hacen declaraciones
solemnes de la libertad de contrata-
biano, el Artículo 16 del Código Civil
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
La disposición que acaba de trans-
sostiene que la autonomía privada es un prin-
cribirse, prácticamente idéntica a su
cipio en el ordenamiento jurídico colombia-
modelo francés, es la que consagra el
no y en sentencias ha sostenido al respecto:
postulado de autonomía privada. En
efecto, solamente el orden público y las
El concepto de autonomía de la perso-
buenas costumbres, constituyen talan-
nalidad comprende todas las decisiones
queras a la autonomía privada (…)
que incide la evolución de la persona
en las etapas de la vida en las cuales tie-
La autonomía privada en el derecho
ne elementos de juicio suficientes para
civil colombiano se deduce entonces,
tomarlas. Su finalidad es comprender
a partir del concepto de orden público.
aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en
El Código Civil de Colombia y el Código Ci-
forma especial por otros derechos, de
vil de Venezuela de 1982 se encuentran in-
tal forma que la persona goce de una
fluenciados por el Código Napoleónico. Así,
protección constitucional para tomar,
el Código Civil de Colombia plantea:
sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importante en su
En el Artículo 1618: “Conocida claramente la
propia vida.
intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”. Y, en
La autonomía de la voluntad consis-
el Artículo 1945: “Pueden agregarse al con-
te en el reconocimiento más o menos
trato cualquier otro pacto accesorio lícito y se
amplio de la eficacia jurídica de ciertos
regirán por las reglas generales de los contra-
actos o manifestaciones de voluntad de
tos”.
los particulares… consiste en la delegación que el legislador hace a los par-
La autonomía privada, como puede apreciar-
ticulares de la atribución o poder que
se de los artículos transcritos, opera de forma
tiene de regular las relaciones sociales,
negativa, dado que existe autonomía privada
delegación que estos ejercen mediante
donde no se muestra la expresión de orden
el otorgamiento de actos o negocios ju-
público como límite. Así, lo recoge la doctri-
rídicos.
na al especificar que el Código Civil de Colombia es “…de aquellos que lo reconoce por
La mayor o menor amplitud en la con-
vía negativa al disponer que no son posibles
sagración positiva del postulado de la
las manifestaciones de voluntad contrarias al
autonomía de la voluntad privada o lo
orden público” (Muñoz Laverde, 2008).
que es lo mismo, en el señalamiento
del campo de acción del acto o negocio
Así mismo, la Corte Constitucional de Co-
jurídico que es su expresión normal,
lombia (Sentencia de Tutela N° 338 de 1993)
depende principalmente del grado de
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cultura y desarrollo de cada pueblo y
de las concepciones filosófico-políticas
en que se inspire cada legislador.
El ordenamiento jurídico reconoce
que la iniciativa y el esfuerzo privado,
mientras obren con el debido respeto
al derecho ajeno y al interés general,
representan decisiva contribución al
progreso y al bienestar de la sociedad.
“Por ello pone especial cuidado en garantizar la mayor libertad posible en
las transacciones entre particulares y,
en general, en todos sus actos jurídicos
de contenido económico, cuyo vigor
normativo está ampliamente consagrado en el Artículo 1602 del C.C…
La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia de Constitucionalidad N° 385 de 1995)
expresa respecto de la autonomía privada:
Dentro del sistema jurídico que, como
el nuestro, reconoce –aunque no con
carácter absoluto– la autonomía de la
voluntad privada, es lo normal que los
particulares sometan los efectos de sus
actos jurídicos a las cláusulas emanadas
del mutuo acuerdo entre ellos, siempre
que no contraríen las disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público.
Hay, pues, en materia contractual dos
ámbitos bien diferenciados, respecto
de cada uno de los cuales la función
del legislador varía sustancialmente: el
que corresponde regular al Estado mediante preceptos de obligatorio e inelu-
dible cumplimiento, en el cual no cabe
la libre decisión, ni el convenio entre
las partes, aunque estén de acuerdo,
por cuanto no es el suyo el único interés comprometido o en juego sino que
está de por medio el interés público, o
en razón de la necesidad de proteger a
uno de los contratantes que el ordenamiento jurídico presupone más débil
que el otro; y el que, por repercutir tan
solo en el interés de los contratantes sin
afectar el de la colectividad y siendo
claro el equilibrio entre ellos, corresponde a su libertad y dominio, como
dueño de las decisiones más adecuadas
y oportunas en busca de sus respectivas
conveniencias.
En el último terreno anunciado, es tarea del legislador la de proveer la norma aplicable cuando se da el silencio
de los contratantes, disponiendo así, en
subsidio el de la voluntad de estos, con
las consecuencias de ciertas situaciones
jurídicas.
El Código Civil de Venezuela de 1982 recoge
en el Artículo 1159 una norma semejante al
1134 del Código francés napoleónico y 1602
del Código Civil colombiano, al expresar:
“Los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes. No puede revocarse sino por mutuo
consentimiento o por causa autorizada por la
ley”.
A su vez, el Artículo 1163, expresa:
Se presume que una persona ha contratado para sí y para sus herederos y
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
causahabientes, cuando no se ha con-
intereses, rechazar las supletorias y ate-
venido expresamente en lo contrario o
nerse solo a las reglas tipo.
cuando no resulta así de la naturaleza
d) En principio, ninguna formalidad
del contrato.
se establece para la manifestación de la
voluntad, ni para la prueba del acuer-
Y, el Artículo 1166 señala:
do. Las solemnidades son excepcionales.
Los contratos no tienen efectos sino
e) Las mismas partes pueden determi-
entre las partes contratantes, no dañan
nar los efectos de las obligaciones.
ni aprovecha a los terceros, excepto en
los casos establecidos por la ley.
Esta regulación legal de la autonomía privada
está entendida dentro del marco negativo que
Como puede apreciarse, existe en el Código
el sistema jurídico venezolano le da a aquel
Civil venezolano un reconocimiento legal
instituto sustantivo y que establece el Artícu-
del principio de la autonomía privada e igual
lo 6 del mismo Código Civil cuando expresa
que el colombiano asume un reconocimiento
que: “no puede renunciarse ni relajarse por
expreso pero negativo, es decir, los actos de
convenio particular las leyes en cuya obser-
disposición particular que no contraviene el
vancia están interesados el orden público o
orden público se han de tener como válidos y
las buenas costumbres”. Siendo así, el sistema
generadores de obligaciones y dispositivos de
jurídico venezolano en materia de autonomía
derechos, lo cual los hace afines a la posición
privada se encuentra alineado en el enfoque
que en sus tiempos asumió sobre el punto el
que se encuentra en el Código de Napoleón y
Código de Napoleón.
el francés vigente, como también el de Colombia, de manera que lo que se pueda expresar
Kummerow (En González, 1997: 60) sintetiza
para aquel tiene plena vigencia para los otros
el principio de la autonomía de la voluntad en
desde el punto de vista general y abstracto.
los siguientes postulados doctrinarios:
Igual que Colombia, esta regulación legal se
a) Los individuos son libres para obli-
encuentra protegida por los cánones constitu-
garse o para no hacerlo.
cionales, que el constitucionalismo moderno
b) Los individuos son libres para discu-
ha dado en llamar la Constitución económi-
tir las condiciones, determinando sus
ca: la libertad de empresa, la libre inversión,
contenidos, su objeto y sus efectos, con
la seguridad jurídica y el libre desarrollo o
la única limitación del respeto al orden
iniciativa personal.
público y las buenas costumbres (Art.
6 C.C.).
4. LÍMITES CLÁSICOS
c) Los individuos pueden escoger las
normas que mejor convengan a sus
El doctor Díez Picasso y Gullón (1998; 236),
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al comentar los límites de la autonomía privada expresa:
Y tal límite se concreta en los Códigos Civiles,
de la siguiente manera: a) Por causa de orden
público se prohíbe a los particulares realizar
La autonomía privada no es una regla
de carácter absoluto. Otorgar carácter
absoluto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del
arbitrio individual. El problema de la
autonomía privada es un problema de
límites. La naturaleza del hombre y el
respeto a la persona exige el reconocimiento de la autonomía, pero el orden
social precisa que esa autonomía no sea
absoluta, sino limitada…. Lo primero
que se observa es la falta de fijeza absoluta de los límites de la autonomía. Son
siempre líneas fluctuantes, porque tanto el concepto de orden público, como
la concreción de lo moral o inmoral en
materia de derecho privado, son variables que están en función de las coordenadas históricas vigentes. De ahí el
relevante papel que asume la autoridad
judicial como intérprete o portavoz de
las corrientes sociales, políticas o económicas de la época, y de ahí también,
no hay razón para negarlo, la inseguridad que provocan estas normas con
supuestos de hecho tan abierto.
contratos prohibidos, dado que “es nulo todo
El primer límite a que se somete la autonomía privada es la ley imperativa, que lo hace
de varios modos, que podemos resumir así:
1. Puede proscribir un determinado tipo contractual o puede, sin prohibir un contrato,
prohibir determinadas cláusulas o pactos. 2.
Puede dotar al contrato la facultad de que las
partes libremente establezcan un contenido
de derecho y norma de alcance particular y
imperativamente fijado.
Al respecto, López Medina (En Ferrer Mac-
acto o contrato prohibido por la ley”; b) Por
causa de interés general, entonces no es posible realizar negocios disponiendo de derechos personalísimos o derechos fundamentales, como sería la renuncia a poder ejercer
la separación de cuerpos, de bienes o el divorcio; c) Por causa de protección del propio
interés patrimonial, como sería la renuncia
a alegar la lesión enorme, la prohibición de
vender el derecho a alimentos; d) Por causa
de los presupuestos de existencia y validez de
los negocios y los casos de objeto ilícito en los
negocios de enajenación.
Y este límite tiene la explicación histórica en
Francia, dado que la Revolución Francesa en
su lucha contra el absolutismo y en defensa
del derecho a la libertad y la igualdad de todos frente a la ley, la entendió como la fuente
normativa de mayor expresión en el sistema
jurídico, especialmente por su característica
de general y abstracta, amén de ser promulgada por el órgano representativo del poder,
el Parlamento. Y si ello era así, no era posible que mediante negocios, que eran fuente
concreto, se pudiese reformar la ley. Para esta
época, era la ley la que contaba con mayor alcurnia jurídica, incluso que la Constitución,
la cual era tenida como expresión del acuerdo
de naturaleza político, solo aplicable luego de
ser desarrollada por el legislador.
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
Gregor, 2005, 787) explica este fenómeno en
ejemplo, en el deber de fidelidad con-
definir en abstracto. Cada sociedad y en cada
del negocio por nulidad absoluta, siendo ello,
Francia, en los siguientes términos:
yugal, en el de respeto a la decencia, en
etapa de su desarrollo le da su contenido a lo
expresión de la seguridad que el sistema ju-
el de administrar los bienes públicos en
que para ella son buenas costumbres y orden
rídico se ha propuesto como uno de los ob-
Los franceses, desde el comienzo de
interés público y no en ventaja propia,
público. Lo que el Código Civil llama orden
jetivos centrales de control y garantía de las
su vida republicana, también tuvie-
etc.; b. Los actos dirigidos a obtener
público, podríamos decir, es la organización
relaciones particulares. De ahí el carácter li-
ron textos constitucionales en los que
fines contrarios a la moral (donación
general de la comunidad o sus principios fun-
mitativo de la autonomía privada.
consagraban derechos fundamentales,
para prestaciones sexuales); c. Pactos
damentales o como dijera Hinestrosa (1986,
pero la función de estos textos era cla-
contrarios al buen desempeño de las
23) son los
ramente distinta al de la ley. Las nor-
instituciones públicas o de previsión
mas constitucionales sobre derechos
social (de nom licitando, de mercado
…que señalan terminantemente la pri-
co, el profesor Pérez Vives (1966; 89, Tomo 1)
fundamentales servían como pactos
negro, de recompensa para atestación
macía del interés social sobre el indivi-
ha expresado que para diferenciar cuando se
políticos generales; los casos concretos,
falsa); d. Pactos contrarios al desarrollo
dual y procuran enrumbar la actividad
encuentra el contratante frente a una norma
en cambio, debían regirse por las leyes
honesto de las relaciones particulares;
privada del modo que sea más conve-
de orden público o una práctica que pueda
particulares.
e. Pactos de disfrute (usura); f. Pactos
niente para la comunidad entera, como
considerarse como buena o mala costumbre
que implican restricciones excesivas a
se la considere en el momento y según
hay que tener en cuenta la tesis del interés
Otro límite de la autonomía privada lo cons-
la libertad personal o que imponen una
las circunstancias más útil socialmente.
prevalente y según ella no es factible hablar de
tituyen las buenas costumbres. Así lo expresa
decisión que debería ser libre; g. Pactos
el Código Civil colombiano como el vene-
que colocan fuera del comercio bienes
Pertenecen en la actualidad al orden público
privado dado que todas son dictadas tenien-
zolano, pero de las cuales no dan definición.
que deberían estar fuera de toda con-
las materias estrictamente situadas dentro del
do en cuenta el interés de todos y no de uno
Sin embargo, parece haber acuerdo en que las
tratación.
orden constitucional, como son la dignidad
o varios particulares, más cuando existe la
de la persona, sus libertades básicas, su de-
prohibición de legislar para casos concretos o
buenas costumbres no pueden determinarse
Sin embargo de la dificultad de precisar un
concepto general y abstracto de orden públi-
norma de interés público o normas de interés
mediante leyes por cuanto ellas han de co-
Una guía que se ha admitido como para de-
recho a la igualdad y a la no discriminación,
interés exclusivo de una persona. Luego para
rresponder a la expresión de los sentimientos
terminar buena costumbre es el criterio de lo
que no pueden quedar impedidas o menosca-
saber cuando un contratante se encuentra
y creencias de un tiempo determinado y pre-
admitido o no por la colectividad de las per-
badas por los pactos o contratos de los parti-
frente a una norma de orden público o una
valeciente en una sociedad dada y compete al
sonas honestas de una determinada sociedad
culares, aunque en ellos intervenga el mismo
buena o mala costumbre, se propone lo que
juez en cada caso determinar si tal compor-
y en un momento determinado. Por el con-
sujeto afectado, incluso aquellas que sin ser
hoy se ha dado en llamar la ponderación en-
tamiento corresponde al iuscogenes, dado su
trario, no es admisible hacer sinónimo el con-
catalogadas por la ley como imperativas, se
tre la libertad contractual y el interés general,
carácter dinámico e histórico.
cepto de buenas costumbres y la moral de una
constituyen como limite a la autonomía pri-
de manera que el operador pueda establecer
determinada religión, porque dado el carácter
vada, como sería por ejemplo, lo concernien-
cuál de los dos ámbitos de efectos jurídicos
Expresa Trabucchi (1959; 705) respecto de las
pluralista de las actuales sociedades, el reco-
te a la patria potestad (Díez Picasso y Gullón,
prevalece y hay que hacer actuar en cada caso
consecuencia de los negocios con desconoci-
nocimiento del principio de igualdad de los
1998).
concreto.
miento de las buenas costumbres lo siguiente:
credos ante la ley y la libertad de las personas
de escoger su plan ideal, hace insostenible tal
Tanto el desconocimiento de las buenas cos-
Así lo expresa el profesor (Pérez Vives, 1966;
imposición.
tumbres como el orden público en la realiza-
90, Tomo 1) en su obra Teoría General de las
ción de un contrato, los ordenamientos civiles
Obligaciones:
…los actos contrarios a las buenas costumbres pueden ser catalogados en las
siguientes categorías: a. Los actos que
Otro límite a la autonomía o libertad contrac-
han encuadrado esta irregularidad dentro de
son contrarios a los deberes mora-
tual, es el orden público, que igual a las bue-
las causales constitutivas de objeto ilícito, lo
En cada caso concreto, se averigua cual
les fundamentales, representados por
nas costumbres, son expresiones difíciles de
cual, a su vez configura causal de ineficacia
de los dos principios en oposición tiene
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
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para la sociedad mayor interés y mayor
de explotación de los altos cánones de arrien-
directamente por la labor del legislador u ac-
negocios, como los puestos de ejemplo, deben
necesidad de ser aplicado, si el de la li-
do, lo que obligó al Estado a penetrar el con-
tos administrativos, limitando y dirigiendo la
ser interpretados y regulados acorde con las
bertad contractual o el consignado en
trato de arriendo guiado hasta ese entonces
actividad de los particulares, llegando solo a
nuevas leyes sobre la materia, es decir, dán-
determinado precepto legal que con-
por la libertad dispositiva particular; y, fijó
dejar a la autonomía particular la decisión de
doles un carácter retrospectivo a las nuevas
traía aquella. Si el desconocimiento
criterios para establecer el quantum del valor
si realizan o no el contrato, porque el conte-
normas sobre áreas de gran incidencia en la
de la norma en referencia se deriva o
del arriendo. Al surgir problemas de servicios
nido está todo o la mayoría de él, determina-
sociedad occidental, por constituir la colum-
puede derivarse para la sociedad un
públicos se presenta el fenómeno, primero,
do normativamente, podemos ejemplarizar:
na vertebral de nuestro mundo de relaciones.
mayor prejuicio que aquella que le so-
que es el Estado quien pasa a prestarlos en
los contratos de tenencia de predios rurales
Es decir, el afán de solidaridad social generó
brevendría al descartar para ese caso el
la generalidad de los países occidentales; se-
y los de arrendamientos urbanos destinados
algunos excesos y toda norma que se le con-
principio de la autonomía de la volun-
gundo, mediante leyes especiales; tercero, sin
a vivienda. Así mismo, de manera indirecta,
sideró de interés social se le dio efecto retros-
tad, entonces se dirá que hay un interés
realizar contratos individuales sino con con-
como en los casos que la actividad del merca-
pectivo, afectando las relaciones negociales
predominante o prevaleciente de la co-
diciones generales, surgiendo los contratos de
do y patrimonial en general está prestada por
realizadas con anterioridad a la vigencia de la
lectividad en la conservación y estric-
masa (agua, luz, gas, telefonía); al aparecer los
el propio ente estatal.
ley, creando una gran inseguridad jurídica y
ta aplicación de determinada regla de
avances tecnológicos aplicados a la actividad
derecho que, por tal causa, es de interés
patrimonial, como el caso de los parqueade-
Además, es frecuente para la época ver cómo,
y cual fue pactado, era ley entre las partes. He
público o social.
ros que establecen el tiempo y costo, el con-
se imponen por la ley las renovaciones auto-
ahí una nueva manifestación restrictiva que
trato dejó de realizarse entre personas, para
máticas del contrato, prórrogas indefinidas de
sufría la clásica autonomía privada.
efectuarse con máquinas, –máquinas que
términos, topes de duración de los negocios,
venden periódicos, refrescos, cigarrillos–.
irrenunciabilidad de derechos, fijación legal
Completando este cuadro, Hinestrosa (1986,
de tasas de interés, congelación de precios, las
38) expresa:
5. CRISIS
El fenómeno de concentración del poder eco-
quebrando el principio de que el contrato, tal
nómico en manos de pocos, el surgimiento
Al progresar la intervención del Estado en la
cuales se hicieron frecuentes y con carácter
de los trust, la lucha de los grupos mundiales
economía y en aras de garantizar su propia in-
imperativo. Es decir, en este período se fue
A tales eventos se conviene agregar la
por el dominio del mercado, la penetración
tervención, pero también en definir reglas de
haciendo día tras día notable la ampliación
fijación por parte del Estado (Oficina
de nuevas técnicas de producción y comer-
seguridad jurídica, se fortaleció la política le-
del campo de lo inamovible y en desmedro de
de control de precios, Superintenden-
cialización de bienes en masa, el surgimien-
gislativa de regular de manera más penetran-
la libertad e igualdad de los sujetos negocia-
cias de Precios, etc.) de precios máxi-
to de contratos de colectivos, los desarrollos
te el contenido dispositivo de los negocios, lo
les. Por otro lado, se hacen evidentes los con-
mos o topes, como en el caso de las
tecnológicos, etc., causan que el Código Civil
que se dio en llamar “contenido normativo
troles a ciertos negocios, como la bancaria y
mercaderías y servicios con precios
poco a poco empiece a perder su centralidad
impuesto” a los contratos, creando unas nue-
la aseguradora, mediante la creación de orga-
congelados o controlados (alimentos,
y a pasar tal esencialidad a ser tratada por
vas restricciones a la libertad contractual de
nismos de control y regulación, como son las
drogas, fertilizantes, servicios de alum-
leyes especiales que implican una mayor pe-
los particulares, dando origen a una mayor
superintendencias.
brado, agua, teléfonos, portes y fletes,
netración del Estado en áreas que en tiempos
intromisión del Estado en la determinación
pasados, fueron de uso exclusivo de los par-
del contenido del acto dispositivo privado. Así
Viene a darle un especial tinte a la normativi-
del híbrido de la libertad vigilada de
ticulares.
tenemos que en materia de derecho de fami-
zación del contenido negocial, especialmente
precios (bebidas, cementos, intereses,
lia, por ejemplo, es muy poco el margen que
en lo referente a los actos de disposición del
comisiones financieras, entre otros); y
Así tenemos, que al surgir el desplazamiento
tienen los particulares de disposición, siendo
derecho de propiedad, posesión y tenencia,
de precios mínimos (primas de seguro,
de grandes sectores poblacionales del campo
el campo más dispositivo el de carácter patri-
como también las relaciones laborales con
salarios, pasajes aéreos) independien-
a la ciudad, surgen en esta, problemas de es-
monial. Sin embargo, es en este campo donde
apoyo en normas que apuntan, por razones
temente de las razones económicas y
casez de vivienda, lo que genera la actividad
el Estado interviene en distintas formas, sea
de seguridad, salubridad o moralidad, ciertos
políticas de los regímenes y medidas,
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arrendamientos, entre otros) o dentro
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
que corresponden a un sistema de
Esto se ha dado por llamar, crisis de la au-
diciones sociales, políticas y económicas, al
intervenir en la actividad económica que era
“economía controlada”, en tutela del
tonomía privada dado que los principios de
servicio de las cuales está.
del ámbito exclusivo del mercado privado y
consumidor o del usuario de bienes y
igualdad y libertad que se pregonaban de la
servicios, también propicio a dema-
misma, en su concepción clásica, no corres-
Desde el punto de vista filosófico, Dwor-
sías peligrosas con los denominados
ponden a la actual sociedad y por tanto no
kin (2002) ha diferenciado entre concepto
“precios políticos”, que al ser ruinosos
tenían, como se pensaba, carácter absoluto.
y concepciones. Así tenemos que existe un
Ese dogma liberal de entender la autonomía
para el productor o proveedor, pueden
Es más, la igualdad que encubría aquella con-
concepto de contrato como instrumento de
y el contrato como algo inmutable y reflejo
conducir a graves crisis empresariales,
cepción igualitaria inicial de la autonomía
disposición de interés patrimonial y de ca-
de la libertad y la igualdad, era la que caía en
tanto de producción, como financieras.
era meramente formal, porque de hecho, el
rácter bilateral y de negocio jurídico, con una
crisis y no desde las claves del derecho, sino
desarrollo posterior de la sociedad puso en
conceptualización más amplia, como acto de
como consecuencia de las nuevas condiciones
El otro presupuesto que se desprende de la
evidencia que la que garantizaba era pura li-
disposición de un interés familiar, personal o
sociales y los hechos generados por la diná-
noción de contrato (como acuerdo entre li-
bertad e igualdad formal ante la ley, pero que
patrimonial, el cual es expresión, en el campo
mica del desarrollo de la economía capitalista
bres e iguales), es el producto de un acuer-
al partir la carrera por el desarrollo negocial
del derecho privado, de la autonomía particu-
que dio origen a la destrucción de las relacio-
do entre iguales, igualmente será afectado
siempre habría que ganar el contratante que
lar. Así, la autonomía privada y del contrato
nes sociales del Medioevo.
enormemente por el desarrollo ulterior de
contaba con mejores y más fuerte capacidad
en general, con todos los cambios referencia-
la sociedad, y expresión clara de ello fue el
económica, y política. Situación que pone de
dos en la historia de estos institutos, se man-
En el campo eminentemente jurídico este
surgimiento y frecuente utilización del de-
presente Feinman y Gabel, citado por Vene-
tiene con igual criterio y finalidad: acto de
cambio de visión individualista y subjetiva
nominado contrato de adhesión. El primer
gas Grau (2004) cuando expresan que: “las
disposición.
de la autonomía y del contrato, fuertemente
argumento crítico a esta clase de negocios se
viejas reglas se desintegraron por las mismas
apoyó en la defensa de la libertad y la igual-
razones por las que se concibieron: se produ-
Otra cosa, es que sobre esa noción o concep-
aquella, se encuentra resumido claramente
dad de los contratantes, pregonada por la
jo una transformación de la vida económica
to abstracto puedan concurrir históricamen-
por el tratadista alemán Betty (2001; 31):
idealización de la Revolución Francesa; luego
y social que dio lugar a una transformación
te diversas concepciones, que lógicamente
su rechazo se concretó en que los contratos de
paralela en la imaginaria ideológica necesaria
deben corresponder a puntos de vista, líneas
La génesis de los negocios debe bus-
adhesión, podrían ocultar y efectivamente así
para explicar aquella” y que fue tratada por
de pensamiento y concepciones del mundo
carse en la vida de relación, donde
ocurría, que quien redacta el contrato podía
gran número de tratadistas, entre los que se
y del derecho. Toda conceptualización ha de
ellos surgen y se desarrollan espontá-
aprovecharse de él, incluyendo cláusulas leo-
pueden mencionar a Josserand (1951) y Ripet
levantarse sobre una concepción del derecho,
neamente, merced a la presión de las
ninas o vejatorias. Unido a este fenómeno, se
(2001).
el cual a su vez se apoya en las fuentes ma-
necesidades, para desenvolver variadas
teriales políticas, sociales y económicas que
funciones económico-sociales: a través
orientan la sociedad en la época determinada.
de los negocios, los individuos ordenan
fueron imponiendo los llamados contratos de
mucho menos intentar orientar y planificar la
economía.
criticado por una concepción objetivista de
condiciones generales, nacidos de la produc-
Sin embargo, el debate se ha decantado con el
ción en masa y de la prestación de servicios
devenir de los tiempos y existe hoy consenso,
a grandes comunidades, en las cuales la sola
que no puede hablarse de crisis del contrato,
Como se ha puesto de presente, la concepción
ses que responde a sus exigencias en el
solicitud del servicio presupone la aceptación
sino de crisis de una concepción del mismo
clásica de la autonomía privada se apoyaba en
marco de sus propias relaciones con los
de dichas condiciones generales, que se in-
y particularmente la defendida por los juris-
la libertad de empresa y de inversión, la libre
demás. Por tanto, los negocios pueden
tegran al consumo periódico para que así se
tas clásicos de la autonomía privada, porque
competencia y la mano invisible del merca-
definirse, en general, como actos de
perfeccione el negocio y surja la obligación de
es evidente, que el contrato continúa siendo
do que dirigía la vida en sociedad y sobre esa
autonomía privada destinados a dictar
cumplir, pero reservándose la empresa con-
la principal fuente de traslación del interés
base, puso toda su fe en la justeza del contrato
estructuras de interés, que la concien-
tratante plenamente del control y guarda de
particular, pero que como todo instrumento
per se y el haber sido producto de la libertad.
cia social ya considera como vinculan-
la actividad material como jurídica.
jurídico, debe ajustarse a las cambiantes con-
Amén de entender que el Estado no debía
te entre las partes, aun antes de que ta-
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para el futuro una estructura de intere-
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les estructuras se eleven a la condición
tre particulares va presentando en su propia
mo; la aplicación a los trabajadores públicos
nistrativo). La acción administrativa,
de negocios jurídicos... La autonomía
dinámica.
del régimen laboral y contractual propio de
se arguye, no solo debe estar ajustada
los particulares.
a la ley sino debe ser eficaz. La suje-
privada es un fenómeno lógicamente
ción a las normas especiales (derecho
correlativo a la esfera económica in-
Los días que corren ponen de presente cómo
dividual de los sujetos. Toda sociedad
la interrelación de instituciones y principios
El doctor Álvaro Tafur Galvis (1997; 93), al
administrativo), se afirma, impide las
humana, al ordenar las relaciones que
de derecho privado y de derecho público se
tratar el tema de la interaplicación de normas
más de las veces la oportuna respuesta
comienzan a establecerse entre sus
acentúa por todas partes del mundo de ma-
de naturaleza pública y privada, le encuentra
administrativa a las necesidades de los
propios miembros, se enfrenta con el
nera que se hace difícil en muchos casos, ad
justificación, en las siguientes razones:
asociados. En cambio se asume a prio-
problema práctico de determinar si
initio, conocer la naturaleza de la actividad
estas relaciones tienen que ser regu-
realizada por empresas e instituciones y con-
Los procesos de reforma del Estado en
ladas desde arriba, por una autoridad
secuencialmente las normas jurídicas aplica-
diversos países aparecen signados por
superior, o si, por el contrario, tienen
bles en esos casos. Ello, porque muchas fun-
la manifiesta orientación de la legis-
El reconocimiento a los particulares de un ca-
que ser reguladas directamente por los
ciones y actividades que eran del Estado son
lación hacia el afianzamiento de una
tálogo de derechos fundamentales por parte
mismos interesados, de acuerdo con la
hoy llevadas a cabo mediante mecanismos
creciente aplicación del derecho mer-
del Estado influye en el principio de autono-
apreciación de estos acerca de lo que
o entidades privadas, como también, activi-
cantil al Estado. Como ya se ha puesto
mía privada y el contrato como su principal
les resulta conveniente”, lo cual Ripet
dades que eran exclusivamente privadas han
de presente, esa tendencia durante mu-
expresión se ve afectado por la penetración de
recoge en términos generales cuando
pasado a ser satisfechas por entidades del Es-
cho tiempo se ha desarrollado en torno
esos derechos fundamentales. Esta panorá-
expresa que “toda revolución social ha
tado, lo que ha obligado en uno u otro campo
del régimen propio de las empresas del
mica neoconstitucional desprende principios
de ser al mismo tiempo una revolución
a remitir la aplicación de principios y normas
Estado, pero en los últimos tiempos ha
formadores de límites de carácter material a
jurídica, si no quiere que sea una vana
que eran exclusivamente del campo tradicio-
abarcado la estructuración y funciona-
la libertad dispositiva de los particulares, en-
perturbación política”.
nalmente opuesto.
miento de organizaciones encargadas
tre ellos, el de solidaridad social.
ri, las normas propias de la acción de
los particulares garantizan esa eficacia.
de actividades típicamente administra6. SITUACIÓN ACTUAL: NUEVOS LÍMI-
Es más, la existencia de actividades y empre-
TES
sas en que se aplica una mixtura normativa,
tivas, no industriales o comerciales.
Esta corriente constitucional se ve impulsada por la creación de Cortes y Tribunales
como por ejemplo, las empresas de servicios
La aplicación creciente del derecho
Constitucionales, que desde 1920 inician por
Actualmente, se profundiza la crisis de la
públicos, pone de presente la coexistencia de
privado a las organizaciones estatales
el mundo un punto de vista activista y por el
concepción clásica de la autonomía privada
mutuas fugas de un derecho hacia el otro,
y a las actividades a su cargo se trata
desarrollo de los hechos se ve cada día más
dado el surgimiento de nuevos hechos como
generándose una interaplicación de derecho
de fundar primordialmente en la ne-
sumergido en temas que con anterioridad no
la huida del derecho privado hacia su publici-
público y privado, proceso que se inició con la
cesidad de alcanzar agilidad, eficacia
eran del ámbito jurídico sino político, lo que
tación, el intervencionismo del legislador en
creación de las sociedades de economía mix-
y eficiencia en la gestión y en la pro-
ha dado origen al debate si la justicia se ha po-
el contenido de los negocios o contratos ce-
ta y comerciales donde participaban aportes
tección cabal a la libre iniciativa y a
litizado o la política se ha judicializado. Pero
lebrados por los particulares, el surgimiento
estatales y privados, en las cuales dado el
la libre competencia entre los agentes
lo que sí deja claro esta situación actual res-
de las corrientes neoinstitucional, neoliberal
porcentaje de participación, se les aplicaba
económicos, abstracción hecha de su
pecto de este aspecto, es que el ideario actual
y el constitucionalismo de los derechos. Los
el régimen publico o el privado; la aplicación
origen. En ese orden de ideas, normal-
del derecho no puede seguir viéndose des-
límites de la autonomía privada deben ade-
del régimen jurídico privado a entidades de
mente se alude a la necesidad de bus-
de la órbita tradicional de la mera ley como
cuarse a la realidad, lo que impone un nuevo
carácter público, debido a la naturaleza de la
car mecanismos más expeditos de ac-
fuente del derecho, sino que otras fuentes, es-
enfoque que permita adecuarla a las nuevas
actividad atribuida a la entidad o a la natura-
tuación frente a los que proporcionan
pecialmente la jurisprudencia constitucional
condiciones que el mundo de relaciones en-
leza jurídica asignada a determinado organis-
las reglas del derecho público (admi-
ha pasado a ser de una alta estima.
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La autonomía privada en el estado social de derecho —concepto y evolución— vista desde el sistema jurídico colombiano y venezolano
Surge la corriente neoinstitucionalista, orientada por North (2001), quien plantea que la
inversión y desarrollo social de las naciones
se obtiene si el Estado y las instituciones políticas se colocan a favor de la seguridad jurídica de las inversiones. Así, dentro de las
propuestas para obtener tal tranquilidad a la
inversión social, especialmente extranjera, el
Estado debe contratar con los inversionistas
la estabilidad jurídica de las normas por el
tiempo que dure esa inversión.
Es esta postura institucionalista expresión de
un cambio de mayor envergadura en el sistema capitalista, cual es, el surgimiento de una
nueva forma de expresión estatal dentro del
sistema, como lo es el neoliberalismo, cuya
característica central es la reducción del Estado dándole más cobertura a la actividad privada mediante la política de privatizar actividades e instituciones clásicamente públicas y
del Estado mínimo.
Con ello, se quiere poner de presente la profunda relación entre derecho, economía, desarrollo y el contrato, como instrumento a
través del cual los particulares realizarán sus
transacciones, debe ajustarse a un marco definido no por la libre discusión de intereses
individuales, ni por los centros poderosos de
la sociedad nacional, sino impuestos por la
política globalizante de los centros de control
supranacionales (v. gr. OIT, OMC, FMI, BM,
Mercosur, Mercado Común Europeo).
El Estado inicia carrera legislativa respecto
de los más importantes negocios, por ejemplo, crédito financiero, contrato de seguros,
contrato de transporte, créditos y contratos
de adquisición de vivienda urbana, en los
cuales se hace evidente la regulación del contenido negocial de parte del Estado. Además,
los avances de la tecnología, el desarrollo industrial y comercial originan la creación de
nuevas formas contractuales: leasing, factory,
máquina, etc.
La época clásica de la autonomía privada ha
sido definitivamente abandonada y nos encontramos frente a una nueva situación, que
no podemos decir, sea la negación de la autonomía privada, pero que sí permite colegir
que lo que queda de ella requiere ser reformulada.
Los límites clásicos o tradicionales de la autonomía privada, como las buenas costumbres
y el orden público, ya no funcionan como tal
por sí solas, porque la vida misma las ha evidenciado como insuficientes, más cuando las
Constituciones de Colombia de 1991 y la de
Venezuela de 1999, inscritas en la corriente
neoconstitucional, igualmente aportan nuevos valores y principios que irrigan el sistema jurídico del cual hace parte la autonomía
privada y los negocios jurídicos y que como
se trata de proponer en este trabajo, ha de
desprenderse nuevo limitante como lo es el
principio de solidaridad y la propia naturaleza social del Estado actual.
ABDÓN SIERRA GUTIÉRREZ
serta este trabajo de investigación intentando
pública Bolivariana de Venezuela N° 5453 Ex-
integrar los nuevos paradigmas constitucio-
traordinario. 24 de marzo de 2000. Asamblea
nales con las tendencias sociales, a efecto que
Nacional. Enmienda Nº 1 de la Constitución
el Derecho continúe, en estas nuevas circuns-
de la República Bolivariana de Venezuela.
tancias, jugando el papel de principal factor
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
de control social.
Venezuela N° 5.908 Extraordinario. 19 de febrero de 2009.
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por aceptar a la otra como órgano de cierre y
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tener sus decisiones como precedente obliga-
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torio, el que la autonomía tenga hoy nuevos
2007. p. 421.
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el constitucionalismo, como por la naturale-
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los derechos. Bogotá, Colombia: Universidad
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Externado de Colombia, 2005.
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norma, sea constitucional o legal.
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jurídica está en mora de definir los nuevos
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normativa que el sistema jurídico otorga a los
particulares para autorregular sus intereses y
es precisamente en esta búsqueda que se in-
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(SU 484/2008).
Sentencia
12-4-2008
(C-
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102
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Advocatus | Edición especial No. 18: 73 - 103, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
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