La problemática paralización de las ejecuciones tras la reforma del

Nº 32, agosto de 2014
Doctrina
La problemática paralización de las ejecuciones tras
la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal por
el RDL 4/2014, de 7 de marzo
de su declaración de concurso, que había iniciado
negociaciones a fin de obtener adhesiones a una propuesta
anticipada de convenio. Una vez transcurridos tres meses
desde esta comunicación, el deudor, hubiera o no alanzado
las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la
propuesta anticipada de convenio, debía solicitar la
declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente.
Laura de la Luz Gurrea Martínez
Abogada
Economista y auditora
I.
Antecedentes
Uno de los artículos que más modificaciones ha sufrido en los
últimos años es, sin lugar a dudas, el actual artículo 5 bis de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo LC),
introducido originariamente como apartado 3 del artículo 5,
mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y
concursal.
En un primer momento, la finalidad de este nuevo apartado
del artículo 5, era favorecer los convenios anticipados en el
contexto de crisis financiera que azotaba el país y ante la
frustrada experiencia previa en la consecución de los mismos.
Para lograr este objetivo, se eximía del deber de solicitar la
declaración de concurso –ex art. 5.1 de la LC– al deudor que,
estando en situación de insolvencia actual, hubiera puesto en
conocimiento del juzgado competente para el conocimiento
Además de la finalidad esencial de la norma –obtención de
mayor tiempo por el deudor para negociar las adhesiones a
una propuesta anticipada de convenio–, la comunicación al
juzgado ponía en marcha dos mecanismos protectores: por
un lado, durante este plazo, era inviable la declaración de
concurso necesario; y por otro, se evitaba la eventual
calificación del concurso como culpable por solicitud
extemporánea del mismo –ex art. 165.1º LC–.
Posteriormente, con la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de
10 de octubre, y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se
articuló como precepto independiente el artículo 5 bis
(siendo derogando el anterior 5.3), extendiéndose el alcance
y protección de la comunicación, además de a la negociación
para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio, a los acuerdos de refinanciación susceptibles de
homologación judicial (DA 4ª y art. 71.6 LC) y a los acuerdos
extrajudiciales de pago a que se refieren los artículos 231 y
siguientes de la LC. En este último caso, se introduce un
nuevo mecanismo protector al deudor que pretende alcanzar
con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos, cual es
la paralización de ejecuciones hasta un plazo máximo de tres
meses contados desde la publicación de la apertura del
expediente. En este sentido, los acreedores que puedan verse
afectados por el posible acuerdo, no pueden iniciar ni
continuar ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor
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durante el mencionado plazo, exceptuándose los acreedores
cuyos créditos estén garantizados con garantía real, en cuyo
caso, el inicio o continuación de la ejecución dependerá de la
decisión del acreedor. Además, practicada la correspondiente
anotación de la apertura del procedimiento en los registros
públicos, respecto a los bienes del deudor, no pueden
anotarse embargos o secuestros posteriores a la presentación
de la solicitud del nombramiento de mediador concursal,
salvo los que pudieran corresponder en el curso de
procedimientos seguidos por los acreedores de Derecho
público y los acreedores titulares de créditos con garantía
real que no participen en el acuerdo extrajudicial.
II.
El nuevo mecanismo protector del
artículo 5 bis: la paralización de ejecuciones
En este escenario legal preconcursal, el deudor que ponía en
conocimiento del juzgado competente que había iniciado
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o
para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio, podía ver perturbada sus pretensiones por el
ejercicio de acciones individuales de los acreedores contra su
patrimonio, dificultando cualquier posibilidad de negociación.
Por este motivo, tiene especial importancia una de las
novedades introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7
de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial, esto es, la paralización de ejecuciones: (i) de
bienes que resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor, no pudiendo
iniciarse ejecución alguna de bienes necesarios, y respecto a
las que se estuvieran tramitando, quedarán suspendidas con
la mera presentación de la resolución del secretario judicial
dejando constancia de la comunicación; y (ii) las promovidas
por los acreedores de pasivos financieros –con o sin garantía
real– a los que se refiere la disposición adicional cuarta,
siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51
por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente
el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del
acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o
continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto
se negocia.
El ámbito temporal que abarca la paralización comprende
desde el mismo momento de la presentación por el deudor
de la comunicación de inicio de negociaciones y hasta que se
formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo
71 bis, se dicte la providencia admitiendo a trámite la
solicitud de homologación judicial del acuerdo, o se adopte el
acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio, o tenga lugar la declaración de
concurso; y, en todo caso, transcurridos tres meses desde la
comunicación al juzgado.
Esta novedad no impide, sin embargo, que los acreedores con
garantía real ejerciten la acción frente a los bienes y derechos
sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que, una
vez iniciado el procedimiento, este quede paralizado mientras
no hayan transcurrido los plazos anteriormente referidos.
En todo caso, quedan excluidas las ejecuciones que tengan
por objeto hacer efectivos créditos de Derecho público,
continuándose con la tendencia legislativa –a nuestro
parecer, excesiva–, de sobreprotección del crédito público.
III.
La problemática declaración sobre la
condición de “bien necesario” para la
continuidad de la actividad empresarial o
profesional del deudor
El primer problema que plantea la paralización de
ejecuciones de los bienes necesarios para la continuidad
empresarial es determinar qué se entiende por “bien
necesario”. De acuerdo con la definición dada por la RAE, es
«necesario» todo aquello que “es de menester
indispensablemente o hace falta para un fin”; por tanto, debe
entenderse que un bien será necesario para la continuidad de
la actividad cuando, si fuera eliminado, impidiera o dificultara
gravemente la continuidad de la actividad empresarial, con
independencia de si se encontrara afecto o no a la misma.
Otro problema que se suscita es cuál es el juzgado
competente para declarar si un bien resulta o no necesario
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial
del deudor. En este sentido, los Jueces de lo mercantil y
Secretarios Judiciales de Cataluña se decantan por atribuirla
al juzgado de lo mercantil que conociera de la comunicación.
De esta forma, determinan que si se inicia una ejecución tras
la comunicación del artículo 5 bis o ésta ya estuviera en
trámite, el deudor, para suspender la misma, deberá
presentar el decreto del secretario judicial conforme con la
presentación de la comunicación y, en caso de que el
ejecutante cuestionara la necesariedad de los bienes y
solicitara levantar la suspensión, podría exhortar al juez del
concurso que conociera de la comunicación del 5 bis para que
le indicase si los bienes son necesarios o no. Una vez recibido
este exhorto, el juez mercantil requeriría información
suficiente al deudor para poder decidir sobre esta cuestión,
no dándose entrada al acreedor instante de la ejecución,
salvo que se personara en el expediente, formulara
alegaciones o solicitara la declaración de bien no necesario.
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Del mismo modo, igual trámite se daría en el caso de que, en
la misma comunicación del 5 bis, el deudor solicitara la
declaración de necesidad del bien.
En sentido similar se manifiesta el Auto de 16 de junio de
2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, pero
entendiendo que “es la propia comunicación y la declaración
del comunicante (deudor) de que dichos bienes son
necesarios los que producen los efectos señalados en el corto
plazo que se determina, sin necesidad de entrar a valorar más
al no establecerse un precepto que en tal sentido lo señale”.
En sentido contrario, se posiciona el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, en Auto de 25 de
abril de 2014, que declara la incompetencia objetiva del
juzgado mercantil para conocer del carácter necesario o no
del bien, correspondiendo al juez de primera instancia que
estuviera conociendo la ejecución . Esta decisión se
fundamenta en la resolución en los siguientes términos: “al
no haber concurso abierto, no contar con el título ejecutivo
para valorar el carácter necesario del bien, no estar
personado el ejecutante en este incidente, y que la nueva
redacción del art. 568 LEC parece atribuirla al Juez de
Instancia cuando dispone que no despachará ejecución
cuando el demandado esté en situación de concurso o haya
efectuado la comunicación del art. 5 bis de la LC respecto a
los bienes necesarios para su actividad”. No obstante, este
auto ha sido revocado recientemente por la Audiencia
Provincial de Jaén (Auto nº 172/2014, de 26 de junio), al
entender la Sala que ya que el Juzgado Mercantil es el
competente para tramitar el expediente de comunicación,
también debe serlo para determinar la necesidad o no del
bien para la actividad del deudor.
IV.
Conclusiones
Aparte de lo ya apuntado sobre la problemática suscitada en
torno a la declaración de los bienes necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor, este nuevo mecanismo de protección en el marco
preconcursal, sin lugar a dudas, contribuirá a mejorar el
escenario del deudor a la hora de iniciar negociaciones para
alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el
artículo 71.bis.1 y en la disposición adicional cuarta, un
acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener una propuesta
anticipada de convenio; pues propiciará una negociación más
eficaz, evitando que los acreedores, en el momento en que
tengan conocimiento de la situación de crisis por la que
atraviesa el deudor, intenten ejercitar de manera apresurada
la ejecución de garantías sobre determinados bienes,
acelerando la situación de insolvencia del deudor. No
obstante, hay que considerar también, que este apartado
podría incrementar una mala praxis que, en algunos casos, se
ha llevado a cabo por los deudores en el uso de esta norma, y
es que, además de poder ser utilizada como una mera
herramienta para ganar tiempo antes de presentar el
concurso de acreedores, aun sin intención de alcanzar
acuerdo alguno de los establecidos en el art. 5.1 LC, se podría
utilizar como un mecanismo fraudulento para paralizar, con
rapidez, las ejecuciones singulares.
En definitiva, parece que la jurisprudencia menor, opinión
que comparto, se está decantando por considerar que la
competencia para declarar si un bien es o no necesario
corresponde al juzgado de lo mercantil al que hubiera sido
turnada la comunicación del artículo 5 bis LC.
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