I.- Resolución comentada. Consulta nº 1, publicada en el BOICAC nº

I.- Resolución comentada.
Consulta nº 1, publicada en el B.O.I.C.A.C. nº 102/2015, de junio de 2015.
II.- Resumen de la controversia.
La Consulta analizada trata de determinar, a solicitud de parte, la interpretación que la
Autoridad consultiva contable y auditora atribuye a los conceptos de “pasivo”, de
“pasivo financiero” y de “grupo” a los efectos del art. 71.bis L.Co. y D.A. 4ª.
En concreto, a través de la misma, el I.C.A.C. contesta a las siguientes preguntas:
a) ¿Qué debe entenderse por “pasivo”, y qué criterio de valoración debe emplearse para
cuantificarlo a los efectos del cómputo de la mayoría regulado en el artículo
71.bis.1.b)1º de la Ley Concursal?.
b) ¿Qué debe entenderse por “pasivo financiero”, y qué criterio de valoración debe
emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de las mayorías reguladas en la
Disposición adicional cuarta de Ley Concursal?.
c) ¿Cuál es el correcto significado del término “grupo” a los efectos regulados en el
artículo 71.bis.1 de la Ley Concursal?.
III.- Comentario.
A.- Finalidad de la Consulta: labor certificadora del auditor de cuentas.
En el ánimo de proteger a los acuerdos de refinanciación frente a una eventual acción
de reintegración el art. 71.bis L.Co. articula la exigencia de unos requisitos o
presupuestos cuya presencia hace inatacables dichos acuerdos del deudor con sus
acreedores por “pasivo” de cualquier cualidad, y los blinda ante futuras acciones
rescisorias; exigencias en su gran mayoría coincidentes con la homologación judicial de
acuerdos de refinanciación de la D.A.4ª del deudor con sus acreedores por “pasivos
financieros”, que también resultan irrescindibles, extiendan o no sus efectos a
disidentes.
Uno de dichos ineludibles y necesarios requisitos es que el auditor de la deudora o, en
su defecto, el designado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor “…emita
certificación…sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo…”
[art. 71.bis.1.b).2º L.Co.]; mayoría de pasivo y suficiencia que el auditor deberá valorar
respecto al “pasivo financiero” en supuestos de homologación judicial de acuerdos
[D.A.4ª.1 L.Co.]. La Consulta analizada trata de guiar al auditor a la hora de valorar y
cuantificar dichos conceptos a fin de poder certificar oportunamente.
B.- En el ámbito de los acuerdos de refinanciación [art. 71.bis.1 L.Co.]
Razona el I.C.A.C. que para que el auditor pueda certificar que los suscriptores del
acuerdo alcanzan los 3/5 del “pasivo” del deudor [art. 71.bis.1.1º L.Co.] es preciso que
aquellos acrediten ante el auditor dicha cualidad, bien porque gocen de un título de
crédito, bien porque haya un reconocimiento previo de deuda a favor del acreedor, o
que éste pueda acreditar y dar testimonio de su derecho.
Añade el Organismo que si tales son las fuentes acreditativas de la cualidad de acreedor,
el pasivo que resulte del balance de la empresa puede constituir un primer punto de
partida sobre el que –tal vez- será necesario hacer ajustes para excluir conceptos tales
como los pasivos por impuestos diferidos, las provisiones y los ajustes por
periodificación, en cuanto no pueden considerarse como acreedores en sentido estricto.
De igual modo y dada la equiparación entre los conceptos de “pasivo” como sinónimo
de acreedor o titular del derecho de crédito, la cuantificación del pasivo deberá
realizarse acudiendo a los términos de cada contrato, pudiendo además emplearse
como aproximación el valor contable y en libros del pasivo en caso de deudas valoradas
al coste amortizado.
Concluye por todo ello la Consulta examinada que en su labor certificadora el auditor
debe tener presente que “…en el artículo 71.bis.1.b).1º L.Co. el término pasivo se
referiría a la suma del importe adeudado a todos los acreedores, titulares de un derecho
de crédito o exigible de otro modo, y no a la cifra de pasivo del modelo de balance…”.
C.- En el ámbito de la homologación de acuerdos de refinanciación [D.A.4ª.1 L.Co.].
En igual función certificadora relativa a las mayoría del 51% del “pasivo financiero” de
la D.A.4ª L.Co. la Consulta equipara al mismo con los titulares de cualquier de
“endeudamiento financiero”, sin más exclusión que los “…créditos laborales, los
acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho
público…”.
Afirma el Órgano Consultivo que a estos exclusivos efectos certificadores el concepto de
“titular de cualquier endeudamiento financiero es un concepto autónomo identificable
con “…cualquier acreedor que haya suministrado financiación a la empresa en su
significado más intuitivo, es decir, que haya suministrado fondos o efecto a la misma, y
distinta de las restantes categorías de acreedores contenidas en el art. 94.2…”; lo que
permite incluir a entidades de crédito, así como a personas, entidades o intermediarios
sometido o no a supervisión financiera y que hayan financiado a la empresa mediante
mercado de capitales [bonos, pagarés, etc] o de forma bilateral o sindicada, debiendo
excluirse aquellos acreedores por financiación que no responda a los criterios señalados
[p.ej.: aportaciones financieras de bienes o numerario por socios y/o administradores-].
D.- Concepto de “grupo”.
Finalmente, y con igual propósito la Consulta aclara y concreta el concepto de “grupo”
a los efectos de aplicar la regla de cómputo de los “pasivos” o “pasivos financieros” para
la certificación de las mayorías exigidas en acuerdos de refinanciación afectante a
grupos de empresas a que se refiere el art. 71.bis.1.b).1º, inciso II L.Co.
Partiendo del concepto de grupo de sociedades de la D.A.6ª L.Co., así como de lo
afirmado en otras Consultas [nº 4 del B.O.I.C.A.C. nº 92, de diciembre de 2012], tras
recordar y analizar los clásicos conceptos de “grupo de decisión” y de “grupo de
coordinación”, sostiene el Órgano Consultivo que el grupo vendrá constituido por
sociedades vinculadas entre sí por lazos de control a que se refiere el art. 42.1 del Código
de Comercio, de tal modo que para el cómputo de las mayorías exigidas legalmente será
preciso que “…tanto en base individual como consolidada, en el caso de acuerdo de
grupo, deberán excluirse los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades
del grupo (radicadas en España y en el extranjero) se hayan integrado o no en el
acuerdo…”.
Para finalizar su Consulta el I.C.A.C. niega que para examinar los 3/5 del pasivo
consolidado del deudor sea preciso formular cuentas anuales consolidadas del grupo o
subgrupo, porque la Ley Concursal no lo exige.
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