sentencia - Mallorca Confidencial

DO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00297/2013
N11600
CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-
N.I.G: 07040 45 3 2012 0000513
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000130 /2012
/
Sobre: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª: PAU PONS MASCARO
Letrado:
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª
Letrado:
Procurador D./Dª , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3
PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130/2012
SENTENCIA
Nº 297/13
En Palma de Mallorca, a 16 de octubre del dos mil trece.
Don Luis Gómez Urbán, Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 3 de Palma de Mallorca ha pronunciado
la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con
el número 130/2012 y seguido por los trámites del procedimiento abreviado,
en el que se impugna la resolución del Subdirector General del Ente Público
de Radiotelevisión de las Islas Baleares, de 18 de enero de 2012, por la que se
nombra a Alejandro García Jurado como jefe de Deportes de radio de las Islas
Baleares.
Son partes en dicho recurso: como demandante DON PAU PONS
MASCARÓ y
como demandada
ENTE
PÚBLICO
DE
RADIOTELEVISIÓN
DE
ISLAS
BALEARES;
codemandado ALEJANDRO GARCÍA JURADO.
La cuantía del recuso quedó fijada en INDETERMINADA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte actora PAU PONS MASCARÓ, a través de su
representación procesal, se interpuso, el 16 de marzo de 2012, demanda contra
el acto administrativo arriba mencionado y en la que, tras las alegaciones de
hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictara sentencia
estimando el recurso y declarando nula y sin efecto, o anulable la resolución
recurrida al no ser conforme a derecho y se declare la nulidad del
procedimiento de selección para el puesto de Jefe de Deportes de Radio de las
Islas Baleares.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte
demandada y codemandada, se reclamó el expediente administrativo y fue
entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera
por convenientes en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el
día 9 de octubre.
TERCERO.- En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista
en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. Concedida la palabra a
la parte demandada ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas,
solicitando la desestimación de la demanda y oponiéndose a la misma en los
términos que constan en las actuaciones. Todas las partes solicitaron el
recibimiento del pleito a prueba, practicándose las admitidas. Tras el trámite
de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la resolucióndel Subdirector
General del Ente Público de Radiotelevisión de las Islas Baleares, de 18 de
enero de 2012, por la que se nombra a Alejandro García Jurado como jefe de
Deportes de radio de las Islas Baleares
La recurrente alega que la resolución impugnada no contiene ninguna
motivación que explique por qué se ha elegido a un determinada candidato,
siendo ello contrario a las Bases de la convocatoria. Asimismo, sostiene que
ha existido desviación de poder en el nombramiento de Alejandro García
Jurado.
La Administración interesa que se dicte una sentencia desestimando
íntegramente la demanda. Alega que la Administración demandada
(EPRTVIB) ha actuado conforme al ordenamiento jurídico, que la resolución
impugnada contiene una motivación escueta y concisa pero no adolece de
falta de motivación; y finalmente niega la existencia de desviación de poder.
El codemandado se opone en iguales términos a la demanda señalando la
inexistencia de desviación de poder y falta de motivación.
SEGUNDO.- Del expediente administrativo se desprenden los siguientes
hechos.

El 9 de diciembre de 2011 el Subdirector del Ente Público de
radiotelevisión de las Islas Baleares aprobó y publicó las Bases de la
Convocatoria para cubrir la plaza de Jefe de Deportes en la entidad
Radio de las Islas Baleares S.A.

El 10 de enero de 2012 se reunió la Comisión de Selección junto con
los asesores nombrados, a efectos de realizar la evaluación de los
aspirantes admitidos.

El 17 de enero de 2102 la Comisión de Selección realiza el Informe de
Evaluación de los candidatos, una vez realizada la entrevista personal
con cada uno de ellos.

El 18 de enero de 2012 el Subdirector General del Ente Público de
Radiotelevisión de las Islas Baleares, Jacobo Palazón Gasset nombra a
Alejandro García Jurado como jefe de Deportes de radio de las Islas
Baleares.
TERCERO.- Resulta de aplicación la siguiente normativa.
El artículo 55 de la Ley 7/2007 del Estatuto del Empleado
Público establece “Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo
público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto
del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el
artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y
laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios
constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de
selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos
de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones
o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”.
El artículo 44 Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la
comunidad autónoma de las Illes Balears dispone: “La Administración de
la comunidad autónoma de las Illes Balears selecciona al personal a su
servicio con criterios de objetividad, mediante convocatoria pública, de
conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad.
2. Son también principios informadores del acceso a la función pública:
a) La transparencia en la gestión del procedimiento y en el funcionamiento
de los órganos de selección.
b) La especialización y la profesionalidad de los miembros de los órganos
de selección.
c) La garantía de la independencia del órgano de selección y de la
imparcialidad de cada uno de sus miembros.
d) La adecuación de los sistemas de selección y de las pruebas selectivas a
las funciones atribuidas a los cuerpos, las escalas o las especialidades
correspondientes, que tendrán que incluir, a tal efecto, las pruebas
prácticas que sean necesarias.
e) La eficacia de los procedimientos de selección para asegurar la
idoneidad de los aspirantes seleccionados.
f) El fomento del equilibrio entre mujeres y hombres y del acceso de las
mujeres a aquellos sectores de actividad donde hay más porcentaje de
hombre.
g) La eficiencia, la celeridad y la agilidad de los procedimientos
selectivos”.
El artículo 22. 3 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público
instrumental de la comunidad autónoma de las Illes Balears dispone “La
selección de este personal deberá atender los principios de mérito y capacidad,
así como criterios de idoneidad, y ha de llevarse a cabo mediante
procedimientos que garanticen la publicidad y la concurrencia. En todo caso,
se entenderá que se verifican los citados principios y criterios, y las exigencias
de publicidad y concurrencia, cuando el procedimiento de selección verifique
las mismas normas que sean aplicables a la provisión de puestos de trabajo
por libre designación del personal funcionario al servicio de la Administración
de la comunidad autónoma de las Illes Balears, con las adaptaciones
necesarias por razón de tratarse de un procedimiento de selección y no de
provisión”.
CUARTO.- De la valoración conjunta de la prueba hay que extraer las
siguientes conclusiones.
La convocatoria para cubrir la plaza de Jefe de Deportes en la entidad Radio
de las Islas Baleares S.A, se publicó el 9 de diciembre de 2011. En la misma
se recogían las Bases específicas que habrían de regir la selección del
mencionado puesto. Así, se hacía referencia:
a) los requisitos y condiciones generales que han de cumplir los candidatos,
b) la solicitud y documentación que han de presentar,
c) el órgano competente para la selección,
d) los méritos que han de valorarse,
d) la obligatoria entrevista personal a los candidatos,
f) el informe de los diferentes candidatos que la Comisión ha de presentar al
órgano competente para el nombramiento del personal directivo. Ahora bien,
se mencionaba de manera específica que el órgano competente “resolverá de
forma motivada”, es decir, las Bases de la convocatoria imponían el deber de
motivar el nombramiento.
Si se examina el nombramiento, de 18 de enero de 2012 realizado por Jacobo
Palazón Gasset, Subdirector General del Ente Público de Radiotelevisión de
las Islas Baleares (folio 32), se puede comprobar como se limita a señalar que
“ha decido nombrar (a Alejandro García Jurado) con criterios de
profesionalidad tal como establece el artículo 23.2.c de la Ley 15/2010, de 22
de diciembre”.
No se puede considerar que la alusión genérica a “criterios de
profesionalidad” colme la exigencia de motivación que el punto f) de las
Bases específicas requiere para proceder al nombramiento del Jefe de
Deportes de Radio de las Islas Baleares. Dicha motivación, aún tiene que ser
más acusada en el presente supuesto, si se tienen en cuenta las circunstancias
concretas que han concurrido en el desarrollo de la convocatoria, en la que
tras la valoración de los méritos de los candidatos y la entrevista personal, se
ha elaborado por la Comisión de Selección un Informe que considera a tres
candidatos (Alejandro García Jurado, Pau Pons Mascaró, Tomás Ibarz) como
“buenos” (folios 58-59) para el puesto de jefe de Deportes. Ante estas
circunstancias la resolución que acuerda el nombramiento exige una
motivación suficiente, que justifique la razón por la que elige a un
determinado candidato.
No se pueden aceptar los argumentos del codemandado ni del abogado de la
Administración demandada, que señalan que la elección de uno de los
candidatos sobre los otros dos, se realizó en uso de las facultades de
nombramiento que son inherentes al régimen de selección del personal
profesional directivo, que ha de prestar sus servicios en el sector público
instrumental de la Comunidad Autónoma, y que tienen que ver con el
ejercicio de facultades discrecionales. Y no se pueden aceptar ya que en el
presente caso, si bien se trata del nombramiento de un personal directivo de
naturaleza laboral, existen unas bases específicas que delimitaban y regulan
el procedimiento elección, así como, las condiciones y requisitos a los que ha
de ajustarse el mismo.
En el presente caso, ha quedado acreditado que no se cumplió con el punto f)
de la convocatoria que exigía que el nombramiento se realizara por resolución
motivada. Si bien es cierto que la administración cuenta con capacidad
organizativa y discrecionalidad a la hora de realizar el nombramiento de este
tipo de puestos, no se puede entender tal discrecionalidad de un modo que
permita a la Administración apartarse de la exigencia de motivación que se
realiza en las propias Bases de la convocatoria.
Por todo ello, se considera que la resolución impugnada carece de la
motivación exigida por la Bases de la convocatoria. Ahora bien, dicha
ausencia de motivación suficiente no da lugar, como invoca la parte actora, a
una causa de nulidad de las previstas en el artículo 62.1.a), b) o 62,2 de la Ley
30/92 sino en una causa de anulabilidad de las previstas en el Artículo
63 que dispone: “Son anulables los actos de la Administración que incurran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar
su fin o de lugar a la indefensión de los interesados”.
Ello es debido a que la falta de motivación de la resolución impugnada es de
carácter formal, de manera que puede ser subsanada mediante la retroacción
de las actuaciones, al ser un vicio de anulabilidad y, por tanto, no cabe
declarar la nulidad de todo el procedimiento de selección como recoge en su
suplico la parte recurrente.
En consecuencia, procede declarar la anulabilidad de la resolución impugnada
por no ajustarse a derecho, acordándose la retroacción de las actuaciones al
momento inmediatamente anterior al nombramiento del candidato Alejandro
Jurado García, a los efectos de que por el órgano competente para el
nombramiento, proceda a dictar una nueva resolución en la que se recojan los
motivos que lleva a dicho órgano a designar a Alejandro García Jurado como
Jefe de Deportes de Radio de las Islas Baleares S.A, en detrimento de los dos
restantes aspirantes.
QUINTO.- En cuanto a la alegación de la parte actora acerca de la existencia
de Desviación de Poder en el nombramiento de Alejandro Jurado García,
cabe desestimar la misma por cuanto en ningún momento se ha acreditado por
la recurrente que la Administración se apartó del cauce jurídico legalmente
establecido para el nombramiento.
SEXTO.- En cuanto a las costas habrá de estarse a lo dispuesto en al apartado
segundo del 139.1 LJCA “En los supuestos de estimación o desestimación
parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su
instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional,
razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su
acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad”.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
FALLO
QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por PAU PONS MASCARÓ contra la resolución
del Subdirector General del Ente Público de Radiotelevisión de las Islas
Baleares, de 18 de enero de 2012, por la que se nombra a Alejandro García
Jurado como jefe de Deportes de radio de las Islas Baleares, y en
consecuencia, procede declarar la anulabilidad de la resolución impugnada
por no ajustarse a derecho, acordándose la retroacción de las actuaciones al
momento inmediatamente anterior al nombramiento de Alejandro García
Jurado, a los efectos de que por el órgano competente proceda a dictar una
nueva resolución en la que se recojan los motivos que lleva a dicho órgano a
designar a Alejandro García Jurado como Jefe de Deportes de Radio de las
Islas Baleares S.A..
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma
cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este
mismo Juzgado dentro del plazo de quince días siguientes a su notificación y
del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y previo pago de las
correspondientes tasas previstas en la Disposición Adicional Decimoquinta la
Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Así lo acuerda, manda y firma Luis Gómez Urbán Juez del Juzgado
Contencioso-Administrativo nº3 de Palma de Mallorca.