Efectos coordinados de la concentración

Efectos coordinados en los casos de concentración1
Natalia Fabra
Universidad Carlos III de Madrid
Massimo Motta
ICREA-Universitat Pompeu Fabra and Barcelona GSE
20 de junio 2013
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Este informe fue encargado por el Programa de Colaboración entre el Banco Mundial y el Bank-Netherlands
llamado "Fortalecimiento de la política de competencia en los países de América Latina". Agradecemos a
Almudena Luna de Toledo su excelente apoyo en investigación, a Fernando Coloma, Pietro Crocioni, Joel
Schrag y Elisa Mariscal por sus comentarios.
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Resumen
Las concentraciones pueden dar lugar a dos tipos de efectos anticompetitivos: efectos
unilaterales y efectos coordinados. Estos últimos se producen si después de una
concentración, las empresas pueden aumentar su poder de mercado mediante la
coordinación de sus acciones. El objetivo de este Informe es explicar lo que son los efectos
coordinados y cómo se pueden identificar, siendo nuestro objetivo último el ofrecer
orientación práctica a los organismos de competencia en su análisis de las concentraciones.
Revisamos el significado económico de colusión, y evaluamos los factores que permiten a
las empresas alcanzar y aplicar la colusión. También revisamos algunos de los enfoques
para la cuantificación de los efectos coordinados, y ofrecemos una visión general de casos
europeos de concentraciones que incluyeron efectos coordinados.
2
Contenido
1.
Introducción ................................................................................................................................ 8
2. Concentraciones y colusión .......................................................................................................... 19
Efectos anticompetitivos de las concentraciones horizontales .................................................. 19
3. Entender la colusión para interponer un caso de efectos coordinados ..................................... 24
3.1 Consideraciones preliminares ................................................................................................ 24
3.2 ¿Qué es la colusión? ............................................................................................................... 26
3.3 ¿Qué factores facilitan la colusión? ....................................................................................... 34
3.3.1 Factores de la oferta ........................................................................................................ 35
3.3.2 Factores de la demanda .................................................................................................. 44
3.3.3 Transparencia, comunicación e intercambio de información........................................ 50
3.3.4 Estructura empresarial y de gobernanza ........................................................................ 58
3.4. ¿Existe un efecto coordinado? .............................................................................................. 59
3.4.1 Efectos coordinados de las concentraciones verticales ................................................. 63
4. Cuantificación de un caso de efectos coordinados en la práctica .............................................. 66
4.1 Consideraciones preliminares: IHH, simetría y colusión histórica ........................................ 66
4.2 Detección de efectos coordinados ......................................................................................... 69
4.3 Otros enfoques ....................................................................................................................... 74
4.3.1 Índice de presión de precios coordinados ...................................................................... 75
4.3.2 Beneficios incrementales de la colusión ......................................................................... 77
5. Efectos coordinados en la política europea sobre concentraciones .......................................... 78
6. Casos ............................................................................................................................................. 86
6.1 Nestlé/Perrier ......................................................................................................................... 86
6.2 Kali+Salz .................................................................................................................................. 88
6.3 Gencor/Lonrho ........................................................................................................................ 89
6.4 Airtours/First Choice ............................................................................................................... 90
6.5 Las fusiones en la música: EMI/Time Warner y Sony/BMG (contra Impala)........................ 94
6.6 ABF/GBI: aplicación de las Directrices Europeas ................................................................. 101
6.6.1 Las características del mercado hacen que la coordinación resulte posible ............... 102
6.6.2 Sostenibilidad de la coordinación ................................................................................. 103
6.6.3 Efectos coordinados de la concentración ..................................................................... 105
3
6.7 Remedios (condicionamientos) ........................................................................................... 106
7. Resumen y conclusiones ............................................................................................................ 106
8. Referencias ................................................................................................................................. 109
9. Referencias a Casos .................................................................................................................... 117
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Resumen ejecutivo no técnico
Hay dos tipos de efectos contrarios a la competencia posiblemente asociados con las
concentraciones: los efectos unilaterales y los efectos coordinados. Los primeros surgen si
la concentración permite a las empresas que se fusionan aumentar su poder de mercado
(es decir, aumentar los precios, limitar la producción, reducir la variedad, la calidad o las
innovaciones), independientemente de la reacción de sus rivales. Los segundos se producen
si la fusión permite a los socios de la concentración y a sus rivales aumentar su poder de
mercado mediante una colusión, es decir, coordinar (tácita o explícitamente) su
comportamiento en el mercado. Considerando que la evaluación de los efectos unilaterales
es un concepto generalmente bien entendido, hay una comprensión menos clara de lo que
son los efectos coordinados, cuando es probable que surjan, y cómo se pueden identificar.
El objetivo de este informe es arrojar luz sobre estas cuestiones, con el objetivo último de
proporcionar orientación práctica a los organismos de defensa de la competencia en su
evaluación de los efectos coordinados en casos de concentración.
El concepto de la colusión y los factores que la facilitan son centrales para el análisis de los
efectos coordinados. Como se describe en la sección 2 del presente documento, la colusión
surge cuando las empresas pueden acordar precios más altos (aquí usado como un
sinónimo para menos producción o variedad, calidad o innovaciones). Si no hubiera
colusión, no se observarían dichos precios altos, ya que las empresas tendrían incentivos
para cobrar precios ligeramente más bajos con el fin de ganar participación de mercado y
por lo tanto aumentar sus utilidades individuales. La colusión es posible por el temor de que
la subvaloración de precios pudiera dar lugar a períodos de intensa rivalidad, típicamente
conocidos como "guerras de precios", que podrían convertir cualquier posible ganancia a
corto plazo en pérdidas a largo plazo.
Todos aquellos factores que permiten a las empresas coordinarse mejor en un resultado
5
colusorio, o evitar más eficazmente desviaciones del acuerdo colusorio, se conocen como
"factores facilitadores". Es crucial entender si están presentes "factores facilitadores" en un
caso de concentración, ya que pueden dar lugar a efectos coordinados, es decir, permiten
a las empresas crear o fortalecer la colusión. En la sección 3 de este informe, clasificamos
los "factores facilitadores" en cuatro grandes categorías: factores de la oferta, factores de
la demanda, los que afectan a la capacidad de las empresas para comunicarse e
intercambiar información entre ellas, y los relacionados con cuestiones de gobernanza
corporativa. Por el lado de la oferta, los mercados en los que hay pocas empresas simétricas,
protegidos por altas barreras a la entrada, son más propensos a la colusión ya que las
empresas se pueden poner de acuerdo más fácilmente en el resultado colusorio y tienen
mayores incentivos para respetarlo. Por el lado de la demanda, condiciones de mercado
estables también facilitan la colusión, haciendo que el mercado sea más transparente y
permitiéndole así a las empresas comprobar de manera más eficaz si todos los rivales están
respetando el acuerdo. Por razones similares, la comunicación y el intercambio de
información entre las empresas, sobre todo cuando se trata de datos desglosados,
individualizados y recientes, hacen que la colusión sea más sostenible, permitiéndoles
monitorearse más fácilmente entre ellas. Por último, ciertas estructuras de gobernanza
corporativa podrían contribuir a facilitar la colusión, como por ej., las propiedades cruzadas,
consejos de administración cruzados y las joint ventures.
En la práctica, la evaluación de los efectos coordinados se tiene que hacer caso por caso.
Sin embargo, se puede recurrir a algunos indicadores sencillos que proporcionan
información relevante sobre la probabilidad de efectos coordinados, como se describe en
la sección 4. En primer lugar, la presencia de varios "factores facilitadores", en particular los
relativos a la estructura del mercado y la facilidad de comunicación, justificarían una
investigación profunda de efectos coordinados. Además, la evidencia histórica de la
colusión o conducta sospechosa paralela a lo largo del tiempo (un tema que puede
evaluarse a través de métodos empíricos sencillos relativos que identifican "marcadores" o
"screens" colusorios), debería hacer que la autoridad fuera más cautelosa con respecto a la
6
probabilidad de efectos coordinados. La investigación tiene que descubrir si (i) el mercado
es lo suficientemente transparente por el lado de los proveedores de manera que permita
que estos se controlen mutuamente, y si (ii) hay un mecanismo creíble que pudiera
desalentar a las empresas de violar un acuerdo colusivo. Recurrir a diversas fuentes de
datos (por ejemplo, encuestas de clientes, entrevistas con rivales actuales y potenciales,
historial de precios y producción, etc.) debería ser muy valioso durante la investigación, en
particular si dichas fuentes permiten realizar un análisis empírico sólido.
En la sección 5, exponemos la evolución del concepto de efectos coordinados en el control
de las concentraciones en la UE, donde ha adquirido un papel central, y revisamos la forma
en que la Comisión Europea lleva a cabo el análisis de los efectos coordinados.
En la sección 6 del informe, se revisan algunos casos históricos de concentraciones con
efectos coordinados
y se ofrecen sugerencias concretas sobre cómo llevar a cabo
investigaciones de efectos coordinados en la práctica.
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1. Introducción
El control de las concentraciones es uno de los pilares de la política de defensa de la
competencia, y es necesario a fin de garantizar que las fusiones anticompetitivas, es decir,
fusiones que den lugar a un aumento de precios, menor producción, menos variedad,
menos innovaciones, etc., no se lleven a cabo. Hay dos mecanismos a través de los cuales
las concentraciones pueden dar lugar a efectos anticompetitivos: efectos unilaterales y
efectos coordinados.
El concepto de efectos unilaterales se refiere a una situación en la que la fusión permite a
las empresas que se fusionan aumentar su poder de mercado de manera unilateral, es decir,
independientemente de la reacción de las empresas competidoras restantes. Debido a las
menores limitaciones a la competencia (una fusión reduce el número de competidores
independientes en la industria), las empresas que no habrían aumentado sus precios (o
reducido la producción, etc.) les puede parecer rentable hacerlo después de la fusión,
incluso si los precios de todas las demás empresas se mantuvieron sin cambios.2
El concepto de efectos coordinados se refiere en cambio al hecho de que después de la
fusión será más probable que las empresas que se fusionan y (por lo menos un subconjunto
importante de) sus rivales aumentarán su poder de mercado mediante la coordinación de
sus acciones. En otras palabras, el término "efectos coordinados" indica la mayor
probabilidad de que después de la fusión las principales empresas en el mercado llegarán a
un resultado colusorio (tácito o explícito) o, si la colusión ya se estaba presentando,
fortalecerían ese resultado, por ejemplo mediante arreglos para alcanzar mayores precios
colusorios, o haciendo la colusión más estable.
El presente informe trata sobre los efectos coordinados de las concentraciones y su objetivo
es explicar lo que son y cómo se pueden identificar, siendo nuestro objetivo último el
2
Es importante tener en cuenta sin embargo, que después de que las empresas que se fusionan incrementan
sus precios (o reducen su producción), las empresas rivales modificarán también sus decisiones. Sin embargo,
el efecto global será en general contrario a la competencia.
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ofrecer orientación práctica a los organismos de competencia en su análisis de las
concentraciones.
¿Qué es la colusión?
Dado que una comprensión plena de lo que es la colusión es fundamental para explicar los
efectos coordinados, en la sección 3 aprovechamos la literatura económica teórica y
empírica para responder a dos preguntas básicas: "¿qué es la colusión?" y "¿qué la facilita?",
que más tarde serán la base de nuestras implicaciones políticas para el análisis de los
efectos coordinados en las fusiones.
En esta parte, explicaremos que la colusión surge cuando las empresas son capaces de
coordinar precios altos y sostenerlos a lo largo del tiempo,3 bajo el temor de que si hubiera
desviaciones de la conducta acordada se desencadenarían períodos de intensa rivalidad. La
colusión está entonces integrada por dos mecanismos principales: (I) coordinación (que a
menudo, pero no siempre, implica alguna forma de comunicación) y (ii) aplicación (o
sostenibilidad).
Para simplificar, en primer lugar considere usted el papel de la aplicación y para hacerlo
imagínese que la coordinación no es un problema. Suponga que las empresas saben cuál es
el precio colusorio, ya sea porque se han comunicado entre ellas y discutido cuál es el precio
óptimo (en este caso, esta sería una colusión explícita), o porque por alguna razón dichas
empresas han encontrado la manera de entenderse entre sí sin la comunicación (esta sería
colusión tácita). Aún así, a pesar de la capacidad de coordinarse, no queda claro aún que las
empresas serán capaces de alcanzar el precio colusorio. Cada empresa estará
probablemente tentada a rebajar ligeramente el precio colusorio (es decir, desviarse de la
3
Los precios competitivos pueden ya incorporar un margen sobre los costos marginales. Este es el caso en
todos los modelos de oligopolio, a excepción del modelo de Bertrand de competencia de precios y de
productos perfectamente homogéneos. Por lo tanto, los precios por encima de los costos marginales no
necesariamente reflejan un resultado colusorio.
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acción colusoria) con el fin de aumentar su participación en el mercado y sus beneficios, en
detrimento de los competidores. Sin embargo, una empresa sabrá que después de su
desviación, tarde o temprano los rivales se darán cuenta de que alguien se ha desviado y
tomarán represalias o castigarán la desviación, disminuyendo ellos sus precios, a su vez,
provocando tal vez una larga guerra de precios durante la cual todas las empresas tendrán
pocos beneficios o incluso pérdidas. Por lo tanto, cada empresa tendrá muy en cuenta la
ventaja relativa entre apegarse a la acción colusoria o desviarse de ella, esto último
implicando obtener algunas utilidades adicionales temporales de la "desviación" seguido,
sin embargo, por menores utilidades durante el período de "castigo".
Por lo tanto, un resultado colusorio puede sostenerse sólo si a todas las empresas les resulta
conveniente no desviarse. Es evidente que entre más rápida y eficiente la capacidad de
monitorearse mutuamente, y entre más oportuno, creíble y fuerte sea el castigo después
de una desviación, más sostenible será el resultado colusorio.
Ahora considere el mecanismo (i), es decir, el papel de la coordinación, y por cuestiones de
simplicidad, suponga que un resultado colusorio sería sostenible. Si en primer lugar las
empresas no se entienden, y no saben cuál debe ser el precio colusorio, la colusión (a)
podrá no rendir beneficios muy grandes, o (b) podrá incluso estar en riesgo.
Para entender (a), tenga en cuenta que si no se comunican entre sí, no queda claro qué
precio, entre todos los precios posibles, pueden alcanzar las empresas. Si cada una de las
dos empresas está convencida de que el rival piensa que el precio colusorio debe ser, por
ejemplo, $100, dicho precio colusorio emergerá, siempre y cuando por supuesto que se
cumpla con las condiciones de sostenibilidad (es decir, que el seguimiento sea oportuno y
un castigo fuerte sea creíble). Pero si cada empresa está convencida de que el precio
colusorio debería ser de $50, entonces, nuevamente siempre y cuando se cumpla con las
condiciones de sostenibilidad, el precio de mercado acabará siendo de $50. Y así
sucesivamente para cualquier otro precio factible: la teoría económica sugiere que
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cualquier precio entre los costos marginales y el precio de la maximización conjunta de los
beneficios podría ser un resultado factible. Esto ilustra el primer papel importante de la
comunicación, que ha de permitir a las empresas coordinarse sobre el precio (conjunto)
óptimo entre todos los precios colusorios factibles: si pudieran hablar entre sí, y si $100
fuera el precio más alto conveniente para ambas partes, las empresas se coordinarían en
ese precio.
Para entender (b), considere una situación en la que las empresas han mantenido hasta
ahora un precio colusorio de, digamos, $100. Pero ahora se ha presentado un choque de la
demanda o de los costos, por lo que las condiciones de mercado son diferentes y el precio
colusorio tendría que ser menor. Si las empresas no hablan entre ellas (y si no están
absolutamente seguras de que el choque les afecta de la misma manera) o no tienen otra
forma de coordinar sus acciones, es probable que la colusión se pueda romper. Por ejemplo,
cuando una de las dos empresas disminuye su precio a, digamos, $80 con el fin de adaptarse
a la nueva situación del mercado, el rival puede malinterpretar este recorte de precios como
una "desviación" y puede reaccionar desencadenando una guerra de precios, eligiendo un
precio menor de $80. Si pudieran en cambio hablar entre ellas,
las dos rivales
intercambiarían puntos de vista sobre el que debería ser el precio apropiado después del
choque, y sin duda evitarán guerras de precios que podrían desencadenarse como resultado
de malentendidos.
Esto también explica por qué, en realidad, las empresas que se coluden quieren hablar entre
sí, incluso si saben perfectamente que puede surgir colusión, incluso sin que haya
comunicación, es decir, sin ser explícita.
Cuando las autoridades de defensa de la competencia se ocupan de cárteles,4 el foco de su
investigación estará en la colusión explícita, y para demostrar una infracción se necesitan
4
Siendo las disposiciones aplicables, por ejemplo, el artículo 101 del Tratado de la UE en Europa sobre
acuerdos contrarios a la competencia, y el artículo 1 de la Ley Sherman en EE.UU., sobre conspiraciones.
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pruebas contundentes sobre comunicación entre los rivales. En el marco del análisis de los
efectos coordinados en el control de las concentraciones, en cambio, las autoridades de
defensa de la competencia no tienen que establecer colusión explícita, pero la coordinación
puede todavía desempeñar un papel crucial.
¿Qué factores facilitan la colusión?
Por la razón anterior, al analizar una industria, es importante identificar los factores que
facilitan la colusión no sólo haciendo más probable la sostenibilidad, sino también
favoreciendo la coordinación entre las empresas. Afortunadamente, sin embargo, en
general, los factores que hacen que la colusión sea más sostenible también hacen que sea
más fácil para las empresas coordinarse, según se desprende de nuestro análisis de los
factores facilitadores en la sección 3.3.
De hecho, el siguiente paso de nuestro análisis es identificar los factores y variables que, al
facilitar la sostenibilidad y/o la coordinación, también facilitan la colusión, y que, por tanto,
pueden dar lugar a efectos coordinados.
En el informe clasificamos estos factores en cuatro grandes categorías: factores de la oferta,
factores de la demanda, los que afectan a la capacidad de las empresas para comunicarse e
intercambiar información, y los relacionados con cuestiones de gobernanza corporativa.
Por ejemplo, por el lado de la oferta, una alta concentración de mercado significa que pocas
empresas tienen posiciones de mercado que realmente importen, lo que implica que la
coordinación será más fácil (intuitivamente, entre más partes sean más difícil será "ponerse
de acuerdo"), y también que será más probable que la colusión sea sostenible (una empresa
con una cuota de mercado mayor tendrá menos incentivos para desviarse y bajar los
precios, porque al hacerlo, pierde utilidades sobre un número mayor de unidades
inframarginales).
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La Simetría entre las cuotas de mercado, competencias y capacidades tecnológicas,
facilitará la sostenibilidad porque no habrá empresas que tengan un mayor incentivo a
desviarse, facilitando también la coordinación, ya que las empresas en connivencia sabrán
que cualquier choque tendrá un impacto similar sobre todas ellas, lo que implica que
tenderán a reaccionar de la misma manera ante el choque.
Las barreras a la entrada y/o a la expansión de operaciones pueden ayudar a la
coordinación en el sentido de que después de un choque es necesario un nuevo
entendimiento con los demás actores, pero lo más importante es que hacen que precios
colusorios más altos sean más factibles, debido a que un aumento de los precios no invitará
a entrar a nuevos competidores. Por razones similares, una demanda de mercado inelástica
y falta de poder compensatorio
de los compradores hace que la colusión sea más
"perjudicial". Es decir, cuando los compradores son más poderosos, también harán que el
seguimiento sea más difícil, ya que es probable que obtengan mejores precios de los
proveedores a través de negociaciones secretas.
Por el lado de la demanda, una demanda estable hará que el mercado sea más transparente
(será más fácil identificar una desviación) y también hará que sea menos probable que haya
choques de demanda que obliguen a las empresas a llegar a nuevas condiciones de
coordinación.
Interacciones frecuentes del mercado y pedidos regulares también facilitan la sostenibilidad
de la colusión, porque la reacción a una desviación ocurrirá más rápidamente cuando las
empresas se encuentren con frecuencia en el mercado, y porque si hubiera pedidos
ocasionales de gran magnitud una empresa podría estar tentada a desviarse con el fin de
obtener estos pedidos grandes y poco usuales y temerán menos un castigo futuro que
considerará pedidos relativamente más pequeños.
Entre otros factores que facilitan la colusión, la transparencia de la información entre rivales
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juega un papel crucial. Cuando los competidores son capaces de intercambiar datos de
precios y cantidades acerca de transacciones pasadas y (por ejemplo, cuando las
asociaciones de comercio organizan un sistema confiable de intercambio de información),
especialmente cuando dichos datos son desagregados, individualizados y recientes, podrán
monitorearse mutuamente, provocando con ello que la colusión sea más sostenible.
Pero las situaciones en que las empresas son capaces de intercambiar información acerca
de precios y producción futuros (sin que esta información esté disponible a los
consumidores, o sin tener ningún compromiso hacia ellos) son también de suma utilidad
para la colusión, porque hacen que las empresas puedan interpretar los deseos del otro y,
por tanto, coordinar su conducta cuando se enfrentan a choques.
Por último, respecto a factores de gobernanza corporativa, las propiedades cruzadas
tienden a hacer que la sostenibilidad de la colusión sea más fácil porque cada empresa
internaliza que una desviación perjudicará a la otra empresa de propiedad parcial, cuyos
beneficios contribuyen a las ganancias de los accionistas. También los consejos de
administración cruzados y las joint ventures son situaciones que pueden ofrecer
oportunidades para que los competidores se hablen entre sí, facilitando con ello la
coordinación.
Efectos coordinados en la práctica
El análisis de la colusión y de los factores que la facilitan es la piedra angular para el análisis
de los efectos coordinados en las fusiones, y nos proporciona importantes pistas sobre
cómo llevar a cabo este tipo de análisis en la práctica. Cada vez que un organismo se
enfrenta a una fusión, tendrá que hacer un análisis de mercado, para recopilar pistas sobre
si la fusión podrá plantear efectos unilaterales o efectos coordinados, o si plantea algún
peligro de aumento de poder de mercado. Al llevar a cabo este tipo de análisis, mediante la
simple observación de indicadores muy simples se podrían obtener algunos indicios de si
pueden ser relevantes en absoluto los efectos coordinados.
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En principio, todos los factores indicados anteriormente pueden representar un primer
dispositivo útil para el screening, pero en nuestra opinión, el siguiente será especialmente
importante. En primer lugar, creemos que, en general, es poco probable que se produzca
una colusión tácita a menos que después de la fusión haya dos o tres empresas con una
cuota muy importante de mercado (por ejemplo, de más del 70%), y exista una considerable
simetría entre ellas.
En segundo lugar, deberá surgir una sospecha motivada de fortalecimiento de efectos
coordinados cuando se descubra que la industria tiene una historia de colusiones (por
ejemplo, se han investigados cárteles tras conductas sospechosas, o incluso se les ha
condenado con éxito, quizá también en mercados similares o adyacentes), cuando las
empresas hayan desarrollado una red de relaciones (joint ventures, acuerdos de adquisición
y/o distribución, consejos de administración cruzados, etc.), cuando hayan establecido un
sistema de intercambio de información (u otros esquemas de precios que permitan mejorar
la vigilancia), o cuando a lo largo del tiempo ha habido movimientos de precios
sospechosamente paralelos (en este sentido, explicamos en la sección 4.2 que hay una serie
de "marcadores" o "screens" colusorios relativamente simples que uno tendría que
considerar).
En todos estos casos, se justificaría una investigación de efectos coordinados. En dicha
investigación, que suponemos no se producirá con demasiada frecuencia, el organismo
debe estudiar el mercado más a fondo. Debe observar, en particular, los factores analizados
anteriormente, y posiblemente confiar en una variedad de fuentes de información, tales
como encuestas de clientes, entrevistas con los rivales actuales y potenciales así como con
distribuidores, documentos internos de las partes que intervienen en la concentración, y, si
los recursos y los datos lo permitieran, realizar un análisis empírico de los precios históricos.
En particular, durante la investigación, uno debe realmente tratar de entender en qué
medida se puede sostener un resultado colusorio en la industria: ¿es el mercado lo
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suficientemente transparente por el lado de los proveedores para que la vigilancia de las
desviaciones sea oportuna? ¿Y hay un mecanismo de castigo verosímil?
Efectos coordinados en la política europea sobre concentraciones
Como consideramos que el análisis de la política histórica y los casos son fundamentales
para mejorar la aplicación de la política de competencia, dedicamos una parte de nuestro
informe (Secciones 5 y 6) a la cuestión de cómo se han aplicado los efectos coordinados en
el control de las fusiones europeas, tanto en general como a través de una descripción de
los casos de mayor actualidad de la UE.
El análisis de los efectos coordinados ha sido muy importante en la política de fusiones de
Europa. Originalmente, el reglamento sobre operaciones de concentración de la UE
4064/89, antes de 1989 no existía un sistema de autorización de fusiones, establecía que
las fusiones que pudieran crear o reforzar una posición dominante (definida como la
capacidad de actuar en gran medida con independencia de sus rivales y clientes, y que de
manera efectiva equivalieran a la posesión de un gran poder de mercado) se declararían
incompatibles con el mercado común. La prueba relevante para las fusiones no
necesariamente coincidía con una prueba de disminución apreciable de la competencia
("substantial lessening of competition test"), ya que posiblemente podía haber fusiones que
dieran lugar a precios más altos sin crear dominancia, y posiblemente también a la inversa,
si no se tomaran en cuenta debidamente las ganancias de eficiencia y, hasta hace poco, en
Europa no eran tomadas en cuenta.
De hecho, la Comisión Europea pronto se dio cuenta de que había fusiones que parecían
ser anticompetitivas, incluso si no daban lugar a una posición dominante (de una sola
empresa). Para ver por qué, consideremos por ejemplo una industria en la que dos
empresas con una cuota de mercado del 20% y 25% cada una deciden fusionarse, y se
enfrentan a una empresa que tenga una cuota de mercado del 50%. La presencia de un rival
que no sea menor que la entidad que se fusiona haría imposible prohibir la fusión con el
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argumento de que la fusión crearía una posición dominante, sin embargo, la creación de un
mercado tan concentrado probablemente aumentaría el poder de mercado (a menos que
se dieran fuertes ganancias de eficiencia a partir de la fusión). Para hacer frente a este tipo
de situaciones, la Comisión Europea tomó prestado de la jurisprudencia existente el
concepto de posición dominante colectiva (o dominancia conjunta), que aplicó a varios
casos (de una manera cada vez más extensa), y que se utilizó sin duda como una manera de
hacer frente a posibles situaciones contrarias a la competencia, quizá también más allá del
concepto de efectos coordinados.
Después de cierta jurisprudencia inicial que difícilmente fue aclaratoria, en el importante
caso de Airtours, el Tribunal de Primera Instancia, cuyo fallo estuvo en total concordancia
con la teoría económica,
aclaró que el concepto de dominancia colectiva en las
concentraciones coincide con el concepto de efectos coordinados, y estableció que la
Comisión podría prohibir una concentración por este motivo sólo si pudiera demostrar que
la concentración era muy susceptible de crear o reforzar la colusión en la industria.
Este fallo fue confirmado posteriormente por el Tribunal Europeo de Primera Instancia en
el caso de Impala, y las Directrices sobre Concentraciones Horizontales (HMG) mismas de
la Comisión se basan ahora en los principios indicados por el caso de Airtours, y son
plenamente coherentes con lo que el análisis económico sugeriría. Para impugnar una
fusión sobre la base de efectos coordinados, la Comisión tiene que proceder en tres etapas.
En primer lugar, tiene que realizar un análisis detallado del mercado, mismo que
normalmente tendría que relacionarse con los factores facilitadores que hemos delineado
más arriba, y demostrar que es muy probable que exista coordinación entre las empresas
de esta industria.
En segundo lugar, tiene que demostrar que es muy probable que exista sostenibilidad de
colusión en la industria. Con este fin, la Comisión tendrá que demostrar que (i) el mercado
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es muy transparente por el lado de los proveedores, de modo que puedan vigilar de manera
oportuna posibles desviaciones; (ii) existe un mecanismo de represalia verosímil, por
ejemplo, que las empresas tengan suficiente capacidad de producción para provocar una
disminución en los precios de mercado; y que (iii) es poco probable que partes ajenas a la
concentración pudieran ser un obstáculo para un aumento de precios, es decir, que existe
poco poder de compra y que hay barreras importantes que impedirían la entrada de nuevos
participantes al sector, o que podrían evitar que los pequeños rivales existentes pudieran
expandir su negocio con éxito.
Por último, la Comisión debe argumentar de manera convincente que es muy probable que
la fusión cambie los resultados del mercado, en el sentido de que o bien crearía las
condiciones para que exista la colusión (tácita o explícita), o, si ya existe colusión o hay una
fuerte sospecha de que la hay, que haría que la colusión fuera más estable y/o que las
empresas se pudieran coordinar en precios aún más altos.
La última parte del informe (capítulo 6) contiene una breve descripción de los casos más
relevantes de fusiones de la UE en el ámbito de los efectos coordinados. Consideramos que
este análisis ayuda a enfatizar la importancia de un análisis económico preciso, y ofrece
algunas sugerencias útiles sobre cómo realizar investigaciones de efectos coordinados en la
práctica. También hace hincapié en que el análisis de los efectos coordinados a menudo es
muy delicado y complejo, que no entender cómo funciona la industria puede dar lugar a
errores importantes, y a contrario, que el estudio a profundidad del mercado puede ayudar
a discriminar entre situaciones que a primera vista pueden parecer idénticas (véase por
ejemplo el caso reciente de ABF/GBI, que también ayuda a ilustrar cómo aplica la Comisión
las Directrices).
Estructura del informe
El resto del informe está estructurado de la siguiente manera. La sección 2 describe los
posibles efectos anticompetitivos de las fusiones horizontales: efectos unilaterales y
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coordinados. La sección 3 aborda las principales cuestiones que se deben explorar en una
evaluación de los efectos coordinados: si una colusión en el mercado después de la fusión
sería sostenible (problema de aplicación), si las empresas serían capaces de llegar a un
entendimiento o acuerdo mutuo (problema de coordinación), y si la fusión mitigarían
ambos problemas, facilitando así la colusión. La sección 4 revisa algunos enfoques que
deberían ayudar a identificar efectos de coordinación y "cuantificar" su relevancia en la
práctica. Las secciones 5 y 6 describen, respectivamente, la evolución de la política en
materia de efectos coordinados en el control de concentraciones en Europa, y tratan los
casos más importantes en la jurisprudencia de la UE. La sección 7 contiene las conclusiones.
2. Concentraciones y colusión
Efectos anticompetitivos de las concentraciones horizontales
Efectos unilaterales versus efectos coordinados
Una concentración entre competidores, conocida como una concentración horizontal,5
podría dar lugar a un aumento de precios y por lo tanto ser contraria a la competencia. Esto
podría ser debido a dos efectos distintos: efectos unilaterales y efectos coordinados.
Para ilustrar estos efectos, considere un conjunto de empresas con un solo producto que
vendan productos de sustitución. Un aumento en el precio de un producto se traduce en
un aumento en las ventas de otro. Sin embargo, esta externalidad positiva no la toman en
cuenta las empresas cuando fijan sus precios, dado que el aumento en las ventas beneficia
a las empresas rivales. Una fusión entre dos empresas les permitiría internalizar dicha
externalidad y, en ausencia de cualquier sinergia de costos,6 las llevaría a empujar los
5
A menos que se mencione de forma explícita, a lo largo del informe nos concentramos en las fusiones
horizontales entre productores. Principios similares aplican también a las concentraciones horizontales entre
compradores, quienes tienen un incentivo para reducir la demanda y bajar los precios. Sin embargo, las
concentraciones entre compradores pueden conducir a un rasgo distintivo, es decir, poder adquisitivo, cuyo
impacto en los efectos coordinados se discute en la sección 3.3. También en esa sección se discuten los efectos
coordinados en los casos de concentraciones verticales.
6
Las concentraciones horizontales también pueden generar ganancias en eficiencia. Si dichas ganancias son
lo suficientemente fuertes, pueden compensar los efectos anticompetitivos de las concentraciones. Véase
Farrell and Shapiro (1990) para un análisis formal. En la sección 3.3 discutimos también el efecto de las
asimetrías de costos sobre los efectos coordinados.
19
precios al alza. Esto es cierto independientemente de la reacción de los ajenos a la
concentración. Si dichas empresas reaccionan de forma óptima aumentando también sus
precios, los efectos unilaterales de la concentración se verán reforzados.7 Esto lleva a un
nuevo resultado en el que todas las empresas terminan cobrando precios más altos que
antes de la concentración, con la empresa fusionada cobrando precios relativamente más
altos que las empresas no fusionadas.
Las empresas también podrían sostener precios más altos después de una concentración
mediante la coordinación de sus acciones. Una fusión se traduce en efectos coordinados si
hace que sea más probable que las empresas que se fusionan y, al menos un subconjunto
importante de sus rivales, aumenten su poder de mercado a través de la coordinación. En
otras palabras, el término "efectos coordinados" indica la mayor probabilidad de que
después de la concentración las principales empresas en el mercado alcancen o fortalezcan
un resultado colusorio tácito o explícito.
En general, los efectos unilaterales y coordinados tienden a ser mutuamente excluyentes.
Por ejemplo, evidentemente no están presentes efectos coordinados en una fusión de un
duopolio a un monopolio, al igual que con una sola empresa no hay trivialmente riesgo de
colusión.8 Además, como se analiza en la siguiente sección, un factor que aumenta los
incentivos de las empresas fusionadas para aumentar unilateralmente los precios tendería
a hacer que los efectos coordinados fueran menos probables. Esto es así ya que, para las
7
Este efecto es compartido por todos los modelos con "complementos estratégicos", es decir, en los que el
beneficio marginal de incrementar el precio propio es mayor cuanto mayor sea el precio que cobran las otras
empresas. Esto no se sostiene en presencia de "sustitutos estratégicos", es decir, cuando el beneficio marginal
de aumentar la propia cantidad es mayor cuanto menor sea la cantidad producida por las otras empresas. En
particular, cuando las empresas compiten eligiendo producción, los ajenos a la concentración reaccionan
mediante la ampliación de su producción después de la concentración. Sin embargo, el efecto global de la
concentración es una contracción de la producción, dado que la reducción de la producción de las empresas
fusionadas es más fuerte que la expansión de la producción de las empresas ajenas a la concentración.
8
Véase por ejemplo la decisión sobre la fusión entre Ryanair y Airlingus, misma que la Comisión Europea
prohibió. (muy recientemente, en septiembre de 2012, Ryanair anunció una vez más su intención de
fusionarse con Airlingus.)
20
empresas que se fusionan, la coordinación se vuelve menos rentable con respecto al índice
de referencia competitiva (competitive benchmark), fortaleciendo así sus incentivos para
romper el acuerdo. En cambio, una fusión que induce un resultado más competitivo,
eliminando así cualquier preocupación sobre sus efectos unilaterales, haría que la
coordinación fuera relativamente más atractiva.
Sin embargo, no siempre queda claro a primera vista cuál de los dos efectos predomina. Y
hay casos en que la autoridad de defensa de la competencia puede querer investigar
seriamente tanto los efectos unilaterales como los coordinados, por ejemplo, cuando la
industria se concentraría mucho después de una fusión pero no está claro a priori si las
pocas empresas restantes tendrían incentivos unilaterales o coordinados para aumentar los
precios. 9 Por esta razón, a menudo es necesario llevar a cabo una evaluación cuidadosa
tanto de los efectos unilaterales como de los coordinados.
Efectos coordinados en Europa y Estados Unidos
El impacto de las concentraciones para determinar la probabilidad de colusión ha sido una
de las principales preocupaciones de las autoridades de defensa de la competencia desde
la introducción del control de las concentraciones. De hecho, la inquietud de efectos
unilaterales se mencionó por primera vez en las Directrices Estadounidenses sobre las
Concentraciones Horizontales de 1992, 10mientras que las mismas directrices pero del año
1984 ya habían señalado que no se debería permitir que las concentraciones crearan o
impulsaran el "poder de mercado" o que facilitaran su ejercicio, y cuando sólo unas pocas
empresas representan la mayor parte de las ventas de un producto, esas empresas pueden,
en algunas circunstancias, coordinar, ya sea explícita o implícitamente, sus acciones con el
fin de aproximarse a la actuación de un monopolista. En un importante caso de defensa de
9
Uno de estos casos es FTC v. CCC Holdings et al. Nuestra lectura de este caso es que la Comisión Federal de
Comercio de EE.UU. (FTC) decidió interponer ambos argumentos ante el Tribunal, pero privilegió la hipótesis
de los efectos unilaterales, basándose también en evidencia cuantitativa. El juez (a nuestro parecer de manera
sorprendente) desestimó el análisis que hizo la FTC sobre los efectos unilaterales, pero al final bloqueó la
fusión por razones de efectos coordinados (en donde las pruebas no eran tan claras).
10
Véase Coate (2005: 285).
21
la competencia en 1986,11 el juez Richard Posner hizo eco de este punto de vista, cuando
escribió que el asunto fundamental "al revisar una concentración conforme a la ley
antimonopolio es "si la adquisición impugnada puede perjudicar a los consumidores, como
por ejemplo facilitándole a las empresas en un mercado coludirse, expresa o tácitamente, y
así forzar el precio a rebasar poco o mucho el nivel competitivo. La preocupación por los
efectos coordinados también está presente en la versión más reciente de 2010 de las
Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales, que establecen que "[
Una] concentración puede dar lugar a una concentración de mercado suficiente para
fortalecer las respuestas de los [rivales] o permitir que múltiples empresas en el mercado
las predigan con mayor confianza, afectando con ello los incentivos competitivos de varias
empresas en el mercado, no sólo de la empresa fusionada. " (Capítulo 7 de las Directrices
Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales).
Del mismo modo, como veremos en la sección 5, la Comisión Europea ha tomado en cuenta
los posibles efectos de colusión de las fusiones, al menos desde su fallo sobre el caso de
concentración Nestlé/Perrier en 1992. Dado que los efectos coordinados no se
contemplaban explícitamente en el Reglamento inicial sobre Concentraciones de la Unión
Europea,12 la Comisión se inspiró por primera vez en la noción de una posición dominante
por una o varias empresas prevista en el artículo 86 (actualmente el artículo 102) del
Tratado original de la CE. Esta noción se conocía como dominancia colectiva y se utilizó en
una serie de decisiones sobre concentraciones importantes hasta la publicación de las
Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales en 2004. Estas directrices
introducen la distinción entre efectos unilaterales (o no coordinados) y efectos coordinados
de las concentraciones, y definen estos últimos de la siguiente manera: una concentración
puede cambiar "la naturaleza de la competencia [haciendo que las empresas sean]
significativamente más propensas a coordinarse y a subir sus precios o a perjudicar a la
11
Hosp. Corp of Am. versus. Federal Trade Commission.
12
Reglamento del Consejo (CEE) No. 4064/89 del 21 de diciembre de 1989 sobre el control de las
concentraciones entre empresas, Official Journal L 395, 30/12/1989.
22
competencia efectiva. Una concentración también puede hacer que la coordinación sea más
fácil, más estable o más efectiva para las empresas... (Párrafo 22).13
Los efectos coordinados han sido la esencia de varios casos de concentración en Estados
Unidos y Europa. Por ejemplo, en 2003 el Departamento de Justicia de EE.UU. bloqueó la
propuesta de adquisición de Morgan Adhesives por parte de UPM-Kymmene Oyj; en 2004,
la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. (FTC, por sus siglas en inglés) desafió sin éxito
la adquisición de Triton Coal Company por parte de Arch Coal, y, más recientemente, en
2009 la FTC logró bloquear la fusión entre CCC Information Services y Mitchell
International.14 En Europa, como explicaremos en la sección 5, la política sobre efectos
coordinados (o más bien tendríamos que hablar de "dominancia conjunta", utilizando la
jerga legal de la UE) ha sido muy importante en el control de las concentraciones en la UE.
De hecho, existe una extensa lista de decisiones sobre concentraciones, revisándose las más
importantes en la sección 6.15
En suma, existe un consenso tanto en Europa como en EE.UU. en el sentido de que los
efectos coordinados se refieren al impacto de una concentración sobre los incentivos para
coludirse tácita o explícitamente. Por esta razón, a continuación nos ocuparemos del
análisis económico de la colusión para la evaluación de los efectos coordinados.
13
La sección relativa a efectos coordinados en las Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales
(párrafos 39 a 57) se divide en cuatro capítulos: Alcanzar condiciones de coordinación, Seguimiento de las
desviaciones, Mecanismos de disuasión y Reacciones externas, mismos que reflejan que la noción de efectos
coordinados en Europa está firmemente basada en principios económicos.
14
Véase United States v. UPM-Kymmene Oyj, Raflatac, Inc., Bemis Company, Inc. and Morgan Adhesives
Company; Statement of the Commission in the Matter of Arch Coal, Inc., et al.; and FTC v. CCC Holdings INC,
et al.
15
Casos de efectos coordinados también son importantes a nivel nacional en Europa, y ocasionalmente nos
referiremos a ellos, aunque nos concentramos en las fusiones que cayeron dentro de la jurisdicción de la
Comisión Europea: la política nacional de competencia se basa en gran medida en las decisiones de la
Comisión y, por supuesto, en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios. Para un ejemplo de un caso
nacional que implicó efectos coordinados, véase la fusión entre Unión Femora y Gas Natural, analizada por la
Comisión de la Competencia de España en 2007.
23
3. Entender la colusión para interponer un caso de efectos coordinados
3.1 Consideraciones preliminares
Para evaluar si una fusión podría crear efectos coordinados, hay que abordar las siguientes
tres preguntas:16
1) ¿Sería posible y sostenible la colusión tras la fusión? [problema de aplicación]
2) ¿Podrían las empresas llegar a un acuerdo colusorio y adaptarlo a las condiciones del
mercado, posiblemente cambiantes? [problema de coordinación]
3) ¿Podría la concentración acentuar la probabilidad de colusión? [efectos coordinados]
La primera pregunta se refiere al problema de aplicación: para que la colusión sea
sostenible, las empresas deben considerar que respetar el acuerdo colusorio obra en su
beneficio. Por tanto, la estabilidad de la colusión en el mercado a posteriori de la
concentración es una condición necesaria para que la concentración de lugar a efectos
coordinados.
Sin embargo, no es suficiente: el hecho de que las empresas puedan sostener la colusión no
significa que realmente tengan éxito en hacerlo.17 Para que el resultado del mercado sea de
colusión, también es necesario que las empresas resuelvan un problema de coordinación,
es decir, tienen que ponerse de acuerdo sobre la estrategia a seguir, qué precio quieren
establecer o qué nivel de producción quieren tener, cómo lo adaptarán a los cambios en el
entorno del mercado, entre muchas otras dimensiones del acuerdo. El problema de
coordinación podría ser especialmente grave cuando las empresas son asimétricas o cuando
venden productos diferenciados, ya que tales características pueden dar lugar a un conflicto
de intereses entre ellas. En cambio, la comunicación entre las empresas podría permitirles
resolver con mayor eficacia el problema de la coordinación. Estas cuestiones se abordan en
16
En línea con este enfoque, las Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales establecen que
"[l]a Comisión examina si sería posible llegar a condiciones de coordinación y si es posible que la coordinación
sea sostenible. A este respecto, la Comisión considera los cambios que provoca la concentración" (párrafo 42).
17
Incluso cuando la colusión es sostenible, normalmente hay muchos resultados que las empresas podrían
alcanzar, que implican menores ganancias de equilibrio, por ejemplo, el equilibrio en el desempeño
competitivo (competitive banchmark). Las empresas también pueden tener intereses en conflicto en cuanto
a qué equilibrio ejercer, o en cuanto a la forma de adaptarlo a las cambiantes condiciones del mercado.
24
la segunda pregunta anterior.18
A menudo hay una relación positiva entre las circunstancias que hacen que la colusión sea
más fácil de hacer cumplir, y las que facilitan la coordinación en relación a un equilibrio
colusorio.19 Por ejemplo, como veremos más adelante, la aplicación de la colusión y la
coordinación en relación a un equilibrio colusorio es más fácil cuanto menor sea el número
de empresas. Sin embargo, la aplicabilidad no implica coordinación, o viceversa, es decir,
puede haber contextos en los que la coordinación sea posible y sin embargo la colusión no
se puede aplicar, o vice-versa.
Responder a las dos primeras preguntas permite evaluar si la fusión daría lugar a efectos
coordinados. Por un lado, se podría argumentar que la sostenibilidad de la colusión y la
capacidad de las empresas para coordinarse en un equilibrio colusorio no son suficientes
para prohibir una concentración sobre la base de efectos coordinados. Por ejemplo, si las
empresas ya se coluden en la estructura del mercado antes de la concentración, uno podría
estar tentado a concluir que la fusión no tiene ningún efecto incremental en la colusión. Sin
embargo, mientras que esta podría ser una posibilidad en los modelos económicos bajo
supuestos particulares,20 es poco probable que se sostenga en la práctica. Si se produjera
colusión antes de la concentración, lo más probable es que la concentración incrementaría
dicha colusión, haciéndola más estable (habría un riesgo menor de que un choque
18
Mientras que las discusiones de política tienden a poner más énfasis en el problema de la coordinación, el
enfoque de modelado estándar se centra en el problema de la aplicación. De hecho, la teoría económica
proporciona muchas ideas sobre la naturaleza de los equilibrios de la colusión, pero dice muy poco sobre
cómo se coordinan (o no) las empresas respecto a un equilibrio colusorio en particular, y en cuál de ellos. Hay
algunas excepciones recientes. Véase Harrington (2012b) and Lu and Wright (2010) en cuanto a análisis sobre
cómo las empresas alcanzan un entendimiento mutuo a través del liderazgo de precios y la igualación de
precios. Véase también la discusión en la sección 4.3.
19
Como Harrington (2012a) señala: "las condiciones para que una empresa inicie de manera óptima la colusión
son, hasta cierto punto, duales a las condiciones para que una empresa sostenga de manera óptima la
colusión."
20
Por ejemplo, si el factor de descuento es muy cercano a uno (véase el Cuadro 1) y si los problemas de
coordinación se hacen a un lado, entonces será posible la colusión en el resultado del monopolio,
independientemente del número de empresas.
25
provocara una ruptura de la colusión) o permitiéndole a las empresas alcanzar precios más
elevados entre los precios colusorios sostenibles.
Por lo tanto, si las dos primeras preguntas indican evidencia de colusión antes de que tenga
lugar la concentración, entonces esta no deberá permitirse en función de efectos
coordinados.
Tal vez la única salvedad a este respecto es un argumento de minimis. De hecho, se podría
argumentar que una concentración entre dos pequeños competidores es poco probable
que acentúe aún más la coordinación, incluso en mercados en los que la colusión ya era
sostenible. Incluso en este caso, sin embargo, se puede objetar que permitir una fusión
entre pequeñas empresas puede llevar a otras fusiones que eventualmente podrían resultar
en una industria mucho más concentrada.
En las siguientes secciones, primero definimos el término "colusión" y describimos los
mecanismos por los que las empresas pueden hacer que esta sea sostenible a través del
tiempo. Luego examinamos los factores que facilitan la colusión mediante la flexibilización
de los problemas de cumplimiento y de coordinación. Por último, abordamos los temas que
deben examinarse cuando se evalúan los efectos coordinados de las fusiones horizontales.
3.2 ¿Qué es la colusión?
Colusión tácita frente a colusión explícita
Para los economistas la colusión surge cuando las empresas son capaces de sostener precios
por encima de cierto benchmark competitivo,21 por el temor de que si hubiera desviaciones
de la conducta acordada se desencadenarían períodos de intensa rivalidad. Por lo tanto, los
21
Es importante recalcar que el precio competitivo puede ya incorporar un margen sobre los costos
marginales. Este es el caso en todos los modelos de oligopolio, a excepción del modelo de Bertrand de
competencia de precios y de productos perfectamente homogéneos. Por lo tanto, los precios por encima de
los costos marginales no necesariamente reflejan un resultado colusorio.
26
economistas hacen énfasis en los resultados del mercado y la estructura de incentivos que
lo soportan, independientemente de si las empresas logran ese resultado ya sea a través de
colusión tácita o explícita. En cambio, a los abogados, los jueces y las autoridades
antimonopolio les preocupa los medios a través de los cuales las empresas logran alcanzar
y sostener un resultado colusorio. Como Joseph Harrington dice, existe una brecha entre la
práctica antimonopolio, misma que distingue entre la colusión explícita y la tácita, y la teoría
económica, que (generalmente) no hace esa distinción.22
En la mayoría de las jurisdicciones sólo los acuerdos explícitos, de los cuales haya pruebas
contundentes de comunicación, se consideran ilegales. Por el contrario, la colusión tácita
generalmente no se considera como una violación del derecho antimonopólico.23 , 24 Sin
embargo, tanto la colusión explícita como la tácita se toman en cuenta al evaluar los efectos
coordinados de las concentraciones horizontales. De hecho, una fusión podría
potencialmente facilitar la formación de cárteles, así como dar lugar a condiciones que
relajan el problema de la aplicación que enfrentan las empresas cuando se coluden ya sea
explícita o tácitamente.
Por ejemplo, las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales de
2010 sostienen que "[una] concentración podría disminuir la competencia al permitir o
alentar la interacción coordinada tras la concentración", y definir el término " interacción
coordinada" de la siguiente manera: "La interacción coordinada puede implicar la
negociación explícita de un entendimiento común sobre cómo van a competir o abstenerse
de competir las empresas. Dicha conducta normalmente sería una vulneración de las leyes
22
Véase Harrington (2005) "The Collusion Chasm: Reducing the Gap Between Antitrust Practice and Industrial
Organizational Theory', Slide 7, CSEF-IGER Symposium on Economics and Institutions. Para una discusión sobre
la distinción entre el enfoque económico y el jurídico con respecto a la colusión, véase, por ejemplo Kaplow
and Shapiro (2007).
23
Véase Motta (2004) and Mezzanotte (2009) para una discusión.
24
En el Reino Unido, el instrumento de investigación de mercado podría permitir a la autoridad intervenir en
sectores caracterizados por colusión tácita.
27
antimonopolio. La interacción coordinada también puede implicar un entendimiento común
similar que no se negocia de forma explícita, pero se aplicaría mediante la detección y
sanción de desviaciones que pudieran socavar la interacción coordinada .... La interacción
coordinada incluye conducta que de otra manera no sería castigada por las leyes
antimonopolio".25 Del mismo modo, las Directrices Europeas sobre las Concentraciones
Horizontales de 2004 establecen que una concentración en un mercado concentrado puede
obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva ... ya que aumenta la
probabilidad de que las empresas puedan coordinar su comportamiento y subir los precios
incluso sin celebrar un acuerdo.26 En consecuencia, la evaluación de los efectos coordinados
a través del control de las concentraciones puede constituir una herramienta ex-ante de
gran alcance para disuadir la formación de cárteles y luchar contra la colusión tácita. Esto
último es particularmente relevante dadas las dificultades en la lucha ex-post contra la
colusión tácita.
¿Cómo pueden las empresas sostener la colusión?
Tanto la teoría como la experiencia sugieren que la interacción frecuente entre las
empresas puede tener un efecto dramático en el desempeño del mercado: en un entorno
dinámico, las empresas pueden aprender a coordinar sus estrategias, y por lo tanto
competir menos agresivamente entre sí a través del tiempo, ya sea a través de acuerdos
tácitos o explícitos. Sin embargo, coludirse no es tarea fácil, ya que cada empresa tiene la
tentación de hacer trampa en el acuerdo tácito. Esto es cierto incluso cuando las empresas
se coluden explícitamente, dado que si una empresa no cumple con el acuerdo, los demás
25
Las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones de 2010 agregan un tipo de colusión
aparentemente nuevo: "La interacción coordinada, como alternativa, puede implicar una conducta
acomodaticia paralela no de conformidad con un entendimiento previo. Una conducta acomodaticia paralela
implica situaciones en las que la respuesta de cada rival a movimientos competitivos realizados por otros es
individualmente racional, y no motivada por venganza o disuasión, ni destinada a mantener un resultado de
mercado acordado". Harrington (2012a) critica esta adición a las Directrices Estadounidenses sobre las
Concentraciones Horizontales, ya que la llamada "conducta condicionada paralela" requiere de "venganza o
disuasión", tal y como cualquier otra forma de colusión.
26
EC Horizontal Merger Guidelines, párrafo 39, enfasis propio.
28
miembros del cártel no podrán llevar a dicha empresa ante los tribunales por
incumplimiento de contrato.27
Para ilustrar los incentivos que enfrentan las empresas coludidas, consideremos una sencilla
configuración. Supongamos que todas las empresas en el mercado venden sus productos a
un precio por encima del precio competitivo, ya que entienden que hacerlo así es en su
interés común. Sabiendo que todas las demás empresas están estableciendo un precio alto,
cualquier empresa podría desviarse de manera rentable bajando su precio, ya que la
empresa aumentaría sus ventas con sólo una ligera reducción en el precio. Por lo tanto,
¿qué es lo que desincentiva a las empresas a bajar sus precios por debajo de los demás? Es
el temor de que los rivales reaccionarán fijando precios muy bajos en cuanto detecten un
recorte de precios. En otras palabras, el temor de que la desviación de precios provocará
períodos de intensa rivalidad es el mecanismo de disciplina que hace que las empresas
superen la tentación cortoplacista a desviarse, y les permite mantener resultados
colusorios.28
A fin de mantener la colusión, es necesario que las empresas puedan detectar desviaciones,
para lo cual necesitan vigilarse mutuamente. La capacidad y la posibilidad de monitorearse
las unas a las otras es por lo tanto un ingrediente clave de cualquier acuerdo de colusión,
así como todos los factores que lo facilitan: la transparencia, el intercambio de información,
la simplicidad y la homogeneidad de los productos o servicios que se ofrecen con el fin de
27
En presencia de programas de clemencia, la parte que se desvía del acuerdo sería la que denunciaría al
cártel ante la autoridad antimonopolio. Después de la desviación el cártel, en cualquier caso, se
desestabilizaría, pero gracias a la aplicación de clemencia la parte que se desvió se beneficiaría de una multa
reducida o incluso de amnistía. Por esta razón, los programas de clemencia inhiben la colusión. Véase Motta
and Polo (2002).
28
Esto explica por qué la colusión sólo se puede alcanzar en entornos dinámicos (es decir, cuando las empresas
interactúan repetidamente): en entornos estáticos la reducción de los beneficios futuros no se puede utilizar
como una amenaza verosímil para disuadir las desviaciones, simplemente porque el futuro no existe. Sin
embargo, la interacción repetida no es suficiente: la interacción tiene que ser infinita, o durar un número
indeterminado de períodos. De lo contrario, en el último período todas las empresas se desviarían a sabiendas
de que no son factibles castigos futuros. A su vez, esto hace que sea imposible amenazar a las empresas en
períodos anteriores, por lo que la colusión se desencadena en todos los períodos.
29
permitir comparaciones precisas de precios, etc. Por el contrario, si las empresas no
pudieran deducir de los datos observables si otras empresas están actuando de
conformidad con el acuerdo colusorio, cualquier empresa se desviaría a sabiendas de que
no tendría consecuencias. La colusión entonces simplemente se colapsaría o tendría que
tomar una forma más compleja, inestable y menos rentable (como se ilustra en el modelo
de Green and Porter (1984)).
Igualmente crítico para la sostenibilidad de la colusión, es la capacidad de las empresas para
tomar represalias de manera convincente cuando detecten una desviación. Las represalias,
también llamadas castigo, pueden tomar varias formas. Por ejemplo, pueden implicar el
rompimiento de la colusión, por lo que los beneficios del castigo de las empresas serían
aquellos a nivel de benchmark competitivo. El castigo también puede implicar una guerra
de precios temporal,29 con precios incluso por debajo de los niveles "normales", seguida de
un regreso a la cooperación después de un cierto tiempo. Dado que la reducción en los
beneficios tras una desviación representa el costo de desviarse, entre menores sean los
beneficios del castigo (es decir, entre más fuerte sea el castigo) más fácilmente se podrá
sostener la colusión. Sin embargo, hay un límite en cuanto a qué tan bajos pueden ser los
beneficios del castigo, ya que las empresas deben creer posible y en su propio interés llevar
a cabo el castigo. Por ejemplo, simplemente no es creíble reducir los beneficios del castigo
a cero si las empresas no tienen suficiente capacidad para inundar el mercado con el fin de
llevar los precios a costos marginales.
¿Cuándo es sostenible la colusión tácita?
La posibilidad de infligir castigos fuertes, sin embargo, no es suficiente para mantener la
colusión, ya que las pérdidas de los castigos deben ser evaluadas en relación con los
beneficios de la desviación.
29
Algunos castigos pueden incluir guerras de precios en todo el mercado, mientras otros pueden ser
adaptados a la parte que se haya desviado del acuerdo. Por ejemplo, en el caso de la Compagnie Maritime
Belge(Caso C-395/96P), ciertas compañías navieras fletaron navíos de guerra que fueron diseñados
específicamente para competir contra los buques de una compañía específica.
30
De hecho, las empresas coludidas se enfrentan a un intercambio. Por un lado, si una
empresa respeta el acuerdo colusorio, obtiene ganancias de la colusión en el período actual,
así como en todos los períodos futuros. Por otro lado, si se desvía, consigue un aumento de
sus ganancias en el periodo en curso, pero ganancias mucho más bajas en el futuro ya que
la parte que se haya desviado será castigada. La colusión será entonces sostenible si el valor
de los beneficios colusorios actuales y futuros excede el valor de los beneficios de la
desviación actual seguidos por el flujo de los beneficios futuros del castigo. Este intercambio
implica ganancias a corto plazo actuales frente a futuras pérdidas. Por lo tanto, cualquier
factor que acentúe las pérdidas futuras de la desviación o que mitigue los actuales
beneficios a corto plazo de la desviación tenderá a facilitar la colusión. En la siguiente
sección abordamos este tema con más detalle.
El cuadro 1 a continuación describe brevemente los principales ingredientes de los modelos
económicos que evalúan la sostenibilidad de la colusión.
Cuadro 1 Análisis económico de la colusión. Los modelos económicos estándar de la
colusión asumen que las empresas interactúan por un número infinito de períodos. Mientras
que una interacción ilimitada entre las empresas es, probablemente, un supuesto poco
realista, es totalmente equivalente a suponer que las empresas no saben a ciencia cierta si
van a estar interactuando en el período posterior. Esta es una hipótesis clave, dado que si
las empresas supieran que otras empresas no estarían en condiciones de reaccionar después
de una desviación, las desviaciones en el último periodo no tendrían ningún costo, y la
colusión en todos los períodos anteriores se derrumbaría.
El hecho de que las empresas interactúen por un sin fin de periodos les permite utilizar
estrategias que especifican las medidas que las empresas deberían tomar (por ejemplo,
elecciones de precio o de producción) dependiendo de las medidas adoptadas por todas las
empresas en todos los períodos anteriores. Por ejemplo, la estrategia podría pedirle a las
31
empresas cobrar el precio de monopolio para siempre a menos que detecten una desviación,
en cuyo caso tendrían que comenzar a fijar precios al nivel del benchmark competitivo para
siempre. La colusión es sostenible si ninguna empresa tiene incentivos para desviarse de la
estrategia colusoria, dado que todas las demás empresas también están siguiendo la misma
estrategia.
Ilustremos esto anotando la condición para la sostenibilidad de la estrategia colusoria que
se describió anteriormente.30 Para ello, utilizaremos
una empresa obtiene cuando se desvía; usaremos
para denotar los beneficios que
para denotar los beneficios que una
empresa obtiene cuando todas las empresas respetan el compromiso colusorio, y usaremos
para denotar el valor de los beneficios del castigo que todas las empresas obtienen
después de una desviación. Por otra parte, teniendo en cuenta que queremos evaluar los
incentivos actuales de las empresas para respetar el acuerdo, tenemos que calcular el valor
actual neto de todas las ganancias futuras. Con este fin, introducimos otra pieza de
notación,
que representa el factor de descuento, es decir, 1 € mañana vale
hoy; 1 € pasado mañana vale
vale
€ hoy, y en general, 1€ en t períodos de tiempo
€ hoy. Teniendo en cuenta que recibir beneficios en el futuro vale menos que
recibirlos el día de hoy, por ejemplo, porque una empresa puede obtener tasas de interés
depositando el dinero en el banco, asumimos
< 1. Un alto factor de descuento se asocia
con una baja tasa de interés, o con una interacción frecuente entre las empresas, entre otras
características.
La condición para la sostenibilidad de la colusión se puede expresar de la siguiente manera:
Tomando nota de que la suma infinita
30
se puede aproximar por
Véase el capítulo 4 de Motta (2004) para obtener más información y otras referencias citadas en el texto.
32
permite reorganizar la expresión anterior como
En palabras, la "la ganancia de una sola vez por desviarse" (lado izquierdo de la ecuación
anterior), que se da por el incremento en ganancias al cambiar de coludirse a desviarse, no
puede exceder las "pérdidas resultantes de hacer trampa" (lado derecho), que se dan por la
reducción en ganancias al cambiar de coludirse a ser castigado en cada periodo futuro.
Resolver la expresión anterior como una función del factor de descuento,
demuestra que para que la colusión sea sostenibles el factor de descuento debe superar un
umbral crítico,
, es decir, las empresas tienen que ser lo suficientemente pacientes. Si las
empresas descontaran el futuro en mayor medida, el valor actual neto de la amenaza de
castigo futuro no sería suficiente para mitigar su tentación de corto plazo para hacer
trampa. Por último, tenga en cuenta que la condición para la sostenibilidad de la colusión
es más exigente entre mayores sean los beneficios de la desviación, menores sean los
beneficios de la colusión, y cuanto más altos sean los beneficios del castigo. En consecuencia,
para evaluar los efectos de las características del sector o de las prácticas de la empresa
sobre la sostenibilidad de la colusión, se puede ver cómo estos dos factores afectan a este
umbral crítico del factor de descuento.
Hay varias estrategias de colusión distintas de la descrita anteriormente. Las estrategias
normalmente difieren en el tipo de castigos que usan las empresas para impedir las
desviaciones. Una forma de castigo consiste en la llamada estrategia del palo y la
zanahoria:31después de una desviación, hay una primera fase de intensa rivalidad, con
beneficios, incluso por debajo de los niveles "normales" (el palo), y todas las empresas,
31
Este trabajo fue iniciado por los trabajos seminales de Abreu (1986, 1988) y Abreu, Pearce and Stacchetti
(1990).
33
después de esa fase, regresan a la colusión (la zanahoria) si todas habían adoptado el palo;
de lo contrato, comienza una nueva fase de castigo, retrasando así el regreso a la colusión.
A pesar de que en el corto plazo podría no ser benéfico para todas las empresas adoptar el
palo, tienen incentivos a largo plazo para hacerlo ya que de otra manera no seguiría el
regreso a la colusión.
3.3 ¿Qué factores facilitan la colusión?
Un factor facilita la colusión si permite a las empresas sostener y acordar una estrategia de
colusión en mercados donde, de lo contrario, la colusión no sería sostenible. Una práctica
facilitadora también podría fortalecer la colusión, permitiendo a las empresas aumentar la
rentabilidad del acuerdo colusorio en mercados en los que las empresas ya estaban
sosteniendo precios por encima del índice de referencia (benchmark) competitivo.
En el análisis de las concentraciones es especialmente importante hacer una correcta
identificación de los factores que facilitan la colusión, ya que es precisamente en las
industrias más vulnerables a la colusión, donde es más probable que surjan los efectos
coordinados de las concentraciones. La sección sobre los efectos coordinados de las
Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales comienza señalando que "[e]n
algunos mercados, la estructura puede ser tal que las empresas consideren posible,
económicamente racional y por lo tanto preferible, adoptar de forma sostenible un modo de
actuar en el mercado dirigido a vender a precios más elevados". (párrafo 39). El objetivo de
esta sección es identificar los factores que hacen que algunos mercados particularmente
sean más propensos a la colusión que otros.
Un factor facilita la colusión si (i) relaja las condiciones que garanticen que las empresas no
tengan incentivos para desviarse del acuerdo colusorio (problema de aplicación); 32o si (ii)
facilita la coordinación en relación a un equilibrio colusorio (problema de coordinación). La
32
En la teoría económica, estas se conocen como Restricciones de compatibilidad de incentivos(RCI), véase el
cuadro 1.
34
primera condición se cumple si las ganancias colusorias aumentan, los beneficios de la
desviación se reducen, o si la amenaza de castigo se vuelve más severa. Una mejora en la
vigilancia, de manera que se pudieran detectar las desviaciones de manera más rápida y
precisa, también relajaría el problema de la aplicación y facilitaría así la colusión. La segunda
condición se cumple cuando el conflicto de intereses de las empresas se mitiga, o cuando
las empresas se pueden comunicar de manera más eficaz para coordinar sus acciones.
Para facilitar la exposición, clasificamos los factores que afectan a la colusión en cuatro
grandes categorías: (i) Factores de la oferta, (ii) factores de la demanda, (iii) transparencia,
comunicación e intercambio de información, y (iv) estructuras de gobernanza corporativa.
3.3.1 Factores de la oferta
Número de empresas
El número de empresas en el mercado juega un papel crucial para determinar la
probabilidad de colusión. Como se expresa en las Directrices Europeas sobre las
Concentraciones Horizontales de 2004 "es más fácil que se coordinen unos pocos
participantes que muchos". En otras palabras, es más fácil que un pequeño número de
competidores superen el problema de la coordinación.33 Por otra parte, una vez que las
empresas han llegado a un consenso sobre el acuerdo colusorio, es más fácil para ellas
mantener la colusión entre menos sean. Es decir, también es más fácil para un pequeño
número de competidores superar el problema de la aplicación: en primer lugar, cuanto
menor sea el número de empresas en la industria, es más fácil vigilarse las unas a las otras;
y segundo, la tentación de desviarse del acuerdo colusorio también es más débil ya que las
ganancias colusorias tienen que compartirse entre un menor número de empresas.
Para ver esto con más detalle, considere por ejemplo un mercado en el que un gran número
de empresas simétricas, con capacidad de producción ilimitada, compiten en precios. Si se
33
La idea de que la coordinación es más fácil cuanto menor sea el número de empresas es intuitiva, pero hay
poca literatura económica con respecto a este resultado. Véase Compte and Jehiel (2001). Huck et al. (2004)
y Engel (2007) proporcionan evidencia experimental de laboratorio que apoya este resultado.
35
coluden, todas esas empresas se dividirían las ventas por igual. Sin embargo, si una de ellas
decide desviarse unilateralmente bajando el precio colusorio ligeramente, podría capturar
todo el mercado para sí misma. La relación negativa entre la colusión y el número de
empresas se deduce del hecho de que los beneficios de la desviación son los mismos,
independientemente del número de empresas, pero los costos de la desviación, es decir,
los beneficios colusorios no percibidos, son inferiores entre más empresas sean en el
mercado. Esto implica que, en igualdad de condiciones, la colusión puede ser sostenible en
mercados con pocas empresas, pero no en mercados con varios competidores.
En otros contextos, por ejemplo, cuando las empresas venden productos diferenciados o
cuando las empresas compiten eligiendo cantidades, las ganancias en el benchmark
competitivo podrían también depender del número de empresas en el mercado. Dado que
la competencia entre pocas empresas tiende a ser débil, los costos de desviarse, por ej.,
reducir los beneficios a aquellos del benchmark competitivo, son también más débiles
cuanto menor sea el número de empresas. A pesar de que este efecto va en la dirección
opuesta, el impacto del número de empresas sobre los incentivos para desviarse es más
fuerte que sobre el valor de los beneficios del castigo. Por lo tanto, incluso en esos contextos
en los que las ganancias del castigo dependen negativamente en el número de empresas,
la declaración de que la colusión es más fácilmente sostenible en los mercados con pocas
empresas sigue siendo válida.
Entrada al mercado
El número de empresas en un sector puede aumentar a través de la entrada. Como se ha
reconocido en las Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales del 2004,
una de las condiciones para la sostenibilidad de la colusión es que "las reacciones de
terceros, tales como los competidores actuales y futuros que no participan en la
coordinación ... no deberían poder poner en peligro los resultados previstos de la
coordinación" (párrafo 41). De hecho, en industrias con bajas barreras a la entrada, las
36
empresas tendrán dificultades para mantener los acuerdos colusorios.34 Esto es cierto
independientemente de cómo se comporte el nuevo participante y cómo reaccionen los
incumbentes al nuevo ingreso.35 Si los incumbentes deciden dar cabida al ingreso, mediante
la inclusión de la nueva firma en el acuerdo de cártel, habrá un aumento en el número de
empresas en el escenario posterior al ingreso. Esto bien podría interrumpir el acuerdo
colusorio en su totalidad, o hacer menos atractivo para las empresas el coludirse dado el
mayor número de empresas entre las cuales se tendrán que compartir las ganancias
colusorias. Anticipando los mayores incentivos para desviarse, las empresas del cártel
podrían verse obligadas a reducir el precio colusorio con el fin de atenuar los incentivos
para bajar los precios, cosa que a su vez debilitaría aún más los riesgos de la colusión. Como
alternativa, el participante puede seguir una estrategia agresiva y robar cuota de mercado
a las empresas ya establecidas.36 Una vez más, esto reduciría las ganancias de la colusión,
haciendo menos atractivo para las empresas incumbentes el coludirse.37
La entrada de nuevos inversionistas también puede afectar la cantidad de activos existentes
(por ej., capacidad instalada), y a través de esto tener un efecto adicional sobre la colusión,
como se discute a continuación.
34
A menudo hay entradas o ingresos a industrias en las que la demanda futura está creciendo, y estos dos
hechos podrían afectar la colusión en direcciones opuestas. Véase más abajo una discusión de colusión en
virtud de fluctuaciones de la demanda.
35
El cártel de la lisina es un ejemplo de cómo las empresas incumbentes reaccionan a las entradas. Véase
Connor (2001) para más detalles.
36
En debates de política, una firma de este tipo se conoce como una "empresa díscola" o en inglés "maverick".
Las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales del 2010 (sección 2.1.5) se refieren a
una empresa díscola como "una empresa que juega un papel perjudicial en el mercado para beneficio de los
clientes" o "[una] empresa que pueda disciplinar los precios en función de su capacidad e incentivos para
aumentar la producción rápidamente usando la capacidad disponible también puede ser una empresa díscola,
al igual que una empresa que se ha resistido a menudo a las normas prevalecientes en la industria en cuanto
a cooperar en la fijación de precios u otras condiciones de la competencia."
37
Para modelos de entrada y colusión, véase Harrington (1989), Harrington (1991) y Friedman and Thisse
(1994), entre otros.
37
Exceso de capacidad
El grado de exceso de capacidad de las empresas es un ingrediente clave que afecta las
posibilidades de colusión. Cuando las empresas tienen limitaciones de capacidad, estas
afectan el tamaño del mercado que una empresa puede captar para sí misma cuando se
desvía. Por lo tanto, cuanto mayor sea la capacidad no utilizada de la empresa, mayores
serán sus incentivos para desviarse. Sin embargo, las limitaciones de capacidad también
afectan el alcance de otras empresas para inundar el mercado con el fin de reducir las
ganancias tras una desviación. Por lo tanto, cuanto mayor sea el grado de exceso de
capacidad en la industria, más eficaz será dicho mecanismo de disciplina. Dado que estas
dos fuerzas se mueven en direcciones opuestas, no es posible, a priori, concluir si mayores
capacidades a nivel de la industria facilitan o dificultan la colusión.
Asimetrías de las empresas
Hasta ahora la discusión ha asumido implícitamente que todas las empresas en el mercado
son simétricas. Esto nos ha permitido comparar la probabilidad de colusión en mercados
con diferente número de empresas, dejando el resto igual. Dado que para las empresas con
cuotas de mercado simétricas, menos empresas implican un mayor grado de concentración,
de lo anterior se podría concluir que la concentración facilita la colusión. Sin embargo, la
concentración depende tanto del número de empresas como del grado de asimetría en la
cuota de mercado, de tal forma que los mercados con menos empresas pueden estar menos
concentrados que los mercados con un mayor número de empresas, si las cuotas de
mercado de las empresas están distribuidas de manera más uniforme en el primer caso.38
Para facilitar la exposición, primero discutiremos los efectos de las asimetrías en el
problema de la aplicación y, a continuación, pasaremos a la discusión de sus efectos sobre
el problema de la coordinación.
38
Por ejemplo, un mercado con tres empresas con cuotas de mercado de 90%, 5% y 5% tiene un Índice de
Herfindahl-Hirschman (IHH) de 8150, mientras que un mercado con dos empresas simétricas tiene un IHH
igual a 5000.
38
Tamaño de las asimetrías
Empecemos por considerar un mercado formado por empresas simétricas, en el sentido de
que todos venden productos homogéneos que pueden producir a costos iguales. Cualquier
alejamiento de cuotas de mercado simétricas (cosa que elevaría la concentración) también
dificultaría la colusión. Esto es así ya que la empresa con la cuota de mercado pequeña tiene
más que ganar al desviarse y menos que perder al ser castigada.
Las diferencias entre las empresas, como por ejemplo diferencias en sus capacidades
productivas, en las características de sus productos, en el tamaño y el contenido de sus
gamas de producto, o en sus costos de producción, explican por lo general por qué las
cuotas de mercado son asimétricas. La pregunta es entonces: ¿cómo estas asimetrías
fundamentales, que a menudo se traducen en cuotas de mercado asimétricas, afectan a la
colusión?
Si bien las asimetrías podrían tener un impacto diferente sobre los mecanismos que afectan
los incentivos para coludirse, hay un resultado robusto que dice que las asimetrías de las
empresas dificultan la colusión. De hecho, como se describe a continuación, la simetría
entre las empresas facilita tanto el problema del cumplimiento como el problema de la
coordinación.
La simetría entre las empresas relaja el problema de la aplicación, por una razón
fundamental: el alcance de la colusión está determinado por la empresa con mayores
dificultades para coludir (ya sea la empresa grande, o la pequeña); 39 conforme las empresas
se vuelven más simétricas, se produce una transferencia en la capacidad para coludirse de
aquellas que les resulta más fácil coludirse a aquellas que enfrentan las mayores dificultades
en hacerlo. Este reequilibrio en los incentivos para coludirse facilita de forma inequívoca la
colusión.
39
Técnicamente hablando, esta es la empresa cuya restricción de compatibilidad de incentivos es vinculante.
39
Para afianzar estas ideas, consideremos un contexto en el que las asimetrías en las cuotas
de mercado se derivan de diferencias en las líneas de producto de las empresas (Kühn
(2004) y Motta (2004)). Si el tamaño de una empresa es una función de la cantidad de
variedades de productos que tiene, entonces es la empresa pequeña la que se enfrenta a
las mayores dificultades en la colusión.40 Para una empresa grande, una reducción en el
precio de una de sus variedades tiene un efecto negativo en las ganancias que obtiene a
través de sus otras variedades. Por lo tanto, una gran empresa tiene un incentivo más débil
para desviarse con respecto a una empresa de un solo producto, ya que esta última no
internaliza los efectos negativos de una reducción de precios en otras variedades. Del
mismo modo, precios bajos después de una desviación lastiman a las empresas grandes
relativamente más que a la empresa pequeña, y por lo tanto la capacidad de las empresas
grandes de lastimar a la pequeña es limitada.
Cuando asimetrías en cuotas de mercado se derivan de asimetrías de capacidad, los
mecanismos que sustentan la colusión difieren del que acabamos de describir.
Consideremos un modelo en el que las empresas venden productos homogéneos, pero
están sujetas a limitaciones de capacidad asimétrica (Compte, Jenny and Rey (2002)). La
empresa grande, y no la pequeña, es ahora la que se beneficiaría más de la desviación, ya
que podría capturar una mayor parte del mercado si bajara el precio por debajo del precio
colusorio. Por otra parte, las pequeñas empresas no pueden infligir castigos fuertes a la
empresa grande ya que, incluso cuando se opera a plena capacidad, la demanda residual
restante para la empresa grande seguiría siendo importante. Por lo tanto, entre más grande
es la empresa grande, más difícil es desalentar a dicha empresa de desviarse. Una
distribución más equitativa de las capacidades de las empresas realinearía sus incentivos
para coludirse y su capacidad para castigar a los que se hayan desviado, lo que facilitaría la
colusión. En general, esto implica que las asimetrías en cuanto a capacidad impiden la
colusión. Sin embargo, las diferencias en la concentración debido a diferencias en el tamaño
40
Un resultado similar se da también en modelos con capacidades asimétricas, que dan lugar a asimetrías de
costos (Vasconcelos (2005)).
40
de los pequeños competidores no deberían tener ningún impacto en la sostenibilidad de la
colusión, siempre y cuando el tamaño de la empresa grande se mantenga sin cambios.
En suma, la conclusión de que las asimetrías de las empresas dificultan la colusión parece
ser robusta, independientemente de que las asimetrías de tamaño se deriven de las
asimetrías de capacidad o de diferencias en el tamaño de sus líneas de producto. Como
decimos a continuación, una conclusión similar aplica a otros factores que también dan
lugar a asimetrías en las empresas.
Asimetrías de costos
Las asimetrías de costos también dificultan la colusión. En este caso, a la empresa de bajo
costo, que suele ser también la empresa de gran tamaño, le resulta más tentador desviarse
del acuerdo colusorio: tiene más que ganar al desviarse ya que a cualquier precio su margen
es mayor, y teme menos el castigo que puede ser infringido por sus rivales de alto costo.41
Las cosas son más complejas cuando las empresas no conocen los costos de las demás.
Athey and Bagwell (2001)42 analizan un modelo de colusión con información privada de
costos en el que las empresas podrían enfrentar realizaciones de costos independientes en
cada período. Muestran que la colusión exitosa entre las empresas con costos asimétricos
a veces puede implicar ineficiencias productivas: una empresa de altos costos debe tener
incentivos para reportar su verdadero costo, y dichos incentivos podrían exigir que la
empresa de altos costos sirva a una cuota de mercado ineficientemente grande.43 Tales
41
En contraste con este resultado, Miklos-Thal (2009) cree que, si se permiten pagos indirectos, las asimetrías
de costos facilitan la colusión.
42
Véase también Athey, Bagwell y Sanchirico (2004), quienes asumen la persistencia en choques de costos
en lugar de asumir que los choques de costos son independientes entre los periodos.
43
Athey y Bagwell (2001) demuestran también que si las empresas son lo suficientemente pacientes, se puede
logar una colusión perfecta sin sacrificar la eficiencia productiva. Esto se puede lograr prometiéndole a una
empresa de altos costos una mayor cuota de mercado en un periodo futuro en el que ambas empresas tengan
costos iguales. Las transferencias de mercado que así se obtengan son suficientes para garantizar que se diga
la verdad, siempre y cuando el factor de descuento sea lo suficientemente alto.
41
ineficiencias productivas dificultan la colusión, ya que reducen las ganancias de la colusión.
Los incentivos para que la empresa de altos costos reporte su costo podrían también darse
a través de pagos adicionales por parte de la empresa de bajos costos, pero éstos dejarían
rastros de colusión explícita y las empresas del cártel se arriesgarían a ser detectadas y
multadas.
Coordinación entre empresas asimétricas
Al evaluar el papel de las asimetrías de las empresas, también es igualmente importante
entender cómo afectan al problema de coordinación. De acuerdo con las Directrices
Europeas sobre las Concentraciones Horizontales de 2004, "[las ] empresas que se
coordinan deberán tener puntos de vista similares sobre qué medidas se considerarían
acordes con el comportamiento coordinado y qué medidas no". (párrafo 44) y "[a las
e]mpresas podría parecerles más fácil llegar a un entendimiento común sobre las
condiciones de la coordinación si fueran relativamente simétricas, especialmente en
términos de estructuras de costos, cuotas de mercado, niveles de capacidad y grado de
integración vertical". (párrafo 48). En otras palabras, se asume que la simetría generalmente
relaja el problema de la coordinación.
Cuando las empresas están involucradas en colusión tácita, la identificación de un punto
focal en términos de precios o cuotas de mercado, puede llegar a ser menos obvia entre
más simétricas sean las empresas. Cuando las empresas venden productos homogéneos y
se enfrentan a iguales costos de producción, hay un precio único de monopolio que todas
las empresas tendrían que poder calcular, ya que todas comparten la misma información.
Sin embargo, cuando sus costos o las características de sus productos difieren, ponerse de
acuerdo sobre un precio colusorio común puede no ser una tarea fácil, y las empresas
podrían enfrentar intereses contrapuestos en cuanto a qué precio seleccionar. Por ejemplo,
bajo asimetrías de costos, las empresas de bajos costos pueden preferir coludirse en precios
más bajos que las empresas con altos costos, y una colusión exitosa podría ir precedida por
períodos de prueba y error en los precios hasta que las empresas lograran un acuerdo tácito
42
sobre un precio determinado.44
Cuando las empresas están involucradas en colusión explícita, pueden ponerse de acuerdo
con respecto al precio más rentable a través de la negociación, aún cuando las empresas
del cártel sean asimétricas.45 Sin embargo, esto puede ponerse en peligro cuando las
asimetrías de las empresas son información privada (por ejemplo, las empresas no saben
los costos de las demás, las características de los productos de sus rivales, etc.) Por lo tanto,
en la medida que las asimetrías de las empresas van de la mano con información asimétrica,
es razonable esperar que tales asimetrías podrían obstaculizar la coordinación.
Para concluir la discusión de la colusión entre empresas asimétricas, mencionemos que la
evidencia existente (posiblemente) no es totalmente coherente con la opinión de que las
asimetrías dificultan la colusión. Como lo informó Davies et al. (2011) y Grout y Sonderegger
(2005), mientras que la colusión tácita se encuentra típicamente sólo en duopolios
simétricos, los cárteles explícitos suelen mostrar fuertes asimetrías en las cuotas de
mercado de los miembros. Ganslandt et al. (2012) proporcionan una respuesta teórica a
este hecho empírico: la formación y la organización de un cártel conlleva un costo
indivisible, en el que a menudo incurre el líder del cártel.46 Por lo tanto, para que un cártel
sea sostenible, debe haber una empresa lo suficientemente grande a la que le parezca
óptimo pagar dicho costo indivisible de cartelización. Esto, junto con el hecho de que las
empresas tienen que ser lo suficientemente simétricas para que se pueda aplicar la
colusión, implica que los cárteles son más propensos a surgir en los mercados con asimetrías
leves en las cuotas de mercado. Sin embargo, también es justo señalar que esta evidencia
44
Mason, Phillips y Nowell (1992) proporcionan evidencia experimental que demuestra que la cooperación es
más factible entre empresas con costos simétricos.
45
De hecho, en los modelos de negociación con ofertas secuenciales (Rubinstein, 1982), un acuerdo es
eficiente desde el punto de vista de las empresas ya que de otro modo continuarían negociando hasta que
todas las mejoras en la eficiencia se agotaran.
46
Esto es consistente con la evidencia empírica: según lo informado por Ganslandt et al. (2012), en 10 de 43
casos de cárteles de la UE durante el período de 2002 a 2007, el tribunal encontró un líder.
43
podría sufrir de un problema de identificación: como sólo podemos estudiar los cárteles
descubiertos, el hallazgo de asimetrías entre empresas de un cártel también sería coherente
con el hecho de que los cárteles entre empresas asimétricas son más débiles y por lo tanto
tienden desestabilizarse más rápido que los cárteles entre empresas simétricas, lo que
facilita la detección.
Contacto multimercado
La posibilidad de sostener una colusión también puede depender del número de mercados
en los que el mismo grupo de empresas interactúen; esto se conoce como contacto
multimercado.47,48Continuando con la intuición descrita anteriormente sobre los efectos de
las asimetrías, la agrupación de incentivos para mantener la colusión en los
mercados
asimétricos puede ayudar a mitigar las asimetrías en los mercados. Además, el contacto
multimercado facilita la colusión a través de aumentos en la frecuencia de la interacción.
El ejemplo más simple probablemente lo dan los efectos del contacto multimercado entre
dos empresas que interactúen en dos mercados. Supongamos que los mercados son una
imagen en espejo de unos y otros en términos de cuotas de mercado de las empresas, es
decir, si una empresa tiene una cuota de mercado s en un mercado, su cuota de mercado
en el otro mercado es (1-s). A pesar de que dentro de los mercados las asimetrías podrían
impedir la colusión en cada mercado considerado de manera independiente, el contacto
multimercado restaura una total simetría, lo que facilita la colusión.
3.3.2 Factores de la demanda
Elasticidad de la demanda
47
Por ejemplo, Bernheim y Whinston (1990) muestran que en teoría, en algunos casos, el contacto
multimercado puede mejorar la capacidad de las empresas para sostener precios altos, agrupando las
restricciones a los incentivos que limitan la colusión tácita.
48
Véase Phillips y Mason (1992) y Evans y Kessides (1994) en cuanto a evidencia de contacto multimercado y
colusión.
44
Los factores de la demanda también juegan un papel crucial en la determinación del alcance
de la colusión. De hecho, una baja elasticidad de precio se percibe generalmente como un
factor facilitador. Por ejemplo, las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones
Horizontales establecen que "[la c]oordinación generalmente es más rentable entre menor
sea la elasticidad de la demanda en el mercado", a las empresas les parecerá que la
coordinación es relativamente más atractiva en mercados con baja elasticidad de la
demanda.
Sin embargo, desde la perspectiva de la teoría económica, los efectos de la elasticidad de la
demanda sobre la sostenibilidad de la colusión siguen siendo ambiguos.49 Uno puede
encontrar especificaciones modelo en las que la elasticidad de la demanda, ya sea facilita la
colusión, dificulta la colusión, o simplemente no tiene ningún efecto sobre el alcance de la
colusión.50 Por un lado, es correcto lo que establecen las Directrices Estadounidenses sobre
las Concentraciones Horizontales: el precio de monopolio es inversamente proporcional a
la elasticidad de la demanda, por lo que los riesgos de la colusión son más altos entre menos
elástica sea la demanda. Por otro lado, en la medida que los beneficios de la desviación son
también inversamente proporcionales a la elasticidad de la demanda (por ej., cuando ya sea
que la parte que se desvíe pueda capturar todo el beneficio del monopolio, o cuando venda
toda su capacidad al precio de monopolio), una elasticidad de precio bajo también implica
grandes ganancias al bajar el subcotizar el precio. Por otra parte, la elasticidad de la
demanda también podría afectar la severidad de los castigos: mientras que una baja
elasticidad aumenta la rentabilidad de la colusión, da lugar a castigos más leves.
Podría decirse que un factor más significativo es la elasticidad de la demanda individual que
49
Una cuestión distinta se refiere al impacto de la colusión en el excedente del consumidor. La elasticidad de
la demanda reduce el precio de monopolio, por lo que habrá menos razones para preocuparse por la
posibilidad de colusión si la elasticidad de la demanda es alta.
50
Por ejemplo, con productos homogéneos, la elasticidad de la demanda tiene el mismo impacto en la
desviación y las ganancias de la colusión, por lo que el factor de descuento crítico es el mismo
independientemente de la elasticidad de la demanda.
45
enfrenta cada empresa, es decir, la cantidad de demanda que una empresa puede ganar
mediante la subcotización del precio colusorio. La función de la demanda del mercado
puede ser muy elástica y sin embargo, las demandas individuales que enfrenta cada
empresa pueden ser muy inelásticas; por ejemplo, si todos los consumidores están
amarrados a sus proveedores actuales, una parte que se desvía llegaría a muy pocos clientes
si redujera su precio. Lo contrario también puede ser cierto; por ejemplo, si las empresas
venden productos homogéneos mediante la elección de precios, la demanda individual de
cada
empresa
es
perfectamente
elástica
alrededor
del
precio
colusorio,
independientemente de la elasticidad de la demanda del mercado en general. En efecto, la
elasticidad de la demanda residual de cada empresa depende de varios factores distintos a
la elasticidad de la demanda del mercado, incluyendo: el modo de competencia, el grado
de diferenciación de los productos, costos de cambio, efectos de red, conciencia de precios
por parte de los consumidores, entre muchos otros.51 A medida que estos factores pueden
afectar la colusión en direcciones opuestas, en general no es posible dar una respuesta
inequívoca sobre cómo la elasticidad de la función de la demanda residual de cada empresa
afecta las posibilidades de colusión.
Movimientos de la demanda
La sostenibilidad de la colusión también depende de los movimientos de la demanda a
través del tiempo. Consideremos primero el caso de un mercado cuya demanda se sabe que
crece sostenidamente a lo largo del tiempo. La colusión en este mercado se puede sostener
más fácilmente que si la demanda estuviera disminuyendo por una razón simple: la
demanda futura afecta a las pérdidas por desviación, que son mayores cuanto mayor sea la
demanda futura.52
51
Hay que tener en cuenta que la elasticidad de la demanda residual de cada empresa no siempre es exógena
a las decisiones de las empresas. Por ejemplo, cuando las empresas compiten eligiendo funciones de oferta,
como en los mercados de la electricidad, pueden elegir funciones de oferta inelástica que se traducen en
demandas residuales inelásticas. Del mismo modo, las empresas pueden crear artificialmente costes de
cambio para reducir la elasticidad de la demanda residual de cada empresa.
52
Esta lógica podría no obstante revertirse si los beneficios futuros del castigo también dependen del valor de
la demanda futura y el impacto de los movimientos de la demanda futura es mayor sobre las ganancias del
46
La misma lógica se extiende a los contextos en los que la demanda se mueve cíclicamente
en el tiempo, a través de auges cuando la demanda va en aumento y a través de recesiones
cuando está disminuyendo. Si se compara la sostenibilidad de la colusión a través de dos
periodos del ciclo con la misma demanda, uno en un periodo de auge y otro en un periodo
de recesión, los incentivos para desviarse son los mismos, pero las pérdidas por desviarse
son mayores en el primer caso. Por lo tanto, el alcance de la colusión es mayor durante los
periodos de auge que durante las recesiones (véase Haltiwanger y Harrington (1992)).
Sin embargo, la discusión anterior asume que la estructura del mercado se mantiene sin
cambios a pesar de movimientos de la demanda. Sin embargo, en los mercados donde las
barreras de entrada no son demasiado altas, esto no tiene que ser una suposición adecuada.
De hecho, la entrada al mercado es más probable durante los periodos de auge, al igual que
la salida es más probable durante periodos de recesión.53 La cuestión es, pues, si el impacto
de estos cambios en la estructura del mercado prevalece sobre el impacto de las
fluctuaciones de la demanda sobre la colusión.
En contraste con nuestra discusión previa, tanto la Comisión Europea como el Tribunal de
Primera Instancia ven el crecimiento de la demanda como un factor que dificulta la
colusión.54 Podemos pensar en dos posibles explicaciones para esta divergencia: en primer
lugar, las autoridades de defensa de la competencia y los tribunales hacen hincapié en el
papel del crecimiento de la demanda para promover la entrada (Vasconcelos (2008)); y
segundo, ven el crecimiento de la demanda como una fuente de inestabilidad de la
demanda, la cual, como veremos más adelante, podría poner en peligro la sostenibilidad de
castigo que sobre las ganancias de la colusión. Fabra (2005) muestra que es más fácil sostener la colusión
cuando la demanda disminuye si las empresas están sujetas a serias limitaciones de capacidad.
53
Los movimientos de la demanda también pueden generar cambios en la estructura del mercado a través de
la inversión. Véase Lepore y Knittle (2010) para una extensión de Fabra (2005) con opciones de capacidad
endógena.
54
La decisión en el caso de concentración Airtours/First Choice ilustra este punto de vista, ya que el Tribunal
de Primera Instancia sostuvo que la evidencia de "fuerte crecimiento" de la demanda podría socavar los
intentos de colusión. Consulte una discusión de la sección 6.
47
la colusión.
Choques de demanda inesperados
Cuando la demanda prevista es la misma en todos los periodos, de tal manera que las
pérdidas esperadas por desviarse también son constantes, choques positivos inesperados
en la demanda pueden desestabilizar la colusión, mejorando con ello los incentivos actuales
de las empresas para desviarse (Rotemberg y Saloner (1986)). Por esta razón, incluso
cuando los choques de la demanda se pueden observar a posteriori, la volatilidad de la
demanda dificulta la colusión.
Poder de compra
La volatilidad de la demanda puede ser exógena, por ej., como en los mercados de
electricidad, o puede ser endógena, por ejemplo, cuando es impulsada por la demanda de
un gran comprador que puede decidir cómo programar los pedidos. Siguiendo la misma
lógica anterior, un gran comprador es capaz de desestabilizar la colusión al concentrar sus
compras en lugar de programar sus pedidos de manera frecuente y regular (Snyder (1996)).
En este sentido, el poder de compra, que le da al comprador la capacidad de reducir la
frecuencia de la interacción, dificulta la colusión. De acuerdo con este razonamiento, las
Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales de 2004 indican que "si un
mercado se caracteriza por pedidos de gran volumen y poco frecuentes, puede ser difícil
establecer un mecanismo de disuasión lo suficientemente severo "(Párrafo 53). Las
Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales de 2010 contienen una
declaración similar: "Una empresa tiene más probabilidades de ser disuadida de llevar a
cabo iniciativas competitivas por las respuestas que se produzcan si las ventas son de poco
volumen y frecuentes en lugar de a través de contratos ocasionales de gran volumen y de
largo plazo""(sección 7.2).
El gobierno de EE.UU., por ejemplo, siguió la práctica de concentrar pedidos de gran
volumen a intervalos poco frecuentes con la compra de vacunas a granel con el fin de
48
deshacer la colusión (Scherer (1980)).55 Al comprar a granel, el gobierno aumenta los riesgos
de cada licitación y reduce la frecuencia de las licitaciones, lo que aumenta los incentivos
de los licitantes para desviarse y limita su capacidad para castigarse los unos a los otros en
un futuro próximo.
Una lógica similar aplica a la frecuencia de ajustes de precios. Si las empresas no pueden
cambiar los precios de manera muy frecuente, independientemente de qué tan a menudo
se lleven a cabo las transacciones, las empresas no pueden reaccionar en el corto plazo a
las partes que se desvíen. En otras palabras, con el fin de disuadir las desviaciones, es
importante que las empresas reaccionen rápidamente. Tenga en cuenta que la frecuencia
del ajuste de los precios puede ser exógena, por ej., cuando por ley las empresas se tienen
que apegar a los precios anunciados en sus catálogos al comienzo de la temporada y las
ventas sólo puede tener lugar en fechas específicas al final de la temporada; pero también
puede ser endógena, por ej., cuando las empresas acuerdan (o no) voluntariamente entre
sí compromisos de precios.
Incertidumbre de la demanda
Volatilidad en la demanda a menudo viene de la mano con incertidumbre en la demanda.56
Si la demanda cambia a través del tiempo y si esos movimientos no se pueden observar
públicamente, entonces puede resultar más difícil para las empresas el vigilarse las unas a
las otras ya que una reducción en la demanda, misma que deprime las ventas de todas las
empresas, puede confundirse erróneamente con la reducción de precios de un rival. Por el
contrario, es más fácil inferir desviaciones de los datos disponibles al público cuando la
demanda del mercado es estable que cuando la demanda es volátil. Posponemos la
discusión de la colusión cuando hay vigilancia imperfecta hasta la sección 3.3.3, donde
55
Estas son también las recomendaciones emitidas por la OCDE al IMSS en México con el fin de evitar la
colusión en las compras de medicamentos para la administración de la seguridad social.
56
Sin embargo, esto no siempre es necesariamente así. Por ejemplo, la demanda puede ser perfectamente
observable y perfectamente predecible, y sin embargo, puede cambiar y ser volátil con el paso del tiempo.
49
comentaremos el papel de la transparencia del mercado en la facilitación de la colusión.
3.3.3 Transparencia, comunicación e intercambio de información
En esta sección, primero hablamos de la importancia de la transparencia del mercado,
misma que al haber una mayor capacidad de observación de los precios y de las cantidades,
mejora la vigilancia. Pasamos luego a la importancia de la comunicación para facilitar la
coordinación entre las empresas para un determinado resultado. Hacemos hincapié en el
papel y los efectos de los diferentes tipos de comunicación (ya sea que se refiera a
conductas futuras o a datos actuales e históricos, ya sea pública o privada, y ya sea que
incluya datos detallados o totales) en el riesgo de colusión y las pérdidas de eficacia
potencial al prohibir la comunicación.
Transparencia
A fin de mantener la colusión, es necesario que las empresas puedan detectar desviaciones,
para lo cual necesitan vigilarse mutuamente. El monitoreo o vigilancia es por lo tanto un
elemento clave de cualquier acuerdo colusorio. Se pueden distinguir dos rasgos que
caracterizan la eficacia de la vigilancia: cuánto tiempo tardar las empresas en detectar
cualquier posible desviación, y el grado de precisión de la información que las empresas
reciben sobre si efectivamente se ha presentado una desviación. La vigilancia claramente
es más efectiva entre más pronto se detecten las desviaciones y más precisa sea al informar
sobre la desviación. La transparencia mejora la vigilancia en estas dos dimensiones.57
Con el fin de entender el papel de la transparencia, consideremos el caso en el que la
demanda del mercado es incierta y los precios de la transacción no se pueden observar
57
Esto se reconoce en las Directrices sobre las Concentraciones Horizontales, tanto europeas como
estadounidenses. Por ejemplo, las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones Horizontales
establecen que "[un] mercado normalmente es más vulnerable a la conducta coordinada si los rivales de una
empresa pueden observar de manera rápida y confiable las iniciativas de competencia significativas de una
empresa competitivamente importante. Esto es más probable si las condiciones que se ofrecen a los clientes
son relativamente transparentes". (sección 7.2)
50
públicamente. Las empresas sólo ven sus propias ventas, pero no observan choques de la
demanda. Las empresas no pueden deducir desviaciones a partir de los datos que observan,
ya que las ventas bajas pueden deberse o bien a una realización en periodo de demanda
baja o a subcotización de los precios por parte de la empresa rival. Si los períodos de bajas
ventas no provocaron una serie de períodos de intensa rivalidad o de guerras de precios,
entonces las empresas se desviarían a sabiendas de que no recibirían ningún castigo. Por lo
tanto, en mercados opacos, las guerras de precios son un mecanismo de disciplina necesario
para evitar las desviaciones, incluso cuando esa desviaciones no sucedan. Teniendo en
cuenta que durante los períodos de guerra de precios las empresas tienen ganancias bajas,
la rentabilidad de la colusión es más baja en mercados opacos que en mercados
transparentes, ya que en el segundo caso las guerras de precios no se usan en equilibrio.
Prácticas destinadas a aumentar la transparencia
Dada la importancia de la vigilancia, la política de competencia debe prestar especial
atención a las prácticas que ayuden a que las empresas puedan vigilarse las unas a las otras.
Un ejemplo de tal práctica es la comunicación sobre la conducta en el pasado, que más
adelante comentaremos.
Otras prácticas comerciales y de precios también aumentan la capacidad de observación de
las acciones de las empresas. Por ejemplo, la colusión es más difícil cuando las empresas
producen decenas de productos heterogéneos, tanto porque tendrían que hacer un
seguimiento de precios de demasiados productos (lo que hace más difícil la sostenibilidad)
como porque los precios de los diferentes productos están propensos a verse afectados de
manera diferente cuando se producen choques, lo que hace más difícil la coordinación. Pero
si las empresas organizan precios en muy pocas y bien definidas categorías de precios,
entonces tanto la coordinación como el seguimiento se facilitan mucho más. Del mismo
modo, prácticas tales como una fijación de precios con referencia a un punto geográfico fijo
o también llamada fijación de precios con "fletes fantasma" ayudan,58 porque en lugar de
58
Conforme a la fijación de precios con referencia a un punto geográfico fijo, las mercancías se venden a un
51
tener precios muy diferentes según las diferentes zonas geográficas, todos los precios se
calculan usando no la distancia efectiva entre la planta y el comprador, sino la distancia
entre un punto de base determinado e igual y el comprador. Por lo tanto, en lugar de tener
que vigilar muy diferentes precios de acuerdo a diferentes ubicaciones geográficas, las
empresas sólo necesitan vigilar un solo precio base.
En la misma línea, el mantenimiento del precio de reventa (MPR) ayuda a la colusión entre
proveedores. De hecho, como se muestra en Jullien y Rey (2007), el MPR puede facilitar la
colusión facilitándole a las empresas vigilarse mutuamente. Para ver por qué es así,
considere un contexto en el que los mercados descendentes estén sujetos a choques en la
demanda o en los costos minoristas que los productores no pueden observar. En ausencia
de MPR, los precios descendentes reflejarían estos choques; por ejemplo, si los costos de
los minoristas disminuyeran, parte de la reducción de costos, en un caso óptimo, se
trasladaría a los precios minoristas. Por un lado, esto permite a las empresas hacer mayores
ganancias colusorias, desalentando con ello las desviaciones; por otro lado, también hace
más difícil para las empresas distinguir los recortes de precios debido choques de costos,
de recortes de precios debido a desviaciones. El mantenimiento del precio de reventa (MPR)
quita flexibilidad a los precios minoristas, y por lo tanto tiene el efecto contrario: menos
beneficios colusorios, pero detección más eficaz. El efecto global puede parecer ambiguo.
Sin embargo, en aquellos casos en que el MPR no tiene efectos sobre la eficiencia, podemos
estar seguros de que si las empresas deciden adoptar el MPR es porque el efecto procolusorio domina.
Un sistema de distribución simple y exclusivo donde los distribuidores estén estrechamente
relacionados con los proveedores, especialmente cuando los primeros tienen incentivos
contractuales u obligaciones de transmitir información a los últimos, también puede
facilitar novedades acerca de posibles cambios en las estrategias de los rivales, haciendo
precio base más el costo del envío al lugar de entrega, calculado a partir de un punto base dado,
independientemente de dónde se encuentre realmente el vendedor. Véase Thisse y Vives (1992) para un
análisis de sus implicaciones en la colusión.
52
más probable de esta manera la detección de desviaciones (y la sostenibilidad de la colusión
entre proveedores).
La importancia de la comunicación
Con el fin de evaluar el papel de la comunicación y el intercambio de información, en primer
lugar es importante entender si sirve de algo que las empresas se comuniquen o no. En
otras palabras, ¿hace alguna diferencia que las empresas se coludan ya sea tácita o
explícitamente? Por un lado, a través de la colusión explícita, las empresas podrían ser
capaces de alcanzar y mantener resultados que de otra forma no lograrían. Esto es así ya
que la comunicación explícita facilita que las empresas colusorias se pongan de acuerdo,
permite adaptar las políticas de precios y ventas a las especificidades de cada miembro del
cártel, permite adaptar las políticas de colusión a las condiciones cambiantes del mercado,
y permite a las empresas vigilarse entre ellas de manera más eficaz. Por otro lado, la
comunicación entre las empresas de un cártel es costosa, ya que deja rastros que luego
pueden ser utilizados para detectar al cártel.
La importancia de la comunicación está bien ilustrada en la operación de los cárteles
descubiertos, para lo cual contamos con pruebas detalladas sobre la forma en que
operaban. Los miembros del cártel a menudo tienen reuniones para dividir los mercados,
asignar cuotas de mercado, ponerse de acuerdo sobre precios y vigilar el cumplimiento de
los acuerdos (Harrington (2006)). Estas reuniones también permiten a las empresas
intercambiar información sobre costos o demanda, así como para aplicar sanciones en caso
de que alguien no cumpla, permitiéndoles potencialmente alcanzar resultados más
rentables. De hecho, las descripciones de los cárteles detectados destacan el intercambio
de información como un factor que explica el éxito del cártel (Connor (2000); Genesove y
Mullin (2001); Levenstein y Suslow (2006); Harrington (2006)).
Por ejemplo, el cártel de la lisina, que funcionó desde principios de los años 1990 y hasta
1995, ilustra el funcionamiento interno de varios cárteles (véase Harrington y Skrzypacz
53
(2011)). El cártel de la lisina operó inicialmente a través de territorios geográficos exclusivos
y pronto cambió a un régimen de cuotas de ventas y a la coordinación de precios a través
de reuniones del cártel. Se vigilaba regularmente que los miembros cumplieran con el
esquema a través de una hoja de cálculo que administraba uno de los miembros del cártel,
quien reunía información de ventas y precios a través de correos electrónicos y llamadas
telefónicas de todos los miembros del cártel. A su vez, los incentivos para el cumplimiento
se proporcionaban mediante un esquema de "compras garantizadas", que requerían que
los miembros con ventas por encima de la cuota compraran los excedentes a los miembros
que se quedaran por debajo de la cuota. Cárteles en el mercado del cloruro de colina,
peróxidos orgánicos, gluconato de sodio, sorbatos, vitaminas, y fosfato de zinc, entre
muchos otros, adoptaron prácticas similares (Harrington (2006)).
Tipos de comunicación
Dada la importancia de la comunicación, una herramienta poderosa para combatir la
colusión sería prohibir la comunicación entre empresas siempre que dicha prohibición no
entrañe pérdidas de eficiencia, o más bien, siempre que los beneficios potenciales de
disuadir la colusión superen las potenciales pérdidas de eficiencia de prohibir la
comunicación. Por esta razón, es importante distinguir dos tipos de comunicación. En
primer lugar, las empresas pueden comunicarse acerca de su conducta futura prevista, por
ej., producción planificada, precios, nuevos lanzamientos de productos, decisiones de
capacidad, etc. Esta información es "blanda" ya que transmite solamente intenciones, y no
puede ser verificada por las empresas rivales. En segundo lugar, las empresas podrían
comunicarse sobre su conducta actual y pasada, por ej., ventas actuales y pasadas, precios,
características del producto, precios de los insumos, información sobre los clientes, etc. Esta
información es "dura", ya que se puede comprobar, por ej., a través de facturas,
declaraciones de clientes , etc.
La comunicación sobre la conducta futura es importante para mantener la colusión. Por
razones teóricas, no es fácil demostrar que la comunicación sobre intenciones futuras ayude
54
a sostener la colusión, ya que dicha comunicación no tiene valor de compromiso.59 Aún así,
puede ser una herramienta poderosa para fines colusorios, ya que podría facilitar la
coordinación en relación a un resultado específico, como se explica a continuación.
En muchos contextos, las empresas pueden mantener una colusión sobre varios precios,
pero primero necesitan coordinarse en qué precio van a elegir todos. Por ejemplo,
supongamos que la colusión en el precio de monopolio es sostenible y que los productos
son sustitutos perfectos. Entonces, los precios lo suficientemente cerca del precio de
monopolio deben ser igualmente sostenibles también, ya que los beneficios de desviarse o
de coludirse en tales precios son más o menos similares que cuando se elige el precio de
monopolio. Sin embargo, las empresas se enfrentan a la "incertidumbre estratégica", ya
que no saben si los rivales planean coludirse al precio de monopolio o a precios
arbitrariamente cerca de este: si una empresa fija el precio de monopolio, pero sus rivales
fijan un precio ligeramente inferior, el primero tendrá cero ganancias y la colusión podrían
colapsarse. En vista de ello, las empresas pueden preferir coludirse a precios por debajo del
precio más alto sostenible.60 La comunicación acerca del precio que las empresas planean
establecer mitiga la incertidumbre estratégica, y por lo tanto facilita la colusión sobre
precios más altos.61
59
En la jerga de la teoría económica, esto se conoce como "charla barata".
60
En juegos con equilibrios múltiples, se puede aplicar el concepto de dominancia del riesgo con el fin de
seleccionar un equilibrio plausible (Harsanyi y Selten (1988)). En los juegos simétricos (por ej., si empresas
simétricas cobran el mismo precio, todas obtienen igualdad de beneficios) este criterio permite una
interpretación simple: si las empresas no están seguras sobre qué precio va a escoger el rival y asignan una
probabilidad igual al rival que escoja ya sea un precio bajo o uno alto, entonces el riesgo de un equilibrio de
precio bajo domina al equilibrio de precio alto si el beneficio esperado de elegir el precio bajo supera la
rentabilidad esperada de elegir el precio alto. Por ejemplo, si las empresas consideran elegir el precio de
monopolio o uno ligeramente por debajo, elegir el último es el equilibrio de riesgo dominante.
61
El papel de la comunicación en la eliminación de la incertidumbre estratégica ha sido explorado en entornos
experimentales. Se ha demostrado que en presencia de incertidumbre estratégica, las empresas se coluden
para establecer precios por debajo del nivel de monopolio incluso incluso cuando la fijación de precios al nivel
de monopolio es también un equilibrio. Véase Cooper et al. (1989) y Van Huyck et al. (1990).
55
Sin embargo, no todos los anuncios sobre precios futuros son perjudiciales. Cuando las
empresas anuncian sus precios de venta a los consumidores, y se comprometen a venderlos
a los consumidores a esos precios, aumenta la transparencia por el lado de la demanda y
favorece que los clientes "comparen precios": los clientes potenciales están mejor
informados sobre las posibles ofertas y tenderán, asumiendo que todo lo demás sea igual,
a comprar con las empresas que ofrezcan precios más bajos. A su vez, esto hará que el
mercado sea más competitivo.
Es cierto que cuando los anuncios de precios son públicos, los precios se volverían
transparentes, no sólo del lado de la demanda, sino también del lado de los vendedores, y
el segundo efecto favorecería, en principio, la colusión, pero la evidencia empírica
demuestra que es el primer efecto el que prevalece.62
Es importante destacar, sin embargo, que para que dicho efecto favorable a la competencia
ocurra, los anuncios no sólo deben ser públicos, sino también llevar implícito un valor de
compromiso hacia los consumidores.
Vamos a dar algunos ejemplos. Un caso famoso de comunicación de intenciones futuras
involucró a Airline Tariff Publishing Company (ATP), quién recopilaba y almacenaba datos
sobre tarifas aéreas que se usaban para cotizar en sistemas informáticos de reservaciones.
Los anuncios de precios a través de ATP eran públicos, pero no tenía valor de compromiso
frente al consumidor: las compañías aéreas podían ingresar precios futuros en el sistema
de ATP, pero también podían cambiar los precios antes de que pudieran estar
efectivamente disponibles para los clientes. Por lo tanto, ATP constituía un vehículo puro
para la coordinación de precios, sin efectos en los precios reales, muy parecido a cuando las
empresas se sientan a discutir precios futuros ( Departamento de Justicia de EE.UU. (1994)).
En este caso, si los compradores potenciales ven la discusión o no, no hace mucha
62
Véase Motta (2004: 152-156).
56
diferencia.63
La comunicación sobre los planes de producción futuros de las empresas también es poco
probable que aumente la eficiencia, ya que no implica ningún compromiso (los planes
pueden cambiar), y es poco probable que sea informativo para los consumidores. En
cambio, este tipo de intercambio de información puede permitir a las empresas reducir la
incertidumbre estratégica y por lo tanto coludirse con mayor eficacia también. Este ejemplo
ilustra la práctica seguida por la industria automotriz estadounidense, que solía
intercambiar planes de producción a través de la prensa especializada (véase Doyle y Snyder
(1999)).
La comunicación sobre la conducta en el pasado es también muy importante para sostener
la colusión, aunque por diferentes razones. Como se dijo antes, la capacidad de vigilar a los
demás es fundamental para sostener la colusión. Por lo tanto, en los mercados en los que
las empresas no pueden observar directamente los precios de las demás o sus opciones de
producción, la comunicación oportuna sobre la conducta en el pasado le permite a las
empresas superar la falta de transparencia. Entre más desagregados sean los datos (por ej.,
opciones de precios individuales y ventas individuales en lugar de precio promedio de
mercado o ventas totales), y entre más breve sea el retraso con el que se circulan, más
efectiva será la comunicación para permitirle a las empresas detectar desviaciones y
adaptar los castigos a los miembros que se hayan desviado.
También en este caso uno tiene que comparar las ganancias de prohibir la comunicación
respecto a conductas pasadas con los costos de la eficiencia. La información acerca de la
63
El caso de la celulosa contiene una interesante discusión con respecto a la transparencia de precios. Aunque
la Comisión Europea había sostenido que la práctica de los productores de celulosa en cuanto a usar un
sistema de precios previamente anunciados favorecería la colusión, el Tribunal demostró que se había
introducido a petición de los clientes, quienes querían saber con suficiente antelación el precio de la materia
prima que representaba una gran parte de su costo de producción. Del mismo modo, se argumentó que la
práctica de cotizar todos los precios en la misma moneda favorecería la comparabilidad de los precios, una
vez más en beneficio de los compradores. Véase Motta (2004: 211-219).
57
demanda realizada podría permitirle a las empresas afinar sus decisiones sobre producción
o fijación de precios, y potencialmente dar como resultado mejoras de la eficiencia, por ej.,
si un mejor conocimiento de la demanda induce a una empresa a producir más en períodos
de alta demanda y menos en períodos de baja demanda. Sin embargo, la información
también puede afectar la interacción estratégica en la industria, y por lo tanto tener un
impacto en los resultados del equilibrio. Desafortunadamente, los efectos de la información
sobre la eficiencia en la fijación de precios son ambiguos, y varían de un contexto a otro, lo
que implica que no se pueden deducir declaraciones generales para fines prácticos.
La obtención de información sobre el desempeño de otras empresas de la industria también
puede permitirles a las empresas mejorar los sistemas de incentivos dentro de la
organización, por ej., mediante la adopción de esquemas de desempeño relativo o la
evaluación comparativa (benchmarking) (véase Kühn (2004)). Sin embargo, estas ganancias
de eficiencia se pueden explotar con datos promedio de la industria, sin necesidad de contar
con información detallada e individual de todas las empresas en el mercado.
Todo esto sugiere que entre más desagregados, individualizados y recientes sean los datos,
las autoridades de defensa de la competencia deben estar más al pendiente del intercambio
de información sobre conductas pasadas.
3.3.4 Estructura empresarial y de gobernanza
Los convenios de propiedad parcial (también conocidos como de propiedad cruzada)
constituyen inversiones pasivas ya que la empresa adquiriente no obtiene el control sobre
las decisiones adoptada por la empresa cuyas acciones haya adquirido. Sin embargo, los
convenios de propiedad parcial pueden afectar la conducta de las empresas, tanto en
juegos estáticos como en juegos dinámicos. En los mercados oligopólicos, cuando una
empresa aumenta su producción no internaliza la externalidad que impone a los demás
cuando el precio de mercado baja. Por lo tanto, las empresas tienden a sobreproducir por
encima del nivel que maximiza las ganancias del sector. Sin embargo, cuando se tienen
acciones de competidores, las empresas son capaces de internalizar, al menos
58
parcialmente, esta externalidad negativa, de tal manera que los resultados del mercado se
aproximen al resultado de monopolio, incluso en un entorno estático.64 En el caso límite
(aunque probablemente poco realista) de que las empresas retuvieran el control, pero
intercambiaran sus acciones entre ellas, se podría obtener el resultado del monopolio sin
necesidad de colusión.
Los convenios de propiedad parcial también cambian los incentivos de las empresas para
mantener la colusión.65 Las autoridades suelen ver la propiedad cruzada como un factor que
facilita la colusión. Por ejemplo, las Directrices Europeas sobre las Concentraciones
Horizontales indican que "[l] os vínculos estructurales tales como participación accionaria
cruzada o la participación en joint ventures también pueden ayudar a establecer incentivos
entre las empresas coordinadas" (párrafo 48). En efecto, con esquemas de propiedad
cruzada se mitigan los incentivos, ya que el que una empresa se desvía impone pérdidas
sobre las demás. Por lo tanto, la propiedad cruzada facilita la colusión.
También la propiedad cruzada, consejos de administración cruzados y las joint ventures
pueden ser situaciones que ofrezcan oportunidades para que los competidores se hablen
entre sí, facilitando con ello la coordinación. Del mismo modo, los acuerdos de compra y/o
de distribución también pueden servir para el mismo propósito.
3.4. ¿Existe un efecto coordinado?
En esta sección revisamos el impacto de las concentraciones horizontales sobre la
probabilidad de la colusión. En otras palabras, nos preguntamos: ¿cuándo la concentración
facilita, hace más estable y más eficaz la colusión, y cuando sería más fácil acordar los
64
Por ejemplo, en enero de 2011, la OFT abrió una investigación sobre la participación minoritaria de Ryanair
en Aer Lingus, porque creía que podía plantear problemas de competencia. El comunicado de prensa de la
OFT se puede encontrar en http://www.oft.gov.uk/news-and-updates/press/2011/01-11.
65
Véase Gilo et al. (2006) para un análisis de los efectos de la propiedad cruzada parcial sobre la sostenibilidad
de la colusión tácita. Véase también Buccirossi y Spagnolo (2007) para una discusión.
59
mecanismos para sostenerla después de la concentración? Si, a la luz del análisis
desarrollado en la sección anterior, la colusión ya era sostenible antes de la concentración,
es muy probable que esta reforzaría aún más la coordinación de las empresas. Por lo tanto,
el análisis de si la concentración crearía efectos coordinados no necesita ir mucho más lejos.
Sin embargo, en aquellos mercados en los que la colusión no era probable que se pudiera
sostener antes de la concentración, se debería realizar un cuidadoso análisis de los
impactos de esta en la colusión.
Abordamos esta cuestión analizando el impacto de la concentración en algunos de los
factores facilitadores revisados anteriormente. Dado que los factores de la demanda son
exógenos y por lo tanto probablemente seguirán sin verse afectados por la concentración,
nuestra discusión a continuación sólo se ocupa de los efectos de la concentración sobre los
factores de la oferta y sobre la estructura corporativa y de gobernanza que potencialmente
se ven afectados por la fusión.
El efecto más directo de una concentración es la reducción en el número de empresas en el
mercado. Esto por sí solo tiene un efecto directo sobre los incentivos para coludirse: los
beneficios colusorios se tienen que compartir con menos empresas, por lo que la tentación
a desviarse del acuerdo colusorio es más débil. De hecho, cuando empresas sin restricciones
de capacidad compiten eligiendo precios con el fin de vender productos homogéneos, la
condición para la sostenibilidad de la colusión es menos estricta entre menor sea el número
de empresas que haya en el mercado. En otras palabras, el impacto de la concentración
sobre la sostenibilidad de la colusión es más fuerte en los mercados con pocas empresas.66
La reducción en el número de empresas también crea efectos unilaterales, es decir, incluso
en ausencia de colusión, la competencia tiende a ser más débil entre menor sea el número
66
Por ejemplo, bajar de 10 a 9 empresas tiene un efecto débil sobre la condición para la sostenibilidad de la
colusión, mientras que el efecto de bajar de 3 a 2 empresas es mucho más fuerte.
60
de empresas en el mercado.67 Si bien esto puede debilitar la amenaza del castigo, el efecto
de la desviación es de mayor magnitud que el efecto del castigo, lo que implica que una
reducción en el número de empresas facilita la colusión a pesar de los efectos unilaterales
de la concentración.
Lo anterior, aunado al hecho de que la reducción en el número de empresas también relaja
el problema de la coordinación (sección 3.3), indica de manera inequívoca que las
concentraciones horizontales facilitan la colusión. Sin embargo, esto no debe interpretarse
erróneamente concluyendo que todas las concentraciones hacen que la colusión sea
sostenible, ya que también es necesario evaluar otros factores.
Entre otros factores relevantes, es particularmente importante evaluar el efecto de las
concentraciones sobre la estructura del mercado, en particular, si la estructura del mercado
se hace más o menos simétrica después de la concentración.68 Como se discutió en la
sección 3.3 anterior, las concentraciones que hacen que la empresa grande se haga más
pequeña o que la pequeña se haga más grande (es decir, concentraciones que aumentan la
simetría) tienden a facilitar la colusión al relajar el problema de la aplicación. La intuición
también sugiere que la simetría facilita la coordinación en relación a la colusión. Por lo
tanto, incluso si una fusión implica una reducción en el número de empresas, podría
dificultar la colusión si aumenta las asimetrías entre las empresas.
Si hubiera alguna preocupación de que una fusión pudiera dar lugar a efectos coordinados,
los remedios (condicionamientos) deben implicar desinversiones que aumenten las
asimetrías entre las empresas existentes. Un caso de concentración muy ilustrativo en este
sentido es el de Nestlé/Perrier, que comentaremos en la sección 6.
67
Por ejemplo, esto es válido en un modelo de Cournot, cuando las empresas compiten eligiendo cantidades.
68
Véase Fonseca y Normann (2008) para evidencia experimental de los efectos de las fusiones asimétricas en
la colusión.
61
Mientras que las concentraciones horizontales pueden debilitar la competencia, también
pueden inducir importantes aumentos de eficiencia. En efecto, si las mejoras en la
eficiencia fueran lo suficientemente grandes, podrían compensar los que, de otro modo,
serían efectos negativos de las concentraciones en el bienestar general. Esta pregunta se
entiende bien cuando se trata de evaluar el equilibrio entre las mejoras en la eficiencia y los
efectos unilaterales,69 pero se le ha dedicado mucho menos atención al análisis de la
interacción entre las mejoras en la eficiencia y los efectos coordinados. Sin embargo, la
discusión de asimetrías de costos en la sección 3.3 puede arrojar algo de luz sobre esta
cuestión: cuando las mejoras en la eficiencia por parte de las empresas que se fusionan
mejoran las asimetrías de costos, dificultan la colusión. 70 Además, incluso si la colusión
sigue siendo sostenible después de la concentración, las mejoras en la eficiencia pueden
implicar una transferencia de producción de las empresas menos eficientes a las más
eficientes, así como una reducción en el precio colusorio. Sin embargo, evaluar la relación
entre las mejoras en la eficiencia y los efectos coordinados es una tarea difícil: no sólo se
tienen que estimar las mejoras potenciales en la eficiencia (como en un caso de efectos
unilaterales), sino también el impacto de dichas mejoras en la probabilidad de colusión.
Las fusiones también pueden afectar la sostenibilidad de la colusión a través de sus efectos
sobre el contacto multimercado entre las empresas.71 La idea es que la colusión en todos
los mercados puede verse facilitada si las concentraciones hicieran más simétrica la posición
69
Véase Whinston (2006) y Motta (2004).
70
Tenga en cuenta que las mejoras en la eficiencia introducen asimetrías de costos si se parte de una situación
totalmente simétrica. Sin embargo, esto no tiene que ser así si las empresas tienen costos asimétricos antes
de la concentración. Por ejemplo, la fusión de dos empresas de costos altos, que posiblemente terminarían
con costos más cercanos a los de los demás competidores, aumentaría la simetría, lo que facilitaría la colusión.
71
Recientemente se han planteado cuestiones de contacto multimercado en casos de fusiones en Europa. En
2007, Elopak y SIG, que entonces eran los principales competidores de Tetrapak en los mercados del cartón
aséptico y del cartón fresco, respectivamente, planeaban fusionarse. La Comisión abrió una investigación a
profundidad, pero se cerró debido a que la propia oferta de fusión fracasó por la oferta de un postor
alternativo. Véase Kühn (2008) para una discusión. Véase también Montero y Johnson (2012) para un análisis
teórico reciente.
62
de mercado de las empresas en todos esos mercados. Para ilustrar esto, volvamos al
ejemplo utilizado antes: consideremos dos mercados, A y B; la empresa 1 está presente en
ambos mercados, mientras que las empresas 2 y 3 sólo están presentes en el mercado A y
B, respectivamente. En el mercado A, la cuota de mercado de la empresa 1 es s y la de la
empresa 2 es (1-s); mientras que en el mercado B, la cuota de mercado de la empresa 1 es
(1-s) y la de la empresa 3 es s . Una fusión entre las empresas 2 y 3 crea un contacto
multimercado entre la empresa 1 y la nueva entidad resultante de la fusión, y esto implica
que las empresas se vuelvan totalmente simétricas en todos los mercados. Mientras antes
la concentración con asimetrías en las cuotas de mercado hacía que la colusión fuera difícil,
la fusión ahora facilita la colusión haciendo que las empresas sean simétricas. Si bien este
ejemplo se refiere a una concentración entre dos empresas en mercados no relacionados,
es decir, una fusión de conglomerados, la intuición se extiende a las concentraciones
horizontales con aspectos de conglomerado.
La estructura de las propiedades cruzadas entre empresas que se fusionan también tiene
que evaluarse cuidadosamente mediante un análisis de efectos coordinados. Consideremos
de nuevo un ejemplo sencillo. Supongamos que la empresa 1 posee una cierta cantidad de
acciones de la empresa 2, mientras que la empresa 2 posee la misma cantidad de acciones
de la empresa 3. A esta última le resulta más difícil coludirse, dado que los incentivos de las
otras dos empresas para desviarse se ven atemperados por el hecho de que una desviación
les afecta indirectamente a través de su propiedad parcial de empresas rivales. Una fusión
entre las empresas 2 y 3 implicaría que todas las empresas en el mercado tuvieran
propiedades cruzadas totalmente simétricas entre ellas, lo que facilitaría la colusión.
3.4.1 Efectos coordinados de las concentraciones verticales
Del mismo modo que las concentraciones horizontales tienen el potencial de facilitar la
colusión, también las concentraciones verticales lo tienen. Esto puede ser debido a algunos
de los efectos que resaltamos antes cuando evaluamos los efectos coordinados de las
concentraciones horizontales. Por ejemplo, una concentración vertical puede hacer que
63
empresas activas sean más simétricas si después de la concentración todas las empresas se
integran verticalmente y por lo tanto comparten el mismo tipo de costos de producción (y
distribución). A su vez, esto facilitaría la colusión.
En esta sección nos centraremos en los efectos coordinados que surgen sólo por la relación
vertical. Como los demostraron Nocke y White (2007),72 las fusiones verticales pueden
facilitar la colusión entre los productores. Por un lado, cuando dos empresas se integran
verticalmente, el tamaño del mercado aguas abajo que una parte que se desvía puede
capturar es menor, dado que el minorista integrado es leal a su filial aguas arriba. Este
efecto, que Nocke y White (2007) llaman el efecto puntos de venta (en inglés: outlets effect),
reduce los beneficios de la desviación y por lo tanto facilita la colusión. Por otro lado,
también es más difícil disciplinar a una empresa integrada verticalmente, ya que se
beneficia, en todo caso, de los beneficios obtenidos por su filial aguas abajo. Este efecto,
denominado el efecto del castigo, reduce la seriedad de la amenaza del castigo y por lo
tanto dificulta la colusión. Sin embargo, el efecto puntos de venta (outlets effect) domina,
lo que implica que las concentraciones verticales facilitan la capacidad de las empresas
aguas arriba para coludirse.
Creemos que esta conclusión se reforzaría en mercados con capacidad de observación
imperfecta, por ej., porque los productores aguas arriba no pueden observar los precios de
los demás y no se pueden deducir del precios de los minoristas o de sus opciones de
producción. En efecto, si el mercado aguas abajo está sujeto a choques aleatorios, los
productores no pueden distinguir si un recorte de precios por parte de un minorista se debe
a un choque adverso de la demanda o a una desviación por parte de un rival aguas arriba
(tal como se describe en Jullien y Rey (2004), véase la sección 3.3.3 más arriba). En este
contexto, la integración vertical permitiría al productor aguas arriba monitorear mejor el
comportamiento de sus rivales aguas arriba, dado que su filial aguas abajo tendría
72
Véase también Normann (2009), quien considera los precios lineales, y permite el efecto de aumentar los
costos de los competidores.
64
información sobre las condiciones de venta. Esta preocupación también se encuentra en las
Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales de 2008, que establecen que
"[l]a integración vertical puede darles control a los productores aguas arriba sobre los
precios finales y así vigilar las desviaciones de manera más eficaz" (párrafo 86). Este efecto,
si se combina con el efecto puntos de venta (outlets effect) de la integración vertical,
apuntaría una vez más a la misma conclusión: las concentraciones verticales tienen el
potencial de facilitar la colusión aguas arriba.
Esta teoría, hasta donde es de nuestro conocimiento, fue adoptada por primera vez por la
Comisión de Competencia del Reino Unido en el caso Anglo/Lafarge. La concentración (que
involucraba a productores de cemento y concreto) no creó una integración vertical sino la
aumentó. Según la Comisión de la Competencia, le habría permitido a Lafarge un mejor
acceso a la información. La integración con Anglo le permitiría en concreto a Lafarge una
mejor comprensión (en términos de información general y su distribución geográfica) del
mercado de concreto premezclado (RMX, por sus siglas en inglés). La propiedad de las
plantas de RMX incrementaría el conocimiento de las condiciones del mercado local y
permitiría un mejor monitoreo de las desviaciones, mientras que sin la concentración, a
Lafarge le sería difícil, en zonas donde no tiene plantas de RMX, comprender si las ventas
bajas serían debido a una disminución general de la demanda o a una desviación por parte
de un competidor.73
La conclusión anterior también se refleja tanto en las Directrices sobre las Concentraciones
No Horizontales (NHMGs) de EE.UU. y de la Unión Europea, sin embargo, su razonamiento
es algo diferente. En particular, las NHMGs destacan el papel de la integración vertical para
facilitar la colusión a través de la eliminación de "compradores disruptivos". Por ejemplo,
las NHMGs de EE.UU. de 1984 señalan que: "La eliminación por concentración vertical de
un comprador particularmente disruptivo en un mercado aguas abajo puede facilitar la
73
Véase también Crocioni (2012).
65
colusión en el mercado aguas arriba." (sección 4.222)74 Esta preocupación se basa en la
siguiente intuición: si las ventas a un comprador disruptivo son relativamente importantes,
entonces las empresas aguas arriba puede que tengan más incentivos para desviarse con el
fin de asegurar negocios con dicho comprador tan relevante. Una concentración con tal
comprador reduce la rivalidad, y por lo tanto facilita la colusión.
Sin embargo, este resultado también puede tener cabida dentro de nuestro razonamiento
anterior. Tenga en cuenta que si "las ventas a un determinado comprador son lo
suficientemente importantes", dicho comprador es necesariamente uno de gran tamaño. La
integración vertical con un gran comprador aumenta los efecto puntos de venta: cuanto
más grande sea el comprador integrado, menor será la fracción del mercado aguas abajo
que los productores aguas arriba no integrados potenciales puedan capturar si se desvían.
Por lo tanto, una concentración vertical con un comprador de gran tamaño facilita la
colusión más que una concentración vertical que implique a un minorista relativamente
pequeño (Nocke y White (2010)).
4. Cuantificación de un caso de efectos coordinados en la práctica
4.1 Consideraciones preliminares: IHH, simetría y colusión histórica
El análisis de la colusión y de los factores que la facilitan es la piedra angular para el análisis
de los efectos coordinados en las fusiones, y nos proporciona importantes pistas sobre
cómo llevar a cabo este tipo de análisis en la práctica. Cada vez que un organismo se
enfrenta a una fusión, tendrá que hacer un análisis de mercado, para recopilar pistas sobre
si la fusión podrá plantear efectos unilaterales o efectos coordinados, o si plantea algún
peligro de aumento de poder de mercado. Al llevar a cabo este tipo de análisis, mediante la
simple observación de indicadores muy simples se podrían obtener algunos indicios de si
pueden ser relevantes en absoluto los efectos coordinados.
74
Las NHMGs de la Unión Europea de 2008 incluyen preocupaciones similares. Véase el párrafo 90.
66
En nuestra opinión, lo siguiente será especialmente importante. En primer lugar, en general
es poco probable que se produzca una colusión tácita a menos que después de la fusión
haya dos o tres empresas con una cuota muy importante de mercado (por ejemplo, de más
del 70%), y exista una considerable simetría entre ellas. Esta consideración está alineada
sólo parcialmente con lo que probablemente se considera el principal indicador para las
fusiones anticompetitivas, es decir, el índice Herfindahl-Hirschman (IHH) de la
concentración industrial.75 Dado que el IHH es la suma de las cuotas de mercado al
cuadrado, el índice es más alto, en igualdad de condiciones, entre menos empresas haya en
la industria. Sin embargo, el IHH disminuye con la simetría. Por lo tanto, sugerimos que un
organismo no sólo debe analizar si la industria está concentrada, sino también, con el fin de
decidir si investigar los efectos coordinados, si las cuotas de mercado (y las capacidades)
son lo suficientemente simétricas en todos los principales participantes.
En segundo lugar, deberá surgir una sospecha motivada de fortalecimiento de efectos
coordinados cuando se descubra que la industria tiene una historia de colusiones (por
ejemplo, se han investigados cárteles tras conductas sospechosas, o incluso se les ha
condenado con éxito, quizá también en mercados similares o adyacentes), cuando las
empresas hayan desarrollado una red de relaciones (joint ventures, acuerdos de adquisición
y/o distribución, consejos de administración cruzados, etc.), cuando hayan establecido un
sistema de intercambio de información (u otros esquemas de precios que permitan mejorar
la vigilancia), o cuando a lo largo del tiempo ha habido movimientos de precios
sospechosamente paralelos (en este sentido, explicamos en la sección 4.2 que hay una serie
de "marcadores" o "screens" colusorios relativamente simples que uno tendría que
considerar).
En todos estos casos, se justificaría una investigación de efectos coordinados. En tal
75
Véase Coate (2005) para una investigación empírica de cuáles son los principales factores detrás de las
decisiones de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. (FTC) para impugnar una concentración. Los niveles
y cambios del IHH son sin duda una de las variables con mayor poder explicativo.
67
investigación (que no esperaríamos que ocurriera con demasiada frecuencia) el organismo
debería estudiar más profundamente el mercado, analizando en particular los factores
analizados anteriormente, y posiblemente confiando en una variedad de fuentes de
información, tales como encuestas de clientes, entrevistas con los rivales actuales y
potenciales así como con distribuidores, documentos internos de las partes que intervienen
en la concentración, y, si los recursos y los datos lo permitieran, un análisis empírico de los
precios históricos.
Neven y de la Mano (2009) ofrecen un recuento interesante y detallado de todos los pasos
que dio la Comisión Europea para recopilar información sobre el mercado en el caso de la
fusión entre ABF y GBI. Esto incluyó visitas in situ y entrevistas con rivales, distribuidores,
clientes, visitas a una feria industrial, una encuesta a los clientes y el análisis de datos
históricos.
Coate (2005) analiza las investigaciones anteriores de la FTC, y encuentra que la información
que se consideró muy importante incluía documentos "prioritarios" (es decir, documentos
internos obtenidos en las instalaciones de las partes de la fusión que mostraban que
estaban pronosticando que la concentración aumentaría los precios), encuestas a los
clientes, y análisis de eventos, es decir, análisis de datos históricos y conducta en la industria
que podrían ser informativos. Un ejemplo podría ser la entrada a la industria de una
empresa que luego se comportara como una empresa díscola (maverick), manejándose de
una manera diferente a los incumbentes. Una fusión que implicará a dicha empresa
probablemente aumentaría la sospecha de efectos favorables a la colusión. Del mismo
modo, observar que una fusión entre dos empresas de la industria aumentó los precios,
puede indicar la posibilidad de que otra fusión daría lugar a efectos adversos similares sobre
la competencia.
En particular, durante la investigación, uno debe realmente tratar de entender en qué
medida se puede sostener un resultado colusorio en la industria: ¿es el mercado lo
suficientemente transparente por el lado de los proveedores para que la vigilancia de las
68
desviaciones sea oportuna?. y ¿hay un mecanismo de castigo verosímil y eficiente? La
utilidad de recurrir a estas preguntas se ilustra en la revisión de casos de concentración en
la sección 6.
4.2 Detección de efectos coordinados
Las Directrices Europeas sobre las Concentraciones Horizontales señalan que la evidencia
de coordinación en el pasado es particularmente importante al evaluar los efectos
coordinados de las concentraciones, sobre todo si las características del mercado de
referencia no han cambiado significativamente o si es poco probable que cambien en un
futuro próximo. Evidencia de coordinación en mercados similares es igualmente pertinente
(párrafo 43). En línea con esto, las Directrices Estadounidenses sobre las Concentraciones
Horizontales de 2010 indican que "las condiciones son propicias para la interacción
coordinada si las empresas que representan una participación sustancial en el mercado
pertinente parecen haber colaborado en colusión expresa afectando al mercado pertinente
.... Anteriores intentos fallidos de colusión en el mercado pertinente sugieren que antes de
la concentración fue difícil el logran una colusión exitosa, pero no tan difícil como para
disuadir los intentos, y una concentración podría llevar a que las posibilidades de éxito
fueran mayores. " La opinión de que las empresas que se coludieron en el pasado intentarán
hacerlo de nuevo se apoya en la evidencia empírica de que la disolución de un cártel tiende
a ser seguida por intentos para restablecer los cárteles (Levenstein y Suslow (2002)).
El análisis económico puede jugar un papel importante en el screening, es decir, la
identificación de los sectores en los que la formación de cárteles y colusión tácita son más
probables. El screening es el primer paso en el proceso de detección de cárteles, y puede o
no terminar en acciones legales. De hecho, es una herramienta útil, ya que detecta aquellos
sectores a los que las autoridades antimonopolio deberían dedicar más esfuerzos en la
búsqueda de evidencias de colusión (ya sea evidencia concreta, o explicaciones del
comportamiento observado). Herramientas similares e indicadores como los que se utilizan
69
para el screening también pueden ser útiles para identificar aquellos sectores en los que la
concentración facilitaría la formación de cárteles o la colusión tácita.76
Hay dos enfoques principales para el screening: el enfoque estructural y el conductual. El
enfoque estructural comprueba si los factores que facilitan la colusión, como se revisaron
en el apartado anterior, están presentes en un mercado determinado; por lo tanto,
responde a la pregunta: ¿qué probabilidades hay de que se vaya a formar colusión? En
contraste, el enfoque conductual responde a la pregunta: ¿qué probabilidades hay de que
se haya formado colusión? En otras palabras, comprueba si el comportamiento observado
es consistente con el comportamiento colusorio y si existen teorías distintas que también
pudieran explicar los patrones observados.
Una industria de la que hay evidencia de colusión en el pasado, o incluso intentos por
mantener una colusión, debe ser también más vulnerable a la colusión en el futuro. En este
caso, una concentración tendería a facilitar la colusión aún más.
Con el fin de comprobar si este es el caso, podrían ser útiles los marcadores de conductas
colusivas.77 Los marcadores colusorios implican observar datos de ciertas variables,
principalmente de precios y cuotas de mercado para ver si su patrón es compatible con la
colusión, ya sea tácita o explícita.
Puesto que el objetivo primordial de las empresas que se coluden es elevar los precios, un
cierto indicio de colusión podrían proporcionarlo precios extraordinariamente altos. El
problema es que no siempre es posible construir el escenario contra-factual correcto, es
decir, el precio que habría prevalecido en un entorno competitivo. Por esta razón, se deben
76
Además, cuando una concentración implica muchos mercados locales, un screening simple puede ser útil
para detectar en qué mercados puede haber inquietudes de efectos coordinados.
77
En cuanto a marcadores colusorios (o screens), consulte Harrington (2006b). Para una discusión menos
informal, consulte Abrantes-Metz y Bajari (2009).
70
comparar los precios de la industria contra los de un grupo de control con costos y
características similares. Por ejemplo, según se informa en Abrantes-Metz y Bajari (2009),
el crimen organizado en Nueva York creó durante la década de los 80's un "club del
concreto", que llevó a precios que eran 70% más altos que en otras grandes ciudades:
incluso teniendo en cuenta los precios más altos de Nueva York, la comparación sugirió
precios sospechosamente altos.
El hecho de que los precios no reflejen los costos también puede ser muy informativo. De
hecho, la teoría sugiere que en entornos competitivos los precios tienden a seguir la huella
de los costos de producción. Bajari y Ye (1993) demuestran que, en una licitación con oferta
sellada y con valores secretos, las ofertas de equilibrio dependen de los costos cuando las
empresas se comportan de forma competitiva. En cambio, en un cártel eficaz, las empresas
compartirían sus estimaciones de costos, y luego la empresa con el costo más bajo
presentaría una oferta seria mientras que todos los demás miembros del cártel ya sea que
se abstendrían de ofertar o someterían ofertas "falsas" de nivel alto.
Athey et al. (2004) analizan un modelo donde los costos de las empresas cambian a lo largo
del tiempo y son información privada.78 Las empresas que se coluden intercambian
mensajes sobre sus costos antes de fijar precios. De este modo, se enfrentan a un trueque
entre eficiencia (de manera óptima, la empresa de costos más bajos debe hacer la venta) y
el nivel de precios: si eligen un alto precio de colusión, incluso una empresa de altos costos
tendría incentivos para declarar que tiene costos bajos. Por lo tanto, para que las empresas
tengan incentivos para reportar sus verdaderos costos, el precio colusorio tendría que ser
lo suficientemente bajo. Sin embargo, este mecanismo sería demasiado costoso en
términos de ganancias no percibidas. Los autores muestran que en el mejor equilibrio de
colusión, siempre y cuando las empresas sean lo suficientemente pacientes, la colusión
78
Para decirlo de manera más precisa, los costos de las empresas son independientes y se distribuyen
idénticamente (iid) a lo largo del tiempo, lo que significa que las realizaciones de costo tienen la misma
probabilidad de ocurrir en cada período, independientemente de las realizaciones en los períodos anteriores.
71
implica estabilidad de precios y cuotas de mercado estables a lo largo del tiempo.79
En resumen, estos trabajos teóricos sugieren que si los precios no siguen los costos, puede
haber colusión en la industria. Esto explica por qué, por ejemplo, una autoridad de defensa
de la competencia puede desear analizar la evolución de los precios y los costos a lo largo
del tiempo. Por ejemplo, en el caso de concentración de DS Smith/Linpac Containers, la
Comisión de Competencia del Reino Unido analizó en su momento una serie de precios y
costos unitarios de DsSmith, y como detectó que los cambios en los precios seguían muy
de cerca los cambios en los costos, llegó a la conclusión de que no había pruebas de colusión
(los compradores afirmaban que había colusión en la industria).
En relación con los resultados teóricos antes mencionados en el sentido de que la colusión
implicaría una mayor estabilidad de los precios, Abrantes-Metz et al. (2005) han
desarrollado un screen o marcador colusorio basado en la volatilidad de los precios. El
análisis de un cártel en las licitaciones para la adquisición de suministro de alimentos para
los organismos militares de EE.UU., reveló que los precios de la perca congelada eran mucho
menos volátiles (y menos sensibles a los costos) durante la vida del cártel, que cuando el
cartel se desintegró.
En el otro extremo, los aumentos abruptos en los precios que no estén justificados por los
costos o choques de la demanda pueden indicar que la industria está coludiéndose. Sin
embargo, como Harrington (2006b) advierte, los cárteles están conscientes de que los
cambios de precio inusuales podrían atraer atención no deseada, y por lo tanto a menudo
adoptar políticas de incremento progresivo de precios.
Del mismo modo, reducciones bruscas de precios podrían también revelar la presencia de
79
A un nivel más general e intuitivo, se podría decir que la rigidez de precios también puede reflejar el hecho
de que ponerse de acuerdo para adaptarse a las cambiantes condiciones del mercado es difícil y costoso (por
ej., la comunicación deja huellas que las autoridades pueden utilizar para detectar cárteles).
72
un cártel. La presencia de una guerra de precios (es decir, períodos de intensa rivalidad
seguidos por regreso a una senda estable de precios más altos), como se explica en la
sección 3.3.3, es un componente necesario de la colusión en mercados en los que la
transparencia es baja: las guerras de precios se utilizan como un mecanismo de disciplina
para evitar desviaciones.80 Las guerras de precios también podrían ser indicativas de
intentos fallidos para coludirse. Por el contrario, la ausencia de guerras de precios no debe
considerarse como una prueba concluyente de una conducta competitiva, dado que las
guerras de precios son costosas y los carteles más exitosos se caracterizan por estabilidad
de precios.
Los patrones de precios colusorios también se traducen en patrones singulares de
producción. De hecho, los marcadores de cantidad arrojan luz sobre si hubo colusión o no
mediante la observación de cómo evolucionaron las cuotas de mercado. Bajo esquemas de
colusión, las cuotas de mercado de las empresas tienden a ser estables. 81 Además, el
nacimiento y la muerte de un cártel pueden dar lugar a cambios abruptos en las cuotas de
mercado y por lo tanto ser indicativos de un cambio en el comportamiento de la
competencia hacia la colusión o viceversa.
Es importante señalar que el hecho de que exista evidencia que sea consistente con colusión
no demuestra que efectivamente hubo colusión, y el análisis debe ser lo suficientemente
cuidadoso para excluir cualquier otra explicación plausible de la conducta observada. De
hecho, una reducción de precios repentina puede que no sea debido a la activación de una
guerra de precios en un cártel similar al de Green and Porter, sino deberse a la demanda o
a un choque de costos. Por ejemplo, en el caso de la Celulosa, resultó que las fases
80
Véase Porter (1983) y Ellison (1994) para un análisis empírico seminal de guerras de precios y colusión en el
Comité Ejecutivo Conjunto que operaba en EE.UU. a finales del siglo XIX. Fabra y Toro (2006) analizan
empíricamente guerras de precios en el mercado eléctrico español y demuestran que son consecuentes con
colusión entre los productores de electricidad.
81
Si el mercado bajo la lupa es una licitación, la rotación de ofertas podría parecer a primera vista que provoca
una correlación negativa en los niveles de producción de las empresas. Sin embargo, la rotación de ofertas
normalmente se interpretaría en el sentido de que garantiza cuotas de mercado estables en general.
73
alternantes o precios altos y bajos fueron provocados por eventos exógenos tales como
crisis en el mercado de América del Norte, lo que afectó las importaciones a Europa, y
cambios en la política sueca de subsidio de existencias (véase Motta (2004)).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que en un caso de efectos coordinados, el
propósito no es probar que había un cártel, sino más bien que es probable que la
concentración esté creando o fortaleciendo la colusión. Por lo tanto, los datos de precio y
cuotas de mercado que sean consistentes con comportamiento colusorio se deberían tomar
como evidencia muy seria de que muy probablemente ya existe colusión en la industria.
Mientras que la aplicación se centra en evaluar los efectos de las concentraciones antes de
que ocurran, sorprendentemente hay muy poco trabajo que hacer al evaluar ex-post las
concentraciones.82 El screening conductual también podría desempeñar un papel
importante en esta área, proporcionando así una herramienta útil para mejorar las prácticas
de aplicación. Más específicamente, el screening en la evaluación ex post de las
concentraciones podría centrarse en si el comportamiento observado ha cambiado antes y
después de la concentración, y si los cambios observados podrían ser explicados por
cualquier tipo de acuerdo de colusión en el mercado ex post de concentraciones. Por otra
parte, este ejercicio podría proporcionar información valiosa en cuanto al análisis de los
efectos coordinados en casos de posibles concentraciones, ya que ayudaría a identificar los
tipos de fusiones que facilitarían más la colusión.
4.3 Otros enfoques
Desafortunadamente ha habido pocos intentos de desarrollar herramientas prácticas para
medir la magnitud de los efectos coordinados.83 El estado del análisis económico en esta
82
Para un artículo reciente sobre la evaluación ex-post de una concentración entre los minoristas de libros en
el Reino Unido, véase Argentesi et al (2012). Sin embargo, esta concentración no planteó preocupaciones
sobre efectos coordinados.
83
Esto contrasta con el análisis de los efectos unilaterales, para el cual ya existen una serie de pruebas sencillas
74
área es aún limitado, y todavía no hay consenso sobre cómo se debe abordar este tema
desde una perspectiva cuantitativa. Sin embargo, para fines de integridad, informamos aquí
sobre dos intentos recientes para contribuir a la medición de los efectos coordinados.
4.3.1 Índice de presión de precios coordinados
El liderazgo de precios es una forma mediante la cual las empresas pueden lograr una
coordinación sin comunicación explícita. En otras palabras, como se ha informado en
algunos casos, una empresa toma la delantera en aumentar los precios y las otras empresas
igualan el incremento; el no hacerlo implica reversión a precios competitivos. Aún así, las
empresas tienen que resolver un problema de coordinación: ¿quién será el líder? (Lu y
Wright (2010) y Harrington (2012)).
En consecuencia, podría ser útil cuantificar los incentivos para que una empresa tome el
liderazgo en iniciar la colusión y cómo una concentración impacta en dichos incentivos. Este
es el enfoque adoptado por Moresi et al. (2011), quienes desarrollaron un índice, llamado
el Índice de presión de precios coordinados(CPPI, por sus siglas en inglés), que es el mayor
incremento de precios que una empresa estaría dispuesta a iniciar y que su rival estaría
dispuesto a igualar. Un CPPI alto indica altas posibilidades de que las empresas logren
resultados colusorios a través de liderazgo de precios.
En el análisis de concentraciones, sería necesario calcular el CPPI delta, que es el aumento
en el CPPI que resulta de una concentración. Si el CPPI aumenta significativamente de la
estructura de mercado antes de la concentración a después de la concentración, se puede
esperar que la concentración de lugar a efectos coordinados.
En aras de la simplicidad, la interpretación del CPPI se basa en fuertes suposiciones. Por
que evalúan el efecto de una concentración sobre el comportamiento de los precios de las empresas que se
fusionan. Véase Oxera (2011) para una revisión de este tipo de herramientas.
75
ejemplo, no se fija en los incentivos para iniciar un incremento de precios en un modelo
totalmente dinámico entre todas las empresas de la industria, sino que se centra en los
incentivos de dos empresas para aumentar e igualar el aumento de precios en una sola
ronda. Si las empresas son asimétricas, el CPPI puede diferir en función de la identidad del
líder, y sería prudente tomar el valor más bajo del CPPI resultante.
Los datos necesarios para calcular el CPPI incluyen volúmenes de ventas, elasticidades de
precios propios, coeficientes de desvío, 84márgenes de ganancia y el factor de descuento.85
Moresi et al. (2011) proporcionan la fórmula exacta para calcular el CPPI, así como varios
ejemplos que ilustran la forma en que se puede calcular.86 Por ejemplo, considere dos
empresas que compiten eligiendo precios; sus ventas son iguales y cobran un margen del
40%. Sus productos son tales que el coeficiente de desvío entre ellas es del 25%, y el factor
de descuento es de 80%. El incremento máximo de precios que cada empresa está dispuesta
a asumir es del 10%, mientras que el mayor incremento de precios que cada empresa está
dispuesta a igualar es del 10.7%. Por lo tanto, el CPPI es de 10%. Suponga que una de estas
dos empresas propone fusionarse con la otra. Si el CPPI aumenta al 15%, entonces el CPPI
Delta sería de 5%; en otras palabras, la fusión facilitaría la colusión a través del liderazgo de
precios incrementando un 5% el incremento máximo de precios que las empresas estarían
dispuestas a liderar y a igualar.
En resumen, este enfoque nos permite cuantificar uno de los posibles efectos coordinados
de una concentración. La desventaja es que requiere de datos, que no siempre pueden estar
disponibles para las autoridades de competencia. Por otra parte, el índice se ha desarrollado
para el caso de competencia de precios para productos diferenciados, y no está claro si sería
84
El coeficiente de desvío mide cuánto de la demanda desplazada del producto A cambia al producto B cuando
el precio de A sube.
85
Estos ingredientes también se utilizan para calcular los índices para la evaluación de efectos unilaterales en
los casos de concentraciones, por ej., el Índice bruto de presión alcista sobre los precios (GUPPI, por sus siglas
en inglés).
86
También aplican a la fusión entre AT & T y T-Mobile.
76
aplicable a otros contextos en los que las empresas compiten, por ej., al elegir cantidades.
Por último, una pregunta importante sigue sin respuesta: ¿qué tan alto tiene que ser el CPPI
Delta para poder prohibir la concentración en base a efectos coordinados?
4.3.2 Beneficios incrementales de la colusión
Kovacic et al. (2006) abogan por un análisis alternativo. Ellos argumentan que la
cuantificación de los beneficios incrementales de una colusión tras una concentración entre
subconjuntos de empresas en el mercado posterior a la concentración proporcionaría
información valiosa en cuanto a si es más o menos probable que se presenten efectos
coordinados. Esto se basa en la suposición de que la probabilidad de coordinación será
mayor cuanto mayor sea la recompensa de hacerlo; pero por lo demás, su análisis no
requiere de una cuantificación directa de la probabilidad de una coordinación posterior a la
concentración. Su enfoque requiere que se seleccione un modelo de competencia, y
calibrarlo a partir de datos previos a la concentración.
Ellos proporcionan un ejemplo de un mercado en el que dos de cada cuatro empresas
deciden fusionarse. Bajo el supuesto de la competencia de precios de productos
diferenciados, calculan las ganancias de equilibrio antes de la concentración, después de la
concentración sin ninguna colusión, y después de la concentración en condiciones de
colusión entre diferentes subgrupos de empresas. Ellos encuentran, conforme a un
conjunto específico de valores de parámetros, que la colusión después de la concentración
sería alrededor de tres veces más rentable que la colusión antes de la concentración.
Evidencia de que los beneficios de la colusión incremental aumentan sustancialmente
después de la concentración, serían indicativos de una alta probabilidad de efectos
coordinados.
No está totalmente claro cómo se puede aplicar fácilmente este enfoque en casos reales.
En primer lugar, los resultados pueden ser sensibles a las suposiciones hechas en la
77
calibración, y en segundo lugar, qué es una gran beneficio incremental de la colusión, y qué
es un pequeño beneficio?
5. Efectos coordinados en la política europea sobre concentraciones
En esta sección, informamos brevemente sobre el uso de los efectos coordinados en el
control de las concentraciones en Europa. En primer lugar, vamos a explicar que por razones
relacionadas con la prueba aprobada por el Reglamento sobre Concentraciones de la Unión
Europea introducido por primera vez en 1989, la Comisión Europea utilizó extensamente el
concepto de posición dominante conjunta (que está estrechamente relacionado con el de
efectos coordinados), lo que llevó a la impugnación de muchas concentraciones con base
en este concepto. Por esta razón, la jurisprudencia sobre efectos coordinados es mucho
más rica que en la mayoría de las demás jurisdicciones. En segundo lugar, mencionaremos
brevemente el caso de Airtours, un fallo histórico que llevó a la Comisión Europea a
reconsiderar la prueba utilizada en el Reglamento de Concentraciones, y cambió la forma
como (y la frecuencia con la que) se llevaba a cabo el análisis de efectos coordinados de las
concentraciones.
El Reglamento sobre Concentraciones de la Unión Europea de 1989: la prueba de
dominancia
Cuando finalmente se introdujo el control de concentraciones a finales de los años ochenta,
el criterio para autorizar o prohibir las concentraciones en Europa se basaba en el concepto
de dominancia, es decir, el poder de actuar en gran medida con independencia de sus
competidores, sus clientes y, finalmente, de los consumidores.87 En la práctica, para que
87
Véase el caso de Hoffmann-La Roche, en el que el Tribunal Europeo de Justicia definió por primera vez este
concepto: La posición dominante [...] se relaciona con una posición de poder económico que goza una
empresa y que le permite impedir que se mantenga una competencia efectiva en el mercado de referencia,
dándole el poder de actuar en gran medida con independencia de sus competidores, clientes o, en última
instancia, de los consumidores. Tal posición no excluye una cierta competencia, que lleva a cabo cuando existe
un monopolio o cuasi monopolio, pero permite a la empresa que se beneficia de dicha competencia, si no a
determinar, al menos a tener una influencia apreciable en las condiciones en que esa competencia se
desarrolla, y en cualquier caso, a actuar en gran medida al margen de ésta, siempre que tal conducta no vaya
en detrimento suyo.
78
exista un hallazgo de dominancia una empresa debe tener un alto grado de poder de
mercado, y es ampliamente aceptado que es poco probable que una empresa con menos
del 40% del mercado de referencia sería calificada como dominante.
El Reglamento de Concentraciones solía señalar que una concentración que crea o refuerza
una posición dominante de la que resultaría una competencia efectiva se vería
obstaculizada de forma significativa en el Mercado Comunitario o en una parte sustancial
del mismo se declarará incompatible con el Mercado Comunitario.88 En otras palabras, la
Comisión Europea sólo podía prohibir las concentraciones que creaban o reforzaban una
posición dominante. Esto introdujo una prueba de que es diferente a la de "reducción
sustancial de la competencia" que se utiliza en la legislación de EE.UU. y que va más en línea
con el análisis económico.89
Para ver por qué las dos pruebas pueden conducir a diferentes resultados cuando se aplica
a la misma concentración, considere una situación en la que dos o más empresas con cuotas
de mercado importantes coexisten en un sector tras una concentración, pero ninguna de
ellas tiene suficiente poder de mercado para ser considerada dominante, y suponga que
también sería muy poco probable que se coludieran. Por ejemplo, imagine que una empresa
tiene un 50% de cuota de mercado, las dos empresas fusionadas tienen una cuota del 45%
después de la fusión, mientras que el resto del mercado está fragmentado entre las
empresas más pequeñas. En tal situación, la teoría económica indica claramente que la
concentración podría ser perjudicial debido a los efectos unilaterales (supongamos, por
ejemplo, que el mayor poder de mercado no se ve superado por mejoras en la eficiencia),
pero sería muy difícil argumentar que la concentración crearía o reforzaría una posición
dominante, ya que las empresas que se fusionan se enfrentarían a un competidor más
fuerte. Por lo tanto, la Comisión no podría prohibir dicha concentración, ya que conforme
al Reglamento de Concentraciones 4064/89, el hallazgo de una posición dominante era una
88
Reglamento de Concentraciones 4064/89, artículo 2(3). Tenga en cuenta que el concepto legal de
"concentración" se refiere a una fusión (o absorción).
89
Para una discusión, véase el capítulo 5 de Motta (2004).
79
condición necesaria para prohibir una concentración.
Posición dominante conjunta o dominancia conjunta
Al poco tiempo, la Comisión Europea dio cuenta de que había concentraciones que no
parecían ser "buenas" (porque reducían la competencia, y era probable que subieran los
precios), pero que no podían prohibirse porque no creaban o reforzaban la posición
dominante de una sola empresa. Sin embargo, la Comisión todavía podía prohibir una
concentración si podía argumentar que creaba o reforzaba una posición dominante
conjunta. En términos generales, una posición dominante conjunta o dominancia conjunta
se refiere a una situación en la que un grupo (presumiblemente pequeño) de empresas en
el mercado son capaces de coordinar sus acciones y fijar precios por encima del nivel
competitivo. Sin embargo, qué era exactamente la dominancia conjunta, y como se podía
comprobar que existía (o que muy probablemente se produciría después de una
concentración), se convirtió en el objeto de una serie de casos de concentración en la UE.
El primer caso en el que la Comisión cuestionó una concentración por razones de
dominancia conjunta fue el de Nestlé/Perrier, una fusión en la industria del agua mineral
francesa (véase la sección 6). Este fue un caso en el que todos los elementos apuntaron a la
alta probabilidad de coordinación (probablemente existente antes de la concentración)
entre las principales empresas, pero la Comisión permitió finalmente la concentración
conforme a ciertos remedios (condicionamientos), probablemente con el fin de establecer
un precedente que no sería impugnado en los tribunales.
Después del caso Nestlé/Perrier, por un tiempo fue incierto si los órganos jurisdiccionales
comunitarios declararían fundado el argumento de la Comisión de que una concentración
se puede prohibir por motivos de dominancia conjunta.
En el caso de Francia contra la Comisión , un fallo de 1998, la Corte Europea de Justicia
aceptó el concepto de dominancia conjunta, pero luego anuló la decisión que la Comisión
había tomado sobre el fondo del caso Kali Salz/MdK/Treuhand, y pareció indicar que se
80
necesitaba algún tipo de vínculos estructurales (factores correlativos) entre las empresas
para demostrar dominancia conjunta. Aunque no estaba claro qué es exactamente y qué
tan fuerte tales vínculos estructurales tenían que ser, este fallo pareció establecer un
estándar muy alto para demostrar una posición dominante conjunta.
Sin embargo, en el caso Gencor contra la Comisión el Tribunal de Primera Instancia (TPI)
reafirmó el principio de que la Comisión Europea puede bloquear las concentraciones si
crean una posición dominante conjunta, pero pareció aceptar una interpretación más
amplia (y más alineada con la economía) del concepto, y argumentó que no hay necesidad
de que los oligopolistas tengan algunos vínculos estructurales para poder demostrar que
existe una posición dominante colectiva.
El Tribunal declaró que "la concentración habría tenido el efecto directo e inmediato de
crear la condición en la que no solamente eran posibles los abusos, sino económicamente
racionales, dado que la concentración habría obstaculizado significativamente la
competencia efectiva en el mercado, dando lugar a una alteración duradera en la estructura
de los mercados afectados". (párrafo 94 del fallo). El fallo pareció prestar menos atención a
los vínculos estructurales entre las empresas y una mayor atención a la estructura del
mercado, haciendo referencia en particular al hecho de que la concentración habría hecho
que la posición entre los dos principales productores fuera sumamente simétrica, tanto en
términos de reservas de la producción mundial de platino como en términos de costos de
producción.
La Comisión estaba entonces lista para utilizar el mayor grado de libertad que le había dado
el fallo del Tribunal de Primera Instancia, y comenzó a confiar cada vez más en el concepto
de dominancia conjunta, aplicándolo a casos donde no era claro que la fusión habría creado
o reforzado la colusión. Podría decirse, sin embargo, que una posición dominante conjunta
era la única herramienta a disposición de la Comisión para prohibir las concentraciones
anticompetitivas que de lo contrario no habría podido impedir.
81
Airtours , y el nuevo Reglamento
El fallo del Tribunal de Primera Instancia (TPI) en el caso de Airtours (seguido
inmediatamente por otros dos fallos en los casos Schneider/Legrand y Tetralaval/Sidel, en
los que el TPI anuló también decisiones de la Comisión en cuanto a prohibición de
concentraciones) es muy importante, ya que llevó a un cambio en la política de
concentraciones de la UE.
En el caso Airtours, la Comisión había ampliado el concepto de dominancia conjunta a una
industria cuyos rasgos no eran inequívocamente conducente a colusión (véase la sección 6).
El TPI revisó con mucho cuidado el análisis económico de la Comisión, y anuló la decisión.
Su fallo contiene una serie de puntos notables.
En primer lugar, el TPI aclara cuáles son los estándares de prueba que se requieren para
prohibir un concentración: no es suficiente para la Comisión que se argumente que, tras la
concentración es posible que las empresas se vayan a coludir, será necesario proporcionar
motivos y explicar que muy probablemente se producirá el resultado colusorio. Del mismo
modo, en el caso Tetralaval/Sidel, donde sin embargo, la cuestión era si la concentración
hubiera dado lugar a una vinculación anticompetitiva, el Tribunal subrayó que los criterios
de evaluación de pruebas no pueden consistir en demostrar la mera posibilidad que se
pudiera producir un resultado determinado, sino que se requiere de fuertes argumentos y
pruebas de que dicho resultado sería plausible.
En segundo lugar, este fallo deja claro que la dominancia conjunta no es un concepto multipropósito, sino que tiene que ver con los efectos favorables a la colusión de una
concentración, como lo habría hecho el análisis económico. En particular, el Tribunal detalla
tres condiciones para que la coordinación tácita sea sostenible: (i) suficiente transparencia
del mercado (para que las empresas puedan vigilarse las unas a las otras y ver si hay
desviaciones); (ii) la existencia de un incentivo para no apartarse de la política común, es
decir, la existencia de un mecanismo verosímil de represalias si se producen desviaciones;
82
(iii) los rivales actuales y potenciales, así como los consumidores, no deben poner en peligro
la coordinación (en otras palabras, ni la entrada es fácil ni el poder de compra es muy alto).
Estas son las mismas condiciones que cualquier libro de texto de economía indicaría como
las que permiten que se produzca un resultado colusorio. Por lo tanto, el fallo aclara de una
vez por todas que el concepto de dominancia conjunta utilizado por los jueces europeos es
el mismo que se utiliza en el análisis económico.
Por último, en este y en los siguientes fallos, el Tribunal de Primera Instancia criticó
duramente los análisis económicos realizados por la Comisión, persuadiendo al Comisario
Mario Monti de que se tenía que mejorar el uso de la economía y de los economistas en la
Dirección General de Competencia, y de crear la Chief Economist's Office (Oficina del
Economista en jefe).
Después del caso Airtours, estaba claro que la Comisión no podía confiar demasiado en el
concepto de dominancia conjunta para prohibir las concentraciones que consideraba que
elevaban las preocupaciones anticompetitivas, pero que no creaban o reforzaban una
posición dominante de una sola empresa. Esto la empujó a adoptar un nuevo Reglamento
de Concentraciones (que entró en vigor en mayo de 2004) con una nueva prueba para la
evaluación del control de las concentraciones: la Comisión prohibirá concentraciones que
pudieran impedir de forma significativa la competencia efectiva, en el mercado comunitario
o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o
reforzamiento de una posición dominante.
En parte, para no perder la jurisprudencia, y en parte para dar cabida a las objeciones de
algunos Estados miembros (la prueba de dominancia todavía se aplica en algunas
legislaciones nacionales), se mantiene una referencia a "dominancia", pero la "prueba" de
facto se modifica de una prueba de dominancia a una prueba de "reducción sustancial de
la competencia".
83
Directrices sobre las Concentraciones Horizontales
Las Directrices sobre las Concentraciones Horizontales (HMGs, por sus siglas en inglés),
publicada en 2004 por la Comisión siguen las condiciones para efectos coordinados
establecidas por el TPI en el caso Airtours y posteriormente confirmadas por el Tribunal de
Justicia en el caso Impala, y que son, en gran medida, coherentes con lo que sugiere el
análisis económico (véase la sección 3.2 anterior).
"Es más probable que aparezca la coordinación en aquellos mercados en los que es
relativamente sencillo llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la
coordinación. Además, son necesarias tres condiciones para que la coordinación sea viable.
En primer lugar, las empresas que se coordinan deben poder vigilar hasta un cierto punto si
las demás partes están cumpliendo con las condiciones de coordinación. En segundo lugar,
la disciplina requiere que haya algún tipo de mecanismo de disuasión verosímil que pueda
activarse en caso de detectarse una desviación. En tercer lugar, las reacciones de terceros,
como por ejemplo competidores actuales y futuros que no estén participando en la
coordinación, así como clientes, no deberán poder poner en peligro los resultados previstos
de la coordinación". (párrafo 41)
En otras palabras, la Comisión identifica la capacidad de llegar a algún tipo de
entendimiento común (en precios, en capacidades, en condiciones de venta, en la forma de
dividir los mercados, y así sucesivamente) como condición previa para efectos coordinados,
seguida por las tres condiciones acumulativas para la sostenibilidad de la colusión, a saber
(i) un mecanismo o circunstancias que permitan la vigilancia de las acciones de los demás,
(ii) la capacidad y la credibilidad de un mecanismo que permita castigar las desviaciones, y
(iii) la falta de capacidad de los clientes para ordenar precios más bajos y de los rivales
actuales o potenciales para reaccionar, haciendo entonces poco probable que se alcance el
resultado colusorio.90
90
En general, la teoría económica sugiere que hay dos aspectos importantes de la colusión, a saber, la
aplicación y la coordinación. En el análisis de concentraciones, sin embargo, es la aplicación lo que tendría que
ser el centro del análisis, mientras que en los acuerdos contrarios a la competencia y en el caso de cárteles (o
84
Las HMGs también aclaran que la concentración puede aumentar las preocupaciones de
efectos coordinados de dos formas: (i) incrementando la probabilidad de que las empresas
coordinen tácita o explícitamente su comportamiento después de la concentración (por
ejemplo, debido a que la concentración reduce el número de competidores existentes,
aumenta la simetría de las principales empresas alineando sus incentivos para coludirse, o
retirando a una empresa díscola que en el pasado había impedido o amenazado la colusión);
o (ii) haciendo más fácil, más estable o más efectiva una coordinación que ya existía antes
de la concentración.
Por último, las HMGs también señalan que las ganancias de eficiencia bien podrían tener
un efecto favorable a la competencia, no sólo en efectos unilaterales, sino también en casos
de efectos coordinados: "En el contexto de efectos coordinados, las eficiencias pueden
aumentar el incentivo de la entidad fusionada para aumentar la producción y reducir los
precios, y con ello reducir su incentivo para coordinar su comportamiento comercial con
otras empresas en el mercado. Por lo tanto, las eficiencias pueden contribuir a un menor
riesgo de efectos coordinados en el mercado pertinente". (párrafo 82)
En la medida que la Comisión sigue las HMGs, y aplica el análisis no de forma mecánica
(antes del caso Airtours, uno podría tener la impresión de que la mayor parte de los análisis
habían consistido en un listado de los principales factores facilitadores sin realmente haber
tratado de descubrir el funcionamiento real del mercado y el grado en que los resultados
de colusión podrían haber sido plausibles y sostenibles), los efectos coordinados en la
política de competencia de la UE se alinearán con las enseñanzas del análisis económico.
Una indicación de que la Comisión hace un buen trabajo en este sentido proviene del caso
reciente ABF/GBI (2008), primera vez que una concentración fue impugnada en el marco
del nuevo Reglamento de Concentraciones (véase la sección 6 para una discusión).
conspiraciones, en la legislación de EE.UU.), la atención se centra en la coordinación.
85
6. Casos
En esta sección, se revisan brevemente los principales casos de efectos coordinados
(dominancia conjunta) analizados por la Comisión Europea. Nos centramos en una
jurisdicción y en un organismo antimonopolio en particular por varias razones. En primer
lugar, es en Europa que, por las razones delineadas más arriba, ha habido un gran número
de casos de efectos coordinados; 91en segundo lugar, la descripción (aunque breve) de los
casos permite poner de manifiesto cómo ha evolucionado el análisis con el tiempo, y ofrece
algunas enseñanzas sobre la forma en que debe llevarse a cabo tanto desde el punto de
vista jurídico como (sobre todo) desde el punto de vista económico.
6.1 Nestlé/Perrier
El primer caso en el que la Comisión utilizó la dominancia conjunta fue el de Nestlé/Perrier
(1992), una concentración en la industria del agua mineral de Francia. Bajo los términos de
la propuesta de concentración, Nestlé compraría a Perrier pero vendería Volvo (uno de los
manantiales de Perrier) a BSN, otro rival.
Nestlé, BSN y Perrier poseían varios manantiales, y representaban un poco más del 80% del
valor del mercado. Las cuotas de mercado individuales exactas se mantuvieron
confidenciales en la Decisión de la Comisión, pero Motta (2004) estima que Nestlé y Perrier
(menos Volvo) tendrían una cuota de mercado de alrededor del 40 a 50%, pero BSN
(después de la adquisición de Volvo) una cuota de más del 30%. Dado que Volvo también
era el manantial de mayor capacidad en el mercado, parecía difícil sostener que la
operación que implicaba la fusión de Nestlé/Perrier y la transferencia de Volvo a BSN crearía
una dominancia de una sola empresa: Nestlé/Perrier no podían actuar con independencia
de BSN.
91
La Comisión impugnó siete casos de concentraciones sobre la base de efectos coordinados tan solo desde
1992, de los cuales seis antes de los fallos de la CFI en 2002.
86
La Comisión Europea se volvió entonces a la cuestión de si la fusión crearía dominancia
conjunta. Difícilmente podría haber encontrado un caso más sólido.
En primer lugar, la industria estaba muy concentrada, mostraba una gran simetría entre los
principales actores, y se caracterizaba por rezagos cortos en la información y transacciones
frecuentes.
En segundo lugar, la transparencia del mercado era muy alta en esta industria, no sólo
porque las tres empresas principales suministraban a los mismos clientes, de los cuales se
tenía una considerable retroalimentación; sino también porque la "Chamber syndical des
beaux minerals" distribuía datos sobre las ventas mensuales desglosadas por marca de los
otros proveedores.
En tercer lugar, la entrada era muy difícil debido a las barreras regulatorias, y el poder de
los compradores era débil.
Como era de esperarse, la historia de la industria no sugiere que se lleve a cabo una feroz
competencia,92 e incluso el hecho de que el acuerdo entre Nestlé y BSN de dividir Perrier
fue provocado por la oferta inicial de un tercero para comprar Perrier que finalmente perdió
la batalla por dicha adquisición, sugiere fuertemente que BSN y Nestlé habían alcanzado un
cómodo modus Vivendi.
Jenny y Rey (2002) argumentaron con base en un análisis teórico y empírico detallado que
la transferencia de Volvo era una parte esencial de la operación: sin la transferencia de
92
Los precios de producto puesto en fábrica (antes de descuentos e IVA) de las cinco principales aguas
minerales sin gas de los tres productores nacionales han aumentado constantemente en forma paralela por
lo menos desde 1987 [...] Quien primero aumentara sus precios siempre fue seguido por los otros dos
proveedores. Jamás, durante el periodo considerado, se registró alguna baja de precio. (Nestlé/Perrier:
párrafo 59)
87
Volvo a BSN, Nestlé/Perrier habrían tenido una capacidad total mucho mayor que BSN, lo
que podría haber reducido la sostenibilidad de la colusión en la industria.
La CE concluyó que la concentración propuesta (con la transferencia de Volvo a BSN),
hubiera dado lugar a una posición dominante conjunta por parte de Nestlé/Perrier y BSN.
Sin embargo, se permitió la transacción bajo la condición de que Nestlé vendiera a un
tercero algunas marcas que representaban una capacidad de alrededor del 25% del
mercado (pero con una cuota de mercado mucho más pequeña). Esta fue probablemente
una decisión muy indulgente, pero podría decirse que la Comisión tenía la esperanza de que
de esta manera pudiera sentar un precedente de que difícilmente los tribunales
impugnarían el uso de la dominancia conjunta en el control de las concentraciones.
6.2 Kali+Salz
En 1993, la Comisión aprobó la concentración, bajo determinadas condiciones, entre Kali
und Salz ("K+S"), una filial de BASF, y Mitteldeutsche Kali ("MdK"), propiedad del
Treuhandanstalt, una entidad de derecho público encargada de la tarea de reestructurar las
empresas de la antigua República Democrática Alemana.
Dado que la Comisión pensaba que la fusión habría creado una posición dominante
conjunta entre las empresas que se fusionarían y SCPA - una empresa francesa - en el
mercado comunitario de los productos a base de sal de potasa (juntos habrían tenido
alrededor del 60% del mercado, pero el resto de los rivales estaban altamente
fragmentados), impuso dos condiciones para reducir los vínculos entre las dos empresas.
En primer lugar, K+S y MdK se retirarían del cártel de exportaciones Kali-Export GmbH en el
que K+S y SCPA trabajaban juntas. En segundo lugar, K+S y MdK establecerían su propia red
de distribución en la Comunidad, en particular en Francia, y darían por terminada su
entonces vigente cooperación con SCPA como socios distribuidores en el mercado francés.
La decisión de la Comisión fue apelada por el gobierno francés y por SCPA, y el Tribunal
Europeo de Justicia anuló la decisión. El Tribunal consideró que los vínculos estructurales
88
existentes entre K+S y SCPA no eran tan fuertes como la Comisión pretendía, y que no se
había demostrado que los restantes rivales no habrían ejercido una presión competitiva
suficiente para K+S/MdK y SCPA.
6.3 Gencor/Lonrho
Gencor era propietaria de Implats, y Lonrho (LPD) era propietaria de Eastplats/Westplats.
La sociedad resultante de la fusión y Amplats, el único gran proveedor restante, habría
controlado el 90% de las reservas de platino en el mundo. Cada una de ellas habría generado
un 35% de la producción, con todos los demás productores sumamente fragmentados (pero
después de que Rusia agotara sus existencias, la producción habría aumentado).
La concentración también planteó simetría entre los dos actores, ya que de acuerdo a la
Comisión daría lugar a una nueva empresa con una estructura de costos de explotación de
minas similar a la de Amplats, a pesar de que "[...] aún pueden existir diferencias
importantes debido a las diferencias en la calidad del mineral, mezcla diferente de mineral
extraído, diferentes costos de procesamiento y refinación y diferencias de costos de
administración". (párrafo 182 de la Decisión).93 La Comisión, cuya visión fue confirmada por
el Tribunal, sostuvo que "[l]a mayor similitud en la estructura de costos de Amplats e
Implats/LPD significa que las combinaciones de Implats/LPD y Amplats, en mayor medida,
son propensas a verse afectadas y a actuar de la misma manera con respecto a
acontecimientos del mercado, por ejemplo, en sus decisiones de producción. Un incremento
de precios, por ejemplo, tiene un efecto similar sobre la rentabilidad de las dos compañías.
Por tanto, los dos participantes sudafricanos tendrían un mayor grado de interés común en
la forma en que el mercado se tendría que desarrollar, y eso aumentaría la probabilidad de
un comportamiento anticompetitivo paralelo tras la fusión, por ej., restricciones de
93
La Comisión no creía que la fusión habría dado lugar a importantes sinergias, como afirmaban las partes, y
argumentaba que "las sinergias descritas podrían incluso ser negativas, ya que las diferencias en las culturas
organizacionales que existen entre Implats y LPD harán difícil la integración y podrían, por lo tanto, ser muy
costosos". (párrafo 183)
89
producción". (párrafo 184).
6.4 Airtours/First Choice
En el caso Airtours/First Choice (2000), la Comisión bloqueó una concentración que
afirmaba habría dado lugar a que tres empresas, Airtours/First Choice, Thomas Cook y
Thomson ejercieran dominancia en el mercado británico de los paquete de vacaciones.
La decisión estaba impulsando el uso de la dominancia conjunta no sólo porque la fusión
habría dejado a tres empresas en el mercado (con anterioridad, la Comisión había
impugnado las concentraciones de tres a dos empresas), sino también porque no habría
dado lugar a coordinación en precios , pero aparentemente sí en capacidades. Revisemos
primero los argumentos de la Comisión y, a continuación, el fallo del Tribunal.
La decisión de la Comisión
La Comisión de Fusiones y Monopolios del Reino Unido (MMC, por sus siglas en inglés) había
examinado exhaustivamente al sector en 1997. La MMC encontró que la industria tenía
bajas barreras a la entrada y una alta volatilidad en las cuotas de mercado, lo que sugiere
que el liderazgo no era persistente y las posiciones de mercado no estaban completamente
afianzadas.94
Sin embargo, la Comisión alegó que después de 1997 la estructura de la industria había
cambiado y no mostraba el mismo grado de apertura que antes: una serie de adquisiciones
habían dado lugar a cuatro grandes operadores (los mencionados en la nota de pie de de
página anterior) que estaban integrados verticalmente tanto aguas arriba como compañías
aéreas de vuelos chárter y aguas abajo en la distribución minorista, y un gran número de
pequeños participantes no integrados operando en nichos de mercado.
En la industria de paquetes turísticos, las empresas toman decisiones claves en dos etapas
94
En 1992, Thomson tenía 24% del mercado, Airtours 11%, First Choice 6% y Thomas Cook 4%. En 1998,
Thomson tenía 30.7%, Airtours 19.4%, First Choice 15% y Thomas Cook 20.4% del mercado.
90
diferentes. En la etapa de planeación, una empresa decide su capacidad general (asientos
en los vuelos chárter, habitaciones en hoteles) para los siguientes 12 a 18 meses. En la etapa
de venta, las empresas compiten dentro de una restricción de capacidad, y tienen un fuerte
incentivo para llenar la capacidad, ya que un paquete de vacaciones pierde todo su valor si
no se vende antes de su fecha de salida. Por lo tanto, uno debe esperar que las empresas
reduzcan sus precios considerablemente a medida que las fechas de salida se vayan
acercando.
La colusión en la etapa de venta es por lo tanto impensable, ya que la tentación de desviarse
de cualquier precio de colusión sería fuerte, y un castigo dentro del periodo de venta no
sería verosímil, debido a la limitación de capacidad. Por otra parte, los paquetes de
vacaciones específicos serían diferentes en términos de destino, tipo de hotel, servicios
adicionales y así sucesivamente: alta heterogeneidad de producto hace que sea muy difícil
para las empresas coordinarse en precios colusorios.
La Comisión, sin embargo, argumentó que las empresas se habrían coludido en la etapa de
planeación, fijando niveles bajos de capacidad para elevar sus ganancias por encima del
nivel competitivo. En consecuencia, una desviación equivaldría a que una empresa fijara un
alto nivel de capacidad en la temporada de planeación; y un castigo por elegir
deliberadamente altos niveles de capacidad para uno o más períodos.
Coludirse en la capacidad normalmente es poco probable, ya que en la mayoría de las
industrias la elección de capacidad vinculará a las empresas por un largo período de tiempo,
haciendo que los castigos sean demasiado costosos e inoportunos. Sin embargo, en una
industria donde las decisiones sobre capacidad se revisan periódicamente, la colusión en
cuanto a capacidades, en principio, sería posible.95
95
Véase, por ejemplo, un artículo de Staiger y Wolak (1992), que muestra que podría surgir colusión en un
modelo que reproduzca las características clave de la industria de los paquetes turísticos. Staiger, R.W. y
Wolak, F.A. 1992. Collusive Pricing with Capacity Constraints in the Presence of Demand Uncertainty., Rand
Journal of Economics, 23(2), pp. 203-219.
91
Posteriormente, la Comisión argumentó que las características de la industria estaban
haciendo que la colusión (en cuanto a capacidades) fuera factible. La industria estaba muy
concentrada y simétrica, ya que los tres grandes operadores que quedaron después de la
concentración habrían tenido costos similares y todos se integrarían verticalmente. 96
Discutiblemente, (ver abajo), la Comisión también alegó que el mercado mostraba una
considerable transparencia en cuanto a las decisiones de capacidad de las empresas,97 y
que la sustitución de la oferta era limitada y las barreras a la entrada altas (ambas debido
al alto grado de integración vertical).
El fallo del Tribunal de Primera Instancia
En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia declaró que para que la coordinación tácita
sea sostenible, tienen que ocurrir simultáneamente tres condiciones: 1. Debe haber
suficiente transparencia del mercado (las empresas deben poder vigilarse mutuamente
para identificar posibles desviaciones). 2. Las empresas deben tener un incentivo para no
apartarse de la política común, es decir, debe haber un mecanismo verosímil de represalias
en caso de desviación. 3. Los rivales actuales y potenciales, así como los consumidores, no
deben poner en peligro la coordinación.
De este modo, el Tribunal de Primera Instancia (TPI) aclaró de una vez por todas que el
concepto de dominancia conjunta corresponde al concepto de colusión en el análisis
económico. Sobre la base de estas condiciones, el TPI procedió a comprobar si en el caso
que nos ocupa estaban satisfechos.
96
Erróneamente (véase la sección 3.3.2), la Comisión argumentó también que la volatilidad de la demanda
hace que el mercado sea más propicio para la dominancia oligopolística (párrafo 97).
97
Supuestamente porque existen pocos operadores independientes de vuelos chárter, debido a que los
grandes operadores integrados a menudo comercian entre sí la capacidad de asientos disponibles, y porque
los principales cambios previstos en los asientos de capacidad (sic) compra de aviones es poco probable que
se mantengan ocultos. Véase el párrafo 105.
92
Al analizar el sector, el juez encontró que: (a) la estructura de la industria no había cambiado
significativamente desde el informe de la Comisión de Fusiones y Monopolios del Reino
Unido (MMC), con alta volatilidad en las cuotas de mercado no conducentes a la colusión;
(b) la demanda del mercado era muy volátil, lo que hacía menos probable la colusión; (c) el
mercado no era transparente, ya que era difícil "medir" y "observar la capacidad global, ya
que se integraba de cientos de decisiones separadas (rutas, destinos, hoteles) a menudo
yendo en diferentes direcciones.
Incluso si fuera posible y significativo estimar los niveles totales de capacidad, el juez
argumentó que sería difícil de vigilar entre ellas sus decisiones de capacidad, debido a que:
(i) los hoteles difícilmente podían ser medios de seguimiento, ya que por lo general
dependen de los operadores turísticos de diferentes países; (ii) la compra de boletos de
avión por los operadores turísticos era menor y se daba en una etapa tardía del período de
planeación; y (iii) las decisiones sobre las inversiones para aumentar la capacidad se
observaban con retrasos.
Por lo tanto, la transparencia (la primera condición identificada anteriormente) era baja
durante el período de planeación, haciendo poco probable la colusión en cuando a
capacidades.
El juez volteó entonces a la segunda condición, y encontró que no existía un mecanismo de
castigo verosímil. En particular, encontró que aumentar la capacidad en la temporada de
ventas no sería un factor disuasivo probable de las desviaciones, por tres razones: (i) las
empresas tienen una tendencia innata a ser cautelosas en sus decisiones de capacidad; (ii)
dado que las desviaciones no se detectan a tiempo, las reacciones podrían tomar tiempo; y
(iii) los paquetes de viajes agregados al final serían de mala calidad (tiempos de vuelo
inconvenientes, alojamiento de mala calidad). Por lo tanto, aumentar la capacidad en la
temporada siguiente sería una mala medida de represalia.
93
Finalmente, llegando a la tercera condición, el juez consideró que la Comisión había
subestimado la reacción de los competidores y de los consumidores: (i) Los pequeños
operadores turísticos aumentarían su capacidad si los mayores operadores trataran de subir
el precio, ya que encontró que tendrían un acceso adecuado a asientos de avión (chárters,
programados y de bajo costo) y a la distribución, tanto a través de Internet como por el
canal tradicional (40% de la distribución, en cualquier caso, serían agencias
independientes); (ii) había importantes operadores europeos continentales que habrían
entrado al mercado; (iii) los consumidores compararían ofertas cuidadosamente antes de
comprar, y los paquetes de vacaciones hacia destinos lejanos en el extranjero estaban
siendo cada vez más atractivos y empezaban a competir con los paquetes de vacaciones
con destinos cercanos.
Luego entonces llegó a la conclusión de que la decisión de la Comisión había adolecido de
una serie de errores manifiestos de apreciación de dominancia conjunta, y anuló la decisión.
6.5 Las fusiones en la música: EMI/Time Warner y Sony/BMG (contra Impala)
La Comisión Europea revisó dos fusiones en la industria de la música grabada que se dieron
en unos cuanto años, EMI/Time Warner (2000), y Sony / BMG (2004). En ambos casos, la
evaluación de dominancia conjunta era crítica.
La propuesta de fusión entre EMI y Time Warner fue investigada por la Comisión Europea,
que después de una investigación de etapa dos, emitió un pliego de cargos en el que
argumentó que la fusión habría creado o reforzado una posición dominante colectiva entre
los cuatro empresas principales restantes, EMI/Time Warner, Universal, Sony y BMG, que
representaban alrededor del 80% del mercado de música grabada de la UE. Tras no poder
convencer a la Comisión de aceptar algunas desinversiones como remedio
(condicionamiento), la fusión fue retirada.98 (Por esta razón, la Comisión no emitió ninguna
98
El pliego de cargos se emitió a principios de septiembre, y el fallo definitivo sobre la concentración tenía
94
decisión, por lo que no hay ningún documento público que detalle las conclusiones de la
Comisión.)
Cuatro años más tarde, Sony y BMG (Bertelsmann Music Group) anunciaron su intención
de fusionar sus negocios de música grabada en el mundo en una joint venture (con
excepción de las actividades de Sony en Japón). Antes de discutir el fondo del asunto, y por
razones que explicaremos más adelante, procedamos a describir la cronología de los hechos
del caso. La concentración fue notificada el 9 de enero de 2004, se inició una investigación
de segunda fase el 12 de febrero de 2004, el 24 de mayo de 2004 salió el pliego de cargos,
concluyendo provisionalmente que la concentración era incompatible con el mercado
comunitario, el 14 y 15 de junio se celebraron audiencias orales y la Comisión decidió que
la concentración quedaba aprobada el 19 de julio de 2004. Impala (Independent Music
Publishers and Labels Association) apeló la decisión y, en 2006, el Tribunal de Primera
Instancia anuló la decisión, alegando que estaba viciada por una motivación inadecuada y
un error manifiesto de apreciación. En julio de 2008, el Tribunal de Justicia llegó a la
conclusión de que el Tribunal de Primera Instancia había cometido un error y devolvió el
asunto al mismo.99
A partir de las fechas anteriores, hacemos hincapié en dos puntos. En primer lugar, la
Comisión tomó esta decisión en virtud del antiguo Reglamento de Concentraciones (el
nuevo entró en vigor en mayo de 2004, por lo que no aplicó a concentraciones notificadas
antes), pero después del fallo de Airtours, que había señalado la necesidad de mayor análisis
económico y un criterio más estricto de evaluación de pruebas en casos de dominancia
conjunta. En segundo lugar, en los casos de concentraciones, en los que existe un estricto
límite de tiempo, el pliego de cargos se emite muy poco antes de la decisión final, y es
que emitirse para mediados de octubre. Unos días antes de la decisión, las partes retiraron la notificación.
99
Mientras tanto, la Comisión había aprobado la concentración una vez más en octubre de 2007 tras una nueva
investigación que se centró principalmente en la transparencia, y encontró que la fijación de precios de los
principales actores había aumentado en cuanto a sofisticación y diferenciación. Impala apeló esta decisión
también, pero después de que Bertelsmann vendió a Sony su parte de la joint venture, la apelación fue
retirada, y el TPI no tuvo que emitir un segundo fallo sobre el caso.
95
notable que la Comisión haya cambiado de opinión en pocas semanas, especialmente si se
considera que la industria ya había sido examinada a detalle en el caso anterior EMI/Time
Warner, entre otros.
Ahora comentaremos las cuestiones de fondo del caso. La Comisión definió el mercado
como el mercado de música grabada a nivel nacional, y procedió a analizar la industria en
diferentes países. Sin embargo, las características de los mercados nacionales son
virtualmente idénticas. En promedio, Sony y BMG juntas habrían tenido más o menos el 2025% del mercado, Universal 25-30%, Warner 10-15% y EMI 15-20%, lo que implica que tras
la concentración los cuatro principales habrían tenido el 80-85% del mercado. (Las cifras
exactas no son públicas, pero el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 257 dice que
las cinco empresas principales mantienen, según el país, entre el 72% y el 93% del mercado).
Los actores principales eran compañías integradas verticalmente en todo el mundo (activas
en todas las etapas del negocio, desde la búsqueda de talento y firma de artistas hasta la
distribución) con fortaleza financiera significativa (crucial en un sector con costos
irrecuperables, desde la firma de los artistas hasta la promoción) y una amplia cartera
diversificada (importante para diversificar el riesgo, teniendo en cuenta también que muy
pocos discos representarían la mayor parte de los ingresos).
En principio, el mercado se caracteriza por una alta heterogeneidad de productos, siendo
la música clásica, por ejemplo, muy diferente al rock, con gran diferenciación existente
dentro del mismo género e incluso dentro de los discos de los mismos autores. Sin embargo,
los CDs se organizaban normalmente en muy pocas categorías de precios que eran fáciles
de comparar, y lo más importante unos cuantos discos representaban la mayor parte de los
ingresos de las principales empresas. Por lo tanto, la Comisión, para ver si el mercado ya
estaba caracterizado por dominancia conjunta, comparó los precios y los precios con
descuento de los 100 mejores álbumes de cada empresa principal, que constituían
aproximadamente el 70-80% de sus ventas totales de música.
96
La Comisión constató que tanto los precios de lista ("PPDs", o precios publicados para
distribuidores) y los descuentos estaban en gran medida alineados, y que los PPDs podrían
haber sido utilizados como puntos focales, a pesar de que esto no era suficiente para
concluir que existía dominancia conjunta antes de la concentración.
La Comisión entonces analizó si los mercados de música grabada presentaban
características que facilitaran la dominancia colectiva, dirigiéndose por lo tanto hacia un
análisis especulativo (¿qué ocurriría después de la concentración). En última instancia, el
caso gira en torno al hallazgo de transparencia del mercado de la Comisión: como sabemos,
un elemento crítico para la colusión es la capacidad de vigilar las acciones de los rivales, y
la opacidad en las decisiones de precios implicaría la imposibilidad (o inoportunidad ) de
aplicar castigos.
La Comisión encontró que en la práctica las empresas pueden centrar la atención en unos
cuantos títulos entre los cientos a la venta (los 20 primeros títulos representando entre el
30 y el 60% de las ventas anuales de Sony y BMG); además, los descuentos son importantes,
pero "una gran parte de las ventas de música grabada de las grandes multinacionales se
canaliza a un número limitado de clientes". (párrafo 112). Además, las compañías habían
establecido un sistema de informes semanales sobre los minoristas y mayoristas, con el fin
de poder negociar con prontitud apoyo publicitario y descuentos promocionales, también
sobre una base semanal. (párrafo 113)
En cuanto a la posibilidad de represalias después de una desviación, la Comisión indica una
serie de formas en que las represalias podrían darse: "En caso de una desviación persistente
de una de las principales empresas, las demás principales podrían, por lo tanto, excluir a la
parte que se hubiera desviado de la creación de nuevas joint ventures, o podrían negarse a
conceder licencias sobre sus títulos para las compilaciones de la parte desviada, o incluso
poner fin a algunas de las joint ventures existentes". (párrafo 117).
97
Sin embargo, a pesar de la identificación de los posibles canales de vigilancia y la credibilidad
de los mecanismos de castigo, la Comisión concluyó que no disponía de pruebas suficientes
para demostrar que la fusión podría crear o reforzar una posición dominante colectiva.
El Tribunal de Primera Instancia se quedó (comprensiblemente) desconcertado por una
conclusión que no parecía surgir del análisis:
"Este giro radical en la posición de la Comisión puede ciertamente parecer sorprendente,
sobre todo en vista de la etapa tardía en la que se hizo. En efecto, como se desprende del
expediente del caso y de los debates ante el Tribunal, a lo largo del procedimiento
administrativo, la Comisión consideró, sobre la base de toda la información que había
recibido, durante una investigación que duró cinco meses, tanto de los distintos operadores
con respecto al mercado y de las partes de la concentración, que el mercado era lo
suficientemente transparente para permitir colusión tácita con respecto a precios, y que fue
sólo a raíz de los argumentos presentados por las partes de la concentración, apoyada por
su asesor económico, en las audiencias celebradas el 15 y 16 de junio de 2004 que, sin llevar
a cabo ninguna nueva investigación del mercado, adoptó la posición contraria y, el 1 de julio
de 2004, envió el proyecto de decisión a la Comisión Consultiva". (párrafo 283)
El TPI afirma que el texto de la Decisión parece conducente a una conclusión diferente sobre
el grado de transparencia del mercado (y, por tanto, sobre la probabilidad de lograr
colusión: "Después, se observa que, aparte de los dos extractos antes mencionados, todos
los factores que figuran en los considerandos 111 a 113 de la Decisión, lejos de demostrar
la opacidad del mercado, muestran, por el contrario, que el mercado era transparente".
(párrafo 290)).
En particular, el Tribunal de Primera Instancia señala que:
"las pocas afirmaciones relativas a los descuentos promocionales incluidas en la sección de
la Decisión dedicas al examen de la coordinación de los precios en los países grandes, en
98
tanto que son imprecisos, no están fundamentadas, e incluso se ven refutadas por otras
observaciones en la Decisión, no pueden demostrar la opacidad del mercado ni tampoco los
descuentos promocionales. Estas afirmaciones se limitan, además, a indicar que los
descuentos promocionales son menos transparentes que los descuentos generales, pero no
explican cómo podrían ser relevantes para la transparencia del mercado y no permiten
entender como dichos descuentos podrían compensar todos los demás factores de
transparencia del mercado identificados en la Decisión y por lo tanto eliminan la
transparencia necesaria para la existencia de una posición dominante colectiva". (párrafo
320)
El Tribunal pasa luego a analizar diversos aspectos relacionados con la transparencia del
mercado, incluida la posibilidad de que la Comisión podría haber cambiado sus conclusiones
debido a la disponibilidad de información nueva y convincente que surgió en la última etapa
de la investigación, pero concluye:
"Por otra parte, a partir del examen de las respuestas de los minoristas presentadas por la
Comisión en la víspera de la audiencia, se desprende que esas respuestas no apoyan las
conclusiones que la Comisión extrajo de ellas. Numerosas respuestas revelan que los
descuentos eran transparentes o que las empresas principales estaban al tanto de ellos.
(párrafo 386)
De lo anterior se deduce que la apreciación de la Comisión de las respuestas de los minoristas
está viciada por un error manifiesto". (párrafo 387)
Aparte de preguntarnos qué hizo que la Comisión cambiara sus decisiones en tan corto
periodo de tiempo especulamos que puede haber habido diferentes posiciones dentro de
la institución, y que por alguna razón en el último minuto prevaleció una actitud más
conservadora), el caso plantea cuestiones sobre los criterios de evaluación de pruebas que
se tienen que cumplir ya sea para aprobar o para prohibir las concentraciones sobre la base
99
de efectos coordinados.
Finalmente, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del TPI. De hecho, admitió que "[e]n
el presente caso, es cierto que puede parecer desafortunado que haya un cierto desequilibrio
en la decisión impugnada entre la presentación de los elementos a favor de que había
suficiente transparencia y la presentación del impacto de los descuentos promocionales, que
iban, según la Comisión, en contra de dicha transparencia". (párrafo 179). No obstante,
consideró que la Comisión tenía justificación por "el corto espacio de tiempo entre la
respuesta al pliego de cargos y la audiencia ante la Comisión, por una parte, y el final de las
actuaciones formales, por el otro". (párrafo 179), y que "el grado de precisión de la
declaración de los motivos para una decisión debe sopesarse contra las realidades de orden
práctico y el tiempo y los medios técnicos disponibles para tomar la decisión". (párrafo 169).
En general, el fallo del Tribunal de Justicia parece reconocer la dificultad de un análisis de
efectos coordinados que por su naturaleza debe ser prospectivo, que es muy diferente al
caso de un cártel en donde la evidencia debe ser dura e incontrovertida (véase, por ej., el
párrafo 122). En el entendido que se proporcionen los principios más importantes del
análisis y la principal línea de razonamiento, la Comisión tendría que cumplir con su tarea.
Esta es probablemente una conclusión sensata: el control de las concentraciones, que
requiere de un enfoque hacia el futuro debido a su naturaleza, (sic) es difícil imaginar casos
en los que no haya espacio para la discreción, a pesar de que, sin duda alguna, los
argumentos de la Comisión en este caso fueron ciertamente ambiguos.
Por cierto, el Tribunal de Justicia confirmó también los criterios de dominancia conjunta que
figuran en Airtours, y que "[a]l aplicar esos criterios, es necesario evitar un enfoque
mecánico que implique la verificación independiente de cada uno de esos criterios
considerados por separado, sin tomar en cuenta el mecanismo económico global de una
hipotética coordinación tácita". (párrafo 125).
100
6.6 ABF/GBI: aplicación de las Directrices Europeas
La concentración ABF/GBI (2008) fue la primera concentración después de Airtours que fue
impugnada (pero finalmente fue aprobada sujeto a condicionamientos importantes) por la
Comisión Europea sobre la base de efectos coordinados. En este caso, la Comisión tuvo la
oportunidad de aplicar sus propias Directrices sobre Concentraciones, que a su vez se basan
en el fallo de Airtours (confirmado más tarde por la Corte Europea de Justicia).
Es interesante no sólo porque es un ejemplo de la forma en que se aplica el control de
concentraciones de la UE, sino también porque demuestra la importancia de un análisis
cuidadoso de la industria y cómo las diferencias en algunas características del mercado
pueden dar lugar a resultados muy diferentes de la investigación (en particular, diferencias
en el sector de la distribución en España y Portugal en relación con Francia llevaron a una
evaluación de los efectos coordinados en los primeros, pero no en el segundo).
El caso consistió en la adquisición de las operaciones de levadura de GBI100 en Europa
Continental101 por parte de Associated British Foods (ABF), y la Comisión investigó la
concentración tras la recomendación de las autoridades españolas, portuguesas y
francesas. En consecuencia, los mercados de referencia se definieron como aquellos de
levadura comprimida, seca y líquida en cada uno de estos tres países. Nos concentraremos
en la levadura comprimida, que es la más importante.
La evaluación de la Comisión, siguiendo la jurisprudencia y las Directrices sobre las
Concentraciones Horizontales, gira en torno a tres pasos. En primer lugar analiza las
características básicas del mercado para poder ver si son conducentes a coordinación. En
segundo lugar estudia si sería sostenible un resultado coordinado. Este paso en sí requiere,
100
La levadura es un ingrediente esencial para la producción de pan y productos de panadería. Es perecedera
e incluso cuando está refrigerada sólo dura tres o cuatro semanas.
101
Los negocios de levadura de GBI en el Reino Unido y América del Sur se vendieron a Lesaffre, y esto fue
aprobado (sujeto a condicionamientos) durante la investigación de una concentración previa.
101
a la luz del caso de Airtours, demostrar que (i) el mercado es lo suficientemente
transparente para permitir el monitoreo de desviaciones, (ii) existe un mecanismo verosímil
para castigar las desviaciones, y (iii) es poco probable que terceros ( ya sean clientes o
competidores) pudieran impedir colusión tácita o explícita. En tercer lugar, se debe
demostrar que la concentración fortalece la coordinación (si ya existe) o la hace más
probable. En los siguientes apartados comentaremos estos tres pasos.
6.6.1 Las características del mercado hacen que la coordinación resulte
posible
La decisión menciona una serie de características del mercado que pueden ser conducentes
a un comportamiento coordinado. Hay un alto grado de concentración, con una cuota de
mercado combinada entre ABF y GBI de alrededor de 70 a 80% en Portugal, 40 a 50% en
España y 30 a 40% en Francia, mientras que las cuotas de mercado de Lesaffre eran
respectivamente de 20-30%, 40-50%, y 60-70%. El mercado también se caracteriza por una
interacción frecuente. En España y Portugal, los compradores son en su mayoría pequeños
panaderos artesanales que no pueden permitirse almacenamiento refrigerado y piden la
levadura con una frecuencia semanal o quincenal; los productos son homogéneos, aunque
en Francia Lesaffre parece disfrutar de una reputación de mayor calidad: la demanda es
estable o a la baja; es poco probable que nuevas tecnologías puedan romper el equilibrio
del mercado; en España y Portugal (pero no en Francia, donde la panadería ya no es
artesanal, y la distribución está en manos de grupos centralizados), hay poco poder de
compra; existen barreras a la entrada y a la expansión ya que la producción se ha
concentrado cada vez más en un menor número de plantas, pudiendo ver economías de
escala; y existen contactos multimercado en toda Europa entre los principales actores.
El análisis de los datos históricos de precios y de producción también reveló estabilidad
significativa en cuanto a cuotas de mercado y paralelismo de precios, aun cuando la
producción se vio afectada por aumentos en los costos de los insumos. Como señala la
Comisión: "Tales perturbaciones de la oferta pueden, en algunas circunstancias, afectar los
esfuerzos para coordinar tácitamente la conducta, particularmente en la medida que
102
pueden afectar a algunos actores más que a otros. Sin embargo, [...], dada la tecnología
común y las condiciones climáticas de las plantas de ABF, GBI y Lesaffre que atienen al
mercado español, se puede esperar que el aumento de costos de los insumos afectará a los
tres actores en forma similar" (párrafo 224). Es interesante, pero no sorprendente, que
documentos internos revelaron que las empresas estaban plenamente conscientes de su
simetría a este respecto, y que por lo tanto sus respectivos intereses en aumentos de
precios estaban perfectamente alineados.
6.6.2 Sostenibilidad de la coordinación
Aunque la "lista de comprobación" de los factores que pueden facilitar la colusión es un
paso útil en la investigación, el paso crucial es entonces comprender qué tan probable sería
que las desviaciones puedan vigilarse y castigarse.
(i) En este caso, el sector de la distribución juega un papel fundamental en la determinación
del grado de transparencia del mercado. La Comisión encontró que los mercados español y
portugués se caracterizaban por relaciones muy fuertes y estables entre los distribuidores
y clientes, así como entre distribuidores y productores. En muchos casos, los distribuidores
habían desarrollado fuertes relaciones personales con sus clientes a través del tiempo,
debido a las frecuentes visitas a los distribuidores. Además, los distribuidores eran
distribuidores exclusivos ya sea de facto o de jure, gozando de protección territorial
exclusiva por parte de los productores. Por otra parte, los distribuidores solían reportar
información sobre sucesos en el mercado a los productores, quienes a su vez, reportaban
información a los distribuidores como parte del acuerdo de distribución.102
102
Aunque los panaderos tenían un distribuidor/proveedor principal, también desarrollaban algunas
relaciones y compras menores con alguna fuente de suministro secundaria. Siendo la levadura indispensable,
esta era una manera en que los panaderos se aseguraban contra alguna posible escasez o fallas en el
abastecimiento primario. A su vez, este enlace con otro distribuidor/proveedor le permitía a los panaderos
cambiar de proveedor en caso de que el proveedor primario subiera precios. Pero a su vez, esto significaría
que el principal distribuidor/proveedor podía recibir información de posibles "desviaciones" de sus rivales.
103
Por el contrario, la distribución en Francia estaba en manos de grupos concentrados y
centralizados que compraban de varios proveedores y atendían a compradores industriales.
La Comisión hizo hincapié cómo la simple organización del sector de la distribución en
España y Portugal permitía a los proveedores vigilar eficazmente el mercado, 103mientras
que en Francia no se podría lograr esa transparencia.
(ii) En cuanto a la capacidad para disuadir las desviaciones a través de castigos verosímiles,
la Comisión encontró que "los tres actores, GBI, ABF y Lesaffre, tienen actualmente un
exceso de capacidad en las plantas que atienden el mercado de España, suficiente para
iniciar una larga guerra de precios en el caso de que alguno de ellos se desvíe de la
interacción coordinada". (párrafo 242). Si fuera necesario, podrían también haber utilizado
capacidad en plantas ubicadas en otros lugares.104 Por otra parte, las represalias habrían
sido oportunas dada la alta frecuencia de las transacciones del mercado, y su amenaza se
habría intensificado por la existencia de contactos multimercado.
(iii) En cuanto a reacciones de terceros, la tercera de las condiciones que enfatizó el caso
Airtours, la Comisión constató que los competidores fragmentados, así como los
importadores, enfrentaban importantes obstáculos a la entrada y a la expansión; que había
limitado poder de compra compensatorio de los distribuidores que, como hemos visto,
estaban vinculados por acuerdos exclusivos con los productores y panaderos, quienes en su
103
El papel de una demanda estable en el aumento de transparencia del mercado se explica claramente en
el siguiente extracto de la decisión: "En el contexto de entregas frecuentes, [la vigilancia de las desviaciones]
simplemente se verifica mediante la observación de una disminución significativa en el volumen con respecto
al año anterior en un territorio determinado. En efecto, cuando la demanda del mercado es relativamente
estable, como es el caso de España, inferir desviaciones de la conducta colusoria es más fácil y requiere menos
datos de mercado que cuando la demanda del mercado fluctúa significativamente y de manera impredecible".
(párrafo 232)
104
"Cambiar volúmenes de un mercado geográfico a otro, aunque probablemente poco rentable de forma
permanente dado el costo de oportunidad de la pérdida de ventas, permite a los tres productores reforzar la
amenaza de expandir las ventas de manera significativa sin necesariamente tener capacidad ociosa excesiva".
(párrafo 242).
104
mayoría eran pequeños artesanos.
6.6.3 Efectos coordinados de la concentración
Por último, "la Comisión debe demostrar, además, sobre la base de un análisis prospectivo,
el grado en que "la alteración en la estructura del [mercado de referencia] que la
transacción implicaría [Airtours, apartado 61] obstaculice de forma significativa la
competencia efectiva al hacer la coordinación más fácil, más estable o efectiva para las tres
empresas en cuestión, ya sea haciendo la coordinación más sólida o permitiendo que las
empresas se coordinen en precios aún más altos". (párrafo 273). A este respecto, se
encontró lo siguiente:
(i) La concentración aumentaba la transparencia al reducir el número de actores, lo que
facilitaba la detección de desviaciones y represalias (cuando sólo existen dos empresas, no
hay riesgo de parasitismo en los esfuerzos de castigo, ni de posibilidad de cometer errores
en la identidad de los que se desvían).
(ii) GBI mostró diferencias con relación a ABF y Lesaffre. En primer lugar, GBI atendía España
y Portugal desde su planta en Italia, que también atendía otros mercados. Esto significa que
los choques de demanda y oferta que afectaban a otros mercados podrían haber tenido
alguna incidencia en los mercados ibéricos. Tras la concentración, ABF/GBI reorganizarían
la producción basándose en plantas locales, eliminando así esta posible fuente de
desajustes frente a los choques.
En segundo lugar, había hecho una serie de mejoras en la producción y el envasado. Sin
embargo, conforme a las condiciones de los acuerdos de concentración, las patentes de GBI
se compartirían con ABF y Lesaffre, y al hacer esto se "(a) eliminaría a GBI como fuente de
innovación potencialmente desestabilizadora y (b) se aseguraría que ninguna de las dos
empresas que se estaban coordinando heredaran las ventaja competitivas que se podrían
derivar eventualmente de los derechos de propiedad intelectual". (párrafo 301).
En tercer lugar, no estaba presente en el mercado de la levadura líquida, que en su mayoría
se utiliza para abastecer a los panaderos industriales. En caso de crecimiento de este
105
mercado en relación con la levadura prensada, esto puede haber sido una fuente adicional
de desajuste de incentivos.
En general, después de la concentración ABF/GBI y Lesaffre serían muy simétricos en
términos de costos de producción, capacidades,
105y
cuotas de mercado (ambos tendrían
entre 40 y 50%), lo que facilitaría los resultados de colusión tácita.106
6.7 Remedios (condicionamientos)
Sobre la base del análisis anteriormente mencionado, la Comisión concluyó que la
concentración habría creado o reforzado efectos coordinados en España y Portugal, pero
no, como pudimos ver, en Francia. Aún así, la operación se autorizó sujeta a remedios
(condicionamientos) propuestos por las partes. Un remedio inicial consistió en la
desinversión de las actividades de ventas y distribución de GBI en España y Portugal, pero
no incluyó una planta de producción (sólo incluyó un acuerdo para suministrar al comprador
durante tres años con levadura producida en la planta de GBI en Italia), pero fue no
aceptado ya que la falta de una planta de producción habría provocado que el comprador
no fuera un competidor importante. En última instancia, el remedio aceptado consistió en
ofrecer, además de los activos de ventas y distribución, ya sea una planta en el Reino Unido
o la planta ubicada en Portugal.107
7. Resumen y conclusiones
Las concentraciones conducen a efectos coordinados cuando aumentan la probabilidad de
que las empresas alcancen resultados colusorios (tácitos o explícitos) en el mercado
105
Después de la concentración "tanto Lesaffre como ABF tendrían un excedente de capacidad casi idéntico
[...] en la Península Ibérica". (párrafo 297)
106
En cambio en el mercado de Francia, en gran parte dominado por Lesaffre, no habría simetría tras la
concentración.
107
Esta última resultó ser la que se implementó: Lallemand, un competidor alemán con presencia limitada en
España y Portugal, compró el negocio de ventas y distribución de GBI así como su planta portuguesa (véase
Neven y de la Mano (2009)).
106
después de la concentración. Por lo tanto, es necesario hacer una evaluación cuidadosa de
los efectos coordinados con el fin de evitar que se lleven a cabo concentraciones
anticompetitivas.
En la sección 3, revisamos los principales factores que, desde un punto de vista económico,
se deben analizar en un análisis de efectos coordinados. Las principales cuestiones que se
deben abordar son si la colusión sería sostenible después de la concentración, y cómo esta
contribuye a la sostenibilidad de la colusión. Ciertos factores de la oferta, como por ej., un
pequeño número de firmas simétricas, barreras a la entrada, o contacto multimercado, y
factores de la demanda, tales como la estabilidad de la demanda y la existencia de pedidos
regulares y frecuentes, contribuyen a facilitar la colusión. Además, la transparencia de
precios por el lado de los vendedores facilita la colusión, al permitirle a las empresas
vigilarse mutuamente, así como algunas políticas de fijación de precios y comerciales que
las empresas pueden adoptar con ese fin (por ej., fijación de precios con referencia a un
punto geográfico fijo, mantenimiento del precio de reventa (RPM), etc.). La comunicación
sobre la conducta en el pasado también contribuye a la vigilancia, especialmente cuando se
trata de datos desglosados, individualizados y recientes, mientras que la comunicación
respecto al comportamiento futuro hace que sea más fácil que las empresas lleguen a un
acuerdo. La estructura y gobernanza corporativa podrían añadir fuentes adicionales de
preocupación, como cuando los competidores tienen propiedad cruzada y las empresas
comparten los mismos consejos de administración.
Una concentración que tiene lugar en un mercado que ya se presta a colusiones, es
probable que aumente la colusión y por lo tanto aumente las preocupaciones con respecto
a efectos coordinados. La incidencia de algunas concentraciones sobre la probabilidad de
colusión podría ser más fuerte en unos casos que en otros: especialmente preocupantes
son aquellas concentraciones que aumentan la simetría en los mercados en los que ya de
por sí hay pocos competidores. La evaluación de efectos coordinados en los casos de
concentraciones verticales señala que la integración vertical debería plantear más
inquietudes cuando se trata de compradores relativamente grandes en mercados en los
107
cuales los productores tienen poca información con respecto a los mercados minoristas.
Desde una perspectiva aplicada, la cuantificación de los efectos coordinados en casos de
concentraciones es un área de la economía que aún no está completamente desarrollada.
Como se discute en la sección 4.2, algunos indicadores simples o "marcadores colusorios",
que implican datos de precio o de cuotas de mercado, pueden permitir a las autoridades de
defensa de la competencia determinar si la industria tiene antecedentes de colusión, un
hallazgo que podría levantar sospechas motivadas de efectos coordinados.
La descripción de la política de concentraciones europea y la revisión de los casos de
concentraciones que figuran en las secciones 5 y 6 proporcionan indicios útiles que pueden
guiar la evaluación de efectos coordinados en casos de concentraciones en el futuro. Los
casos analizados ponen de relieve la importancia de identificar los mecanismos que las
empresas tienen a su disposición para vigilar el cumplimiento y para castigar de manera
verosímil a aquellos que se desvíen con el fin de hacer la colusión sostenible. También hace
hincapié en que la evaluación de efectos coordinados requiere un conocimiento detallado
de la industria, así como un análisis cuidadoso del desempeño e interacción de las empresas
en el mercado en el pasado.
108
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