La mayor necesidad de castigo por el hecho consumado como un

La mayor necesidad de castigo por el hecho consumado como un resabio de las
leyes primitivas: la visión del subjetivismo penal.
Gustavo A. Beade (Instituto A.L.Gioja-Universidad de Buenos Aires)
Comisión 3 - delitos, controles institucionales y sistemas represivos.
1
LA MAYOR NECESIDAD DE CASTIGO POR EL HECHO CONSUMADO
COMO UN RESABIO DE LAS LEYES PRIMITIVAS: LA VISIÓN DEL
SUBJETIVISMO PENAL.
Gustavo A. Beade
(Instituto A.L.Gioja-Universidad de Buenos Aires)
[email protected]
En la discusión sobre el castigo penal y la criminalización, los defensores del llamado
subjetivismo penal han sostenido, entre otras cosas, la posición de que la inculpación y
el castigo dependen de las intenciones de los agentes y no de los resultados concretos de
las acciones llevadas a cabo. Esta idea se complementa con la afirmación de que
cualquier acontecimiento que ocurra luego de la acción, esta fuera del control del agente
y por la tanto, depende de factores influídos por la suerte. Un argumento adicional para
defender estar posición es el de criticar la imposición de mayor castigo a quien concreta
un resultado respecto del que no logra hacerlo. Los defensores del subjetivismo penal
presentan, según las variadas posturas existentes, diversos argumentos para cuestionar
esta asunción. Me interesa en esta presentación concentrarme en la idea de que sólo un
derecho penal que se rija por leyes primitivas basadas en intuiciones corrientes puede
tomar en cuenta los resultados de las acciones para castigar más severamente la
concreción de un resultado lesivo. Quisiera para ello, analizar el argumento presentado
por el subjetivismo penal y discutir algunas de las afirmaciones que surgen de esa
asunción cuestionada. Es por eso que en la primera parte de este trabajo presento
brevemente algunas ideas básicas del subjetivismo penal respecto del castigo penal para
luego sí, analizar el argumento del mayor castigo como resabio de leyes primitivas.
Intentaré discutir las ideas que se presentan en el subjetivismo penal, cuestionar sus
prespuestos morales y criticar algunas soluciones que, en muchos casos, una posición
semejante debería sostener.
2
I
El problema de la valoración de los resultados de la acciones, transita por varios carriles
en el derecho penal. Probablemente, la cuestión más ampliamente discutida, es la
problemática referida a la desigualdad del castigo respecto de quienes intentan llevar a
cabo una conducta y los que efectivamente logran su cometido. Me refiero a la
discusión entre quienes sostienen que el castigo por las tentativas de los delitos debe ser
igual a la pena de los que concretan el delito que se proponen y quienes defienden la
necesidad de imponer un castigo diferenciado entre quienes concretan un resultado y
quienes sólo intentan hacerlo.1 Aquí sólo pretendo presentar a la primera posición, a la
que denominaré, en lo que sigue, subjetivismo penal.
En general, esta discusión es bien conocida entre penalistas, presentada como el debate
acerca del disvalor de acción versus el disvalor de resultado y tuvo amplio desarrollo
durante varias décadas, particularmente en Alemania con posiciones que se derivaron
originariamente del finalismo de Hans Welzel. Sin embargo, pese a que responde a un
linaje importante proveniente del derecho penal alemán no ha tenido un desarrollo
amplio en nuestro país. Está claro que, hubo excepciones y sobre ellas, volveré más
adelante. Por otra parte, esta discusión sí ha tenido un amplio desarrollo en el derecho y
la filosofía penal anglosajona, en donde el subjetivismo penal tiene una cantidad de
adeptos mayor o igual que quienes argumentan en favor de aplicar castigos
diferenciados entre quienes intentan y quienes concretan. Muestro en lo que sigue, un
esbozo de los argumentos más relevantes de estas posturas.
En general, la discusión en relación a la valoración o no de los resultados gira en torno a
cuestiones vinculadas con el control y con la llamada suerte en el resultado. Existe en
general, una idea difundida de que no podemos ser responsables por lo que no podemos
controlar.2 Sobre este punto, los argumentos son diversos. Uno de ellos, sostiene que
fuera de nuestro control, la intervención de factores ajenos a nosotros y la suerte como
un elemento central en nuestros actos no puede ser relevante a la hora de imponer un
castigo penal. En esta dirección hay autores que señalan, que la precisa ubicación en
1
2
Acerca de estos argumentos cfr. Nino, 1980; Malamud Goti, 2008; R.A. Duff, 1996; M.S.Moore, 1997.
Pelman, 1995: 227
3
donde un cuchilllo o un disparo que provoca una herida, la velocidad de la intervención
de los vecinos o de la policía alteran resultados. De este modo, estos y muchos otros
factores completamente fuera del conocimiento y del control del agresor determinarán
el resultado final. Como consecuencia de esto, las diferencias en el trato legal, se verían
a primera vista, inconsistentes con los propósitos que tenga el derecho penal, tales
como: prevención, rehabilitación, aislamiento de los peligrosos e inclusive la
retribución.3
Uno de los referentes más importantes de esta postura es H.L.A. Hart. Hart entiende que
la tendencia universal en las teorías del castigo en discriminar entre tentativas y delitos
consumados, se basa en una versión de la teoría retributiva que ha sido permeable a
ciertas tradiciones del derecho inglés. Según Hart, muchas personas tienden a confundir
el castigo penal con la compensación, el monto de la cual debe arreglar el daño
realizado. Al respecto, se pregunta acerca de los motivos por los cuales los hechos
accidentales de un daño intentado cuyo resultado no ocurrió debe ser una base para
sancionar menos a una persona que quizá sea igualmente peligrosa e igualmente
malintencionada (Hart: 1968: 29-31). Por su parte, un filósofo moral como Joel
Feinberg también se manifiesta en contra de valorar ante el análisis de dos conductas
iguales, circunstancias que están fuera del control de los agentes para agravar su sanción
penal. En esta medida, afirma que una sentencia que siga estos criterios es más arbitraria
que racional (Feinberg, 2003: 78).
Otros teóricos del castigo penal, afirman que el agente es el que sufre el castigo, no el
acto. De este modo, si el acto fue diferente y los agentes son igual de reprochables,
debemos preguntarnos por que hacemos la diferencia entre ambos castigos, si pensamos
en los actos que cada uno llevó a cabo. Sobre este punto algunos autores se preguntan, a
partir de su concepción de los fines de la prevención penal -sacar a los criminales
peligrosos fuera de las calles antes de que causen un daño- por qué su diferente suerte,
en acertar o fallar hace una diferencia en las consideraciones de merecimiento, puesta en
peligro, defensa, etc.4 Otras posturas proponen la posibilidad de considerar que la
decisión del autor sólo debe de tratar de cumplir con una premisa inicial: el deber de
prevenir daños. Si ese fuera el único deber a tener en cuenta, lo cual significaría una
3
4
Schulhofer, 1974: 54
Lewis,1989: 54
4
reformulación del principio de daño tal como lo conocemos, todo individuo debería
prevenir los daños posibles cualquiera sea conducta. Este principio, tendría diversas
consecuencias como hacer valorar el arrepentimiento posterior a una acción lesiva, de
una forma que disminuya el grado de responsabilidad del autor por ejemplo, así como
cualquier acto que disminuya el daño (Russell, 2004: 419/423).
Por último es interesante señalar un argumento corriente entre los defensores del
subjetivismo penal: la negación de la suerte. Esta idea se basa en que todo lo que está
fuera de nuestro control esta influído por la suerte y como tal nosotros no podemos ser
responsables por aquello que no podemos controlar. En este sentido, se ha dicho, entre
otras cosas que la ley penal prohíbe acciones peligrosas llevadas a cabo culpablemente,
no resultados dañosos. Por ello, la responsabilidad legal y moral no puede depender de
la “suerte” porque no habría algo como la suerte, dado que en caso de existiera algo así,
se aplicaría a todo, incluido el carácter, la oportunidad, las acciones y el resultado. De
este modo, considerar la suerte, significaría que nadie sería responsable por nada.5
Luego de esta introducción breve, quisiera dejar de lado las diversas opiniones que
surgen desde el subjetivismo penal en el derecho y la filosofía moral anglosajona para
concentrarme en la posición de Marcelo Sancinetti. Sancinetti ha sido en nuestro país el
defensor más radical de esta visión de responsabilidad penal. Sus aportes se originan en
una continuación de los trabajos de teóricos alemanes discípulos de Hans Welzel. En
primer lugar, su trabajo hace referencia a Armin Kaufmann, un discispulo de Welzel y
también a discípulos del propio Kaufamann: Diethard Zielinski, Eberhard Struensee,
Eckhard Horn, entre otros. El trabajo de Sancinetti fue inicialmente discutido, pero de
una forma intermitente, despareja e incluso incompleta. Quisiera presentar aquí algunos
de sus puntos en particular, aquellos referidos a una crítica específica acerca de la
valoración de resultados penales.
II
Sancinetti ha presentado sus ideas en dos tesis doctorales cuyos alcances son bastantes
más amplios de los que aquí quiero presentar.6 Mi análisis será lo que en Sancinetti se
presenta como la fundamentación de su teoría subjetiva del ilícito. En este aspecto, su
5
6
Morse, 2000
Sancinetti 1991; Sancinetti 1995
5
punto de apoyo se inicia con la crítica hacia quienes defienden una concepción del
resultado que cumple una condición necesaria y suficiente para imponer un castigo
penal.
Desde ese punto de vista, Sancinetti afirma que los resultados de la conducta humana no
están completamente dominados por la voluntad. En este sentido, aquella parte del
suceso que domina el autor y que permite el poder imputárselo es aquella misma parte
que imputamos cuando no hay resultado, esto es, la tentativa. Por lo tanto, siguiendo
este razonamiento, la consumación es un concepto excedente. Si esta idea es correcta,
dice Sancinetti, tiene que serlo siempre y si el delito imprudente también es un hecho
punible, debe serlo en razón de que aquélla medida completamente dominable por el
autor, su comportamiento descuidado: lo que exceda de esto es casualidad. Sancinetti
concluye el argumento afirmando que si existen razones de conveniencia para hacer
depender la pena de los resultados, ellas no pueden fundarse en aquello que defina el
sentido de un hecho punible
(Sancinetti 2004:7). Concretamente, la posición de
Sancinetti se enfrenta con la posición dominante en el derecho penal: los resultados
cuentan. En este sentido, es que afirma que la Biblia Penal dice lo contrario: la lesión
concreta a un objeto de bien jurídico es el fundamento de un hecho punible. Por ello,
toda imputación subjetiva sólo sirve para limitar el alcance de lo que, primeramente es
ya externa u objetivamente imputable. La base para ello son los resultados: el principio
de lesividad.
Su rechazo a esta posición dominante comienza con el rechazo a la incriminación por
consecuencias casuales ligadas al azar. Estas consecuencias, reconoce Sancinetti, se
encuentran presentes también durante el desarrollo de una tentativa por ejemplo. Sin
embargo, si se atribuyera un valor numerico a esa casualidad, por ejemplo 9 puntos
sobre 10, de todos modos allí puede encontrarse un punto no determinado, producto de
la libertad de la voluntad. Es sólo esta unidad la que puede ser objeto de un juicio de
reproche, las decisiones sobre los pasos de acción que son producto de la libertad de la
acción, el resto, debería quedar fuera. Es allí, a partir del momento en que el autor ha
llegado al limite de la tentativa acabada, esto es, luego de asumir que con lo hecho por
él o con lo que dejó transcurrir ya puede serle imposible impedir la consumación, sólo
restan factores causales, de azar de falta de todo componente voluntario: ya no habrá ni
un céntimo de motivación defectuosa. Básicamente, el argumento muestra que durante
6
la acción pese a que existan factores de suerte, siempre hay al menos, un factor que
permita señalar que el autor quizo hacer la acción realizada. Esto es, todo pudo ser
posible debido a una terrible casualidad, sin embargo, hay algo de todo eso, que fue
voluntario e imputable según esta teoría subjetiva del ilícito.
Sancinetti, al igual que los filósofos morales y penalistas anglosajones defensores del
subjetivismo, también rechaza la idea de suerte moral, señalando que la razón decisiva
de una intuición de justicia que rechace la incriminación por este motivo, reside en que,
a partir de cierto estado de cosas o se produce la consumación o no se produce por
casualidad, sin que haya ningún ingrediente de libertad de voluntad al que pueda
atribuirse la diferencia. En este sentido, su argumento -a diferencia de lo que señalé
previamente- sería que en la consumación ya no acompaña un factor de libertad de
voluntad, esto es, ya no hay el factor de control que debe exigirse como una razón para
la inculpación. Por lo tanto, Sancinetti concluye en que no debe mirarse la lesión
ocurrida sino la lesión que podría producir un comportamiento de la clase a la que
pertenece la conducta del autor, esto es, la tendencia a la creación de un riesgo
reprobado, no la producción de un resultado en sí.
Pero más allá de esta breve presentación de la tesis de Sancinetti, me interesa aquí
concentrarme en un punto específico de su crítica a quienes defienden el resultado como
elemento central para inculpar y castigar penalmente. Me refiero concretamente al
cuestionamiento que efectúa y que vincula a la responsabilidad por resultados como un
resabio del pensamiento primitivo.
III
Según Sancinetti, la función agravatoria del resultado se comprende mejor, si se ve a la
cultura actual como un resabio del pensamiento primitivo, al que le es imposible
distinguir entre las leyes del hombre y las leyes de la naturaleza (Sancinetti 1997a: 67).
Veamos un poco este desarrollo.
Sancinetti, señala que para el pensamiento primitivo no era tan clara la diferencia ni la
aceptación de un ámbito del deber ser como conceptualmente diverso del mundo del ser.
Esta diferencia ha sido puesta de relieve, según Sancinetti, por Hans Kelsen, quien
mostró claramente el diferente plano en que se desenvuelve el derecho con relación a las
ciencias naturales. Esta dificultad, no estaba dada porque el hombre primitivo
7
identificaba todo fenómeno como “natural” o derivara conclusiones éticas, del mundo
del ser, un tipo de pensamiento que no sabe de la existencia de “leyes naturales”. Esta
interpretación normativa de la naturaleza lleva a trasladar los criterios de convivencia y
relación social entre los hombres, entre ellos y los animales, y aún entre ellos y las
cosas. Entre los ejemplos que relata Sancinetti (con cita a Kelsen), muestra que los
nativos kpelle, en caso de guerra, ruegan a sus flechas y sus lanzas no fallar el blanco
elegido. En este sentido, la idea de una muerte natural, no existe, dado que siempre
habrá detras una “mala voluntad” (Sancinetti 1997b: 27).
De este modo, agrega Sancinetti, que en el pensamiento del hombre primitivo se
comprende el carácter constitutivo del resultado: al no existir ninguna distinción
conceptual entre “ley” en sentido normativo y “ley” en sentido natural (causal) no pudo
haber ninguna disociación entre voluntad y causalidad. Entonces, no hay otra teoría de
la causalidad que una teoría de la imputación. Para Sancinetti existe una versión
moderna de un pensamiento al que llama “igualmente”primitivo que afirmaría que sólo
se puede imputar la producción de un efecto; se responde entonces, por las malas
consecuencias: los dioses señalan al autor del hecho consumado como más “malo” que
al autor de tentativa (Sancinetti 1997b: 27-28). Esta marcaría la diferencia en el castigo
penal y también una ausencia entre la distinción entre leyes naturales y leyes normativas
en comunidades como las nuestras.
En su cuestionamiento, a esto que denominaré pensamiento comunitario primitivo,
Sancinetti señala que la razón sabe que cada efecto tiene un número indefinido de
causas y que cada causa un número indefinido de efectos. Así, si se es más severo con
aquél que logra el resultado que con quien no lo produce, es porque se le atribuye a
ambos no sólo la causa consistente en su acto voluntario, sino también todas las otras
causas concurrentes que no dependían de la voluntad, que no podían ser dominadas por
ella en toda su extensión. La producción efectiva del resultado, como cualquier otro
efecto de una causa afirma, es en parte simpre casual, un producto del azar, del acaso,
de la arbitrariedad. Por lo tanto una teoría de la responsabilidad no puede partir de esta
deficiencia.
8
Sancinetti denominó esta forma de razonamiento como mito del resultado7, esto es, el
producto de un pensamiento que ve en las consecuencias externas negativas de la
acción su fundamento de ilicitud, de lo incorrecto, como si hubiera signos externos del
universo que pudieran predicar la incorrección, en lugar de ver la sustancia del hecho
ilícito en el quebrantamiento de la norma de conducta en sí, desprovisto de la magia
causal de cómo resulten las consecuencias de la conducta.8
En este punto, es cuando Sancinetti se refiere a su propia concepción de la
responsabilidad penal. Tal como he señalado en el punto anterior, Sancinetti apoya su
critica al resultado nuevamente basado en el argumento del control. Así, agrega que un
resultado depende de la conjunción de innumerables condiciones y el autor del hecho
punible sólo domina una parte de ellas: la medida de su disvalor de acción. De este
modo, que haya una tentativa fracasada por la conjunción de factores causales
sorpresivos no tiene por qué modificar nada de la valoración del hecho. Sin embargo,
que fracase en todo caso por circunstancias retardatarias imputables al propio autor, es
decir, por condiciones contraproducentes de su propia concepción o ejecución del hecho, sí podría tenerse en cuenta, así como también habría que tener en cuenta en su
favor, en un hecho consumado, el que las chances de éxito fueran, según un juicio ex
ante –incluso formulado por el mismo autor–, relativamente débiles. Sin embargo, para
ello es necesario que el autor haya llevado adelante su plan de acción hasta un punto en
el que ya haya abandonado al azar, aunque más no fuese por un segundo, la posibilidad
de consumación. El hecho es sin duda de menor disvalor, cuando el autor aún no ha
dado ningún paso que él considere suficiente para producir el resultado: la llamada tentativa inacabada.
Esta idea de que el mito del resultado es un producto del pensamiento mágico tiene
puntos de contacto con la idea del pensamiento animista del hombre primitivo, que
Sancinetti describiera, en principio, apoyado en Kelsen. En trabajos posteriores y
refiriéndose a otro aspecto del mismo razonamiento, toma en cuenta lo descripto por
Sigmund Freud para el psicoanálisis y la antropología en general. Desde este punto de
vista explica Sancinetti que Freud unos años después de sus Tres ensayos sobre teoría
7
8
Cf. Sancinetti, 1991:68 ss., y 77 ss.
Cf. Sancinetti, 2010.
9
sexual (1905)9 escribe su estudio sobre El tabú de la virginidad (1917-18)10, en el que
muestra la extraña medida en que la desfloración, normalmente acompañada de
desprendimiento de sangre, se deja en general en manos de determinadas personas de la
estirpe, pero no de quien vaya a ser el marido de la mujer, que en caso contrario podría
llegar a ser luego el destinatario de apetencias vindicativas de su propia esposa, por
haberle irrogado él, a ella, esa lesión. En esa idea, sigue explicando Sancinetti a través
de Freud, el desfloramiento ha de ocurrir antes del inicio sexual, a manos de una
anciana por medio de objetos, en ocasiones seguido de un coito de carácter ceremonial
hecho por diversos varones en un orden establecido. De este modo Freud se pregunta
qué símbolo tiene toda esta cultura en torno a la virginidad y contesta: Un primer
intento de explicación puede “basarse en el horror de los primitivos a la sangre, considerada por ellos como esencia de la vida”11. Este, así denominado por él, tabú de la
sangre “aparece probado por múltiples preceptos ajenos a la sexualidad”12. Esta idea se
enlaza evidentemente a la prohibición de matar –dice Freud– y “constituye una defensa
contra la sed de sangre de los hombres primitivos y sus instintos homicidas”13. Esto
también está ligado al pensamiento del hombre primitivo de que, durante la menstruación, especialmente en su primera aparición, la mujer es poseída sexualmente por figuras divinas (mordedura de un animal o encarnación de un antepasado), que producen
ese corrimiento de sangre. Todo esto guarda relación también con el poderoso pensamiento animista del hombre primitivo, que asocia a sus fuerzas de voluntad las más
extrañas consecuencias de los signos externos del mundo, como Freud explica en Tótem
y tabú (1913).14
En resumen, según Sancinetti, allí uno tiene la conjunción más elaborada que se podría
hacer entre el mito del resultado vigente en el Derecho penal, con el tabú de la sangre
del hombre primitivo. En ese contexto, es imposible reaccionar de igual modo ante el
hecho consumado –en el que el muerto “ha sangrado”–, que ante el hecho tentado, en el
que la víctima puede haber salido ilesa en absoluto, aun cuando la acción ilícita hubiera
9
Sancinetti, con cita de la versión española de Freud, Obras completas, trad. de L. López-Ballesteros y
de Torres, Madrid, 1973, t. II, Tres ensayos para una teoría sexual, pp. 1169 ss.
10
Sancinetti con cita a Freud, Obras completas, como en nota anterior, t. II, El tabú de la virginidad, pp.
2444 ss.
11
Ídem, p. 2446.
12
Ibídem.
13
Ibídem.
14
Freud, Obras completas, cit., t. II, Tótem y tabú, pp. 1745 ss., esp. 1994 ss. cit. en Sancinetti 2010.
10
sido concebida y ejecutada de la mejor manera posible y privada de efectos sólo por la
conjunción fortuita de consecuencias imprevisibles. Agrega Sancinetti, que un fracaso
que no está en relación de causalidad adecuada con la acción concebida, pues
razonablemente, así como ésta fue ejecutada, habría debido traer la consecuencia que
era de esperar: la muerte.
Según todo esto, el mito del resultado o el tabú de la sangre está naturalmente
ligado al sentimiento atávico de venganza ante el delito, que es aún consustancial al
Derecho penal no ilustrado. No hay nada más propio del pensamiento primitivo que el
reaccionar contra las consecuencias, incluso sin ninguna exigencia de culpabilidad, ni
límites de proporcionalidad.
IV
La posición de Sancinetti y crítica al resultatismo son bastante claras. Las críticas que
reciben posiciones como las de Sancinetti, también lo son. Sin embargo, me interesa
preguntarme si pese a lo contraintuitivo que parecería ser imponer un castigo a otro, sin
contar con un resultado lesivo previo, no hay algo de lo que dice Sancinetti que
deberíamos repensar.
Por un lado, es necesario tomar en cuenta sus argumentos para analizar qué aspectos
son discutibles y cuáles, pese a su incomodidad, deberían ser aceptados. Más allá de los
autores que utiliza para ganar fuerza en la presentación de sus ideas (primero Kelsen,
luego Freud) Sancinetti trata de mostrar que no hay nada de racional en considerar el
resultado como explicativo de todo un hecho (o de una lesión) cuando todo esto quizá
se deba a factores inexplicables. Cuando utiliza como ejemplo la voluntad de los dioses
o se refiere a la “mala voluntad” lo que intenta hacer es señalar lo arbitrario y discutible
que puede significar continuar con este tipo creencias en la aplicación de castigos
penales cuyo fundamento debería estar basado en razones y no en otra cosa. A cambio,
Sancinetti sí ofrece razones que discutiré un poco más adelante. Pero veamos un poco,
cuál es el objetivo de estas críticas.
Básicamente, Sancinetti evita la discusión moral, en principio porque reconoce que la
discusión en ese ámbito es bien compleja. La diferencia entre hacer una cosa y sólo
intentarla es bien amplia para el reproche moral y también para el reconocimiento o la
premiación. La comunidades en las que vivimos respetan aquello que él critica como
11
pensamiento comunitario primitivo. Claramente, las comunidades en las que vivimos,
premian al que descubrió una vacuna y no así el que sólo intentó descubrirla. Se ha
dicho que no habría lugar en plazas y parques públicos para honrar a generales que
intentaron ganar batallas; sólo hay lugar para quienes efectivamente ganaron. Así es
como pensamos acerca del reconocimiento moral y también acerca del reproche y el
castigo. Estas intuiciones morales, evidentemente, tienen su correlato al momento de
crear normas jurídicas. Es por eso, que su planteo apunta más a mostrar un problema de
justicia. Esto es, mostrar que pese a lo contraintuitivo que pueda resultar su posición es
la correcta desde un punto de vista normativo relacionado con la mejor forma de
asignar responsabilidades penales. Sobre esto señala, que la respuesta del jurista no
debe ir más allá de lo que las tradiciones socialmente aceptadas pueden tolerar, lo que
en principio representa una orientación razonable. Agrega que quizá sea indebido,
incluso, éticamente, imponerle a la comunidad una nueva consecuencia jurídica
contraria a las tradiciones y prejuicios más estandarizados, aún que esta innovación
apareciera como mejor fundada racionalmente. Es por ello que su misión está en la
persuación, en impulsar el control del atavismo vindicativo de la comunidad para poder
tornarlo cada vez más racional, tratando de reducir y racionalizar la venganza, incluso
intentar hacerla desaparecer en el futuro (Sancinetti, 1991: 132-133).
El razonamiento de Sancinetti, se enfrenta con la moral social que se sostiene en
comunidades como las nuestras. En esta forma de ordenar la forma en la que
premiamos y castigamos hay racionalidad. En algunos casos se toman en consideración
factores de merecimiento para establecer quien debe recibir un premio y quien no. Lo
mismo ocurre respecto del castigo: quien realiza más, merece más reproche. Creo, sin
embargo que estas respuestas son insatisfactorias y que también tienden a negar lo que
Sancinetti enfáticamente tratar de hacer, que es la influencia de la suerte. Aquí lo que
me interesa, es de nuevo, apuntar el argumento de Sancinetti para defender su punto de
vista, basado concretamente en intuiciones de justicia. Según su punto de vista el
dogma del disvalor de acción es mas justo que el dogma del disvalor de resultado
(Sancinetti 1991:133).
Sancinetti apunta a demostrar que sólo una posición como la que el defiende, tiene la
capacidad de evitar las injusticias que genera que la decisión de imponer un castigo a
otro dependa del resultado, un hecho influído claramente por las suerte. El se reserva
12
como argumento fuerte, la idea de que en las acciones, el curso de decisión está en
manos de quien realiza un conducta, al menos hasta cierto momento temporal.
Claramente, Sancinetti realiza un esfuerzo enorme para aislar la suerte, para evitar
considerarla, en definitiva para neutralizar su presencia. Cree que tomando en cuenta
sólo las acciones o en verdad evitando los resultados es posible lograrlo, sin embargo,
esto no así. Es posible considerar que la suerte influye en nuestras vidas desde el
comienzo, determinando el lugar donde nacimos, el carácter que tenemos, los padres
que tuvimos, esto es la llamada suerte constitutiva. Pero también, teniendo en cuenta el
punto de vista de Sancinetti, enfocado en el reproche y el castigo, no nos es posible
negar la suerte que tenemos al hacer las cosas que hacemos. Así, la decisión de acción a
la que se refiere Sancinetti, esta influída por esa suerte constitutiva, pero también por
otras cuestiones que son ajenas a la decisión de voluntad del autor. Entre estos factores
de influencia, podemos señalar argumentos triviales, como la posibilidad de que mis
dedos no se entumezcan al momento de apretar el gatillo o que no pierda el equilibrio
antes de efectuar el disparo o que sienta unas irrefrenables ganas de ir al baño un
segundo antes. En este sentido, hay suerte en cada uno de los movimientos previos y en
los que componen la acción que Sancinetti propone considerar como básico para la
inculpación y el reproche.
Como he señalado, Sancinetti, tiene en cuenta estos argumentos críticos en autores
como Günther Jakobs e Ingeborg Puppe, pero sin embargo apela, como hemos visto, a
la decisión de voluntad del autor, esto es, a la intención de realizar una determinada
conducta. Es aquí en donde Sancinetti pierde mucho en su formulación crítica hacia el
resultado concreto. Sancinetti, confía en el aspecto subjetivo de un agente, en sus
intenciones algo que a mi juicio es inescrutable. Nuestras intenciones son no sólo
complejas, sino que se encuentran enredadas entre sentimientos, emociones, dudas,
problemas y faltas de certeza que cualquier conclusión que pueda extraerse de allí no
nos clarificará en nada o en casi nada acerca de lo que verdaderamente quisimos hacer.
¿En qué momento decidimos que vamos a disparar el arma? y ¿en qué momento
tuvimos en claro que ese disparo era dirigido a matar a mi peor enemigo? Pero también,
esas intenciones ¿son invariables? En el momento previo a disparar a otra persona ¿no
hay emociones que permitieran acaso cambiar esa decisión, alterarla en algún modo?
13
En definitiva, todas estas dudas que me produce el último argumento en el que se
refugia Sancinetti para sostener su crítica al resultado penal me parece que debilita
severamente su crítica hacia la posición resultatista dominante. Sobre este punto, me
gustaría regresar hacia la necesidad de argumentar para persuadir a otros de que esta
posición es la correcta, siguiendo intuiciones de justicia. No es posible defender esta
posición desde ese punto de vista cuando se niega la posibilidad de la interacción con el
mundo comunitario en el que vivimos. Aquí también debe considerarse que las
intenciones de los individuos se forman en base a la comunidad en la que vivimos y eso
es un factor a tener en cuenta. El lugar sobre el que nos estemos refiriendo altera el
argumento y torna racional a lo supuestamente irracional. Así, no es lo mismo, pinchar
un muñeco con la figura de mi enemigo aquí, creyendo que con eso puedo afectarlo
severamente, que hacerlo en Puerto Príncipi en Haití.
Según entiendo y con esto quisiera concluir parcialmente, la crítica de Sancinetti hacia
los defensores del resultado son acertadas, así como también su estrategia persuasiva y
sus primeras intuiciones sobre el punto. Sin embargo, en su defensa ante los
argumentos críticos, su resguardo en las intenciones de los individuos no otorgan mayor
certeza que un resultado concreto, sino todo lo contrario. En definitiva, tanto una
posición como la otra, evitan enfrentar algo evidente: que existe la suerte y que
debemos tomarla en cuenta en algún sentido relevante.
14
Bibliografia.
Duff, R.A. 1996, Criminal Attempts, OUP, Oxford,
Hart, H.L.A. 1968, Punishment and Responsibility, OUP, Oxford
Feinberg, Joel 2003, “Criminal Attempts: Equal Punishment for Failed Attempts”
Problems at the Roots of Law, OUP, Oxford.
Lewis, David 1989, “The Punishment that Leaves Something to Chance” Philosophy &
Public Affairs 18, N° 1.
Nino, Carlos S. 1980, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del
delito, Buenos Aires, Astrea.
Malamud Goti, Jaime 2008, Suerte, moralidad y responsabilidad penal, Hammurabi,
Buenos Aires
Moore, Michael S. 1997, Placing Blame: A Theory of Criminal Law, OUP, Oxford.
Morse, Stephen J. 2000, “The Moral Methaphysics of Causation and Results”, 88
California Law Review 879.
Pelman, 227 (1995) Mark, “Punishing Acts and Counting Consequences”, 37, Arizona
Law Review 227
Russell, Christopher 2004, “Does attempted murder deserve greater punishment than
murder? Moral Luck and the duty to Prevent Harm” 18 Notre Dame Journal of Law,
Ethics & Public Policy.
Sancinetti, Marcelo A. 1991, Teoría del delito y disvalor de acción – Una investigación
sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al
disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires.
Sancinetti, Marcelo A. 1997a, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires.
Sancinetti, Marcelo A. 1997b, Ilícito personal y participación, Ad-Hoc, Buenos Aires.
Sancinetti, Marcelo A. 1995, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la
tentativa. A la vez, una investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs,
Temis, Bogotá.
Sancinetti, Marcelo A. 2004, “¿Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de
resultado permite una dogmática más racional?” en Derecho penal Contemporáneo Revista internacional, Bogotá, Legis, Volumen: 6.
Sancinetti, Marcelo A. 2010, “El pensamiento de la Ilustración y el llamado “principio
de lesividad”, El Dial, 17/08/2010.
15
Schulhofer, Stephen 1974, “Harm and Punishment: A Critique of Emphasis on the
Results of Conduct in the Criminal Law”, 122 University of Pennsylvania Law Review
1497.
16