prueba en el codigo procedimiento civil chileno

PRUEBA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO
I.- ASPECTOS GENERALES.
Cuando al ciudadano se le reconoce la posibilidad de deducir una pretensión ante un órgano
jurisdiccional y frente a otro sujeto, es claro que esa sola posibilidad no es suficiente para lograr la
tutela del derecho e interés. Para que el actor pueda obtener satisfactoriamente una protección, el
ordenamiento lo somete a una serie de exigencias o cargas procesales. Una de éstas, quizá la más
relevante, es la necesidad de satisfacer la carga de la prueba. Si el ciudadano pretende obtener una
sentencia favorable a sus intereses es necesario que acredite los hechos en que funda la pretensión,
y que permiten acceder a lo solicitado. Por consiguiente la sola afirmación de la existencia de un
derecho no es suficiente para obligar al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia favorable, se
requiere, además, una actividad adicional como es la prueba de los hechos.
En este sentido, para que los ciudadanos puedan satisfacer adecuadamente las cargas
probatorias que se le asignan, el ordenamiento jurídico les reconoce un amplio derecho a probar,
esto es, el derecho a utilizar todos los medios de pruebas útiles y pertinentes. Este derecho a la
prueba tiene una serie de implicancias que es necesario analizar a la luz del ordenamiento jurídico
nacional.
II.- EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.
El derecho a la prueba debe enmarcarse dentro de un aspecto que en el último tiempo ha
surgido con cierta fuerza dentro de la doctrina procesal civilista: las garantías constitucionales de las
partes en el proceso civil. La circunstancia que las partes gocen de unas determinadas garantías
procesales condiciona la validez material de todas las normas procesales, pues son esas garantías
las que se deben observar al momento de crear la norma procesal y configurar las instituciones del
proceso. En este sentido, puede afirmarse que el derecho que les asiste a los litigantes de proponer
todos los medios de prueba a su alcance constituye un aspecto esencial del derecho a un debido
proceso1, una emanación directa e inseparable del derecho de defensa2 y, en consecuencia,
1
Vid., TARUFFO, La prueba…, p. 56;
Vid., DÍAZ FUENTES, ANTONIO: La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Bosch Editor, Barcelona,
2002, p. 16; PICÓ I JUNOY, El derecho a la prueba…, pp. 35 y siguientes. Al mismo tiempo DENTI, La giustizia civile…, p.
104, explica que el derecho de defensa se sustancia en el ejercicio de poderes de iniciativa procesal y en la adquisición
de la prueba idónea para influir en el convencimiento del juez.
2
pertenece al ámbito de las garantías fundamentales de las partes3; en línea de regla general, puede
afirmarse que el derecho a la prueba no es más que una especificación del derecho de defensa y
forma parte del contenido del derecho a un debido proceso.
En el derecho procesal italiano esta afirmación admite una modulación. Al menos en materia
civil, el derecho de defensa y, por ende el derecho a la prueba y a la contraprueba, aparecen
integradas dentro del principio del contradictorio4 y del derecho del litigante a un leal y correcto
desarrollo procesal; por otra parte, el derecho a la utilización de todos los medios de prueba también
se considera implícito en el derecho de acción, en su acepción amplia, que incluiría el poder de la
parte de actuar dentro del juicio alegando los hechos y deduciendo prueba.5
La solución adoptada en el Derecho italiano es bastante razonable: el derecho a la tutela
judicial efectiva se diluiría en la nada si no se le asegurara al justiciable las oportunidades necesarias
para alegar y probar los hechos que sustentan la petición de tutela. Hay, según la doctrina, una
doble convergencia: por un lado, el titular de un interés cualificado por el ordenamiento tiene el
derecho a obtener la tutela jurisdiccional de dicho interés, y; por el otro, el único medio para
obtenerla consiste en probar el fundamento de la propia pretensión, de lo cual se deriva
3
Vid., TARUFFO, La prueba…, p. 56; GESTO ALONSO, BLANCA: “El derecho a los medios de prueba pertinentes
en el texto constitucional” en Revista General de Derecho, año LII, Nº 619, 1996, pp. 383 a 385.
4 Vid., COMOGLIO, Riforme processuale e poteri del giudice…, pp. 46 y 47; COLESANTI, VITTORIO: “Principio del
contraddittorio e procedimenti speciali” en Rivista di Diritto Processuale, Vol. XXX, Nº4, 1975, p. 608. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Corte de Casación italiana en fallo de 21 de septiembre de 2001, Nº 11936, al afirmar de
modo recurrente, que en el principio del contradictorio está integrado el núcleo esencial de las garantías del derecho de
acción y defensa del Art. 24 y 3 de la constitución razón por la cual el susodicho principio –el contradictorio- se coloca
como garantía de participación efectiva de la parte en el procedimiento, el reconocimiento del derecho de la parte a influir
sobre el desarrollo del proceso y su éxito, cooperando con la acreditación de los hechos y a la recopilación de las
pruebas. Este derecho no sólo se actúa al inicio del proceso, sino con mayor fuerza en la etapa de determinación del
objeto y en la probatoria a través de los mecanismos de deducción o proposición de la prueba y contraprueba. Continúa
la referida sentencia expresando que la efectiva actuación del contradictorio exige que sea posible para cada una de las
partes el ejercicio del derecho a la prueba, que se acrediten los hechos que emergen del contradictorio entre las partes y
que el convencimiento del juez se forme sobre la base del resultado de la actividad probatoria desarrollada por cada una
de ellas.
La respuesta jurisprudencial viene a reflejar buena parte de la preocupación doctrinaria en orden al papel
esencial que juega el contradictorio en la obtención de la sentencia justa, y su necesaria extensión a todas las clases de
procesos y, dentro de estos, a las diferentes etapas. Vid., en relación a la extensión del contradictorio como instancia de
debido proceso en los juicios sumarios italianos, especialmente, cuando se trata de actuaciones oficiosas: MONTESANO,
LUIGI: “‘Devuto processo’ su diritti incisi da giudizi camerale e sommari” en Rivista di Diritto Processuale, Nº4, 1989, pp.
915 a 948.
5 Vid., COMOGLIO, Riforme processuale e poteri del giudice…, cit., pp. 46 y 47; Id., “Giuridizione e processo nel
quatro delle garanzie costituzionale” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Nº4, 1994, pp. 175; TROCKER,
Processo civile e costituzione…, p. 510, quien afirma que la finalidad del derecho de acción y defensa es dar al
interesado la adecuada oportunidad de incidir sobre el desarrollo y éxito del juicio, para lo cual es evidente que el
concreto ejercicio de tales derechos esté esencialmente subordinado a la efectividad posibilidad de presentar ante el juez
la realidad del evento puesto como fundamento de la demanda o de la excepción, vale decir, a la posibilidad de servirse
del instrumento con el cual se verifican los datos: la prueba.
necesariamente que el sujeto que afirma ser titular de un derecho subjetivo e interés legítimo, el
poder de demostrar su calidad de tal, de manera que privarlo de tal posibilidad impediría de facto
gozar de aquella protección jurisdiccional asegurada en la Constitución6.
El encuadre jurídico realizado en el derecho italiano ha sido extrapolado con bastante éxito
al derecho español, a través de la cláusula final del Art. 24 de la Constitución española que prohíbe
la indefensión. De ahí se extrae la estrecha conexión que existe entre el derecho a la tutela judicial
efectiva y la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba al alcance del justiciable 7. Muy de
cerca de este postulado se afirma que son las partes las que mejor defienden sus intereses y, por
ende, el ordenamiento les adjudica a ellas el derecho a probar.
No obstante, cualquiera sea la situación y el encuadre jurídico que se le pueda dar al
derecho a la prueba, es indispensable definir sus contornos precisos y darle un contenido.
Nuestro ordenamiento constitucional no contempla de modo expreso un derecho a la
prueba, o derecho a probar, como sí se formula a nivel constitucional en otras latitudes 8. El Art. 19
Nº3 inciso 5º de la CPR santifica la idea del justo o debido proceso, imponiéndole al legislador la
necesidad de articular un procedimiento y una investigación racionales y justas. Según la doctrina
chilena más especializada nuestro constituyente no sólo exigió que la jurisdicción se actúe por medio
de un proceso –lo que implica el desarrollo procedimental en términos de dualidad, igualdad y
contradicción- sino que además respete ciertas garantías que permitan calificarlo de racional y
justo9.
No hay, por ende, un catálogo expreso de garantías que conformen una lista cerrada,
aunque sí es posible extraer un conjunto de garantías irreductibles que hacen de un proceso una
6 Vid., ANDOLINA Y VIGNERA, I fondamenti costituzionali della giustizia civile…, p. 105. Como indica CAPPELLETTI,
“Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano”…, p. 557, “la misma conexión entre alegación de
los hechos, como momento esencial del ejercicio de la acción y de la defensa, y la posibilidad de someter al juez los
elementos necesarios para demostrar el fundamento de las mismas alegaciones, hace patente el vínculo entre las
normas en materia de prueba y los derechos garantizados por el Art. 24 de la Constitución”.
7 Como la indica la STCE 19/2001, de 29 de enero: “Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos
hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba (SSTCE 89/1986, de 1 de julio, FJ 2; 50/1988, de 22
de marzo, FJ 3; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 y 221/1998, de 24 de noviembre, FJ
3), y con el derecho de defensa (art. 24.2 CE), del que es inseparable (SSTCE 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2;
1/1996, de 15 de enero, FJ 2 y 26/2000, de 31 de enero, FJ 2).”
8 Me refiero a la realidad española, donde el Art. 24.2 de la Constitución española de 1978 consagrada de
modo expreso “el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.”
9 Vid., BORDALÍ, “El debido proceso civil”…, p. 258. Con todo, puede verse el último trabajo del autor
denominado “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial” en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 38, N°2, pp. 311 a 337, en el cual se efectúa un exitoso esfuerzo para precisar
conceptualmente las aristas del derecho a la tutela judicial efectiva, de manera de separarlo con otros derechos.
herramienta racional y justa: juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho de defensa, el
derecho al juez imparcial, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a un proceso
público, el derecho a los recursos, etc.10
En consecuencia, puede afirmarse que el derecho a la prueba se muestra en nuestro
ordenamiento como una proyección del derecho de defensa y en tal sentido goza de pleno
reconocimiento implícito. Por ende, toda norma que pueda afectarle en su esencia debe ser
considerada ilegítima.
Con todo, la falta de un reconocimiento expreso del derecho a probar no constituye una
barrera para que pueda ser analizado y reconocido en el CPC. En efecto, si bien en el CPC no hay
ninguna disposición que haga referencia expresa al derecho a probar (aunque puede estimar
implícito en todo su articulado) sí hay normas que sancionan con nulidad la sentencia (casación en
la forma) que se dicta habiéndose omitido la práctica de diligencias probatorias y que puedan
generar indefensión (Art. 795 N° 5 CPC11), o bien cuando no se agregan los documentos
oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba (Art. 795 N°s 5 y 612).
Además hay normas que hacen referencia tangencial a la prueba de las partes: por ejemplo,
Art. 327 CPC cuando explica que dentro del término probatorio las partes deberán solicitar las
diligencias probatorias que no hubieren pedido con anterioridad; Art. 385 inciso 2° CPC respeto de la
prueba confesional, donde expresamente señala que pueden solicitarlo las partes; Art. 412 CPC
respecto de la prueba pericial, etc.
Estas disposiciones contemplan claras manifestaciones del derecho de defensa:
a).- Al determinar que el juez no puede omitir la práctica de diligencias probatorias, ya que
podría colocar a una de las partes en una situación de indefensión (Art. 346 CPC);
10 Ibíd. Estas garantías pueden considerarse mínimas y centrales dentro de todo proceso civil y su ausencia o
restricción injustificada permite calificar de ilegítimo al proceso concreto. Para un catálogo de garantías mínimas que
sirven de base, o al menos de parámetro comparativo, para el alcance del texto constitucional chileno, puede
consultarse: COUTURE, EDUARDO: “La garanzia costituzionale del ‘dovuto processo legale’” en Rivista di Diritto
Processuale, Vol. IX, Nº2, pp. 81 a 101 y PELLEGRINI GRINOVER, ADA: “Le garanzie del processo civile nella nuova
costituzione brasiliana” en Rivista di Diritto Processuale, Nº2, 1989, pp. 481 a 487.
11 Art. 795 (967). En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los
juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión
podría producir indefensión.
12 Art. 795 (967). En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los
juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:
5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;
6. La citación para alguna diligencia de prueba.
b).- Debe permitir que las partes puedan participar en contradicción en la práctica de los
medios de prueba, disponiendo la citación correspondiente con la debida antelación (Art. 324 CPC).
Es natural entender que el derecho a participar en la producción de la prueba comienza,
necesariamente, haciendo saber a las partes los antecedentes de la producción de esa prueba;
c).- Debe agregar los documentos que hayan sido aportados oportunamente por las partes;
En todo caso, el reconocimiento del derecho a la prueba no basta por sí solo si no se precisa
su contenido, única forma de establecer si el legislador o el juez, en algún caso concreto, lo
infringen. Además, perfiles sus aristas es un herramienta valiosa al momento de interpretar las
normas que regulan el derecho probatorio en nuestro ordenamiento procesal civil.
III.- Contenido del derecho a la prueba.
Según se ha dicho por la doctrina el derecho a la prueba está compuesto por un conjunto de
elementos, que si no son respetados por parte del legislador o del juez puede generar una lesión a la
garantía fundamental del debido proceso.
1.- El derecho a utilizar todos los medios de prueba de que se dispone para demostrar la
verdad de los hechos que fundan una determinada pretensión y resistencia13.
Este derecho importa, en términos genéricos, la posibilidad de impulsar una actividad
probatoria mediante la proposición de los medios de prueba14 e involucra en términos correlativos el
deber del juez de admitir toda la prueba pertinente, relevante e hipotéticamente idónea para aportar
elementos de juicio sobre los hechos que tienen ser probados15.
COMOGLIO, por su parte, destaca que la importancia crucial del “diritto a la prova” o “poter
provare” está en el reconocimiento de la posibilidad de que sean admitidos por el juez todos los
13
FERRER, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 54.
Vid., DIEZ-PICAZO, IGNACIO: Comentario a la Constitución Española de 1978, obra dirigida por Alzaga Villamil,
Tomo II, Edersa, Madrid, 1996-1999, p. 99. Diez-Picazo define el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
como “el derecho que ostenta todo justiciable en todo tipo de proceso a, cumplimiento la legalidad procesal reguladora
de la actividad probatoria, que se practiquen los medios de prueba que proponga o a que su falta de práctica derive de la
aplicación motivada y razonada de una causa legal.” Esta definición es, a mi entender, demasiado amplia –incluye la
admisión y práctica de la prueba- ya que se deriva de ella otras aristas del derecho a la prueba que no cuadran
estrictamente con el derecho a utilizar todos los medios de prueba. PICÓ I JUNOY integra como primer contenido esencial
del derecho a la prueba el derecho que posee todo litigante de utilizar los medios probatorios necesarios para formar la
convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido. PICÓ I JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, op.
cit., pp. 18 y 19, y ID: “El derecho a la prueba en el proceso civil y su nueva configuración legal” en Libro Homenaje al Dr.
D. Eduardo Font Serra, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Tomo I, Madrid, 2004, p. 885. En similar
sentido: CAPPELLETTI, “Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano”, op. cit., p. 558.
15 Vid., FERRER, “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”…, p. 28.
14
medios de prueba autorizados (y no prohibidos) por el sistema, y que sean relevantes para
demostrar los hechos deducidos en las respectivas pretensiones16.
Desde este punto de vista hay un principio indiscutido a nivel de la doctrina de que deben
ser admitidas todas las pruebas que sean potencialmente idóneas para aportar, directa o
indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que tienen que ser probados. Como
observa FERRER “el primer filtro, de orden epistemológico, prescribe la admisión de toda prueba que
aporte información relevante sobre los hechos que se juzgan”17. Este principio es muy relevante
dado que sirve de criterio de orientación para la prueba que debe ser admitida en el proceso.
Como todos derechos fundamentales, el derecho a probar no es absoluto; está sometido a
una serie de limitaciones que derivan de la función misma de la prueba, o de algunas restricciones
impuestas por el legislador18. Esto es lo que se conoce como –límites intrínsecos- o a ciertos
requisitos legales de proposición de la prueba– que serían límites externos-19. En consecuencia, si la
denegación de un medio de prueba se produce en razón de algunas de estas causas, no hay lesión
al derecho a la prueba como tampoco que se produce una situación de indefensión 20.
De esta forma, es posible distinguir:
1.1.- Límites intrínsecos del derecho a aportar todos los medios de prueba:
Un punto clave en la manifestación de este elemento del derecho a la prueba es la
necesidad de que se trate de medios relevantes, esto es, útiles y pertinentes. TROCKER manifiesta
que las partes tienen el derecho constitucionalmente garantizado de que se integre al proceso la
prueba indicada y propuesta que presente una efectiva relevancia y utilidad para la resolución de la
controversia y la correspondiente obligación del juez de dar ingreso a tales medios de prueba21. La
16
Cfr., COMOGLIO, “Giuridizione e processo nel quatro delle garanzie costituzionale”, op. cit., pp. 1075 y 1076.
FERRER, Jordi, La valoración racional de la prueba…p. 42.
18 Por lo menos en el ámbito del derecho español la Jurisprudencia del TCE ha sido bastante uniforme a la
hora de sustentar la tesis de que el derecho a utilizar todos los medios de prueba no tiene un carácter absoluto. Baste
consultar la STCE 22/1990, de 15 de febrero, donde se expresa “…el derecho al empleo de los medios de prueba
pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado (…) ni desapodera al juez de su derecho a enjuiciar la
pertinencia para la solución del asunto de las pruebas que se solicitan y ordenar la forma en que deben ser practicadas.”
Pueden consultarse las sentencia transcritas por MONTERO, La prueba en el Proceso Civil, op. cit., pp. 149 y 150.
19 Vid., sobre la distinción, PICÓ I JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, op. cit., pp. 39 y siguientes.
20 CARRERAS DEL RINCÓN, Comentarios a la doctrina procesal civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo. El artículo 24 de la Constitución Española. Los derechos fundamentales del justiciable, op. cit., p. 298. GIMENO,
Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 398, por su parte, es tajante en afirmar, al hilo de la jurisprudencia constitucional, que
la consagración constitucional de un derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de la
posibilidad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relación al thema decidendi, por lo que no se configura un
“derecho absoluto e incondicionado” de las partes a que se practiquen todas las pruebas.
21 Cfr., TROCKER, Processo civile e costituzione, op. cit., p. 520. En similar sentido: ANDOLINA y VIGNERA, I
fondamenti costituzionali della giustizia civile, op. cit., p. 106, quienes afirman que el ordenamiento jurídico debe permitir
17
Jurisprudencia del TCE junto con definir el derecho a la prueba como “el poder jurídico que se
reconoce a quien interviene como litigante en un proceso a provocar la actividad procesal necesaria
para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos
relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso” 22, coloca a éste como una
manifestación del derecho de defensa. Además ha perfilado con abundantes pronunciamientos los
contornos específicos del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, legitimando a
nivel constitucional la exigencia de pertinencia y relevancia de las pruebas propuestas por las partes,
y al mismo tiempo, fijándolos como criterios para la función selectora del juez en la admisión de la
prueba23.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han empleado una diversidad terminológica para
referirse a la prueba que puede proponerse y practicarse en juicio; se habla de prueba relevante,
permitente, prueba útil, necesaria, etc. Para nosotros bajo el término genérico “prueba relevante”,
entenderemos tanto a la prueba útil, como a la pertinente.
Hay cierta unanimidad en entender que la pertinencia de un medio de prueba mira más bien
a la pertinencia del hecho necesitado de actividad probatoria. Como indica MONTERO AROCA la
pertinencia viene referida “no tanto al medio de prueba en sí mismo considerado y entendido como
actividad, cuanto al hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto y exige que ese
hecho tenga relación con el objeto del proceso”24. Si bien lo que se declara impertinente es el medio
de prueba, para efectuar dicho juicio es necesario determinar el hecho o hechos que se pretenden
probar, esto es, si forman parte del objeto de prueba. Si tales hechos no forman parte del pleito, por
simple lógica, debe declararse la inadmisibilidad del medio de prueba. Este criterio se encuentra
a la parte probar las propias razones con cualquier medio útil a tal finalidad; en consecuencia, en el sistema procesal
debe considerarse vigente “il principio generale della libertà di prova” en virtud del cual tienen que admitirse, practicarse y
valorarse (por medio del juez) todos los medios de prueba.
22 Vid., por todas: STCE 19/2001, de 29 de enero; STCE 246/2000, de 16 de octubre; STCE 37/2000, de 14 de
febrero y ATCE 115/2000, de 14 de junio. En otra STCE 147/1987, de 25 de septiembre, se ha dicho que el derecho a
utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la propia defensa “consiste en que las pruebas pertinentes sean
admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo e incluso prefiriéndose el exceso en la
admisión a la postura restrictiva.” En mismo sentido: STCE, 87/1992, de 8 de junio.
23 El poder-deber del juez de seleccionar las pruebas en razón a criterios de utilidad, legalidad y pertinencia
será objeto de un análisis más detallado en los próximos epígrafes. Con todo, debo adelantar que, a mi parecer, en
aquella potestad debería radicar la discusión entre poder del juez y derecho a la prueba de las partes.
24 MONTERO, La Prueba en el Proceso Civil, op. cit., p. 165. Vid., también: GESTO, La pertinencia y utilidad de
las pruebas, op.cit., p. 43 y siguientes, quien establece una serie de condiciones generales (relación entre el hecho a
probar y el proceso, y discrepancia del hecho) y condiciones específicas (que el hecho sea fundamental, que el hecho
sea controvertido, y que el hecho sea pertinente). También sobre la pertinencia véase: GARCIMARTÍN, REGINA: El objeto
de la prueba en el Proceso Civil, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, p. 158. Vid., DÍAZ, La prueba en la nueva ley de
enjuiciamiento civil, op. cit., p. 56, quien indica que “son impertinentes, por tanto, las pruebas que no conducen a la
justificación de los hechos de que nacen los derechos que las partes afirman ser titulares.”
especialmente previsto en el ordenamiento procesal español, donde el Art. 283.1, en términos
negativos, determina que la prueba impertinente es aquella que “no guarda relación con lo que sea
objeto del proceso”25.
Por su parte, el criterio de utilidad de la prueba no mira al hecho a probar sino más bien a la
capacidad del medio para lograr la certeza del hecho.26 En este sentido, MONTERO AROCA27 reconoce
que existen dos tipos de razones para determinar cuándo un medio de prueba es inútil:
a).- En primer lugar, cuando el medio probatorio no es adecuado para verificar las
afirmaciones de hecho. Así, por ejemplo, quien pide un reconocimiento judicial para acreditar la
resistencia de unos materiales no puede pretender la admisión de tal medio de prueba que resulta
claramente inadecuado. En este caso, el criterio judicial que debe gobernar el juicio de utilidad
probatoria es la idoneidad del medio de prueba para acreditar el hecho. Se trata de evaluar la
idoneidad abstracta del medio de prueba para arrojar elementos de juicio, es decir, que tenga la
capacidad abstracta de influir en la determinación de los hechos28. Tiene que existir una relación de
medio a fin29.
Aquí el juez aplica una regla de la experiencia para conjeturar razonablemente si el medio
de prueba propuesto logrará el resultado deseado en relación al hecho que se desea probar. O más
fácilmente, como lo indica DE LA OLIVA, por prueba inútil “se debe entender aquélla que, según la
experiencia, cabe razonablemente conjeturar que no logrará el resultado apetecido, pues existe
inadecuación de medio a fin.”30
25
Explica LÓPEZ, Disposiciones generales sobre la prueba, op. cit., p. 87, que este criterio legal viene a
positivizar lo que la doctrina y jurisprudencia venían diciendo hace bastante tiempo.
26 CORTÉS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 244, entiende por prueba inútil a aquella que recayendo sobre los
hechos objeto de la controversia, su práctica no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos. Esta definición, sin
embargo, no es precisa, dado que parece mirar más que a la idoneidad del medio de prueba al resultado de una prueba
ya rendida.
27 MONTERO, La Prueba en el Proceso Civil, op. cit., pp. 170 y 171.
28 Vid., GESTO, La pertinencia y utilidad de las pruebas, op. cit., p. 33. Schonke señala que falta la finalidad de
una prueba cuando el medio es inadecuada para el fin probatorio, criterio éste que puede ser perfectamente utilizado
para medir la utilidad de la prueba. Cfr., SCHONKE, “El ámbito de la práctica de la prueba en el proceso civil”, op. cit., p. 9.
29 Vid., PICÓ I JUNOY, “La Prueba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, op. cit., p. 1828. En este
mismo trabajo Picó i Junoy postula que la prueba inútil no sería más que un caso específico de prueba impertinente, ya
que esta se caracteriza, entre otros extremos, por no ser apta para formar la definitiva convicción del tribunal. También,
en el mismo sentido pero hablando de la inutilidad de la prueba: LÓPEZ, Disposiciones generales sobre la prueba, op. cit.,
p. 88.
30 DE LA OLIVA, Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, op. cit., p. 324. ORTELLS, Derecho Procesal
Civil, op. cit., p. 358, resalta que un medio de prueba es inútil cuando con seguridad no se podrá alcanzar el fin que con
él se persigue.
DÍAZ FUENTES, añade otras causas para entender que un medio de prueba es inútil. Explica
que un medio de prueba es inútil cuando en ningún caso puede contribuir a esclarecer los hechos
controvertidos, ya sea porque no es necesaria la prueba (un medio de prueba que está destinado a
producir elementos de juicio sobre hechos notorios o de hechos admitidos), sea porque el hecho
está asegurado por otras probanzas, o es determinado en virtud de una presunción legal absoluta 31.
b).- El segundo caso de inutilidad de la prueba sería la prueba superflua 32. Hay prueba
superflua en algunos de los supuestos que indica DÍAZ FUENTES: cuando el hecho está acreditado
por medio de una presunción legal absoluta o cuando se trata de hechos notorios o de público
conocimiento33. Tampoco puede confundirse la prueba superflua con la prueba sobreabundante. El
concepto prueba superflua es mucho más amplio, ya que incluye situaciones donde la parte
desarrolla una actividad probatoria completamente mesurada pero inconducente; se trata de hechos
que pueden considerarse exentos de prueba. En cambio, la prueba sobreabundante (que también
puede ser superflua) atañe a las hipótesis en que la parte aporta en forma desproporcionada medios
de prueba para acreditar un hecho que es controvertido y pertinente, y que efectivamente está
necesitado de prueba. Cuando hay prueba sobreabundante los litigantes, a la luz de los medios de
prueba ofrecidos, desarrollan un esfuerzo probatorio que sobrepasa lo razonable y necesario para
satisfacer el estándar de prueba34.
Con todo, el juicio sobre el carácter superfluo de una prueba suele arrojar algunas dudas
sobre su legitimidad constitucional, por cuanto la determinación por parte del juez puede significar un
adelanto a la valoración de la prueba.
Siguiendo a PICÓ I JUNOY35, es necesario establecer tres prevenciones respecto a la utilidad
de la prueba. En primer lugar, no debe equipararse la utilidad de la prueba con su eventual eficacia.
Esto implica que el juez no puede rechazar un medio de prueba por considerar que no vaya a dar el
31
Cfr., DÍAZ, La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., p. 57.
La Prueba en el Proceso Civil, op. cit., p. 171.
33 SCHONKE, “El ámbito de la práctica de la prueba en el proceso civil”, op. cit., p. 10, expresa que una prueba
es superflua cuando los hechos que se tratan de probar son notorios o faltos de trascendencia o han sido ya
comprobados o bien admitidos como ciertos.
34 Con todo, el juicio sobre el carácter superfluo de una prueba suele arrojar algunas dudas sobre su
legitimidad constitucional, por cuanto la determinación por parte del juez puede significar adelantarse a la valoración de
la prueba. Vid., CAPONI y PROTO, Lineamenti di Diritto Processuale Civile, op. cit., p. 100. Algo de cierto hay en todo esto.
Cuando el juez rechaza una prueba por considerarla superflua puede estar al mismo tiempo estimando que la prueba
para acreditar el presupuesto de hecho es suficiente y que debe estimarse acreditado, por ende, la prueba es superflua.
35 Cfr., PICÓ I JUNOY, JOAN: “El derecho a la prueba en el proceso civil y su nueva configuración legal” en Libro
Homenaje al Dr. D. Eduardo Font Serra, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Tomo I, Madrid, 2004, pp.
892 a 894, y también: “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, op. cit., pp. 47 a 49.
32 MONTERO,
resultado querido por la parte, ya que tal juicio significa un prejuzgamiento de su eficacia, la que sólo
puede obtenerse una vez practicada. Además permitir al juez que haga uso de un criterio de eficacia
sería colocar a la parte perjudicada en situación de indefensión. En segundo lugar, tampoco debe
confundirse la utilidad con la abundancia, y denegar la práctica de una prueba cuando el juez
entiende que existe material probatorio suficiente para respaldar un hecho. Explica PICÓ I JUNOY, que
la calidad de la prueba no puede verse afectada por la cantidad de prueba; por consiguiente, si se
trata de prueba pertinente y útil debe practicarse al margen de las demás pruebas que se rindan en
el proceso36. Lo contrario, podría significar un prejuzgamiento del resultado probatorio y, por sobre
todo, un desconocimiento del carácter fundamental del derecho a la prueba. En último lugar, la
utilidad de la prueba tampoco va en función a las reglas de la carga de la prueba; el juez no puede
rechazar la práctica de una prueba fundamentando que corresponde a la otra parte la prueba del
hecho que se pretende establecer37.
Para cumplir esta finalidad, y controlar la efectiva relación de pertinencia y utilidad, la
oralidad y la inmediación son excelentes herramientas, ya que permiten al tribunal requerir del
litigante todos datos necesarios para precisar qué hecho o hechos se pretenden probar con el
concreto medio propuesto, para así evaluar tanto la pertinencia como la utilidad de los mismos 38.
Como se puede apreciar en nuestro derecho, al estar anclado en la escritura, no existe una etapa
previa de admisión de los medios de prueba, siendo frecuente encontrar expedientes plagadas de
medios de prueba inconducentes.
Este poder reconocido al juez para admitir o inadmitir los medios de prueba propuestos por
las partes constituye una regulación al derecho fundamental de defensa en su manifestación
específica de la utilización de todos los medios de prueba. Como lo explica DE STEFANO, un juicio
preventivo acerca de la relevancia y admisibilidad de la prueba es compatible con el derecho a la
prueba, porque la necesidad de un criterio de selección preventiva deriva de evidentes exigencias de
racionalidad y economía de la actividad procesal que ningún ordenamiento puede ignorar39.
36 PICÓ I JUNOY, “El derecho a la prueba en el proceso civil y su nueva configuración legal”, op. cit., p. 893. Para
Gimeno Sendra un excesivo número de medios iguales puede ser denotativo de prueba inútil. Cfr., GIMENO, Derecho
Procesal Civil, op. cit., p. 399.
37 Ibíd., pp. 893 y 894. Para un análisis más extenso y detallado del juicio de relevancia, en especial, de la
imposibilidad de considerar los posibles resultados probatorios como criterios de relevancia de la prueba, puede verse:
TARUFFO, Il giudizio di relevanza nel processo civile, op. cit., pp. 11 y siguientes.
38 Esta finalidad es la que Abel Lluch denomina tan sutilmente “el juego de la oralidad en la proposición y
admisión de los medios de prueba.” Cfr., ABEL, “Diez reflexiones en torno al juicio de admisión o inadmisión de los
medios de prueba en el proceso civil”, op. cit., p. 970.
39 DE STEFANO, FRANCO: L`istruzione della causa nel nuovo processo civile, Cedam, Milán, 1999, p. 283.
1.2.- Límites extrínsecos del derecho a aportar todos los medios de prueba:
Cuando hacemos referencia a los límites extrínsecos de la prueba inmediatamente
relacionamos a la ley como reguladora de la admisibilidad de los medios de prueba. No basta que un
medio de prueba proporcione información útil o relevante para la determinación verdadera de los
hechos, sino además es fundamental que resulte jurídicamente admisible. Es posible que un
determinado medio de prueba resulte excluido por razones jurídicas, es decir, una determinada
norma jurídica prohíbe su admisión40. En sencilla palabras, y siguiendo a CONTE, el juicio de
admisibilidad se refiere a si un determinado medio de prueba es permitido por la ley en relación al
objeto del juicio y a la cualidad de las partes41.
Ahora bien, las razones que llevan a un determinado ordenamiento a excluir ciertos medios
de prueba pueden ser diversas: en algunos casos se trata de prueba de bajo grado epistémico,
como sucede en nuestro ordenamiento con la exclusión de la prueba de testigos respecto de los
actos y contratos que deben constar por escrito (Art. 1708 CC). También es posible, aunque
difícilmente transportable a nuestro derecho actual, que la exclusión resulte de razones de economía
procesal, con el objeto de evitar posibles demoras y pérdida de dinero en la producción de la
prueba42. Estas exclusiones son frecuentes en ordenamientos más modernos, donde el legislador
contempla expresamente la imposibilidad de producir prueba sobreabundante o superflua.
Con todo, hay que tener presente que parte de la doctrina ha dicho que el legislador no
podría, en principio, establecer limitaciones al derecho a la prueba que no resulten justificadas en la
protección de otros derechos fundamentales43. Como se dijo en nuestro ordenamiento encontramos
una serie de limitaciones a los medios de prueba que pueden utilizarse, principalmente con la
exigencia de ciertas formalidades de prueba. También caben en esta categoría las presunciones de
derecho que pueden considerarse contrarias al derecho a la prueba puesto que no admiten actividad
probatoria contraria, estableciendo limitaciones a la libre utilización de los medios de prueba44. En un
sentido más amplio también podrían cuestionarse las tachas a los testigos, dado que éstas impiden
al tribunal considerar el testimonio de ciertas personas por presumirse que carecen de la debida
imparcialidad.
40
Taruffo, La prueba, p. 41.
Cfr., CONTE, Le prove civili, op. cit., p. 70.
42 Ibíd., p. 50.
43 FERRER, Jordi, La valoración racional de la prueba…p. 55.
44 Ibídem.
41
En conclusión, creo que las limitaciones deben ser analizadas caso por caso con el objeto
de encontrar una justificación razonable que permita su compatibilidad con el derecho a la prueba.
En otros casos, la exclusión como límite extrínseco de la prueba deriva de la necesidad de
proteger ciertos valores o derechos fundamentales como la vida privada, el honor de las personas o
su propiedad45. El proceso, como ejercicio de la jurisdicción, está siempre subordinado al respeto
total de los derechos fundamentales y, en este sentido, debe rechazar toda actividad que suponga
una lesión a los mismos. Se podría apreciar que la prueba ilícita constituye una lesión al derecho de
defensa. De esta forma, una prueba puede considerarse lícita “cuando no existe infracción de
derechos fundamentales ni en la obtención pre procesal de la fuente probatoria, ni durante la
práctica del concreto medio de prueba”46.
En realidad el juicio de admisibilidad jurídica no es más que un pronunciamiento acerca de la
legalidad de la prueba, juicio cuyo propósito es determinar caso por caso si la ley ha excluido la
eficacia de un determinado medio de prueba47, ya sea por estar expresamente excluido por el
legislador, o bien, un sin estar excluido ha sido obtenido con infracción a los derechos y valores
fundamentales.
1.3.- ¿Existe una etapa de admisibilidad probatoria en nuestro CPC?
Tal como lo hemos adelantado en nuestro ordenamiento nacional no existe una etapa previa
de admisibilidad de los medios de prueba que las partes pretenden hacer valer en juicio, por lo que,
en principio, son producidos todos sea constituidos o por constituir. Quizá las excepciones más
poderosas se ventilan en materia de prueba pericial y prueba de inspección personal del tribunal, en
que el tribunal suele efectuar un discernimiento anterior a la producción de la prueba. En el primer
caso para determinar si existen hechos que requieren del conocimiento de alguna ciencia o arte (Art.
411 N°1 CPC), y en el segundo, para definir si resulta necesaria la producción de la prueba para la
determinación del hecho (Art. 403 CPC).
No obstante, la inexistencia de una etapa previa no significa que el juez no realice un control
de admisibilidad de los medios de prueba, puesto que efectivamente lo hace pero en la sentencia
definitiva confundido con la valoración. Es en la valoración de la prueba en que suele definir qué
45 Vid., DE STEFANO, L`istruzione della causa nel nuovo processo civile, op. cit., p. 290. Esta temática será
analizada con mayor detalle más adelante.
46 PICÓ I JUNOY, “La Prueba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, op. cit., p. 1829. Sobre la prueba
ilícita puede verse: ARMENTA-DEU, TERESA: “La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba
ilícita)” en Revista de Derecho Procesal, Nº1, 2007, pp. 7 a 43.
47 COMOGLIO, Le prove civile, op. cit., p. 123.
medios son inútiles, poco irrelevantes o sobreabundantes, confundiendo dos etapas en el
procedimiento probatorio: la admisibilidad y la valoración de la prueba.
Desde luego que esta realidad ha producido que los procesos civiles se llenen de material
probatorio poco pertinente e irrelevante, abultando la desmesuradamente la carga de trabajos de los
tribunales de justicia.
2.- El segundo elemento del derecho a la prueba es que las pruebas ofrecidas y admitidas
por el tribunal sean efectivamente practicadas.
No es suficiente la pura posibilidad de ofrecer los medios de prueba. Es necesario además
que las partes puedan tener la posibilidad real de que la prueba ofrecida sea efectivamente
practicada. Esta vertiente es especialmente aplicable a los medios de prueba por constituir, es decir,
aquellos en que es necesario producir en juicio (testimonial, pericial, inspección personal del
tribunal); distinto es respecto de los medios constituidos, puesto que es a las partes a las que les
corresponde cumplir con las cargas procesales correspondientes.
En este sentido puede decirse que la inejecución de una prueba por causas que no
empecen a las partes puede equivaler a la inadmisión de la misma. En un sentido amplio esta
vertiente también considera la posibilidad de participar activamente en la práctica de la prueba. Así
lo dispone nuestro CPC respecto a la testimonial, pericial, inspección personal, y confesional. No
puede el juez privar a las partes de la posibilidad de participar de la práctica de la prueba. Así se
dispone en el Art. 795 N° 6 CPC, respecto a la citación a la práctica de la prueba.
Cabe añadir que nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de abrir términos
probatorios especiales cuando la práctica de un medio de prueba se ve frustrada a causa de algún
entorpecimiento que no sea imputable a alguna de las partes (Art. 339 inciso 2° CPC). Esta
disposición está inspirada en el respeto que debe existir del derecho de defensa, el que se vería
claramente lesionado si el legislador no crease las herramientas para practicar la prueba que han
previamente ofrecido.
3.- El tercer elemento del derecho a la prueba es la valoración racional de las pruebas
practicadas48.
48
FERRER, “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”, op. cit., p. 28. He subrayado el
calificativo “valoración racional” dado que la doctrina mayoritaria (DIEZ-PICAZO, Comentario a la Constitución Española de
1978, op. cit., p. 99; PICÓ I JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, op. cit., pp. 20, 21 y 22; CARRERAS DEL
RINCÓN, JORGE: Comentarios a la doctrina procesal civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El artículo 24
de la Constitución Española. Los derechos fundamentales del justiciable, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 297; SEOANE, La
Prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. op. cit., p. 278), sólo contempla como garantía a la “valoración” de la
En un sistema legal o tasado como el nuestro pareciera ser que el resultado de la prueba
sigue el mismo camino que la aplicación del Derecho; corresponde a los jueces aplicar la norma
jurídica que indica el valor probatorio al medio de prueba concreto. Pero ello es solo aparente,
puesto que, como lo diremos, nuestro CPC confiere ciertos espacios de libertad para la valoración
de la prueba donde el juez tiene efectuar un juicio racional para definir la probabilidad de la
existencia de un hecho. Esto ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia al indicar que
“en lo que respecta a la prueba de testigos, los artículos 384 y 428 del Código de Procedimiento Civil
sobre apreciación de la fuerza probatoria de sus declaraciones y apreciación comparativa de dos o
más medios de prueba contradictorios, se insertan en un marco de pautas o principios generales
para los jueces en orden a apreciar racionalmente el merito probatorio y comparativo de las
declaraciones de testigos, lo que excluye el control del recurso de casación en el fondo”49
Esta manifestación, según Ferrer, tiene una doble vertiente: por una parte, que el juez tome
en consideración todas las pruebas al momento de justificar su decisión, no pudiendo ignorar
algunos, o efectuar valoraciones en globo o conjunto como una forma de evitar la valoración
concreta50. Por otro lado, es necesario que el juez efectúe una valoración individual y conjunta de
todos los medios de prueba.
4.- En último lugar, como cuarto elemento de este derecho a la prueba, es la motivación de
los distintos elementos probatorios.
Uno de los pilares sobre los cuales descansa el ordenamiento procesal moderno es la
motivación de las sentencias. Constituye una garantía que posibilita la actuación de las demás
garantías fundamentales, especialmente de la imparcialidad y la estricta sujeción del juez a la ley; a
la vez, permite descartar cualquier arbitrariedad e irracionalidad en la decisión judicial 51. En este
sentido, se dice que de nada serviría establecer un estatuto de garantías fundamentales si a los
jueces no les obliga a fundamentar sus decisiones, a explicar porqué razón deciden escoger la regla
de derecho aplicada, o por qué razón tal o cual medio de prueba reafirma la existencia de un hecho.
prueba sin ningún tipo de exigencia adicional. Esto significa que cumplirían, de acuerdo a estos autores, los estándares
constitucionales de valoración de la prueba los mecanismos subjetivistas o también llamados modelos de la íntima
convicción de los hechos, lo que, a mi entender, y según trataré más adelante, resulta francamente inadmisible en un
proceso basado en decisiones racionales.
49 C. Suprema, 14 de abril de 2011, MJCH_MJJ27068 | ROL: 4667-09, MJJ27068.
50 Ferrer, Jordi, La valoración racional de la prueba, op. cit., p. 56.
51 Garberí, José, Constitución y Derecho Procesal, cit., p. 164.
La motivación tiene, por tanto, una función endoprocesal de extrema importancia dado que
facilita la identificación de los errores en que haya incurrido el juez para efectos de su impugnación52.
Para las partes resulta esencial que la sentencia venga completamente motivada en todos sus
extremos, y en lo que nos interesa, en el plano de la aplicación del derecho53”.
En este sentido se puede decir que la motivación “consiste precisamente en un discurso
justificativo en que el juez enuncia y desarrolla las ‘buenas razones’ que fundamentan la legitimidad
y la racionalidad de la decisión”54. La motivación corresponde, esencialmente, a un discurso
justificativo estructurado sobre explicaciones racionales, esto es, el juez debe articular en la
sentencia un conjunto de razones posibles de ser compartidas por los distintos sujetos que
participan en el desarrollo del proceso y que tiendan a justificar su decisión.
La doctrina ha precisado que no basta con cualquier motivación; para que cumpla su función
es indispensable que sea completa, esto es, abarcar todos los aspectos fácticos y jurídicos de la
decisión. Mediante este principio es exigible que la sentencia se haga cargo de todos los extremos
que fueron objeto de la controversia, “dado que solo bajo esta condición se puede decir que la
motivación es idónea para hacer posible el control sobre las razones que sustenta la validez y la
aceptabilidad racional de la decisión”55. De otra forma, sería imposible para el ciudadano efectuar un
control acerca de las razones que sustentan la decisión estatal y definir su aceptación. En el ámbito
específico de la prueba, se trata de obtener una decisión sobre las cuestiones de hecho que sea
suficiente y expresamente justificada.
Si bien nuestro ordenamiento determina el valor de cada medio de prueba siempre es
necesario que el juez explique y justifique el valor que se da a cada medio de prueba en particular, y
por sobre todo, que permita explicitar las razones que justifican la decisión sobre los hechos.
La jurisprudencia se ha pronunciado indicando: “las partes tienen derecho para exigir que se
tomen en consideración y aprecio todos los medios probatorios señalados por la ley que se hayan
hecho valer en el juicio56,” o bien ha indicado que “la aplicación de las prescripciones del artículo
170, Nº 4 del Código de Procedimiento Civil y de los Nºs 5, 6, 7 y 8 del Auto Acordado de la Corte
Suprema de 30 de septiembre de 1920, impone a los falladores la obligación de analizar y ponderar
52
Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia civil, cit., p. 518.
Pero lo realmente importante es, como indica la doctrina, que “mediante la motivación, en efecto, que se
hace posible controlar si en cada caso se han cumplido efectivamente principios como el de legalidad o los atinentes al
‘debido proceso’. Taruffo, Michele, Páginas sobre justicia civil, cit., p. 520.
54 Ibíd., p. 520.
55 Ibídem.
56 C. Suprema, 28 agosto 1919. R., t.17, sec.1º, p. 444.
53
debidamente las probanzas producidas por las partes, para luego pasar a establecer los hechos
sobre que versa la cuestión controvertida y que resulten acreditados con arreglo a la ley, y entrar, en
seguida, a determinar si tales hechos comprobados justifican o no la procedencia de la acción
ejercitada y llegar, de este modo, a la conclusión final conducente a la aceptación o al rechazo de la
demanda57.”
Si bien es posible entender que esta obligación forma parte del derecho a la prueba, es
común observar que en la práctica judicial esta obligación no se cumple. Por dos razones: en primer
lugar, porque la admisión de la prueba no existe como trámite especialmente previsto en el CPC, por
tanto, el juez se encuentra con un cúmulo de pruebas que muchas veces no tienen relación directa
con el juicio, y que no están en condiciones de analizar en forma pormenorizada; en segundo lugar,
porque el único recurso que puede atacar la falta de valoración de la sentencia es el de casación en
la forma, y este procede cuando el vicio influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, es
decir, cuando la omisión de la motivación de la prueba tiene la capacidad de influir en lo sustantivo
de la decisión. En consecuencia, los casos en quela motivación es insuficiente, pero no alcanza a
repercutir en lo dispositivo, se estima que ese fallo está ajustado al ordenamiento.
IV.- CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA PRUEBA JUDICIAL
El concepto de prueba en general y prueba judicial en particular han sido arduamente
discutidos en la doctrina comparada, al extremo de no haber hoy en día un consenso acerca de qué
debe entenderse por prueba judicial. Se trata de una discusión de larga data en el Derecho Procesal,
y que seguramente nunca se encontrará un consenso a nivel de la doctrina. Con todo, entiendo que
la determinación del concepto de prueba va íntimamente ligada a la concepción que se tenga
respecto de la prueba. Por eso, concepto y finalidad de la prueba van de la mano.
1.- Prueba como mecanismo de fijación de hechos
Aquí se dice que la prueba tiene por finalidad fijar hechos controvertidos conforme a lo
dispuesto en la ley. El ordenamiento dispone de unos mecanismos que le sirven al juez para llegar a
la fijación de los hechos, por ende, la actividad probatoria no sería otra cosa que una actividad
reglada de fijación de un dato fáctico. Quizá el único autor que sustentó en plenitud esta función fue
CARNELUTTI, para quien el proceso no puede tener jamás una función epistemológica sino que debe
tender “a la fijación formal de los hechos”58.
57
C. Suprema, 26 abril 1954. R., t. 51, sec.1º, p.168.
La prueba civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 20 y siguientes.
58 CARNELUTTI, FRANCESCO:
Esta concepción de la prueba es claramente insatisfactoria, porque carece de un contenido
real y confunde la actividad probatoria con el resultado. En este sentido, la prueba, cualquiera sea su
naturaleza, termina indefectiblemente fijando un hecho, sea positiva o negativamente. Por ende,
sustentar que la prueba tiene por objeto fijar un hecho es tan poco significativa como decir que la
prueba tiene por objeto “probar” un hecho.
FERRER critica esta vertiente porque no difiere tanto de aquella que piensa que en el proceso
civil se obtiene una “verdad formal” (concepción superada hace bastante tiempo), y peor aún,
supone una visión no racional de la prueba, de acuerdo a la cual está probado aquello que el juez
dice o cree que está probado59. En este aspecto, no cabe sino que reconocerle a decisión judicial un
carácter infalible de juicio jurídico definitivo.
2.- Prueba como manera de lograr la convicción sicológica del juzgador
Para esta concepción la prueba “es el conjunto de operaciones por medio de las que se trata
de obtener el convencimiento del juez respecto a unos datos procesales determinados” 60. Esta
corriente doctrinal es la que cuenta con más adeptos en el ámbito del Derecho Procesal Civil61.
59
Cfr., FERRER BELTRÁN, JORDI: Prueba y verdad en el Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 65 y
66. GUASP y ARAGONESES, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 344, critican esta tesis entendiendo que hace de la prueba
una institución artificial.
60 FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 27.
61 Entienden que la función de la prueba es el convencimiento del juez: BONET NAVARRO, ANGEL: “Voz ‘Prueba’
(Derecho Procesal)” en Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo IV, Civitas, Madrid, 1995, p. 5362; FURNO, CARLO: Teoría de
la prueba legal, traducción de Sergio González Collado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 21, donde
afirma “la prueba sirve para convencer al juez de la certeza de los hechos que son fundamento de la relación o del
estado jurídico litigioso.” Para Furno la convicción es la medida sicológica de la certeza que es de máxima importancia
cuando se trata de alcanzar la certeza histórica, puesto que históricamente no tenemos otra posibilidad de estar
convencidos respecto a una circunstancia de hecho. Así también: ARAZI, ROLAND: La prueba en el proceso civil, Teoría y
práctica, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1986, p. 29, quien define la prueba como “el conjunto de reglas (…) de los
diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso.”
SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL: “Reflexiones sobre una reciente concepción probatoria” en Estudios de Derecho Procesal,
Ariel, Barcelona, 1969, p. 376; CORTÉS, Derecho Procesal Civil, Parte general, op. cit., p. 183, donde define la prueba
“como la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman como existentes en
la realidad.” GIMENO, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 391, quien entiende que la finalidad de la prueba es convencer al
juzgador sobre la verdad de los hechos controvertidos; COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, op. cit., p.
218, destaca que “mirada desde el punto de vista de las partes, la prueba es, además, una forma de crear la convicción
del magistrado.” GRASSELLI, GIORGIO: L`istruzione probatoria nel proceso civile riformato, Cedam, Padova, 2000, p. 3, que
defina la prueba como “los instrumentos procesales por medio de los cuales el juez forma su convencimiento acerca de
la verdad o no de un hecho afirmado por las partes.” DE SANTO, VÍCTOR: La prueba judicial. Teoría y práctica, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 29, quien entiende a la prueba como “convicción judicial.” También comulga con
esta concepción subjetivista de la prueba: GUASP, JAIME: La prueba en el proceso civil español. Principios fundamentales,
Impresa La Cruz, Oviedo, 1945, p. 7, donde asegura que la finalidad de la prueba es lograr la convicción sicológica del
juzgador. Ortells Ramos define la prueba como “la actividad para convencer al juez del ajuste de la realidad de las
afirmaciones de las partes o para fijarlas formalmente a los efectos de la resolución sobre el objeto del proceso.”
ORTELLS, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 345. MONTELEONE, GIROLAMO: “Limiti alla prova di ufficio nel processo civile
Según esta vertiente la prueba no tiene por objeto suministrar información al juez sobre unos
datos para que sean comparados con las alegaciones de las partes sino que buscar convencer
sicológicamente al juez que un hecho es cierto. Así, esta vertiente puede denominarse persuasiva y
se caracteriza por dar a la prueba una función de mero convencimiento del juez, que no serviría para
establecer la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. “La prueba no proporcionaría
informaciones sino elementos de persuasión. En el juicio, por tanto, no se llegan a conocer los
hechos: todo concluye y se agota en el plano de los discursos y las narraciones que versan sobre el
proceso, de manera que se puede definir como verdadero aquel enunciado de cuya verdad el juez
esté persuadido, pero sólo en función del hecho que el juez está persuadido de ello y afirma que lo
está”62. La prueba, en este sentido, sería un instrumento retórico utilizado por las partes para mover
el ánimo del juez hacia una determinada tesis procesal63. En el proceso no habría más que un juego
retórico que agota complemente el ámbito del razonamiento jurídico: toda expresión judicial estaría
destinada a convencer; las partes al juez y el juez al auditorio al que se destina su decisión sobre los
hechos.
En Chile, cierta parte de la doctrina también ha sustentado que lo que se persigue a través
de la prueba no es otra cosa que la convicción psicológica del juez respecto de la verdad o certeza
de los hechos afirmados por las partes. La finalidad de la prueba civil no en la obtención de una
aproximación a la verdad histórica o en la realidad material de los hechos, sino en la obtención de la
convicción subjetiva que el juzgador logre formarse una vez practicadas las pruebas64. Con todo, hay
(cenni di diritto comparato e sul diritto comparato)” en Rivista di Diritto Processuale, Nº4, 2007, p. 865, postula
abiertamente la función sicológica de la prueba al admitir que algo es verdadero cuando el juez está convencido
subjetivamente de su certeza. Así también: MUÑOZ SABATÉ, LLUIS: Técnica Probatoria. Estudios sobre dificultades de
prueba en el proceso, Editorial Praxis S.A., Barcelona, 1993, pp. 59 y siguientes; Asencio Mellado entiende por prueba “a
aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del juez o tribunal acerca de la
exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso.” ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA:
Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 246. Para el proceso penal, puede verse: MIRANDA
ESTRAMPES, MANUEL: La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 21.
62 TARUFFO, “Consideraciones sobre prueba y verdad”, op. cit., p. 116. Para una visión más completa puede
verse: TARUFFO, MICHELE: La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 349 a 357, quien expone esta tesis
desde una óptica crítica.
63 Cfr., COMOGLIO, FERRI Y TARUFFO, Lezioni sul processo civile, op. cit., p. 605 y CARRATTA, ANTONIO: “Funzione
demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio” en Rivista di Diritto Processuale, Nº 1, 2001,
p. 87. El primer autor que llamó la atención acerca del método “retórico-dialéctico” de la prueba fue Giuliani, quien puso
de relieve la impronta retórica de la disputa judicial en materia probatoria. Cfr., GIULIANI, ALESSANDRO: Il concetto di prova:
contributo alla logica giuridica, Giuffrè Editore, Milán, 1961, pp. 115 y siguientes.
64 Cfr., PALOMO, “Proceso civil oral: ¿Qué modelo de juez requiere?”, op. cit., p. 186. Del mismo autor: “Y ahora,
tras la experiencia procesal penal ¿la oralidad al proceso civil? Algunas claves y criterios a seguir”, op. cit., p. 245, y;
“Sobre el papel del juez civil en materia de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver. A propósito de la
paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la Reforma Procesal Penal”, op. cit., pp. 7 a 18.
que hacer patente lo sustentado por ACCATINO, quien destaca que “la vigencia de la noción
subjetivista de la prueba en nuestra práctica jurídica es ‘soterrada’ porque no hay, en nuestra
doctrina, estudios generales dedicados al concepto de prueba que acepten de manera reflexiva esa
concepción. Lo que encontramos son diversas alusiones a la convicción o persuasión del juez
respecto de la ocurrencia de los hechos que son objeto del proceso como finalidad de la prueba”65.
Dos ideas se relacionan muy fuertemente con esta visión de la prueba: en primer lugar, que
se descarta la verdad como fin del proceso judicial y, en consecuencia, el proceso está orientado
hacia el logro de la paz social, a la extracción del conflicto jurídico del seno social mediante el
expediente de la cosa juzgada66. Aquí más bien se entiende que la “verdad” sería aquella que releva
con la libre actividad probatoria de las partes67, y se asemeja a la verosimilitud (hecho verdadero es
aquel que el juez se convence de su verosimilitud, es decir, su apariencia) 68. En segundo lugar, que
el proceso asume un carácter dialéctico en la aportación del material probatorio acentuando el rol de
las partes en la misión de probar. Necesaria consecuencia de esta postura es la negación de toda
actividad probatoria al juez, puesto que no teniendo la prueba por finalidad lograr la verdad de unos
hechos carece de sentido dotar al órgano judicial de herramientas para buscarla. Como indica
MONTERO AROCA, si la verdad no constituye una finalidad de la prueba no puede justificarse la
iniciativa probatoria ex officio del tribunal en razón de la obtención de la misma69.
Esta concepción acerca de la prueba ha sido flanco de varias críticas, muchas de ellas
apuntadas desde el ámbito del derecho procesal penal. La doctrina penal se ha criticado duramente
65 ACCATINO SCAGLIOTTI, DANIELA: “La fundamentación de la declaración de los hechos probados en el nuevo
proceso penal” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Nº2, 2006, p. 18.
66 DÍAZ, Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. op. cit., p. 66, y TARUFFO,
MICHELE: “Note per una riforma del diritto delle prove” en Rivista di Diritto Processuale, Nº2-3, 1986, pp. 235 y siguientes.
Guasp y Aragoneses rescatan que esta concepción sería una superación, o posición intermedia, entre los que buscan la
verdad y los que entienden a la prueba como un simple mecanismo de fijación de hechos, descartando que la prueba
pueda llevar a la verdad (aunque la entienden como la verdad absoluta). Cfr., GUASP y ARAGONESES, Derecho Procesal
Civil, op. cit., p. 344.
67 Vid., por todos: CALAMANDREI, PIERO: “El juez y el historiador” en Estudios sobre el Proceso Civil, traducción
de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 115. DÍAZ, Principios de aportación de parte y
acusatorio: la imparcialidad del juez. op. cit., p. 67, critica esta versión de la dialéctica en materia probatoria por entender
que los intereses egoístas y contrapuestos de las partes no pueden llevar a una verdad; es más, entiende que este
resultado de la prueba a instancia de las partes procede de una especie de “purificación”, que tiene más de un punto de
contacto con algunas corrientes económicas provenientes del liberalismo. Para Taruffo este tipo de funciones de la
prueba considera a la obtención de la verdad como irrelevante, puesto que no se trataría de un valor que le interese a la
retórica. Cfr., TARUFFO, La prueba de los hechos, op. cit., pp. 48 y siguientes.
68 Vid., CARRATTA, “Funzione demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio”, op.
cit., p. 86.
69 Así, MONTELEONE, “Limiti alla prova di ufficio nel processo civile (cenni di diritto comparato e sul diritto
comparato)”, op. cit., pp. 864 a 866.
esta concepción de la prueba. La primera y, quizá la más importante, es su imposibilidad de superar
la exigencia de fundamentación de la valoración probatoria. En efecto, ACCATINO70 señala que “la
noción subjetivista de prueba, que vincula los enunciados declarativos de hechos probados con la
convicción o la creencia del juez en la verdad de su ocurrencia, pone la exigencia de la
fundamentación en un callejón sin salida. Eso porque las creencias son algo que nos sucede, algo
cuya ocurrencia no depende de nuestra voluntad, y puesto que solo los actos voluntarios admiten
justificación, no habría entonces posibilidad de justificar el resultado de la valoración de la prueba
realizada por el juez.” En este trabajo la autora logra, autorizadamente, poner de manifiesto los
vicios de una concepción subjetivista de la prueba, a la que califica como un verdadero “lastre”, en
atención a la imposibilidad de dar cuenta del fenómeno motivacional.
Así también, IGARTUA SALAVERRIA71 critica esta vertiente de la función de la prueba apelando
a la valoración probatoria, ya que un concepto irracionalista de la valoración sólo expresa la intuición
subjetiva, inefable e insondeable del juez; y, por tanto, carece de garantía de acercamiento a la
realidad de los hechos. Es una verdadera insensatez exigir una justificación racional a una operación
mental que no supone un ejercicio de racionalidad sino de subjetivismo. En este sentido, FERRER72
opina que no es posible valorar racionalmente la prueba tampoco se produce un verdadero control
de la motivación, hay un arbitrio absoluto, por ende, la decisión al igual que la concepción anterior
tiene un carácter infalible y no deja espacio para el error: el hecho está probado cuando el juez está
convencido de su existencia y, por el contrario, el hecho no está probado cuando no se alcanza
convicción.
Otra de las críticas perfectamente aplicables a materia civil que ha efectuado la doctrina a
esta forma de entender la finalidad de la prueba es que coloca en un mismo plano a la prueba y a las
impresiones endo o extraprocesales del juez, con la evidente lesión del derecho a la prueba. Indica
IGARTUA que si el juez estuviese autorizado para valorar irracionalmente la prueba entonces “todas
las pruebas que las partes someten a la consideración del juez no pasan de ser estímulos –no
elementos de juicio- que, sin orden concreto ni concierto, suscitan las reacciones subjetivas del
juez”73. Se agrega que si el proceso está orientado a lograr la convicción del juez es independiente
70 ACCATINO,
“La fundamentación de la declaración de los hechos probados en el nuevo proceso penal”, op. cit.,
p. 18,
71 IGARTUA
SALAVERRIA, JUAN: “Una interpretación funcional de la ‘libre valoración’ de las pruebas penales” en
Jueces para la democracia, Nº 18, 1993, p. 51.
72 FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., pp. 67.
73 IGARTUA, “Una interpretación funcional de la ‘libre valoración’ de las pruebas penales”, op. cit., p. 51.
de cómo ella se produzca, es decir, nadie asegura que el convencimiento se haya formado como
consecuencia del material probatorio74. Como lo explica SERRA DOMÍNGUEZ es claro que la convicción
no se forma solamente con la prueba sino con todas las actividades procesales como
extraprocesales75; en consecuencia, la actividad probatoria sería uno más de los instrumentos de
persuasión para crear estados mentales del juez, pero en ningún el único método válido para lograr
tal objetivo76.
La última crítica que se formula a esta concepción es su imposibilidad de convivir con los
parámetros legales que determinan en forma previa el valor probatorio de algunos medios. Como
explica MONTERO AROCA “dada la existencia en nuestro Derecho positivo de medios de prueba con
valor legal (…) afirmar que la función de la prueba es lograr la convicción del juez supone
desconocer esas reglas legales”77. En este sentido, cuando el legislador actúa prefijando el valor de
convicción de un medio de prueba entonces desaparece o al menos se atenúa la libertad del juez
para llegar a sus propias convicciones. Resulta difícil, por ende, que esta concepción pueda convivir
con un sistema mixto de valoración de la prueba.
3.- Prueba como mecanismo para lograr la certeza de los hechos
Una tercera concepción de la función de la prueba es la que propugna MONTERO AROCA,
para quien la prueba debe reconducirse al logro de la certeza de las afirmaciones de hecho
efectuadas por las partes78. Esta finalidad puede lograrse de varios modos: en primer lugar,
excluyendo de la actividad probatoria los hechos sobre los cuales las partes manifiestan su
conformidad, es decir, tanto los hechos explícita o implícitamente reconocidos como los que son
objeto de “convenciones probatorias”. En segundo lugar, esta certeza puede lograrse por medio de
la ley que define en forma previa el valor que el juzgador le debe asignar a un determinado medio de
prueba, independiente del grado de convicción a que se llegue. En tercer lugar, la certeza se logra
cuando el juez está convencido sicológicamente de la existencia de un hecho, es decir, cuando la ley
no ha definido el valor probatorio de un medio de prueba, la certeza del hecho equivale a la “certeza
subjetiva” de su existencia79.
74
Vid., FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 66.
Cfr., SERRA, “Reflexiones sobre una reciente concepción probatoria”, op. cit., p. 376.
76 Obviamente que las afirmaciones son exageradas, ya que la motivación es una expresión de la racionalidad
que hasta cierto punto asegura una decisión basada en la prueba.
77 Cfr., MONTERO, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad”, op. cit., pp. 27 y 28, y
además: FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 67.
78 Cfr., MONTERO, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad”, op. cit., pp. 28 y 29.
79 Ibíd., p. 29.
75
Así entonces para esta tesis existirían en el ámbito judicial dos clases de certeza alcanzable:
una objetiva que vendría dada por la predeterminación del valor probatorio de los medios de prueba.
Serán ciertos los hechos que señale la ley como tales en relación al medio de prueba específico.
Pero también existiría una certeza subjetiva que sería la que alcanza el juzgador para los demás
hechos que no aparecen fijados previamente con la valoración legal de la prueba. Serán ciertos
aquellos hechos que el juez se convence que son ciertos. En consecuencia, el control sobre la
motivación y la corrección del establecimiento de los hechos sólo puede realizarse respecto de la
certeza objetiva.
La crítica a esta postura es formulada por FERRER BELTRÁN, para quien no resulta claro el
límite entre la noción de certeza y la de convicción, donde además la noción de certeza tendría un
carácter eminentemente subjetivo de manera que serían válidas las críticas efectuadas a la
concepción subjetivista o persuasiva de la prueba80.
En cierta forma nuestro sistema procesal civil se acerca a un sistema como éste, pues las
normas que regulan el peso o valor probatorio de cada medio de prueba van dirigidas al juez para
que pueda, en la sentencia definitiva, lograr la certeza de los hechos.
4.- Prueba como mecanismo de conocimiento de los hechos: relación entre prueba y verdad
Otro sector de la doctrina viene sosteniendo hace bastante tiempo la necesidad de
replantear el rol de la verdad en las decisiones judiciales. En este sentido, se abandona la clásica
clasificación entre verdad formal y verdad material junto con descartar que el proceso judicial pueda
conducir a verdades absolutas (pronto volveré sobre este tema). Lo importante de estas tesis es que
la verdad supone un ejercicio de racionalidad basada en el material de conocimiento suministrado al
proceso y que busca alcanzar una verdad relativa en función a razones. La prueba tiene, por tanto,
una función del tipo demostrativa81.
FERRER señala al efecto que hay dos formas de concebir la relación entre prueba y verdad.
La primera tesis indica que la verdad de la proposición fáctica es condición necesaria pero no
suficiente para tenerla por probada. De esta forma, una proposición de hecho está probada si es
80
Cfr., FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., pp. 67 y 68.
Vid., CARRATTA, “Funzione demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio”, op.
cit., pp. 74 y siguientes, quien pone énfasis en indicar la estrecha relación entre verdad como función de la prueba y los
procedimientos racionales, especialmente, cuando sustenta que desde el punto de vista epistemológico la prueba tiene
siempre un fundamento racional.
81
verdadera y hay elementos de juicio suficientes a su favor82. La otra tesis sostiene que la relación
entre prueba y verdad es más bien teleológica desde que no confiere al valor verdad ningún papel
definitorio en la prueba, sino que la considera el objetivo final de la actividad probatoria. Así se
sostiene que la finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad
de los hechos, finalidad que no puede sostenerse que sea siempre compartida por los sujetos que
intervienen en el proceso83.
Por ello es que resulta completamente válido que se diga por la doctrina que “la prueba debe
ser considerada como el medio a través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las
proposiciones en el marco del proceso judicial”84. La verdad de los enunciados de hecho en cuanto
presupuesto normativo de aplicabilidad de las normas, constituye el telos que debe orientar la
actividad probatoria, sea que emane de las partes o del juez. Hay, por así decirlo, una relación
instrumental entre prueba y verdad: la prueba es el instrumento con que se vale el juez para conocer
aquella realidad extraprocesal necesaria para la adjudicación del caso.
A diferencia de la versión persuasiva o retórica de la prueba, en este perfil la prueba es
concebida como un mecanismo que proporciona al juez información acerca de los hechos que
deben ser reconstruidos en el proceso, es decir, es un instrumento de conocimiento85. Los medios
de prueba van incorporando afirmaciones o datos empíricos que son comparados y relacionados con
las afirmaciones de hecho formuladas por las partes, por ello proporcionan al juez elementos de
juicio para alcanzar el conocimiento de los hechos, sea directamente cuando el enunciado que
proporciona la prueba coincide con el alegado por el litigante, o indirectamente por medio de los
indicios, que permiten inferir el hecho alegado por la parte a partir del hecho probado. El juez, por lo
82
FERRER BELTRÁN, JORDI: “La valoración de la prueba: verdad de los enunciados probatorios y justificación de
la decisión” en Estudios sobre la prueba, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, primera edición, 2006, p. 2. Del
mismo autor: Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 55.
83 FERRER, “La valoración de la prueba: verdad de los enunciados probatorios y justificación de la decisión”, op.
cit., p. 3. Del mismo autor: Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 56.
84 FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 34. En el mismo sentido: TARUFFO, MICHELE: “Algunos
comentarios sobre la valoración de la prueba” en Discusiones (Publicaciones periódicas), Nº3, 2003, p. 86. Más
precisamente lo indica Taruffo cuando expresa que “desde hace siglos el instrumento de que se sirven las partes para
demostrar la veracidad de sus afirmaciones y el juez para decidir sobre la verdad o falsedad de los enunciados fácticos
se encuentra en la prueba.” TARUFFO, MICHELE: “Consideraciones sobre prueba y verdad” en Derechos y Libertades
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año VII, Madrid, 2002, p. 114.
85 Vid., TARUFFO, “Consideraciones sobre prueba y verdad”, op. cit., p. 31.
tanto, intenta reconstruir los hechos a partir de los datos que la prueba le ofrece, por ende, su
función es hasta cierto punto comparable a la de un historiador86.
Aceptado entonces que la prueba es un instrumento que proporciona información para
conocer la verdad de unos hechos, cabe preguntarse: ¿A qué verdad se refiere? Desde luego que
cuando se hace referencia a la verdad como finalidad de la prueba, se descarta complemente a la
verdad absoluta que parece ser un concepto al que frecuentemente se recurre cuando se quiere
impugnar esta finalidad de la prueba.87 Este tipo de verdad supone que el enunciado fáctico
introducido por la parte debe ser necesariamente verdadero, lo que es imposible determinarlo en un
proceso judicial y aun fuera de él. Constituye un error entender que la relación entre prueba y verdad
debe darse entre prueba y verdad absoluta. Este último concepto no es posible alcanzarlo en
ninguna parcela del conocimiento ni siquiera en las denominadas ciencias duras como la matemática
o física, y parece entregado a los terrenos de la religión y la metafísica88.
En cualquier caso, la crítica efectuada por la doctrina es correcta, puesto que en el proceso
civil no sólo los hechos probados sirven de sustento fáctico de la sentencia sino también los
admitidos por las partes y sobre los cuales no hay discusión y prueba. El juez no puede pasar por
encima de la voluntad de las partes y asumir una actividad probatoria sobre hechos que han sido
reconocidos. La sentencia judicial, como juicio decisorio de hechos, debe comenzar por
estructurarse en relación a aquellos datos fácticos que las partes están de acuerdo que existen,
aunque las pruebas demuestren lo contrario o el juez sepa lo contrario. En consecuencia, es
86 Cfr., ALSINA, HUGO: Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, p. 171. Dellepiane hace una analogía entre la función del juez y del
historiador. Al respecto el autor señala “Sentado que probar un hecho es establecer su existencia, es demostrar que
existió antes o que existe en la actualidad, resulta evidente que esta primera tarea del juez se confunde con la del
historiador en cierto sentido. La analogía entre la misión del historiador y de la juez, entre la prueba judicial y la histórica,
radica, desde luego, en la identidad de fines, dado que la última se propone también establecer hechos pretéritos,
mostrar y explicar cómo pasaron las cosas en el pasado.” DELLEPIANE, ANTONIO: Nueva Teoría de la Prueba, Editorial
Temis, Bogotá, 2003, p. 14. Así también sobre la analogía entre el juez y el historiador puede verse: CALAMANDREI, “El
juez y el historiador”, op. cit., pp. 107 a 224. En una mirada más crítica sobre esta analogía: CHIARLONI, SERGIO:
“Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año XL,
1986, pp. 820 a 822.
87 Así, MONTERO, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad”, op. cit., p. 25; MORENO,
“Comentario al Art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”, op. cit., pp. 2179 y CORTÉS, Derecho Procesal Civil,
Parte general, op. cit., p. 183. FERRUA, Il ‘giusto processo’, op. cit., p. 72, entiende la imposibilidad de llegar a la verdad
absoluta dentro del proceso, pero no abdica de su aplicación como ideal o criterio regulativo, tanto para el legislador (en
la individualización del método probatorio), para el juez (en la valoración y en la elección discrecional que aquel método
le impone efectuar) y para el ciudadano (para la crítica de procesos y decisiones consideradas injustas).
88 Vid., TARUFFO, MICHELE: La prueba, op. cit., p. 26. Como explica Ferrua, la prueba de los hechos se obtiene
sólo al interior del proceso, pero la verdad o falsedad de las proposiciones que lo afirman es independiente del proceso;
la distinción entre lo es verdadero y lo que viene a ser considerado verdadero, es esencial para la noción de verdad.
FERRUA, PAOLO: Il ‘giusto processo’, op. cit., p. 72.
necesario precisar que la relación entre prueba y verdad debe sustentarse efectivamente respecto
de los hechos controvertidos y no sobre todos los hechos del proceso.
Por el contrario, un enunciado fáctico es verdadero “cuando los medios de prueba
incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una
proposición (lo que no debe confundirse que la proposición sea verdadera)” 89. Aquí se concibe el
juicio de hecho como una elección entre los diferentes discursos narrativos racionalmente
presentados por las partes y que pueda sostenerse con mayores elementos de confirmación, esto
es, no hay una verdad absoluta sino una más probable 90. Por consiguiente, la verdad del enunciado
de hecho (por ejemplo, que A contamina y que debe responder) es irrelevante si se dispone de
elementos de información que confirman y dan por verdadero el enunciado de hecho (hay pruebas
suficientes que A contamina, por ende, es verdadero que A contamina).
Se trata, por consiguiente, de una verdad relativa, puesto que el proceso no constituye un
lugar donde sea posible alcanzar verdades incuestionables y absolutas. Por el contrario, su fin es
mucho más humilde y realista; en él se obtienen verdades relativas, contextuales y aproximadas
derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición. “Es inevitable que se trate en todo
caso de una aproximación ‘relativa’, en función de la extensión y de la utilidad epistémica de las
pruebas disponibles (…) la mejor aproximación posible basada en las pruebas que están disponibles
en el caso particular”91.
Admitir la tesis de que la prueba debe orientarse hacia la obtención de la verdad imprime
aceptar que las imperfecciones del sistema judicial, que está compuesto por reglas que excluyen o
limitan medios de prueba, puede que no garanticen la obtención del fin92. Ello es exacto, pero en
89 FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., pp. 74 y 75. Como lo explica TARUFFO, MICHELE: La prueba,
Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 35, se puede decir que un hecho es verdadero sólo cuando se prueba sobre la base de
los medios de prueba, y se prueba sólo cuando su verdad se funda en ellos. Como indica CARRATTA, “Funzione
demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio”, op. cit., p. 91, el proceso no posee la verdad
pero la acerca continuamente y aspira a adquirirla por medio de la prueba.
90 Así, GASCÓN ABELLAN, MARINA: Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons,
Madrid, 2004, p. 45 y BONET NAVARRO, JOSÉ: La prueba en el proceso civil. Cuestiones fundamentales, Difusión Jurídica,
Valencia, 2009, p. 48.
91 TARUFFO, “Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba”, op. cit., p. 87. Para un análisis más
exhaustivo y detallado de las refutaciones a la tesis contraria a la obtención de la verdad dentro del proceso puede verse:
TARUFFO, La prueba de los hechos, op. cit., pp. 56 a 87.
92 Ferrer distingue al efecto tres tipos de reglas que pueden impedir que el juez llegue a la verdad de los
enunciados fácticos: las primeras dicen relación con el marco donde se desarrolla la actividad probatoria, es decir, el
proceso judicial, que impone ciertos límites y peculariedades a la prueba (por ejemplo, que la prueba deba rendirse en
una oportunidad precisa, la posibilidad que las partes omitan la presentación de un medio de prueba que pueda
perjudicarlos, etc.) Una segunda limitación en la relación de prueba y verdad es la institución de la cosa juzgada, que
pone término a la discusión jurídica a través del proceso judicial. La tercera limitación es aquella que deriva de las reglas
nada cambia la concepción que pueda tenerse sobre la finalidad de la prueba. Como lo indica
FERRER, una cuestión es que la verdad sea la finalidad probatoria, y otra muy distinta es que la
verdad sea el resultado probatorio.93 Así, la prueba estará siempre orientada a obtener un resultado;
la verdad de los hechos. Pero nada asegura que ese resultado sea alcanzado siempre a través de la
prueba judicial.
Además, las limitaciones intrínsecas del contexto donde es utilizada la prueba judicial
pueden incidir en el grado de verdad, confianza, probabilidad o certeza que puede ser atribuido a los
enunciados fácticos, pero no excluyen que a través de las pruebas sea posible determinar la verdad
o falsedad de estos enunciados94. Más bien estas reglas ponen de manifiesto que la verificación de
los hechos no puede ser perseguida a toda costa y que debe ser constreñida a los límites que el
legislador ha considerado oportuno fijar95.
Esta concepción, por cierto, igual goza de algunos detractores. En efecto, cierta parte de la
doctrina ha impugnado que la búsqueda de la verdad sea la finalidad de la prueba, y de paso,
sostienen que no puede legitimarse la potestad probatoria del tribunal en la obtención de la misma.
Se ha dicho por esta posición doctrinal96 que se debe renunciar a la búsqueda de la verdad dentro
del proceso civil, y ello en atención a los siguientes motivos: a).- Los hechos no afirmados por alguna
de las partes no existen para el juez, quien no puede desarrollar una actividad de búsqueda de los
mismos; b).- Los hechos afirmados por ambas partes, o afirmados por una y admitidos por otra
existen y no pueden ser desconocidos; c).- La actividad probatoria respecto a los hechos
controvertidos es simplemente verificadora y no investigadora. Se agrega que la prueba se
desarrolla dentro de un contexto de reglas adjetivas que impiden la obtención de la verdad, como se
jurídicas sobre la prueba, ya sea de las reglas que se refieren a la actividad probatoria, a los medios de prueba y al
resultado probatorio. FERRER, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., pp. 63 a 68. También puede consultarse: GASCÓN,
Los hechos en el derecho. op. cit., pp. 125 y siguientes y CABALLONE, “Riflessioni sulla cultura della prova”, op. cit., pp.
947 a 950, donde manifiesta que la re gulación inevitable de toda la instrucción probatoria representa un obstáculo al
establecimiento judicial de la verdad. Así lo constata también: CALAMANDREI, “El juez y el historiador”, op. cit., p. 113 a
115.
93 Ibíd., p. 62.
94 Vid., TARUFFO, “Consideraciones sobre prueba y verdad”, op. cit., p. 116.
95 Vid., CARRATTA, “Funzione demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio”, op.
cit., pp. 82 y 83.
96 Vid., por todos, MONTERO, Los principios políticos de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del
juez y la oralidad, op. cit., p. 107 y siguientes, quien a mi juicio efectúa un sencillo pero comprensivo compendio de las
principales críticas que se plantean a la obtención de la verdad como finalidad de la prueba.
manifiesta en la posibilidad de decretar la inadmisibilidad probatoria y en la proscripción de la prueba
ilícita.97
4.1. ¿Por qué es necesaria la “verdad” en el proceso judicial?
La tutela jurisdiccional de un derecho o interés legítimo es sólo formal si el proceso no logra
acercarse a una decisión justa. Y una decisión puede ser considerada justa, únicamente, cuando se
corresponde con la verdad de los hechos. Me adscribo, por tanto, a una teoría muy difundida en
parte de Europa y nuestro país, denominada “teoría de la justicia de la decisión”98 y que descansa en
razones de evidente lógica: “parece, en efecto, intuitivo que la norma será aplicada injustamente, y
sería, pues, violada, si las consecuencias que prevé se adjudicaran a un caso en que el hecho
condicionante no se hubiere producido”99.
Si las consecuencias de las reglas jurídicas dependen de la verificación de los presupuestos
de hecho previstos en la norma, parece razonable que una mayor aproximación a la verdad de tales
supuestos fácticos permitirá lograr una correcta aplicación de la norma jurídica. La verdad no sería
un fin del proceso sino una condición necesaria e indispensable para la decisión justa y legítima100.
La segunda razón que parece justificar la opción de orientar el proceso hacia la verdad es la
necesidad de dotar a la valoración de la prueba de elementos racionales que la hagan susceptible
de un control intersubjetivo y no infalible, cuestión que no se concibe bajo una concepción
persuasiva o retórica de la prueba. En simples palabras, una concepción que vincula los hechos
probados a postulados epistemológicos es compatible con la exigencia constitucional de motivación
de las decisiones judiciales en cuanto exigencia de racionalidad101. Como lo explica TARUFFO “la
97
Ibíd., p. 109.
Término acuñado por: TARUFFO, Michele (2002) “Idee per una teoria della decisione giusta”. Sui Confini.
Scritti sulla giustizia civile, Bolonia: Il Mulino, pp. 219-234, pp. 224 y 225. En el derecho chileno puede consultarse:
Bordalí, A., “Justicia del proceso y de la sentencia civil” en La reforma Procesal Civil en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica 16, Universidad de Los Andes, Santiago, 2009, pp. 95 y 96; Hunter, I., “Rol y poderes del juez civil: una mirada
desde la eficiencia del proceso” en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, N°2, 2011, pp. 76 a 83, y;
Marinoni, L., Pérez Ragone, A., y Nuñez, R., Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación,
Abeledo Perrot, Legalpublishing, Santiago, 2010, pp. 119 y siguientes.
99 TARUFFO (2009) 67.
100 TARUFFO (2008) 22.
101 CARRATTA, Antonio (2001). “Funzione demostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema
probatorio”. Rivista di Diritto Processuale. N°1, pp. 73-103, pp. 79 y 86, señala que sólo un procedimiento probatorio de
tipo racional permite el control del razonamiento en forma externa, por las partes, el juez de la impugnación y la sociedad
en general. En este sentido, afirma, que el resultado de la prueba para la función demostrativa debería ser válido para la
razón de todo ser humano racional, mientras que para la visión subjetivista el resultado de la prueba es válido sólo para
la credibilidad de tal juez. Véase en idéntico sentido: JAÉN VALLEJO, Manuel (1989). “El criterio racional en la apreciación
de la prueba”. Revista de Derecho Procesal. Nº1, pp. 69-80, p. 69, quien criticando la tendencia inicial del Tribunal
98
verdad de los hechos no es el resultado de una actividad inescrutable que se desarrolla al interior del
juez (…) sino que es el producto de una labor de conocimiento que se estructura en pasos
cognoscibles y controlables, como el acopio de información, la comprobación de su fiabilidad, el
análisis de su relevancia y la formulación de inferencia lógicamente válidas que se conducen a
conclusiones justificadas racionalmente”102. De esta manera, la verdad no asoma de manera
misteriosa sino que es fruto de un procedimiento cognoscitivo estructurado y racional, susceptible de
ser controlado y compartido entre los sujetos103.
El tercer motivo está vinculado a razones pragmáticas acerca del funcionamiento del
ordenamiento jurídico como mecanismo motivador de conductas. Todo conflicto social es resuelto
aplicando normas previamente discernidas por la voluntad política de una comunidad. Cuando los
individuos no son capaces de autocomponer sus conflictos, el Estado concibe a la jurisdicción como
el momento de reconstrucción –ahora en el caso concreto- de la voluntad política antes manifestada
en la norma jurídica. Y esa actividad, para ser el exacto reflejo del orden que la comunidad ha
querido darse, requiere la determinación de la verdad de los enunciados que sirven de base a la
aplicación de la norma jurídica. Si la adjudicación judicial se sustenta en hechos que no han ocurrido
estará distorsionando un orden previamente discernido, dando o negando un derecho a un sujeto a
quien la comunidad no ha decidido dar o negar ese derecho. Además, va generando efectos
perversos en la reafirmación del Estado de Derecho. El triunfo del derecho como medio de
regulación de las conductas humanas depende, en gran término, de la capacidad de los tribunales
de acercarse a la verdad cuando ha existido infracción a una norma jurídica. Sólo hay incentivo al
cumplimiento espontáneo del derecho si el proceso judicial se estructura hacia la determinación
Supremo Español de entender un concepto subjetivo de la libre apreciación de la prueba, es categórico en afirmar que
un criterio racional en la valoración es el único que permite la posibilidad de control del razonamiento que efectúa el
órgano de la instancia.
Quizá la mayor muestra de sinceridad acerca de imposibilidad de motivar una sentencia sobre la base del
convencimiento del juez es la que expone DE LA OLIVA, Andrés (2004) Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración.
3° ed., Valencia: Editorial Universitaria Ramón Areces, 681 pp., p. 465, quien afirma que “no es razonable imponer a los
órganos jurisdiccionales que expresen en sus sentencias lo que pertenece a los internos procesos psicológicos de
convicción, muchas veces parcialmente objetivables, sí, pero también parcialmente pertenecen al ámbito de lo inefable.”
Una concepción como ésta es claramente inaceptable en un modelo de adjudicación judicial que permita a las partes
utilizar la prueba como herramienta para la defensa de sus intereses. Uno de los rasgos distintivo del Estado de Derecho
es que el órgano jurisdiccional debe dar una respuesta racional a la petición de tutela que formula el justiciable, con el
objeto de descartar la arbitrariedad de la decisión y legitimar el sentido democrático de la función judicial. Si el juez no
está en el deber de fundamentar sus decisiones porque el sistema le permite “acomodar su voluntad” a sus instintos y
creencias, entonces la prueba, y hasta el proceso mismo, estarían demás.
102 TARUFFO, Michele (2007). “Consideraciones entre prueba y motivación”. Jueces para la democracia, Nº 69,
pp. 73-80, p. 76.
103 TARUFFO (2007) 76.
verdadera del caso sometido a su decisión, y fija de modo exacto quién ha cumplido y quién no ha
cumplido con el mandato legislativo.
Por otro lado, la complejidad actual de las relaciones jurídicas y sociales impide mirar al
fenómeno procesal de manera aislada suponiendo que únicamente existe un interés interpartes en la
solución de un conflicto. La realidad muestra que los actores públicos y privados dirigen su mirada y
se preocupan constantemente por lo que resuelven nuestros tribunales de justicia, y que las
decisiones que ahí se toman suelen tener importantes repercusiones en las políticas públicas y en la
distribución de los recursos. Pensemos, por ejemplo, en los casos de responsabilidad patrimonial del
Estado, donde el tribunal al resolver que el servicio no cumplió con el estándar exigido, está
juzgando sobre la asignación más eficiente que ha realizado la Administración de los recursos
públicos. O cuando un tribunal determina que una empresa contamina más allá de lo permitido y que
debe adoptar medidas de mitigación adicionales a las requeridas por la administración, agregando
un costo a su cadena productiva con la consecuente repercusión en el precio final del bien o
servicio. En ambos, la necesidad de llegar a la verdad es indispensable si se considera que las
decisiones judiciales se insertan en una complejidad de relaciones donde lo decidido en una
situación jurídica concreta puede tener repercusiones en otras. El sistema procesal civil produce
decisiones que se insertan en una cadena de decisiones que tienen repercusiones recíprocas, y que
pueden llegar a modificar la adopción de otras decisiones públicas o/y privadas. En cierta forma, si el
proceso civil logra acercarse a decisiones verdaderas no sólo es más eficiente sino que hace del
Derecho un instrumento más eficiente para motivar las conductas de los ciudadanos.
En lo personal entiendo que la prueba que se produce en el proceso no es diferente a la que
se produce en otros contextos de la investigación, y ambas deben intentar aproximarse a la verdad
de los hechos. Es cierto que el proceso contiene una serie de reglas que van limitando y excluyendo
los medios de prueba que se pueden utilizar pero estas limitaciones pueden influir en el grado de
certeza o aproximación a la verdad pero en ningún caso excluyen esa posibilidad. Con todo, también
es efectivo que para las partes la prueba tiene por finalidad convencer al juez acerca de la verdad de
una proposición, es decir, ejerce funciones eminentemente persuasivas o retóricas, de
convencimiento, y no funciones epistémicas que son propias del conocimiento. Por ende, para las
partes es lícito y posible prescindir de medios probatorios cuyos resultados puedan ser
desfavorables.
Con lo expuesto es posible decir que la prueba consiste en la producción de la información
necesaria, ya sea por las partes y/o por el juez, para la determinación de la verdad o falsedad de un
hecho controvertido.
Dada la importancia de las normas que regulan la actividad probatoria éstas serán objeto de
un análisis dentro de las próximas líneas.
5.- ¿Cuál es la finalidad de la prueba en el CPC?
Responder esta interrogante puede resultar relativamente sencilla para una aproximación
superficial. Nuestro legislador al establecer una serie de reglas que van determinando el valor
probatorio de cada medio probatorio, quiere aproximar la prueba a la idea de mecanismo de certeza
de los hechos. La actividad probatoria de las partes, y la posterior valoración que efectúa el juez, van
destinadas a determinar la certeza acerca de la existencia de los hechos, para lo cual el juez debe
aplicar las reglas predefinidas. De esta forma, la participación del juez en la determinación de los
hechos es más bien residual, destinado a aplicar las normas al igual que en la sentencia definitiva.
La doctrina, por su parte, entiende que las reglas legales de valoración de la prueba
constituyen obstáculos que dificultan la obtención de la verdad104, por lo que resulta difícil entender
que nuestro CPC se acerca a una concepción epistemológica de la prueba, entendida como aquella
que suministra material de información para lograr la verdad de un enunciado. Sin embargo, a mi
juicio esta aproximación es más bien relativa, al menos en nuestro ordenamiento jurídico. Y ello por
dos razones:
a).- No es posible dejar de observar que existen una serie de normas jurídicas repartidas en
el CPC que entregan una amplia libertad al juez para apreciar las pruebas. Es el caso, por ejemplo,
del Art. 384 CPC que entrega al juez la libertad de apreciar la prueba testimonial, estableciendo una
serie de parámetros mínimos dentro de los cuales el juez puede libremente determinar el valor
probatorio; Art. 425 CPC que somete a la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, esto es,
dando al juez una libertad de apreciación con la única limitación de ajustarse a las máximas de la
lógica, la experiencia y los principios científicamente afianzados; Art. 426 CPC respecto de las
presunciones judiciales, al disponer que una sola presunción judicial puede constituir plena prueba
del hecho cuando a juicio del juez reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes; por
104
Vid., TARUFFO, Páginas…p. 290 y siguientes.
último, el Art. 428 CPC respecto a las pruebas contradictorias, a falta de norma expresa, la
determinación de qué medio probatorio prima debe definirla con el juez conforme a la verdad 105.
Con esto queda claro que si bien existen una serie de reglas que establecen
anticipadamente el valor de verdad que hay que darle a cada medio particular, facilitando de esa
forma la decisión sobre los hechos, también existen otras reglas que confieren al juez un amplio
margen de apreciación, e incluso la posibilidad de preferir un medio por sobre otro a falta de una
regla que así lo determine. Se hecha, en parte, por tierra las tesis que intentan demostrar que en
nuestro derecho el sistema legal de prueba impide que el juez pueda entrar a valorar las pruebas 106.
b).- En segundo lugar, la jurisprudencia ha sido reiterada, clara y categórica en señalar que
el juez goza de una amplia libertad para apreciar la prueba, y que esta apreciación queda sustraída
del control de derecho que se realiza a través de la casación en el fondo; es decir, aun cuando la
tarea de dar valor probatorio a los medios de prueba se presenta como una actividad reglada y
aplicativa del Derecho, no son en realidad normas cerradas que impidan a los jueces efectuar una
valoración sustraída del control puramente jurídico.
En este contexto se ha resuelto:
“Es facultad privativa del tribunal sentenciador apreciar el mérito de las pruebas rendidas e
interpretar los contratos sometidos a su juzgamiento107.”
“Mediante el recurso de casación en el fondo las partes pueden modificar o enervar los
hechos establecidos por los jueces del fondo, y aun obtener que se sienten otros contrapuestos a los
que aquéllos dieron por acreditados, siempre que se hayan transgredido las normas básicas que
regulan la prueba, esto es, aquellas reglas que, por su naturaleza especial, limitan las facultades de
los sentenciadores en esta materia, y si son vulnerados con influencia sustancial en lo dispositivo,
pueden provocar la invalidación del fallo. El estudio y ponderación de los distintos medios de prueba
105
Debe recordarse que el Mensaje del Presidente Juan Antonio Ríos de 1942 que señaló: “a los jueces se les
saca de su rol pasivo de meros espectadores en la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la
justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer, con pleno conocimiento de causa, la verdad jurídica
que permita, fundada y rápidamente, dar a cada uno lo que es suyo”.
106 Rozas, Jorge: “La prueba”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 9, p. 92.
107 C. Suprema, 4 octubre 1904. R., t. 1, sec. 1º, p. 110; C. Suprema, 2 junio 1905. R., t. 2, sec.1º, p. 368; C.
Suprema, 3 octubre 1907. R., t.5, sec.1ª, p.90; C. Suprema, 6 julio 1908. R., t.5, sec.1ª, p.393; C. Suprema, 8 junio 1913.
R., t.11, sec.1ª, p.473; C. Suprema, 24 junio 1916. R., t.14, sec.1º, p. 70. C. Suprema, 25 junio 1916. R., t.14, sec.1ª, p.1.
C. Suprema, 1º octubre 1924. R., t.22, sec.1ª, p.1052. C. Suprema, 14 enero 1926. R., t.24, sec.1ª, p.19. C. Suprema, 5
agosto 1929. R., t.27, sec.1ª, p.453. C. Suprema, 7 mayo 1930. R., t.28, sec.1ª, p.6. C. Suprema, 8 octubre 1932. R.,
t.30, sec.1ª, p.73. C. Suprema, 13 enero 1933. R., t.30, sec.1ª, p.249. C. Suprema, 12 enero 1934. R., t.31, sec.1º, p.251.
C. Suprema, 27 junio 1983. R., t.80, sec.1ª, p.42. C. Suprema, 19 marzo 1984. R., t.81, sec.1º, p.41. C. Suprema, 20
junio 1984. R., t.81, sec.1º, p.91.
utilizados por los litigantes en apoyo de sus pretensiones, escapan al control del tribunal de
casación; los jueces del fondo ejercitan facultades privativas de su jurisdicción al aquilatar las
pruebas contradictorias que las partes han producido en el curso de la causa. Este proceso de
valoración y crítica no puede rehacerse por la vía del recurso de casación en el fondo. Semejante
operación lleva a adentrarse en el examen intrínseco de las probanzas; y al proceder así, aquel
recurso se convertiría en una tercera instancia, incompatible con su naturaleza y finalidad, que están
precisadas en los artículos 767, inciso 1º y 785 del Código de Procedimiento Civil108.”
“La apreciación de la prueba y el establecimiento de los hechos de la causa, cuya génesis
es el auto de prueba, porque ahí se fijan los hechos sustanciales controvertidos, es tarea que
corresponde a los jueces del fondo, porque son ellos los que dirigen desde el principio esta labor y a
la cual dan término al apreciar y consignar en la sentencia los hechos que se encuentran probados
con arreglo a la ley. Pero esta apreciación es el resultado de un proceso psicológico en la mente de
los jueces que se rige por las normas del raciocinio y por el fuero de la conciencia, lo cual hace del
todo imposible que la ley pueda sentar reglas concretas y precisas que decidan en cada caso si la
ley ha sido o no violada. Por esta causa, los Códigos se limitan a dar instrucciones generales para
dirigir la apreciación de la prueba en los artículos 355, inciso 2º; 384 N°s 3 y 5; 425; 426, inciso 2° y
429,
inciso
2°,
que
establecen
un
sistema
armónico
y
de síntesis para entregar a los jueces la apreciación de la prueba conforme a las normas de la "sana
razón", o de la "sana crítica" o de "la prueba que parezca más conforme a la verdad". La operación
de verificar un nuevo examen de la prueba no puede rehacerse por medio de la casación en el
fondo, tanto porque convertiría a este recurso en una tercera instancia, como porque impulsaría al
tribunal de casación a sustituir la apreciación de los jueces del fondo por la suya propia, invadiendo
así atribuciones privativas de aquéllos109”.
De todo lo expuesto y transcrito queda claro que la jurisprudencia en materia probatoria ha
entregado a los jueces un amplio margen de apreciación de la prueba con la clara finalidad de que el
resultado de la valoración pueda coincidir con la realidad histórica. En este contexto las reglas
108
C. Suprema, 22 abril 1953. R., t. 50, sec.1º, p. 121. C. Suprema, 8 septiembre 1954. R., t. 51, sec. 1º, p.
433. C. Suprema, 22 agosto 1955. R., t. 52, sec.1º, p. 258.
109 C. Suprema, 30 mayo 1953. R., t.50, sec.1ª, p.173. En similar sentido puede verse: C. Suprema, 8
septiembre 1954. R., t.51, sec.1º, p.433; C. Suprema, 3 mayo 1957. R., t.54, sec.1ª, p.71; C. Suprema, 25 julio 1960. R.,
t.58, sec.1ª, p.95 y C. Suprema, 13 julio 1962. R., t.59, sec.1ª, p.219; C. Suprema, 13 noviembre 1963. R., t.60, sec.1ª,
p.340; C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t.62, sec.1º, p.268. C. Suprema, 4 septiembre 1965. R., t.62, sec.1º, p.305; C.
Suprema, 6 abril 1988. R., t. 85, sec. 1º, p.50; C. Suprema, 18 abril 1988. R., t.85, sec.1ª, p.57. C. Suprema, 22 marzo
1989. R., t.86, sec.1ª, p.44; C. Suprema, 9 noviembre 1993. R., t.90, sec.1ª, p.129.C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t.62,
sec.1ª, p.268.
legales que definen el valor probatorio ya no tienen una fuerza vinculante y pueden ser consideradas
“una fuente de conocimiento utilizable por el juez siguiendo su convencimiento discrecional 110”. Con
esto la prueba legal sirve para simplificar el juicio de los hechos en especial cuando éste puede ser
difícil, largo o incierto, pero en caso alguno impide absolutamente acercarse a la verdad111. De
hecho, alguna jurisprudencia ha reconocido un carácter epistémico de la prueba: “La prueba es un
instrumento destinado a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el
derecho que debe declarar en la sentencia; cuanto más directa e inmediata sea la relación que logre
con esos hechos, más cabal y mejor habrá de ser el conocimiento que obtenga de ellos” 112.
De modo más general, que el juez tenga espacios de libertad para apreciar ciertos medios
de prueba no significa que esté totalmente ajeno a las exigencias de motivación; por el contrario, me
parece que la única forma de descartar la irrazonabilidad y arbitrariedad en la apreciación de la
prueba es mediante la exigencia una motivación reforzada de los diferentes medios de prueba. Al
respecto la doctrina ha dicho que “el juez recibe de la ley un mayor o menor grado de libertad de
elección dirigido exclusivamente a resolver las controversia planteada. En consecuencia, si es
posible distinguir una gradación dentro de la libertad de elección atribuida al juzgador, no es extraño
que correlativamente exista una pluralidad de exigencias y requisitos que deben cumplir la decisión y
la motivación en cada uno de esos diversos grados de libertad. La ecuación deducible es simple: a
mayor grado de libertad del juez mayores son los requisitos que deberán cumplir la decisión y la
motivación”113.
De esto se deduce fácilmente que la exigencia de motivación de las sentencias resulta
especialmente aplicable cuando la ley confiere a los jueces un amplio margen de libertad para
adoptar la decisión; en este caso, al tratarse de medios de prueba cuya valoración corresponde de
manera privativa y soberana a los jueces de la instancia, es necesario que estén lo suficientemente
explicitadas las razones de su valor probatorio.
110
TARUFFO, Páginas…p. 293.
Explica Taruffo que la parte de la doctrina ha considerado que muchas de las normas que regulan el valor
probatorio pueden considerarse asiladas en las máximas de las experiencia, por eso no habría mucha diferencia entre la
valoración que hace el juez y aquel que hizo previamente el legislador. Por ejemplo, es posible concordar que tanto el
juez como el legislador consideran que si un instrumento ha sido redactado por un funcionario público en su calidad de
tal, es posible presumir que el contenido de ese documento corresponde a la verdad. El criterio de ambos (juezlegislador) aplica la misma máxima de la experiencia. Cfr. TARUFFO, MICHELE, Simplemente la verdad, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 186.
112 C. Punta Arenas, 5 enero 1990. R., t.87, sec.2ª, p.1.
113 COLOMER, Ignacio, “La motivación de las sentencias: aproximación a un modelo” en Revista de Derecho
Procesal, N°s 1-3, 2001, p. 151.
111
V.- NATURALEZA DE LAS NORMAS LEGALES SOBRE LA PRUEBA.
Se discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la prueba pertenecen al
campo del Derecho Civil o al Derecho Procesal114. El origen de esta discusión se remonta al derecho
francés que precisó distinguir entre aquellas normas materiales y normas procedimentales, en la
medida que ambos cuerpos mantenían normas con incidencia sobre la prueba. La distinción podría
ser importante para definir la procedencia del recurso de casación en el fondo cuando se infringe
alguna disposición relacionada con la prueba, por cuanto éste únicamente procede cuando ha
existido infracción de ley sustantiva con influencia en lo dispositivo de la sentencia. No existe en
nuestro ordenamiento un recurso de nulidad o casación por infracción de ley procesal, de ahí la
necesidad de distinguir a qué clase de normas pertenecen las probatorias. Es lo que sucede, por
ejemplo, en materia penal, laboral y familia en nuestro ordenamiento.
Este problema, sin embargo, es propio de los sistemas procesales decimonónicos como el
nuestro. En los ordenamientos civiles donde la prueba es libremente apreciada, las normas que
regulan la actividad probatoria son normas procesales, puesto que definen los criterios de
admisibilidad, carga, producción, medios y valoración de la prueba. Así lo es, por ejemplo, en la
LEC1/2000 española. En estos ordenamientos, además, se prevé recursos de nulidad por infracción
de normas procesales, cuando dicha vulneración afecte los derechos fundamentales de los
litigantes.
No obstante, cabe señalar que un examen de las normas que regulan el derecho probatorio
nacional nos llevan a concluir que presentan un carácter mixto. Por una parte, las normas legales
que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia o valor probatorio parece ser
que pertenecen, o al menos están más cerca al derecho material que al procesal: por ende, en
principio su infracción podría justificar la procedencia del recurso de casación en el fondo. Estas
normas están consagradas, principalmente, en el CC en el título XXI del Libro IV, desde los artículos
1698 a 1714, bajo el rubro “De la Prueba de las Obligaciones”;
Por su parte, las disposiciones que reglamentan la forma en que deben producirse esas
pruebas en juicio son de naturaleza esencialmente procesal, y se encuentran consagradas en el
CPC desde los artículos 318 y siguientes.
Con todo, esta distinción es algo tramposa. Existen algunas disposiciones en el CPC que
determinan el valor de los medios de prueba. Es el caso de la prueba testimonial en el Art. 384, la
114 Para una revisión de las discusiones, vid: ORDOÑO, Carmen, Aspectos generales sobre la prueba procesal,
op. cit., pp. 28 a 30.
inspección personal del tribunal en el Art. 408, y la prueba pericial en el Art. 425 CPC. Estas normas,
aun cuando definen el valor de determinados medios, o al menos sientan parámetros mínimos para
su valoración, se encuentran contenidas en el cuerpo procedimental y no sustantivo. Esto quiere
decir que la ubicación de las normas en un determinado cuerpo sustantivo o adjetivo no es
necesariamente indicativa de la naturaleza de la disposición, y habrá que ver caso por caso si la
norma permite definir la litis, o por el contrario, únicamente regula la actividad procesal. Para este
efecto la jurisprudencia ha creado el concepto de normas reguladoras de la prueba.
VI.- LAS NORMAS REGULADORAS DE LA PRUEBA
Relacionado con lo anterior surge el concepto de normas reguladoras de la prueba. La
jurisprudencia fue paulatinamente estableciendo una diferencia entre las diversas disposiciones que
regulaban la actividad probatoria en el proceso civil. Esta distinción cobró fuerza cuando los
tribunales superiores fueron reservando el control de las normas reguladoras de la prueba a la Corte
Suprema por medio del recurso de casación en el fondo. De esta manera, la única forma de
modificar el establecimiento de los hechos fue denunciando una infracción a las normas reguladoras
de la prueba, es decir, que los jueces al establecer la existencia de un hecho habían infringido
alguna de estas disposiciones. Por el contrario, si se estimaba que el juez había efectuado una
errada apreciación de la prueba, pero sin quebrantar ninguna de estas normas, entonces no era
procedente el recurso de casación en el fondo; al respecto se ha repetido en innumerables
ocasiones que los jueces de la instancia (primera y segunda) son “soberanos para apreciar las
probanzas entre tanto se mantengan en el marco fijado por las normas reguladoras ya indicadas.
Por la misma razón, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de casación las decisiones
basadas en disposiciones que otorgan libertad a los jueces del fondo para valorar los elementos
probatorios aportados”115.
Así el concepto “normas reguladoras de la prueba” se acuña para hacer referencia al
conjunto de disposiciones de aplicación imperativa que establecen límites o prohibiciones en torno a
la admisibilidad y valor de los medios de prueba116. Esta fórmula, en principio amplia, fue
115
C. Suprema, 21 de julio de 2011, ROL: 2523-09, MJJ28387.
Se ha resuelto que “las leyes reguladoras de la prueba son aquellos principios básicos, vale decir, las
normas fundamentales de valor absoluto, que, por su esencia misma, señalan un límite infranqueable a las facultades de
los jueces del fondo sobre esta materia en razón de orden público; tales son, por ejemplo, la presunción de derecho, la
inadmisibilidad de la confesión del marido en los juicios de separación de bienes por el mal estado de sus negocios, el
sistema de pruebas del estado civil, el deber del actor de establecer la existencia de una obligación a su favor y el deber
correlativo del demandado de acreditar su extinción, la inadmisibilidad de cualquiera otra prueba si la ley exige
instrumento público en los actos y contratos que imponen esta solemnidad, la inadmisibilidad de la prueba testifical
116
precisándose cada vez más. Así me parece sumamente gráfica (cuyos criterios, además, son
frecuentemente utilizados), la sentencia de la Corte Suprema de 8 de julio de 2010, que establece:
“se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que
la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso, cuando la ley
le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le
diere”117.
A partir de esta sentencia es posible decir que existe vulneración de las normas reguladoras
de la prueba en los siguientes casos:
a).- Cuando los sentenciadores invierten la carga de la prueba:
Se trata de casos en que la falta e insuficiencia de la prueba es soportada por una parte que
legalmente no le corresponde. Existe inversión de la carga de la prueba cuando la sentencia produce
el efecto de modificar el criterio de distribución establecido legalmente118; en otras palabras, cuando
se impone a una de las partes directa o indirectamente la prueba de un hecho que, aplicando los
criterios legales de distribución, le correspondía acreditar a la otra parte. Esta situación, puede
producirse directamente cuando la sentencia adjudica las consecuencias desfavorables de la falta o
insuficiencia de prueba a una parte diferente a la que legalmente le correspondía; o bien
indirectamente cuando la sentencia da por establecido un hecho por no existir pruebas sobre su
inexistencia, es decir, cuando “presume” la existencia de un determinado acontecimiento justificando
su establecimiento por la falta o insuficiencia de pruebas en contrario. En este supuesto hay una
exención probatoria que no se encuentra justificada en las pruebas; la prueba del hecho es
respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. C. Suprema, 30 mayo 1953. R., t.50, sec.1ª, p.173,
y C. Suprema, 22 agosto 1955. R., t. 52, sec. 1º, p. 258. También se ha dicho que “son leyes reguladoras de la prueba
aquellas disposiciones que significan una limitación o prohibición a las facultades que tienen los jueces para apreciar
soberanamente las pruebas y que, por ende, pueden ser infringidas en los casos en que, por sobre el precepto
regulador, los jueces admiten o rechazan una probanza”. C. Suprema, 14 marzo 1960. R., t.57, sec.1ª, p.29 y C.
Suprema, 11 octubre 1983. R., t. 80, sec.1º, p. 105.
117 Corte Suprema, 8 de julio de 2010, Rol N° 2920-2009, causa “Quiroz con Mosqueira”. La Corte Suprema,
complementando la sentencia anterior, agregó que “como se advierte, las recién indicadas son normas básicas de
juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores y por ende,
estos últimos son soberanos para apreciar las probanzas entre tanto se mantengan en el marco fijado por las normas
reguladoras ya indicadas. Por la misma razón, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de casación las decisiones
basadas en disposiciones que otorgan libertad a los jueces del fondo para valorar los elementos probatorios aportados”.
C. Suprema, 21 de julio de 2011, ROL: 2523-09, MJJ28387.
118 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes: La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, p. 117. En
palabras de la jurisprudencia hay alteración a las reglas de la carga de la prueba: “cuando la sentencia obliga a una de
las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraparte, esto es, si se altera el onus probandi”. Corte
Suprema, 23 de julio de 2008, ROL: 2374-07, MJJ17891.
reemplazada por su alegación, trasladando la carga de probar la existencia de ese hecho a la
contraparte119.
Sobre este último punto resulta particularmente relevante una sentencia de la Corte
Suprema, de 26 de septiembre de 1944, que señaló: “la circunstancia de haberse dado por
establecido un hecho sin haberse rendido prueba a su respecto no importa invertir el peso de la
prueba imponiéndolo a quien no corresponde, lo que sería necesario para sostener que se ha
infringido la norma del Art. 1698 del Código Civil”120. Conforme este fallo no sería posible sostener
una inversión de la carga de la prueba en aquellos casos en que nuestros tribunales declaran
probado un hecho sin prueba, trasladando la carga de acreditar la falsedad de ese hecho al
contendor121. Para nosotros, en cambio, el razonamiento judicial que tiende a declarar la existencia
de un hecho sin prueba que lo justifique se parece más a las denominadas “presunciones
jurisprudenciales”, en virtud de las cuales el juez termina adjudicando la falta de prueba a una parte
distinta a la que legalmente le correspondía, pero lo hace soterradamente mediante la fórmula de dar
por verdadero un hecho por la inexistencia de una prueba en contrario.
En nuestro derecho la norma que regula el onus probandi es el Art. 1698 del CC que tiene
una aplicación amplia, no solamente para la prueba de las obligaciones sino para la prueba de los
hechos en general122. En breve síntesis esta disposición propugna que la prueba de los hechos que
constituyen una pretensión le corresponden al actor, mientras los que fundan una excepción al
demandado.
Para que concurra esta hipótesis debe tratarse de una inversión judicial, esto es, que el juez
en la sentencia definitiva termine adjudicando la falta o insuficiencia de la prueba a una parte distinta
a la que le corresponde legalmente. Así, por ejemplo, el juez determina que el actor no ha producida
prueba suficiente para acreditar la negligencia en el cumplimiento del contrato, y rechaza la
demanda por tal motivo. En esta situación la insuficiencia de la prueba es soportada por una de las
partes que no corresponde.
119
Sobre la inversión de la carga puede verse: ….
C. Suprema, 26 de septiembre de 1944, R., t. 42, sec. 1°, p. 318.
121 Esta sentencia mereció un comentario crítico de Enrique Paillás, pero en un sentido diverso. Explicó Paillás
que en este caso existe una clara infracción al Art. 1698 del CC, pero no por haberse invertido la carga de la prueba, sino
más bien porque frente a la falta o insuficiencia actividad probatoria acerca de la existencia de un hecho el juez debió
aplicar esta disposición, lo que en el caso concreto no hizo. Cfr., PAILLÁS, Enrique: La prueba ante la jurisprudencia,
Derecho Civil y Procesal Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 70.
122 Vid., PAILLÁS, Enrique, Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 33 y
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 421.
120
Se ha resuelto, por ejemplo, que “se infringe el artículo 1698 del Código Civil, invirtiendo el
onus probandi, al declararse que incumbe al actor el paso de la prueba sobre un hecho que es el
antecedente único de la excepción opuesta”123. También se ha dicho que “infringe el artículo 1698
del Código Civil la sentencia que invierte la obligación de la prueba al imponer al acreedor la que
correspondía al deudor, en cuanto a la culpa grave de este último en el incumplimiento de un
contrato, en circunstancias que no incumbe al acreedor probar la culpa grave del deudor sino que a
éste su diligencia o cuidado o el caso fortuito que alega”124.
b).- Cuando los jueces rechazan las pruebas que la ley admite:
Se trata de casos en que el juez rechaza determinados medios de prueba para acreditar un
hecho, siendo éstos legalmente admisibles. Por ejemplo, el juez define que la escritura pública no es
admisible para acreditar un contrato de compraventa de inmueble. Aquí el juez infringe
derechamente la ley sustantiva, impidiendo que el hecho quede fijado mediante el respetivo medio
de prueba.
c).- Cuando los jueces aceptan las que la ley rechaza:
Aquí se produce la situación contraria a la anterior, esto es, que los jueces aceptan como
válido un determinado medio de prueba que la ley expresamente rechaza. Es el caso, por ejemplo,
de que un juez permita que un contrato cuyo monto sea superior a 2 UTM pueda ser acreditado por
medio de testigos. En este supuesto la ley expresamente rechaza la prueba testimonial, no obstante,
el juez acepta que ese contrato quede acreditado con esa prueba.
d).- Cuando desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando
la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio:
Este es el caso de los medios de prueba que tienen asignado un valor probatorio
determinado en el proceso, como la inspección personal del tribunal (Art. 408 CPC), la documental
(Art. 1700 CC) o la confesional (Art. 1713 cc), y el tribunal desconoce ese valor, dándole otro
diverso, o simplemente no le asigna valor alguno. Con todo, puede suceder que en determinadas
ocasiones el juez no le asigne valor probatorio a ciertos medios de prueba omitiendo
e).- Cuando los jueces alteran el orden de precedencia que la ley le diere:
123
C. Suprema, 22 de noviembre de 1944, R., t. 42, sec. 1°, p. 411. En similar sentido: C. Suprema, 7 de mayo
de 1923, R. t., 22, sec. 1°, p. 173.
124 C. Suprema, 10 de noviembre de 1920, R., t. 19, sec. 1°, p. 415.
Si existe alguna ley especial que establece la primacía de un medio de prueba sobre otro, y
el juez desconoce esa norma, entonces existe infracción a las normas reguladoras de la prueba. Esa
es la finalidad del Art. 428 CPC.
¿Qué normas pueden considerarse reguladoras de la prueba en nuestro derecho?
No es posible dar una fórmula absoluta y completa respecto de qué normas son reguladoras
de la prueba. Existe un grupo de disposiciones que son evidentemente ordenatorias litis, como
aquellas que indican la forma de producirse un medio de prueba, la iniciativa y oportunidad para
presentarlos. También no son reguladoras de la prueba aquellas normas que suponen entregar al
juez un espacio o margen de apreciación. No obstante, un estudio jurisprudencial permite identificar
algunas pautas y justificaciones para entender ciertas normas como reguladoras de la prueba.
a).- El Art. 346 del CPC no tiene el carácter de reguladora de la prueba, pues se limita a
indicar “pautas procesales para establecer el reconocimiento de los instrumentos privados
presentados en juicio125”. En consecuencia, su infracción no permite sustentar un recurso de
casación en el fondo. Con todo, podría ser considerado una norma reguladora cuando el juez da por
reconocido un instrumento privado en forma distinta a las señaladas en ese precepto. Si el valor
probatorio del instrumento privado depende de su reconocimiento es claro que se comete infracción
a las normas reguladoras de la prueba cuando se reconoce un documento fuera de los casos
consagrados en al ley.
b).- El Art. 1702 del Código Civil sí tiene el carácter de norma reguladora de la prueba 126,
siempre que se alegue en consonancia al Art. 1700 de ese mismo cuerpo legal, que también tiene el
carácter de norma reguladora de la prueba127.
c).- El Art. 428 del CPC, sí puede ser considerada norma reguladora de la prueba siempre
que “el error de derecho consista en que, existiendo dos o más pruebas contradictorias, concurra
125
Corte Suprema, 21-oct-2009, ROL: 5545-08, MJJ21928. Se ha dicho que “el artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil invocado por la recurrente no reviste el carácter de norma reguladora de la prueba desde que aquel
precepto sólo indica pautas procesales para establecer el reconocimiento de los documentos privados presentados al
juicio, pero su valoración se encuentra contenida en normas del Código Civil que no son denunciadas como vulneradas.”
Corte Suprema, 9 de septiembre de 2008, Rol 1581-07, MJJ18429.
126 C. Suprema, 21 de octubre 2009, ROL: 5545-08, MJJ21928; C. Suprema, 21 de julio 2011, ROL: 2523-09,
MJJ28387, y C. Suprema, 28 de octubre de 2008, ROL: 3067-07, MJJ18646
127 Señala la Corte Suprema que “en lo que concierne a la vulneración el artículo 1702 del Código Civil, resulta
que la eficacia de este precepto como norma reguladora de la prueba está en directa relación con lo que estatuye el
artículo 1700 de ese mismo cuerpo legal, norma esta última que no se denunció como vulnerada, de modo que su sola
mención no sirve al propósito de desvirtuar los hechos de la manera como fueron determinados por los jueces del fondo.”
C. Suprema, 21 de julio 2011, ROL: 2523-09, MJJ28387; C. Suprema, 28 de octubre de 2008, ROL: 3067-07, MJJ18646,
y C. Suprema, 9 de septiembre de 2008, ROL: 1581-07, MJJ18429.
una ley que resuelva el asunto y obligue o competa a los sentenciadores a inclinarse por ella y, no
obstante, el fallo se decida por la otra”128.
d).- El Art. 384 CPC no tiene el carácter de norma reguladora de la prueba ya que tal
disposición “entrega a los jueces del fondo facultades soberanas y privativas para ponderar y valorar
las declaraciones de los testigos de las partes, que no están sujetas a la revisión de la Corte 129”.
e).- También se ha resuelto que “las normas de los artículos 1699 y 1701 del Código Civil no
revisten el carácter de normas reguladoras de la prueba, toda vez que la primera de las normas se
limita a precisar los conceptos de instrumento público y de escritura pública, en circunstancias que la
segunda establece que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad130”.
Respecto del Art. 1699 CC puede ser efectivo que no se trata de una norma reguladora de la
prueba, pero puede llegar a tener esa vocación cuando el juez califica como público a un
instrumento que no es tal, y le asigna un valor probatorio coherente con esa calificación. En cuanto
al Art. 1701 CC claramente la jurisprudencia se equivoca, ya que esa disposición está expresamente
prohibiendo la eficacia de otros medios de prueba diferentes al cumplimiento de la solemnidad. Se
trata, por tanto, de una norma reguladora en la medida que establece limitaciones.
f).-También se ha resuelto que “los artículos 1699 del Código Civil y 342 Nº 2 y Nº 3 del
Código de Procedimiento Civil no revisten el carácter de normas reguladoras de la prueba, toda vez
que la primera se limita a precisar los conceptos de instrumento y de escritura pública, en
circunstancias que la segunda determina el tipo de documentos que serán considerados como
instrumentos públicos en juicio”. Nuevamente respecto del Art. 342 CPC sí es posible considerarla
una norma reguladora de la prueba cuando el juez confiere el carácter de público a un instrumento
que no lo es, y se otorga el valor probatorio conforme a esa disposición131.
g).- De igual forma, la Corte Suprema ha resuelto que “respecto de la prueba de testigos y
su ponderación, el Tribunal de Casación ha sostenido de manera invariable que la norma del artículo
384 del Código de Procedimiento Civil no reviste la naturaleza de ser reguladora de la prueba,
128
Corte Suprema, 21-oct-2009, ROL: 5545-08, MJJ21928
Corte Suprema, 21-jul-2011, ROL: 2523-09, MJJ28387 (Corte Suprema, 28 de octubre de 2008, ROL: 306707, MJJ18646
130 Corte Suprema, 8 de septiembre de 2008, ROL: 3697-07, MJJ18599
131 Corte Suprema, 23 de julio de 2008, ROL: 2374-07, MJJ17891
129
afirmación que deriva de una interpretación que brota de la historia fidedigna del establecimiento del
precepto”132.
i).- En cuanto a la inspección personal del tribunal se ha dicho que “el artículo 408 del
Código de Procedimiento Civil es un precepto que tiene la condición de norma reguladora de la
prueba, pues estatuye que la inspección personal constituirá prueba completa en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación. Del tenor de esta disposición aparece claro que la infracción a la regla se consumará
cuando el tribunal no dé por probados los hechos consignados en el acta como resultado de lo que
examinó o lo haga respecto de hechos distintos133”.
j).- En cuanto a la prueba de presunciones y la confesional se ha dicho que “evaluar si
cumplen con los requisitos de los artículos 1712 y 1713 del Código Civil respectivamente, es una
materia de hecho que compete privativamente a los jueces de la instancia y por lo tanto ajenas al
presente recurso”134.
k).- Respecto de la pericial se ha dicho expresamente que “en lo concerniente a la prueba
pericial, desestimado que fuere el recurso de casación formal queda ella incorporada a la
ponderación que de las pruebas rendidas por las partes hacen privativamente los jueces del fondo
en base a los hechos asentados. Apreciada de acuerdo a la sana crítica o razonamiento de sentido
común basado en lógica y la experiencia y sin que el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil
constituya una ley reguladora de la prueba, no incurre el fallo recurrido en yerro alguno susceptible
de corregirse por esta vía extraordinaria y restrictiva como es la casación en el fondo” 135.
VII.- EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CHILENO
Cuando se hace referencia al objeto de la prueba se está pensando en la pregunta de qué
tiene que probarse, o sobre qué debe recaer la prueba. Obviamente que la respuesta a esta
interrogante no puede formularse en términos concretos, sino en términos generales y abstractos. Al
respecto la doctrina ha dicho que la prueba puede recaer:
1.- Sobre una norma jurídica:
132
Corte Suprema, 29 de marzo de 2009, ROL: 6951-07, MJJ19682. Corte Suprema, 1 de enero de 1990,
ROL: 8244-09, MJJ30838.
133 Corte Suprema, 29 de marzo de 2009, ROL: 6951-07, MJJ19682.
134 C. Suprema, 14 de abril de 2011, ROL:4667-09
135 C. Suprema, 14 de abril de 2011, ROL:4667-09
Una de las temáticas en que suele estudiarse la máxima iura novit curia se refiere a las
normas jurídicas como objeto de prueba. Aquí se parte de la premisa que el juez es un conocer del
Derecho, y eso conlleva algunas consecuencias:
a).- Esta es una presunción que resulta esencial para el funcionamiento de todo sistema
jurídico. Ningún sistema normativo puede funcionar sin hacer un acto de fe en algunos dogmas que,
si bien son de difícil realización práctica, nadie se atrevería a discutirlos; en efecto, cuando los
ciudadanos no cumplen espontáneamente las normas jurídicas y se produce la lesión al interés
jurídicamente tutelado por la norma, el Estado previa excitación del titular de ese interés, reacciona
recomponiendo la legalidad quebrantada. Esta actividad es desarrollada por los jueces a través de
un proceso guiado por los principios de igualdad y contradicción. Para que este orden pueda cumplir
su función de motivar las conductas de los ciudadanos es fundamental entender, o más bien creer,
que los jueces conocen íntegramente el derecho objetivo, único –al menos en apariencia y teoríaque puede legitimar y justificar la protección de un derecho e interés, por sobre otro.
En esto consiste, precisamente, el postulado de que los jueces y tribunales conocen tanto la
existencia de las normas que deben resolver la controversia, como el contenido de éstas. Esta
circunstancia eximiría a las partes de la labor de alegar y probar los elementos jurídicos de una
pretensión, junto con liberar al juez de las alegaciones jurídicas que las partes aducen para
fundamentarlas136. En cierta forma la reafirmación del derecho como sistema normativo se logra
suponiendo que existen órganos estatales capaces de dominar íntegramente la malla normativa y
brindar una solución adecuada a una controversia sobre derechos. De esta forma, el dogma de que
los tribunales conocen la legalidad funciona también como una suerte de garantía de que el
ciudadano logrará el pleno disfrute de sus derechos no dependiendo de la experticia en la alegación
de los datos jurídicos, sino que en la razón de su interés. Además es un complemento esencial del
postulado del legislador racional, puesto que la garantía última de racionalidad y justicia del
ordenamiento descansa en los jueces cuando aplican la ley. En otras palabras, son los jueces los
encargados de dar operatividad a la racionalidad que se predica del ordenamiento cuando resuelven
sus disputas sobre derechos137.
136
Vid., Ezquiaga, F., Iura novit curia y aplicación judicial del derecho, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p.
18.
137 Como explica Ezquizaga, haciendo referencia a la importancia capital de esta máxima en el funcionamiento
del sistema jurídico, se trataría de una “elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico,
articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazón o estructura que sostiene toda la
organización jurídica.” Ibídem.
b).- La segunda consecuencia de esta máxima está relacionada con la exención probatoria
de las normas jurídicas, pues éstas no requieren ni necesitan prueba; no es necesario probar el
Derecho que se aplica al caso, y las partes únicamente tienen por misión alegarlo lo más precisa y
exactamente posible. Las excepciones a esta regla son la costumbre o del derecho extranjero.
Ambas deben probarse; en el primer caso, deben acreditarse los hechos que la constituyen,
sometiéndose a las reglas generales de la prueba de los hechos, salvo algunas excepciones en
materia comercial (Art. 5 del Código de Comercio). Se trata en realidad de una prueba de los
hechos, pues en nuestro derecho la costumbre es obligatoria en los casos en que la ley se remite a
ella.
Respecto del derecho extranjero éste igual debe probarse, no siendo aplicable la presunción
de conocimiento del derecho por partes de los jueces. Para este efecto se pueden utilizar todos los
medios de prueba, y resulta especialmente aplicable, la pericia conforme lo dispone el Art. 411, N° 2,
CPC.
2.- Sobre los hechos:
2.1.- Hechos necesitados de prueba.
En términos generales puede decirse que el principal objeto de la prueba son los hechos
alegados en el proceso138. Esto es efectivo, pero es necesario precisar aún más esta regla general
ya que no todos los hechos que son alegados deben ser acreditados; de esta forma, es más preciso
decir que deben ser objeto de prueba los “hechos necesitados de prueba”, esto es, aquellos
necesarios e indispensables para que prospere la pretensión139 como también los que sin ser
identificadores tienen el carácter de secundarios140. Los hechos secundarios no constituyen la
pretensión ni la identifican, sin embargo, de ellos puede desprenderse algún antecedente para la
verdad de las alegaciones. Por ejemplo, en un juicio de simulación absoluta de contrato, puede
alegarse como hecho y probarse que una de las partes estaba demente al momento de la
celebración; este hecho no constituye la pretensión, esto es, no es la base cuya verdad permite
138
GARCIMARTÍN, Regina, El objeto de la prueba en el proceso civil, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, p. 27.
Se discute en la doctrina si son los hechos o las alegaciones sobre los mismos las que deben ser objeto de
la prueba. Puede decirse que se trata más bien de una discusión teórica más que práctica; por tal motivo, la omitiré en su
detalle. Lo cierto es que los hechos, tal como se presentan en juicio, son realidades históricas, que han sucedido y
quedado en el pasado; a su vez, la forma de introducirlas en el proceso es por medio de una alegación. Solo pueden ser
objeto de prueba los hechos que están formalmente presente en las alegaciones de las partes (demanda y contestación),
de manera que cualquier otro hecho que no haya sido alegado no debería ser considerado por el juez, a menos que se
trate de hechos secundarios. Ibíd., pp. 46 a 49, y también en p. 33, y MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 65.
140 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 120.
139
conceder el efecto solicitado, pero sí es un antecedente que puede servir para determinar que entre
las partes jamás existió la voluntad de celebrar un contrato.
Ahora bien, cualquiera sea la naturaleza y alcance del objeto de la prueba, siempre ha de
tratarse de hechos física y metafísicamentemente posibles141. Los primeros tienen un carácter
relativo y habrá que ver caso por caso si una alegación de hecho es físicamente posible. En este
caso el hecho, de por sí, es posible que ocurra, pero es contrario a una máxima de la experiencia o
al curso normal de los acontecimientos. Ante la duda éstos tienen que ser objeto de prueba 142. Los
segundos, al contrario, tienen un carácter absoluto, es decir, resulta imposible que se produzcan en
el mundo físico. Ambos deben ser excluidos de la actividad probatoria, no porque estén exentos de
prueba, sino porque no pueden ser objeto de actividad probatoria.
2.2.- Los actos jurídicos.
Con todo, los hechos no siempre se presentan de la misma forma. En algunos casos no son
propiamente los hechos los que deben ser objeto de la prueba sino más bien los actos jurídicos, esto
es, declaraciones de voluntad de los sujetos destinados a producir efectos prácticos sancionados por
el ordenamiento jurídico. Su distinción es esencial, especialmente para nuestro ordenamiento
jurídico que contempla una serie exclusiones o limitaciones de ciertos medios de prueba para
acreditar los actos jurídicos. Es el caso por ejemplo, del Art. 1701 del CC que dispone que “La falta
de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno.” En el mismo sentido se encuentra el Art.1708 del CC que excluye
la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito,
agregando el Art. 1709 del mismo cuerpo legal que deben constar por escrito las obligaciones que
contengan la promesa o entrega de una cosa cuya cuantía exceda a las 2 UTM. Estas disposiciones
se aplican a la prueba de los actos jurídicos, pero no a la de los hechos en general143.
141
GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 67.
Ibíd., p. 68.
143 La Corte Suprema, en sentencia de 19 de agosto de 2010, señaló que “Al respecto para acreditar la
simulación, no se aplican las limitaciones a la prueba testimonial estatuidas en los artículos 1708 y siguientes del Código
Civil. Esas reglas limitativas se aplican a actos y contratos y de lo que aquí se trata es de la prueba de un hecho o
circunstancia, que lo actuado no era sincero”. C. Suprema, 19 de agosto de 2010, ROL: 1685-09, MJJ24579. Otro fallo,
de la Corte de Santiago, de 28 de septiembre de 1961, dijo: “El precepto del artículo1709 del Código Civil, que en
principio impide probar por testigos actos o contratos que contengan la promesa de una cosa que valga más de
doscientos pesos, no es prohibitivo, sino meramente reglamentario de la prueba testifical. Es así como el propio Código
Civil la acepta cuando hay principio de prueba por escrito, o cuando hubo imposibilidad de reducir a escritura el acto y en
142
2.3.- Los hechos materiales e inmateriales:
En un sentido general suele decirse que los hechos son realidades de entidad material, que
forman parte del mundo físico, como una siembra, un edificio, la lesión en una parte del cuerpo etc.
No obstante, también existen circunstancias que no pertenecen a la realidad material pero que de
igual forma deben ser objeto de prueba en el proceso, como la intención, negligencia, el dolo, el
conocimiento que una persona pueda tener de un determinado hecho, la buena fe, etc.,144. Estos
hechos son conocidos por la doctrina como hechos psíquicos, y pertenecen “a la esfera psicológica,
sentimental o volitiva de determinado sujetos, y consisten en sentimiento, valoraciones, actitudes,
preferencias, intuiciones o voluntades”145. Estos hechos igualmente pueden ser objeto de prueba y,
desde luego, presentan una serie de dificultades desde el punto de vista probatorio que no es
posible aquí destacar146.
En realidad, salvo que se acepte como prueba suficiente la declaración del mismo autor en
relación a objetivar el hecho síquico (que conocía, que tuvo la intención etc.,), la única forma de
probarlo es recurriendo a la prueba indirecta, esto es, que a partir de ciertas circunstancias objetivas
o materiales pueda llegar a concluirse que un sujeto tuvo o tenía, o no pudo sino que tener,
conocimiento de un hecho, una intención, convencimiento, etc. Se trata de acreditar hechos aptos
como para fundar argumentos a favor de la existencia del hecho psíquico147.
otros casos expresos, como en el comodato, etc. Tampoco se trata de una disposición de orden público, porque el
legislador, que es uno solo, estatuye un principio diverso en el Código de Comercio, en que la regla general es la
procedencia de la prueba de testigos, sin que sea concebible que atente contra su propio orden público. En
consecuencia, las partes pueden obviar las limitaciones instituidas por la ley para la admisión de la prueba testifical,
como ocurre si ambas la aceptan como medio de prueba. C. Santiago, 28 septiembre 1961. R., t.58, sec.1ª, p.132.
Por último, un fallo de la Corte de Valdivia dispuso que “Los preceptos de los artículos1709 y 1710 del Código
Civil no pueden aplicarse al caso de una prestación de servicios, pues los hechos humanos (como lo es la reparación de
un automóvil o lo son la defensa de un pleito, la ejecución de una operación quirúrgica o la confección de planos para
una casa) pueden probarse con cualquier medio legal, incluso con testigos. No se trata en tales casos de acreditar la
existencia de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos,
sino de probar la ejecución de hechos sucesivos, que si bien pueden dar lugar a obligaciones que llegan a esa suma o
más, no constituyen la obligación en sí, sino simplemente su origen”. C. Valdivia, 13 enero 1961. R., t.58, sec.2ª, p.9.
144 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 51 y MONTERO, La prueba en el proceso civil, p.
66.
145 TARUFFO, La prueba de los hechos, p. 159.
146 Ibíd., pp. 163 y 164.
147 Al respecto la jurisprudencia ha dicho, especialmente en materia de simulación que: “La simulación, como
divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae de una prueba directa, y más bien se induce
o infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y de las
circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que
verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en su mismo terreno”. C. Santiago, 26 diciembre 1957.
R., t.55, sec.1°, p.188.
Estos hechos no resultan imposibles de acreditar, y no justifican una inversión –a menos que
sea legislativa- de la carga de la prueba, aunque sí presentan algunas dificultades probatorias
debido a la poca probabilidad de obtener una prueba directa. Los litigantes deberán buscar aquellas
huellas, vestigios o indicios que permiten inferir la existencia de un estado mental concreto del autor.
Ciertamente se trata de una tarea no muy fácil, por lo que los jueces deben tener especial cuidado
con las exigencias probatorias en esta clase de hechos.
2.4.- Hechos simples y complejos:
Generalmente el hecho es representado de manera bastante sencilla. Por ejemplo, A chocó
a B y por lo tanto debe indemnizar. Es cierto que el hecho objeto de la prueba puede ser
relativamente simple. Sin embargo, no es necesario que se trate siempre de un hecho singular o
irrepetible, o de una duración determinada o determinable, situado en un espacio concreto; puede
ser un conjunto de actividades o sucesión de hechos en el tiempo susceptibles de ser constatados148
y de generar el presupuesto fáctico de la norma aplicable. Se habla aquí de hechos complejos,
cuando el hecho está compuesto por distintas “partes”149. Por ejemplo, la posesión de un inmueble,
no es un hecho que pueda situarse en un tiempo y lugar concreto, ya que se requiere la repetición
constante y frecuente de la tenencia y ánimo de dueño sobre el inmueble. Por lo general, en el relato
contenido de la demanda es posible encontrar muchos de estos casos; los hechos son descritos
narrativamente a través de un conjunto sucesivo, ordenado y coherente de sucesos de la vida
capaces de generar el efecto jurídico pretendido por el actor, muchos de los cuales no serán objeto
de prueba.
No es aquí el lugar para describir detalladamente los problemas probatorios del hecho
complejo. Quizá el más relevante es que hay que probar una multiplicidad de eventos lo que siempre
dificulta la actividad probatoria, ya sea por la cantidad o la calidad de la prueba que es necesario
producir. Si el hecho complejo se descompone en cuantos hechos simples existan, entonces no
cabe duda que la tarea será más ordenada pero no por eso más fácil; habrá tantos objetos de
prueba como eventos simples sea necesario probar. Es el caso, por ejemplo, de una negociación
que se frustra causando daño, donde el actor podrá describir en hechos simples todo el proceso de
negociación. En cambio cuando el evento que se desea probar se prolonga en el tiempo a partir del
cual se establece la existencia del hechos complejo. Por ejemplo la posesión de una tierra, no es
148
149
TARUFFO, La prueba de los hechos, p. 144.
Ibídem.
posible una descomposición en hechos simples. En este caso la doctrina reconoce dos formas de
prueba: la primera es la denominada prueba por muestreo, donde en realidad se prueba algún
momento o instante que se prolonga en el tiempo. Por ejemplo, para acreditar actos de posesión se
pruebe la existencia de un cerramiento. La segunda forma es la denominada prueba por falta de
prueba contraria. Cuando el hecho no es directamente demostrable, su constatación deriva de la
falta de prueba en contrario. Por lo general, el legislador interviene en estos casos invirtiendo las
reglas de la prueba, como lo hace en nuestro derecho con la buena fe (Art. 706 CC), trasladando la
prueba a quien alega la mala fe. También es posible que el juez lo haga, pero esta posibilidad es
reservada únicamente a situaciones en que no resulta posible la prueba directa del hecho
complejo150.
2.5.- Hechos futuros y permanentes.
También es posible que el hecho que es objeto de la demanda tenga un carácter
permanente y pueda verificarse al momento de la práctica de la prueba, como por ejemplo, la
inundación de un predio, el colapso de un edificio, etc. Estos hechos pueden ser objeto de prueba
con la salvedad que el medio más adecuado para probarlo será la inspección personal del tribunal.
No generan, en absoluto ningún problema, a menos que entre el hecho que se alega en la demanda
y aquel que observa el juez exista alguna diferencia muy considerable que haga cambiar su
fisonomía.
Otro aspecto que puede destacarse de los hechos dice relación a los hechos futuros, mejor
dicho, de proyectar desde el presente un hecho que se pueda generar en el futuro. Es el caso, por
ejemplo, de la pérdida de ganancias producto de la extirpación de un brazo151. En el hecho base a
partir del cual es posible proyectar otro hecho en el futuro sí es susceptible de prueba; el hecho
futuro propiamente tal no puede probarse, porque no existe. En este caso será tarea del juez definir
el grado de probabilidad de que el hecho futuro se produzca.
2.6.- Hechos negativos:
La otra categoría en que es necesario detenerse es en los hechos negativos, esto es, los
que consisten en la negación de la existencia de un evento material o inmaterial. Es verdad que, por
regla general, las alegaciones de las partes serán efectuadas positivamente; no obstante, nada quita
que puedan ser negativas, como sería, por ejemplo, que una persona no estuvo en un determinado
150
151
Vid., con mayor detalle y desarrollo: TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, op. cit., pp. 147 a 149.
MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 66.
lugar, que ha actuado sin culpa ni dolo o que no ha pagado el precio. En línea de principio es
necesario establecer dos cuestiones: que el problema relativo a la prueba de los hechos negativos
es en realidad un problema de carga de la prueba, que responde a la interrogante acerca de qué
parte tiene probar un hecho negativo. En segundo lugar resulta insostenible afirmar que ningún
hecho negativo debe ser probado152.
En efecto, es posible que una aseveración negativa envuelta una positiva, de manera que
cuando se trata de probar la ausencia de una cualidad de una persona o cosa es posible acreditar la
cualidad contraria153. Aquí se prueba la falsedad del hecho negativo, con la prueba del hecho
positivo contrario. Por ejemplo, la ausencia de diligencia de un médico para efectuar una operación
estética es posible acreditarla probando que fue negligente. Por otra parte, también es posible
acreditar el hecho positivo contrario al afirmado a través de la prueba de coartada 154. Aquí, a
diferencia del caso anterior, se prueba un hecho positivo que es incompatible con el hecho negativo
afirmado. Por ejemplo, una persona puede probar que no estuvo presente en un lugar determinado,
acreditando que estuvo en otro. De esta forma la regla romana incumbit probatio ei qui dicit, non qui
negat no tiene un carácter absoluto, y habrá que ver caso por caso si el hecho negativo está exento
de prueba, y la carga se traslada a la contraparte.
Con todo, como lo afirma GARCIMARTIN155, aun es posible la prueba de hechos negativos sin
existir un hecho positivo contrario, como cuando se trata de un hecho que se mantiene en el tiempo
y es posible percibirlo sensorialmente. Por ejemplo, la sequía de un canal (que el canal no tiene
agua), la ausencia de un ruidos u olores molestos, la falta de permeabilización de las paredes de un
edificio. Por eso estima el autor que la prueba del hecho negativo reviste mayor dificultad cuando no
es posible percibirlo por medio de los sentidos. Si el hecho negativo no es perceptible
sensorialmente entonces hay una mayor dificultad, más no imposibilidad, en su prueba, como por
ejemplo la ausencia del pago de un precio o el no haber tenido conocimiento de la existencia de
algún juicio seguido en su contra. Solo en este caso es posible admitir que la carga de la prueba se
traslada a quien ha efectuado una afirmación positiva en contrario para evitar la denominada
probatio diabólica156.
152
GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 62.
Ibíd., 62 y 63.
154 Ibídem.
155 Ibíd., pp. 63 y 64.
156 Ibíd., p. 64.
153
La postura de nuestra jurisprudencia respecto de la prueba del hecho negativo ha sido más
bien errática; en ocasiones ha estimado, correctamente, que el hecho negativo no requiere prueba,
trasladando su carga a la contraparte157. En otras, ha dicho que el hecho negativo presenta
dificultades probatorias respecto del sujeto que lo alega, pero que no exonera ni traslada la carga de
la prueba a la otra parte, aunque sí supone una apreciación mucho menos rigurosa que para un
hecho positivo158. Por último, hay fallos que estiman que no corresponde a una de las partes la
prueba de un hecho negativo, aunque sea posible probar el hecho positivo contrario 159.
2.7.- ¿Qué hechos no deben ser objeto de prueba?
2.7.1.- Hechos admitidos expresa o tácitamente
No todos los hechos que están necesitados de prueba tienen que ser objeto de prueba.
Quedan excluidos de prueba los hechos admitidos, es decir, aquellos que han sido aceptados por
las partes como verdaderos y que su aceptación no genera ningún tipo de discusión. Esta admisión
puede ser expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos; o tácita, cuando el
demandado no controvierte de manera sustancial y pertinente los hechos contenidos en la demanda
(Art. 313 CPC). En principio, tanto una como la otra forma de reconocer la existencia de los hechos
no deberían generar problema de ninguna especie. No obstante, cuando se trata de la admisión
tácita es posible encontrar dificultades dado que no se precisa qué debe entenderse por no negación
sustancial de un hecho.
2.7.2.- Hechos notorios:
También quedan excluidos de prueba los hechos de pública notoriedad (notoria non egent
probatione). En un sentido amplio son notorios “aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de
157
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado indicando que “para hacer lugar al incidente de nulidad de
lo obrado, no procede exigir que el articulista acredite el hecho negativo de no haber tenido conocimiento personal del
juicio, puesto que el evento contrario, es decir, el hecho que hubiese tenido ese conocimiento, habría correspondido
probarlo a su contradictor, si esa hubiese sido una de las defensas invocadas en apoyo del rechazo de la nulidad, lo que
no ocurrió en la especie”. C. Suprema, 25 de mayo de 1956, R., t. 53, sec. 1°, p. 88.
158 La Corte de Talca ha indicado: “Siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de otros bienes
a más de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad de acreditar dicha circunstancia. No obsta a esto el que
deba probarse un hecho negativo dado que ello sólo implicaría una mayor dificultad y ya que, establecida claramente en
la ley esa necesidad, no sería dable hacerla pesar sobre el demandado, aunque puede considerarse con menos rigor en
la apreciación de los hechos”. C. Talca, 29 de marzo de 1927, R., t. 25, sec. 2°, p. 73. En el mismo sentido: C. Suprema,
3 de noviembre de 19208, R., t., 6, sec. 1°, p. 252; C. Suprema, 10 de agosto de 1921, R., t. 21, sec. 1°, p. 74; C. Talca,
2 de julio de 1948, G., t. 2, p. 493.
159 C. Talca, 8 de agosto de 1944, R., t. 41, sec. 2°, p. 54.
la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en el que se produce la
decisión judicial, incluyendo naturalmente el juez”160.
Es cierto que nuestro ordenamiento no contempla ninguna regla general que exonere de
prueba a los hechos notorios, puesto únicamente se encuentra el Art. 89 CPC respecto de los
incidentes, norma que permite al juez resolver un incidente de plano cuando puede fundarse en
hechos de pública notoriedad. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que estos
hechos no son necesarios acreditarlos en juicio para que pueden estimarse existentes 161. Al
respecto se dice que la prueba del hecho notorio resultaría inútil e innecesaria, existiendo razones
de economía procesal para evitar el despliegue de actividad probatoria sobre un hecho que por sus
características contiene una certeza en sí162. Quizá la única excepción se produce cuando la ley
exige la prueba de la notoriedad del hecho.
El hecho notorio no es necesario que sea conocido por el juez, no es un requisito
fundamental aunque comúnmente también será de conocimiento judicial163; es posible que el juez no
conozca el hecho notorio, y no obstante, resultar exento de prueba.
El verdadero problema del hecho notorio se produce respecto de su noción, por tratarse de
un concepto esencialmente relativo. Dada la multiplicidad de situaciones fácticas que pueden
considerarse notorias resulta prácticamente imposible formular una regla general. A lo más es
posible una serie de características que deben concurrir para estimar notorio a un hecho:
a).- Se trata de un hecho limitado en el tiempo y en el espacio, por lo cual la notoriedad
deberá evaluarla el juez en relación a un lugar determinado (ciudad, país, zona, etc.,) o tiempo (mes,
año, etc.,)164. De esta forma puede haber hechos notorios válidos para una localidad dentro de una
región, pero no para la región completa. No es fundamental que el hecho sea notorio en una gran
160
MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 83.
GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 83. La Corte de Santiago, en fallo de 9 de
noviembre de 1984, expresó: “Que se reputan públicamente notorios aquellos hechos cuya existencia es conocida de la
generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que la decisión se produce y -como es sabido "notoria non
egent probatione.” C. Santiago, 9 de noviembre de 1984, RDJ5553, MJJ5553.
162 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 85.
163 En contra: MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 83, quien explica que el juez debe conocer la
existencia del hecho notorio. La Corte de Santiago, en sentencia de 26 de noviembre de 2009, expresó que: “Que, en
primer término, es necesario dejar establecido que los jueces no se limitan exclusivamente a ejercer su ministerio y que
están ajenos a la realidad; que no ven televisión, que no escuchan radio o que no leen la prensa; que no son
consumidores o que no toman decisiones de inversión. Al formar parte de la sociedad, los jueces son sujetos receptores
de información, que toman conocimiento de una serie de hechos y elementos de juicio que, dentro de un procedimiento
de naturaleza civil, reviste la calidad de hecho notorio, el que por ser conocido tanto por las partes como por el juez no
requieren de prueba”. Corte de Santiago, 26 de noviembre de 2009, ROL: 10218-08, MJJ22417.
164 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 76.
161
zona geográfica o en todo un país, basta que lo sea en una determinada localidad165. O bien,
pueden existir hechos notorios en una época determinada pero que dejan de serlo mientras más se
aleja del momento de su verificación166. Por eso, es importante que el hecho sea notorio al momento
de producirse el juicio, más no al momento en que se produce167. Esto demuestra el carácter relativo
de la noción y la necesidad de ir revisando caso a caso para verificar el alcance físico y temporal de
la notoriedad del hecho.
b).- El otro elemento que debe concurrir para estar frente a un hecho notorio es su
conocimiento por la generalidad de las personas que habitan en la localidad en que se estima
notorio el hecho. Se trata que el hecho en cuestión se conozca o pueda ser conocido por un número
indeterminado de personas dentro del espacio geográfico correspondiente. De esto se deriva que es
difícil concebir al hecho notorio si es conocido por una sola persona como también si es conocido
por un número muy reducido de personas168. Para tal efecto la doctrina ha establecido como criterio
de que sea conocido por las personas con un grado de cultura medio169.
c).- El último elemento del hecho notorio es del tipo negativo. No es necesario que el hecho
en cuestión haya sido conocido directa e inmediatamente por los sujetos que habitan el lugar
determinado. Es suficiente que el hecho tenga la certeza suficiente para considerarlo notorio, es
decir, que sea posible conocerlo fácilmente.
En este aspecto es posible plantear una diferencia entre la presencia o vivencia del hecho
con su conocimiento. Es posible que un hecho sea presenciado por un solo individuo, o un grupo
insignificante de individuos, pero llegue a tener pública notoriedad a partir de la difusión que se haga
de él (medios de comunicación, libros, revistas, etc.). En este caso, de igual forma, estamos en
presencia de un hecho notorio170.
Cabe señalar que un hecho sea notorio no implica que no deba ser alegado por las partes
pues a ellas les corresponde la decisión de hacerlo valer en el pleito 171. Cuando el hecho notorio es
165
Ibíd., p. 77.
Explica Montero que “tampoco es necesario que la notoriedad del hecho sea permanente, pues el paso del
tiempo puede alterar la notoriedad misma, de modo que la notoriedad puede ser transitoria. MONTERO, La prueba en el
proceso civil, p. 84.
167 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 76. y MONTERO, La prueba en el proceso civil, p.
83.
168 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 78.
169 Montero, p. 83.
170 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 78.
171 Ibíd., p. 86 y MONTERO, La prueba en el proceso civil, pp. 84 y 85.
166
constitutivo de la pretensión requiere ser alegado por la parte que pretende beneficiarse172; este
hecho no queda exento de alegación, sino únicamente de prueba. En cambio, cuando se trata de
hechos notorios que cumplen una función accesoria, en el sentido que no forma parte de la causa de
pedir, es posible sostener que el juez puede considerarlos de oficio173.
Para finalizar hay que indicar que la notoriedad de un hecho debe ser declarado en la
sentencia definitiva, lo que puede generar algún tipo de dificultad en relación al derecho de defensa
cuando se sorprende a las partes con su determinación.
2.7.3.- Hechos que constituyen verdades interinas:
Otro hecho que no requiere prueba son los que constituyen verdades interinas. En las
verdades interinas el ordenamiento presume la verdad de un hecho con su pura alegación, siempre
que no exista prueba en contrario. En palabras de la doctrina, en las verdades interinas el hecho
presumido es realmente un hecho exonerado de prueba; “se trata de circunstancias que acreditan
‘prima facie’ una verdad jurídica pero que pueden ser combatidas por la partes a quien perjudica
pero que en el caso de que no se haga, los hechos que acreditan deben ser necesariamente tenidos
en cuenta por el juzgador como si fueran ciertos”174. Por ejemplo, la buena fe (Art. 706 CC). Aquí la
prueba del hecho es reemplazada por la alegación del mismo, trasladando la carga de acreditar el
hecho contrario a la otra parte. En este caso el hecho que forma parte de la verdad interina no es
necesario acreditarlo, bastando con su pura afirmación.
2.7.4.- Hechos presumidos de derecho:
Por último, los hechos que la ley presume de derecho tampoco necesitan prueba ni permiten
la prueba en contrario175. En nuestro ordenamiento jurídico son pocas las presunciones de derecho
que se consagran. Una de ellas es la contenida en el Art. 76 del CC, en la cual el legislador
acreditado que sea el parto, presume de derecho una determinada época de la concepción. En este
supuesto el hecho presumido queda fijado legislativamente, establecido que sea el hecho base o
indicio, excluyéndose toda posibilidad de actividad probatoria en contrario. Se trata, en realidad, de
una prohibición de prueba, puesto que el hecho en sí puede perfectamente ser objeto de actividad
probatoria, pero el legislador fundado en razones de política sustantiva decide excluirlo de prueba.
172
MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 84.
Ibíd., p. 85.
174 DAMIÁN, Juan, “Nociones generales sobre la carga de la prueba en el proceso civil” en Carga de la prueba y
responsabilidad civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 17.
175 GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, pp. 73 y 74
173
3.- Sobre las máximas de la experiencia176:
Mucho se ha hablado en la doctrina en el último tiempo de las máximas de la experiencia.
Se trata, en general, siguiendo a Stein de “definiciones o juicio hipotéticos de contenido general,
desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden validez para otros nuevos”177. La máxima de la experiencia es un
juicio hipotético y conjetural que se extrae a partir de la observación repetitiva de casos concretos.
Éstas se enuncian en forma de reglas, es decir, “con proposiciones de naturaleza tendencialmente
general” que suponen una regularidad en la ocurrencia de los mismos178. Se trata, por tanto, de
generalizaciones efectuadas a partir de casos particulares; por lo tanto deberían tener un
fundamento cognoscitivo.
Según parte de la doctrina179 existen dos tipos o clases de máximas de la experiencia:
a).- En primer lugar se encuentran aquellas que el juzgador tiene conocimiento por
pertenecer a la cultura común de las personas de cierto grado cultural. Estas deben aplicarse de
oficio sin necesidad que sean expresamente alegadas por las partes. Desde el punto de vista
probatorio estas máximas de la experiencia no requieren prueba, puesto que forman parte de aquel
“conjunto de nociones que constituyen el patrimonio cultural difundido en un cierto lugar y en un
cierto momento histórico” (Taruffo, p. 440). El problema de esta clase de máximas puede venir del
grado de validez cognoscitivo que puede darse a los “estereotipos”, que constituyen modelos de
personajes típicos que nos servimos para interpretar la realidad.
b).- En segundo lugar es posible que las máximas de la experiencia tengan un carácter
científico, y que proporcionen información científica al juez para poder determinar la existencia de un
hecho. Este tipo de máxima requiere ser objeto de prueba, pues el juez no cuenta con el
conocimiento técnico para proporcionársela. Por ejemplo, si demando a la empresa constructora de
mi casa por errores en el diseño eléctrico debe acreditar cuál es la máxima de la experiencia que
dice cómo debe hacerse correctamente el diseño eléctrico de un hogar. La máxima sirve para tomar
conocimiento de un hecho controvertido.
¿De qué depende la validez de la máxima de la experiencia utilizada?
176
Esta temática se estudiará de: TARUFFO, Michele, Páginas…pp. 439 a 453.
GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p. 88.
178 TARUFFO, Michele, Páginas…p. 440.
179 MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 95 y GARCIMARTÍN, El objeto de la prueba en el proceso civil, p.
177
88.
Para definir la validez de las máximas utilizadas por el juez es necesario recurrir al grado de
generalización que expresan180. Así pueden considerarse válidas las que corresponden a
modalidades de generalización con las cuales ciertos sucesos efectivamente ocurren en la realidad.
Por ejemplo, una máxima de la experiencia de esta clase es “todos los hombres son mortales”.
Basta para derribar la validez general de la máxima que se encuentra un hombre inmortal. Estas
generalizaciones encuentran fundamento en conocimientos científicos confirmados 181. Por ejemplo,
que el agua hierve a 100 grados al nivel del mar y a 85 grados a 4000 metros de altitud.
En segundo lugar existen las máximas que se basan en cuasigeneralizaciones, es decir, “en
la enunciación de una tendencia que tiene cierto suceso, a ocurrir con ciertas modalidades, la cual
se confirma en el plano científico con un grado de probabilidad muy elevado”182. Por ejemplo, se ha
comprobado que el fenómeno X sucede 98 de los 100 casos. Aquí la máxima será válida de acuerdo
al margen de error que es aceptable. Puede que 2 de 100 sea considerado un margen de error
aceptable, pero no así 20 de 100.
En estos casos es posible utilizar las máximas con un verdadero sentido silogístico al estilo
de una regla legal, en que en la premisa mayor se encuentra la máxima de la experiencia (todos los
hombres son mortales) en la menor el hecho concreto (Juan es hombre) y en la conclusión la
decisión sobre los hechos (Juan es mortal).
El problema real de las máximas de la experiencia se produce respecto de las
generalizaciones espurias, es decir, “enunciaciones que se formulan en términos generales, pero
que en realidad carecen de cualquier confirmación empírica o científica”183. Estas generalizaciones
espurias pueden estar basadas en frecuencias estadísticas muy lejanas a 100/100. Por ejemplo, la
máxima que el humo del cigarro puede producir cáncer, puede traducirse en una regla estadística
que diga que 10 de cada 100 fumadores tiene cáncer. Si decimos que Pedro es fumador y, por tanto,
Pedro tiene cáncer, es posible que estemos llegando a una conclusión errada. Las máximas de la
experiencia basadas en frecuencias estadísticas bajas pueden llevar a conclusiones erradas desde
el punto de vista fáctico.
Con todo, dentro de las generalizaciones espurias se encuentran las “radicalmente
espurias”, que suelen ser las más numerosas en la práctica del razonamiento probatorio, y que
180
TARUFFO, Michele, Páginas…p. 441.
Ibíd., p. 442.
182 Ibídem.
183 Ibíd., p. 444.
181
carecen de toda confirmación empírica o científica que la confirmen. Estas se caracterización por
ser genéricas y por carecer de las exigencias necesarias para fundar un conocimiento efectivo: no se
sabe quién las formuló, cuántos casos concretos que se han tenido como base o cuál es la base
cognoscitiva en que se fundan184.
VIII.- Distinción entre fuentes y medios de prueba:
La distinción conceptual entre fuente y medio de prueba que actualmente es aceptada fue
efectuada por SENTIS MELENDO, quien reconociendo la confusión terminológica que se venía dando
entre ambas expresiones tuvo la virtud de simplificar y aclarar los conceptos. Así las cosas, la fuente
de prueba sería un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente
a una realidad anterior y extraña al proceso. Por su parte, el medio de prueba es un concepto
jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no el
proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas; el
medio nacerá y se formará en el proceso. Se buscan las fuentes y cuando se tienen, se proponen
los medios para incorporarlas al proceso185. Lo relevante es que tanto las fuentes de prueba como
los medios de prueba proporcionan información relevante para la determinación de los hechos; una
antes y los otros dentro del proceso. Como explica la doctrina “en el campo de la prueba en juicio
estos antecedentes pueden ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero
constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo sensible, con o sin
regulación jurídica; en él nos encontramos un sin número de elementos aptos para proporcionar
datos útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud
epistemológica. El segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto a todas las
exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver los conflictos mediante un
debido proceso legal; aquí intervienen normas jurídicas que definen la idoneidad del material
probatorio para su uso en juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios epistémicos; es,
en consecuencia, un estadio donde en ocasiones disminuye la cualidad cognoscitiva de los
antecedentes”186.
184
Ibídem.
Cfr., SENTÍS, “Fuentes y medios de prueba”, op. cit., p. 151. En similar sentido: FAIRÉN, Teoría general del
proceso, op. cit., pp. 431 y 432.
186 MENESES, Claudio, Fuente de prueba y medios de prueba en el proceso civil, en Ius et Praxis, año 14, N°2,
2008, p. 43. Para quien profundizar en esta temática puede consultar este trabajo.
185
La actividad probatoria es, por sobre todo, una actividad de verificación o comprobación de
hipótesis de hecho que nada tiene que ver con la búsqueda e investigación de las fuentes de
prueba. Como explica muy bien MORENO CATENA si la prueba consiste en demostrar (comprobar,
verificar, constatar) entonces se permite descartar la averiguación como actividad probatoria, pues la
averiguación forma parte de la preparación de la prueba187.
En este sentido, se afirma que son las partes las que deben averiguar las fuentes necesarias
para acreditar sus dichos, labor que realizan antes de iniciar el proceso, o al menos, antes de ofrecer
los medios probatorios al tribunal. En consecuencia es posible afirmar que la actividad de búsqueda
de fuentes de prueba no es propiamente una actividad probatoria, puesto que se desarrolla al
margen de todo proceso y con o sin sujeción a reglas, y consiste en averiguar, buscar, indagar e
investigar y no en verificar188. De esta forma, si se descubre una determinada fuente de prueba
corresponderá a los litigantes discernir si la ingresan o no al proceso, –de acuerdo a un criterio de
expectativa razonable de resultado favorable- y la forma en que será introducida al proceso (por
medio de su simple denuncia o bien a través de un medio de prueba).
Concuerdo con ETXEBERRÍA GURIDI cuando afirma que las fuentes probatorias son de
exclusivo dominio de las partes,189 ya que son éstas las que deben denunciar en el proceso las
fuentes de prueba, aun cuando no aporten medios de prueba específicos para incorporarlas. Sin
embargo, el dominio sobre las fuentes de prueba se extiende a la simple posibilidad de silenciar su
existencia –especialmente cuando se tema que no le será favorable- o por el contrario de
incorporarla, pero no de impedir que ella sea ingresada al proceso cuando se ha dado noticia de la
misma o se ha ofrecido un medio de prueba concreto.
Los medios probatorios, por su importancia, los estudiaremos a continuación, y por separado; y su eficacia, al tratar de cada medio probatorio en particular. Con todo, nuestra ley señala
cuáles son los medios de prueba que pueden utilizar las partes para probar sus pretensiones. Sobre
el particular, el artículo 1698, inciso 2º, del Código Civil dispone: “Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido e
inspección personal del juez”. El Art. 341 CPC, por su parte, indica: “Los medios de prueba de que
187
Cfr., MORENO, “Comentario al Art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”, op. cit., pp. 2178 y 2179.
Como lo afirma DEVIS, Teoría general de la prueba judicial, op. cit., p. 278, en el proceso civil es de extrema
relevancia la investigación de las pruebas, que corresponde realizar exclusivamente a las partes, quienes las realizan
fuera del proceso y generalmente antes de éste.
189 Cfr. ETXEBERRÍA, Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, op. cit., p. 163.
188
puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión, Inspección personal del
tribunal; Informes de peritos; y Presunciones".
X.- Actividad y procedimiento probatorio en el CPC
1.- Concepto y elementos que lo componen:
El procedimiento probatorio supone un conjunto ordenado de actos que se debe observar en
el procedimiento ordinario para que las partes puedan solicitar y practicar la prueba tendiente al
establecimiento de los hechos. Se trata de una serie de reglas que operan como garantía para los
justiciables, en el sentido que la observancia del procedimiento probatorio les asegura la efectividad
probatoria de los medios de prueba, y la posibilidad de producirlos en juicio. Este procedimiento se
encuentra plenamente regulado y regido por el principio de legalidad, siendo exclusivamente la ley la
que dispone los plazos, trámites y demás actuaciones que sean necesarias para producir la prueba
en el juicio.
Se compone esencialmente de tres actos:
a).- El procedimiento probatorio se inicia con la resolución que recibe la causa a prueba, en
los casos en que, a juicio del tribunal, existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos;
b).- La notificación de esta resolución produce el paso a la segunda etapa que es la apertura
del término probatorio, esto es, el espacio de tiempo fijado por la ley y/o el juez para que las partes
puedan solicitar o practicar los distintos medios de prueba;
c).- Finaliza este procedimiento con el periodo de observación a la prueba, mediante el cual
los litigantes ilustran al juez acerca de los resultados probatorios.
2.- Recepción de la causa a prueba:
Una vez finalizado el periodo de discusión, el juez personalmente se abocará al estudio del
proceso, pudiendo adoptar diversas actitudes dependiendo de lo que las partes hayan alegado o
efectuado precedentemente. De esta forma, es posible que decida:
a).- Llamar a las partes a oír sentencia en los casos en que el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante; cuando en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, o; cuando las partes piden que se falle
el pleito sin más trámite (Art. 313 CPC). En los dos primeros casos no existen hechos pertinentes,
sustanciales y controvertidos, por lo tanto no hay necesidad de someter el proceso a un periodo
probatorio.
b).- Recibir la causa a prueba cuando existan hechos necesitados de prueba. Dispone el Art.
318 del CPC: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si
estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio,
recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos
sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los
escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”.
Se trata de un trámite o diligencia esencial en los juicios de primera o única instancia, cuya
omisión puede dar lugar a un recuso de casación en la forma (Art. 768 N°9, en relación al Art. 795
N°4 CPC). Por ese motivo es que la ley dispone que constituye un deber del juez disponer la
recepción de la causa a prueba190, siempre que existan hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, con total prescindencia a la actitud que pueda haber adoptado el demandado frente a
la demanda191.
Tal como lo dijimos anteriormente no toda controversia sobre hechos es susceptible de ser
sometida a prueba; cuando los hechos no son relevantes ni sustanciales para la decisión entonces
no es necesario recibir la causa a prueba. Un hecho es sustancial cuando “tiene importancia, valor,
relieve para resolver el caso”192, esto es, cuando es necesario para conceder el efecto solicitado por
el actor o la resistencia del demandado. El hecho sustancial se caracteriza por ser “esencial para la
resolución de la controversia”193 Por su parte, un hecho es pertinente cuando “presenta conexión,
relación directa con la materia sub-lite”194. Otra parte de la doctrina señala que los hechos
190
La jurisprudencia ha sido enfática en establecer que se trata de un verdadero deber del tribunal. Se ha
resuelto: “El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil es de carácter imperativo; constituye un deber para el juez
con el fin de llegar a una decisión en la causa, sin que sea necesario, para que se le dé cumplimiento, la intervención de
ninguna de las partes. En consecuencia, dictada la providencia "por evacuada la dúplica, autos para los efectos del
artículo 318 del Código de Procedimiento Civil", a las partes no les cabe realizar ninguna diligencia útil encaminada a dar
prosecución al proceso, ni cabe, por consiguiente, basar la petición de abandono de la instancia en la inactividad
procesal posterior a dicha resolución”. C. Suprema, 19 noviembre 1963. R., t. 60, sec.1°, p. 348 y C. Suprema, 24 agosto
1982. R., t. 79, sec.1º, p. 109.
191 Se ha fallado que la “recepción de la causa a prueba procede aunque no se haya contestado la demanda,
cuando se ha evacuado dicho trámite en rebeldía del demandado. C. Valparaíso, 7 noviembre 1910. R., t.5, sec.2ª, p.109
y C. Suprema, 3 octubre 1929. R., t.27, sec.1ª, p.545. En similar sentido, se ha indicado que “la rebeldía a contestar la
demanda debe estimarse que importa una presunción en el sentido de que el demandado no acepta los hechos
enunciados en la demanda, y el juez puede fijar entonces como puntos de prueba los que creyere pertinentes en el
juicio”. C. Santiago, 6 agosto 1904. R., t.1, sec.2º, p. 508.
192 C. Concepción, 24 de marzo de 1983, R., t. 80, sec. 2°, p. 20.
193 CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal…p. 187.
194 C. Concepción, 24 de marzo de 1983, R., t. 80, sec. 2°, p. 20.
pertinentes son difíciles de diferenciar de los sustanciales, y que están compuestos por “aquellos
necesarios o adecuados para la resolución del asunto, tales como aquellos no invocados por las
partes”195. Todos los otros hechos, es decir, los que no sean pertinentes y sustanciales no forman
parte de la prueba, y constituyen anécdotas procesales.
Un ejemplo claro de hecho insustancial sería la discusión respecto del notario que intervino
en la firma de la escritura de compraventa de un inmueble en un juicio de cumplimiento de ese
contrato.
Un ejemplo de hecho impertinente sería, por ejemplo, definir el actor es amigo o pariente
del embajador de Chile en México.
Con todo, la determinación de cuándo un hecho es considerado sustancial y pertinente
deberá hacerse caso por caso y acuerdo al proceso concreto, de tal manera que no es posible
considerar hechos insustanciales o impertinentes per se.
Obviamente toda la controversia respecto de los hechos que deben ser objeto de la prueba
debe producirse en los escritos fundamentales del proceso, esto es, en la demanda, contestación,
réplica y dúplica. Es sobre la base de esos escritos en que el tribunal debe establecer los hechos
controvertidos y que deberán ser objeto de la prueba. En consecuencia, si con posterioridad al
período de discusión o con posterioridad a la resolución que recibe la causa a prueba, ocurre algún
hecho substancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, puede tener lugar la llamada
ampliación de la prueba.
3.- La resolución que recibe la causa a prueba.
Se trata de la resolución que marca el inicio del procedimiento probatorio, y es ampliamente
conocido como “auto de prueba”. Es esencial para orientar la actividad probatoria de las partes, y
tiende a plasmar, en forma concreta y dinámica, los criterios legales de la carga de la prueba. Es
necesario señalar que la resolución que recibe la causa a prueba puede o no coincidir con los
criterios legales que determinan la carga de la prueba. Es posible que, de acuerdo a las reglas
generales de la carga de la prueba, le corresponda al actor la necesidad de probar un hecho, pero
éste resulta exento de prueba por haber sido reconocido por el demandado; este hecho no debería,
por tanto, aparecer controvertido en el auto de prueba.
3.1.- Requisitos de la resolución que recibe la causa a prueba:
195
CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal…p. 187.
Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales:
a).- La orden de recibir el juicio a prueba;
b).- La fijación o determinación de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos
sobre los cuales deberá aquélla recaer (Art. 318, inciso 1°, CPC). Se ha fallado que “no basta que el
juez fije como puntos de prueba los hechos controvertidos por las partes; el deber de aquél es
fijarlos con precisión, teniendo en cuenta los hechos discutidos y pertinentes de la causa a fin de que
se formulen preguntas concretas a los testigos y no depongan sobre hechos vagos e
indeterminados”196. Se ha resuelto incluso que “los hechos pertinentes y sustanciales controvertidos
deben especificarse en forma clara y precisa, de suerte que si falta esta especificación, se omite la
recepción de la causa a prueba, que es un trámite esencial tanto en el juicio ordinario como en el
sumario”197.
El objeto de esta resolución es marcar los límites de la actividad probatoria, y orienta a las
partes respecto de los hechos que requieren ser probados en el proceso. Por eso que se ha dicho
que “el objeto de estas disposiciones fue el de evitar que se produjeran por las partes pruebas inconducentes
al fallo de la cuestión y, por lo tanto, concurrieran al propósito del legislador, en el sentido que al fijar los
puntos de prueba, el juez tome en consideración todos aquellos que conduzcan al esclarecimiento del asunto
controvertido”198.
Con todo, el auto de prueba tiene que reflejar de tal forma el objeto de la actividad probatoria
(esto es, lo que tiene que probarse en el proceso) que incluso hay fallos que entienden que no es
pertinente fundar el rechazo de una demanda por la falta de prueba de un hecho que no quedó
plasmado en el auto de prueba199.
c).- En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de carácter accidental como son
la expresión de que la causa se recibe a prueba por el término legal y el señalamiento de las au-
196
C. Santiago, 6 octubre 1904. R., t.1, sec.2º, p. 59. C. Talca, 26 mayo 1913. G. 1913, 1ersem., Nº 333, p.
1056; C. Concepción, 2 octubre 1940. G. 1940, 2º sem., Nº 135, p. 568
197 C. Santiago, 10 de marzo de 1980, R., t. 77, sec. 2°, p. 9.
198 C. Santiago, 6 agosto 1904. R., t. 1, sec. 2º, p.508.
199 La Corte Suprema ha dicho que “no es dable fundar el rechazo de la demanda en la circunstancia de no
haberse acreditado en autos el derecho del actor, si esta omisión deriva de un error en que incurrió el tribunal al dictar el
correspondiente auto de prueba. En consecuencia, si en el juicio en que se solicita que el demandado rinda cuenta de la
administración de una determinada propiedad, el juez, en el auto de prueba, indica erradamente el número de dicho
inmueble, se causa agravio al demandante, que debe ser enmendado por la vía de la queja, dejando sin efecto todo lo
actuado desde el auto de prueba en adelante, si la sentencia rechaza la demanda por no haberse acreditado en autos el
derecho del actor, ya que en las posiciones, única prueba rendida en el juicio y que se dieron por absueltas en rebeldía
del demandado, se alude a la propiedad signándola con el número indicado en el auto de prueba y no al referido en la
demanda”. C. Suprema, 3 diciembre 1959. R., t. 56, sec.1°, p. 419.
diencias destinadas a recibir la prueba testimonial. Como se comprende, estas dos últimas menciones no son exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de toda trascendencia.
Ejemplo de redacción de una resolución que reciba la causa a prueba:
“Valdivia, veinticinco de marzo de dos mil doce. Vistos: se recibe la causa a prueba y se
fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales deberá recaer: ...La prueba
testimonial se recibirá los cinco últimos días del probatorio, a las 10:00 horas, y si fuere sábado al
día siguiente hábil, en dependencia del tribunal. Firman el Juez y el Secretario”.
3.2.- Naturaleza jurídica del auto de prueba:
Esta resolución se conoce comúnmente con el nombre de auto de prueba aunque está muy
lejos de tener esta calificación jurídica, puesto que en realidad se trata de una sentencia
interlocutoria200 de segundo grado o clase, en la medida que resuelven sobre un trámite que debe
servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Como toda resolución judicial requiere ser notificada para que produzca sus efectos legales;
en este caso, por expresa disposición del Art. 48 CPC debe ser notificada a las partes por cédula,
sin perjuicio de las otras formas de notificación que puedan proceder, como la tácita, presenta legal,
personal e incluso por el estado diario cuando concurren los requisitos dispuestos por el legislador.
4.- Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba.
Es posible que el juez que conoce de un litigio cometa un yerro al momento de dictar la
resolución que reciba la causa a prueba. Los litigantes, por su lado, tienen el derecho de representar
esos errores deduciendo los recursos procesales correspondientes, de manera tal que “si las partes
no impugnan el auto de prueba, debe tenerse por aceptado y consentido por ellas, con sus errores y
omisiones”201. Estos errores pueden ser de tal envergadura que pueden terminar perjudicando a las
partes en sus expectativas de sentencia favorable, imponiéndole la carga de probar un hecho que
según las normas generales no tienen porqué soportarlo.
4.1.- Causales y recursos procedentes:
200 A estas alturas prácticamente no existe discusión al respecto. La Corte Suprema ha dicho que “la resolución
que recibe la causa a prueba, en su calidad de sentencia interlocutoria, una vez a firme, produce cosa juzgada formal
pero no material o sustancial y, si bien es cierto que ya no es modificable, puede, al no conceder derechos a las partes,
ser revocada a posteriori”. C. Suprema, 30 junio 1993. R., t. 90, sec.1º, p. 67.
201 C. Suprema, 9 diciembre 1941. R., t. 39, sec.1º, p. 366.
a).- El auto de prueba no contiene todos los hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, o los contiene mal expresados, o en exceso.
Aquí es procedente el recurso de reposición y de apelación subsidiaria. Mediante estos
recursos es posible solicitar al tribunal que dictó el auto de prueba o al superior jerárquico
respectivamente que modifique los hechos controvertidos fijados, en aquellos casos en que los
establezca de manera equivocada, ya sea cometiendo error en cuanto al hecho mismo a probar o en
cuanto a la parte a quien se le adjudica la carga de la prueba. También es posible pedir que se
elimine alguno o algunos de los hechos cuando los incluidos no deben ser objeto de prueba, por ser
irrelevantes, impertinentes, haber sido reconocidos o estar exentos de prueba. Por último, también
es posible solicitar que agreguen hechos cundo el auto de prueba no contenga algún hecho o
hechos que pueda considerarse sustancial, pertinente y controvertido202.
Con todo, se ha fallado que “la circunstancia de que el auto de prueba sea incompleto, en
cuanto a los puntos de prueba fijados, no implica la falta del trámite esencial de recibir la causa a
prueba, toda vez que el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil concede recursos para
ampliar o restringir los puntos de prueba determinados por el tribunal, lo que demuestra que el auto
de prueba existe o se mantiene con posible o ninguna modificación”203. De esto se sigue que las
partes deben ser lo suficientemente diligentes en la interposición de los recursos de manera que
toda desviación en la actividad probatoria, que tenga su origen en el auto de prueba, tendrá que
asumido por ellas.
Cabe señalar que este recurso puede ser interpuesto por cualquiera de las partes, sea el
demandante o el demandado. Pero si versan sobre el mismo punto de hecho, una vez resuelto por el
tribunal el respectivo recurso no procede nuevamente pronunciarse sobre el mismo asunto. Por
ejemplo, si una de las partes pide la modificación de un punto de prueba en determinado sentido y la
otra parte pide la modificación de ese mismo punto de prueba pero en otro sentido, corresponde que
el juez se pronuncie sobre una de las reposiciones y al hacerlo opera el desasimiento, no pudiendo
modificarse lo resuelto204.
202 Se ha resuelto que “la prueba sólo puede referirse a los hechos que se fijan como controvertidos y, por esta
causa, dada la importancia de la resolución respectiva, la ley otorga a las partes los recursos convenientes para obtener
que efectivamente una resolución de tal naturaleza sea completa y comprenda todos los puntos de hecho que hayan
sido materia de la controversia en los escritos fundamentales del pleito”. C. Santiago, 13 junio 1952. R., t. 49, sec. 2°, p.
144.
203 C. Suprema, 2 noviembre 1979. R., t. 76, sec.1°, p. 154.
204 Así se ha fallado expresamente: “Resuelto un recurso de reposición, no puede el tribunal volver a
pronunciarse sobre la materia, en virtud de un nuevo recurso de igual naturaleza, por cuanto ha operado el desasimiento,
Este recurso de reposición tiene una naturaleza especial que lo diferencia de las normas
generales que regulan (Art. 319 CPC).
Estas son:
i.- Este recurso procede en contra de una sentencia interlocutoria (la resolución que recibe la
causa a prueba), en circunstancias que sólo los autos y decretos son susceptibles de este de recurso (Art. 181 CPC);
ii.- El plazo para interponerla es de tres días; no obstante, la reposición sin nuevos
antecedentes tiene un plazo de cinco días para ser deducida (Art. 181 CPC); y
iii.- El tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación de incidente, en
circunstancias que la reposición debe ser siempre resuelta de plano, por lo menos cuando no se
invocan nuevos antecedentes (Art. 181, inciso 2°, CPC).
El recurso de apelación a su vez también tiene reglas especiales. Estas son:
i.- Su interposición debe efectuarse con carácter de subsidiaria de la reposición para el caso
que ésta no sea acogida, pudiendo omitirse los fundamentos de hecho y de derecho, y las peticiones
concretas siempre y cuando la reposición las contenga
ii.- Debe ser interpuesta en el plazo de 3 días, siendo el plazo general para apelar de cinco
días (Art. 189 CPC); y
iii.- Esta apelación se concede en el solo concede sólo en el efecto devolutivo, siendo la
regla general que la apelación se conceda en ambos efectos205 (Art. 195 CPC).
Interpuesto el recurso de reposición con apelación subsidiaria ¿qué puede ocurrir? A nuestro
juicio pueden darse dos escenarios o situaciones:
Primera situación: el tribunal acoge la reposición aceptando modificar, agregar o eliminar
algún hecho o hechos controvertidos al auto de prueba. En este caso, el tribunal no necesita
pronunciarse sobre la apelación subsidiaria que, como se dijo, únicamente procede cuando la
reposición no es acogida. Con todo, el otro litigante, perjudicado con la modificación del auto de
prueba, puede apelar de la resolución que lo modifica; aquí la apelación deberá ser concedida sólo
en el efecto devolutivo (Art. 326, inciso 1°, parte final, CPC).
en mérito de la resolución que acoge el primer recurso de reposición, agotando las posibilidades de volver a modificar lo
resuelto. No obstante lo anterior, si la resolución consiste en la modificación de un punto de prueba que es importante
para la acertada resolución de la litis, hace que tal error no revista los caracteres de falta o abuso”. C. Suprema, 17 mayo
1984. R., t.81, sec.1°, p.77.
205 Como veremos la regla general que establece el Art. 194 CPC es que la apelación se conceda en ambos
efectos; no obstante, las excepciones que establecen los casos en que debe concederse en el solo efecto devolutivo, por
su amplitud y generalidad, pasan de hecho a constituir la regla.
Segunda situación: puede suceder que el juez no acceda a la reposición, estimando que el
auto de prueba guarda completa correspondencia con la controversia fáctica. En este caso, el
tribunal deberá pronunciarse concediendo en el solo efecto devolutivo la apelación subsidiaria.
Así, los antecedentes son elevados al tribunal superior jerárquico quien podrá confirmar la
resolución apelada, es decir, conformarse con lo resuelto por el juez inferior, en cuyo caso no habrá
inconveniente alguno, continuando el juicio su curso normal. O bien, revocar la resolución apelada,
agregando, modificando o eliminando algún punto de prueba. En este último caso, puede
presentarse el inconveniente de que el término probatorio puede estar vencido, en circunstancias
que se necesita rendir prueba al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.
Para este supuesto, la ley contempla la posibilidad de abrir un término especial de prueba por el
número de días que fije prudencialmente el tribunal “a quo”, y que no podrá exceder de ocho (Art.
339, inciso 4°, CPC).
¿La interposición del recurso de reposición suspende el término probatorio? Un problema
bastante frecuente en la práctica judicial es definir si la solicitud de reposición suspende el término
probatorio; o más precisamente, la definición desde cuándo debe comenzar a correr el término
probatorio, esto es, si desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba o desde la
resolución que falla la reposición. El problema puede surgir a partir de la regla del Art. 339 CPC que
dispone: “El término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que todas las partes lo
pidan”.
La jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre la temática. Al respecto existe
un antiguo fallo de la Corte de Concepción que establece que “habiéndose reclamado
oportunamente el auto de prueba por no contener algún punto cuya comprobación sea menester y la
cual se quiere incluir en aquél, no pueden llevarse a efecto las audiencias probatorias antes de
resolverse sobre tal inclusión”206. De este fallo es posible deducir que la práctica de la prueba queda
supeditada a la resolución del auto de prueba, lo que da paso a entender que la solicitud de
reposición sí suspende el término probatorio. La situación, sin embargo, está lejos de ser pacífica.
Para evitar estos inconvenientes prácticos parece razonable solicitar al juez que suspenda el
procedimiento mientras se resuelve la solicitud de reposición al auto de prueba. Sin perjuicio de ello,
entiendo que la ley al dar tramitación incidental a este recurso lo está sometiendo a las reglas de los
206
C. Concepción, 3 diciembre 1910. G. 1910, 2º sem., Nº1.249, p. 1056.
incidentes, y dentro de ellas a la posibilidad de suspender la tramitación de la causa principal cuando
se trata de uno de previo y especial pronunciamiento.
b).- Puede suceder que el juez yerre al negarse a recibir la causa a prueba, cuando este
trámite es legalmente procedente;
Esta negativa puede ser explícita o implícita. Explícitamente, cuando frente a la solicitud de
la parte de que reciba la causa a prueba, el tribunal provee: “no ha lugar”, por estimarlo innecesario.
Es implícita cuando terminado el periodo de discusión el tribunal cita inmediatamente a las partes a
oír sentencia. En este supuesto es posible interponer un recurso de apelación. Esta regla tiene una
excepción; no es apelable la resolución que niega lugar al trámite de recepción de la causa a prueba
cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sin más trámite (Art. 326, inciso 1°, parte
1°, CPC).
c.- Por último, puede ocurrir que el juez ordene recibir la causa a prueba, en circunstancias
de que ese trámite era legalmente innecesario.
Se trata de una situación en que es legalmente admisible recibir la causa a prueba (sea
porque hay hechos exentos de prueba, no discutidos o aceptados); no obstante, el juez lo estima
necesario y dicta el respecto auto de prueba. La doctrina entiende que esta hipótesis no está
cubierta por el recurso especial de reposición, por lo que esa resolución no sería susceptible de
ningún tipo de recurso, ni siquiera por la apelación207.
5.- Ampliación de la prueba: los hechos nuevos o de nueva noticia.
5.1.- Concepto y clases:
Se refieren a esta institución los artículos 321 y 322 del CPC. Lamentablemente estas
normas no han tenido mucha aplicación en la práctica judicial, aun cuando en el Derecho
Comparado han colmado la preocupación de la doctrina, especialmente respecto de los límites en
que resulta tolerable la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia208.
Bajo la rúbrica “ampliación de prueba” en realidad se esconde una ampliación de los
enunciados de hecho que las partes han introducido en el periodo de discusión que obviamente
207 Se dice al respecto que esta resolución no es susceptible de reposición, por tratarse de una sentencia
interlocutoria (Art. 181 CPC); y tampoco de apelación, por tratarse de una resolución que dispone la práctica de
diligencias probatorias (Art. 326, inciso 2°, parte 1°, CPC). Vid., CASARINO, Manual de derecho procesal….p.53.
208 Vid., PICÓ I JUNOY, Joan, La modificación de la demanda en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia 2006,
pp. 89 a 140, y CASTILLEJO, Raquel, Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, pp. 62 a 97.
deben ser admitidos para ser objeto de prueba. Nuestra legislación regula la agregación de hechos
bajo el manto de la ampliación de la prueba.
La ampliación de la prueba tiene lugar en dos casos (Art. 321 CPC):
a).- Cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado
con el asunto que se ventila. Esto es lo que se conoce como hechos nuevos, es decir, suceden
dentro del procedimiento y están directamente relacionados con el objeto del proceso. Por ejemplo,
en una demanda por indemnización de perjuicios por un accidente automovilístico, la muerte de la
víctima en el curso del juicio y producto de ese accidente, puede considerarse un hecho nuevo.
Estos hechos, obviamente, no pueden modificar la causa de pedir, ya que ello implicaría una
modificación del objeto del proceso, como tampoco podrían modificar los aspectos subjetivos del
proceso209. Tampoco resulta pertinente que estos hechos modifiquen el petitum de la pretensión,
pues se produciría una transformación del objeto del proceso que queda definido con los actos de
alegación iniciales210. Se trata, por tanto, de hechos que vienen a complementar o a reforzar los
alegados por las partes, pero que no pueden sustituir, agregar o modificar la causa de pedir;
b).- Cuando se trata de hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a
prueba y el que los aduce jura que sólo entonces han llegado a su conocimiento. Esto es lo que se
conoce como hechos de nueva noticia, esto es, verificados con anterioridad a los actos de alegación
pero conocidos con posterioridad a la posibilidad de introducirlos por la parte que los alega211. Al
igual que los anteriores éstos hechos no pueden alterar la causa de pedir ni la petición, pues
significaría una modificación del objeto del proceso, lo que en nuestra legislación resulta inamisible.
5.2.- Fundamento y tramitación:
Estas disposiciones vienen a morigerar los efectos de un régimen rígido de preclusiones en
lo relativo a las alegaciones de hechos, en pos de una verdadera justicia material que exige que las
controversias sean resueltas, en lo posible, de acuerdo a su estado real212. No admitir estos hechos
cuando pueden ser fundamentales para la resolución del litigio sería sumamente injusto, de ahí que
la preclusión no rija para los hechos nuevos (nova producta) o los de nueva noticia (nova reperta)213
209
CASTILLEJO, Raquel, Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC, pp. 75 y 76.
Ibíd., p. 76.
211 Para ambos ver: MONTERO, Juan, Derecho Jurisdiccional, p. 197.
212 GARBERÍ, José y BUITRÓN, Guadalupe, La prueba civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 259. Véase
además PICÓ I JUNOY, Joan, La modificación de la demanda en el proceso civil, pp. 64 a 72, quien identifica para
nuestros efectos al principio de economía procesal y la justicia material como fundamental final de la posibilidad de
modificar la demanda.
213 Ibídem.
210
En cuanto a la tramitación, el solicitante debe indicar precisa y detalladamente él o los
hechos que tengan la connotación de nuevos o de nueva noticia, y además fundamentar cómo están
substancialmente relacionados con el asunto que se ventila214. Si no cumple con estas exigencias
creemos que el juez debería desechar de plano la solicitud.
La petición de ampliación de prueba se somete a las reglas generales de los incidentes,
pero se forma un cuaderno separado y sin suspender el término probatorio (Art. 322, inciso 2°,
CPC). Esto significa que efectuada la solicitud se debe dar traslado a la contraparte para que
conteste dentro del tercero día. Acá podrá alegar que no se dan las condiciones para estar en
presencia de un hecho nuevo o de nueva noticia, o bien, junto a ello puede alegar hechos que
reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se
mencionan (Art. 322, inciso 1°, CPC). Esta posibilidad que la ley confiere a la contraparte para poder
alegar hechos nuevos o de nueva noticia busca mantener el carácter dialéctico del juicio y permite
materializar el derecho de defensa, que se vería gravemente vulnerado de impedir alegar hechos
que privan o destruyan el efecto de los alegados.
Con todo, este derecho de los litigantes se encuentra sometido a las limitaciones
establecidas en el Art. 86 CPC (Art. 322, inciso 3°, CPC). En otras palabras, todos los incidentes de
ampliación de la prueba cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; de lo
contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal. Bajo esta regla no pueden las partes reservar la
ampliación de hechos en forma sucesiva; si existen varios hechos nuevos o de nueva noticia todos
deben ser alegados simultáneamente, so pena de operar la preclusión. De igual forma, como lo
hemos indicado, estos hechos no puede alterar la causa de pedir, los sujetos o el petitum, pues
podría implicar una modificación del objeto del proceso, cuestión que en nuestro ordenamiento no
está permitido.
La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados
durante el término probatorio es inapelable (Art. 326, inciso 2º, parte final, CPC).
Los hechos agregados y probados por medio de esta fórmula no tienen ni más ni menos
valor vinculante que los demás hechos alegados en el proceso, y el tribunal puede fundar su
sentencia perfectamente en ellos215. No hay, por tanto, una suerte de “privilegio” o mayor
consideración respecto de los hechos alegados en los escritos fundamentales.
214
CASTILLEJO, Raquel, Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC, p. 64.
Se ha resuelto que “El dar por establecido el hecho de existir perjuicios acreditados en conformidad a esta
disposición, es facultad privativa de los tribunales de ambas instancias. En consecuencia, no cabe aceptar un recurso de
215
6.- Práctica de diligencias probatorias Art. 324 CPC
Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la
causa, notificado a las partes (Art. 324 CPC). Estos requisitos son esenciales para la validez de las
diligencias probatorias. De esta forma se ha fallado que “carece de valor la prueba rendida sin haber
notificado a una de las partes”216 o que “designado en la misma audiencia de prueba, a que no
asistió una de las partes, el día siguiente para continuar la prueba testimonial, procede declarar nula
la prueba rendida en esta segunda audiencia, si no concurrió la parte ausente y no se le notificó de
esta segunda audiencia217”.
Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que ostenta el juicio
ordinario, tanto en su período o fase de discusión, como en la etapa de prueba. La idea que subyace
es que frente a la práctica de un medio de prueba la contraparte esté informada y en condiciones de
participar y controlar su producción. Se debe asegurar una bilateralidad en las posibilidades acción y
reacción. De igual forma, la notificación a la audiencia de prueba es considerada esencial si se toma
como base que la práctica de prueba en un día diverso al designado carece de toda eficacia; o sea,
no basta con citar o notificar a la contraparte, es necesario además que esa prueba sea practicada
en el momento en que se indica en la citación218.
En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de
sus miembros comisionado al efecto (art. 325 CPC). Se trata de una facultad y no de una obligación.
Tiende a facilitar el funcionamiento de los tribunales colegiados. Esta misión recae, normalmente, en
el ministro de semana, y si nada dispone sobre el particular el decreto respectivo, de acuerdo a las
reglas generales, tendrá que intervenir en la práctica de la diligencia probatoria todo el tribunal.
XI.- DEL TÉRMINO PROBATORIO
casación en el fondo en contra de la sentencia fundada en pruebas así allegadas”. C. Suprema, 30 mayo 1953. R., t. 50,
sec.1°, p. 173.
216 C. Santiago, 9 noviembre 1912. Las Ultimas Noticias, 15 noviembre 1912.
217 C. Valdivia, 18 octubre 1924. R., t. 24, sec. 2°, p. 41. La práctica de la prueba se somete a las reglas
generales de las actuaciones judiciales; por ende, se ha fallado que “ordenada una diligencia probatoria con citación, no
podrá efectuarse sino después de vencida la citación, y si hay oposición, después de fallada la incidencia respectiva”. C.
Talca, 18 noviembre 1914. G. 1914, 2º sem., Nº 650, p. 1888.
218 Se ha fallado, con total certeza, que “no basta que una prueba se rinda dentro del término probatorio para
que sea eficaz; es menester, además, que se rinda en las audiencias que se han señalado al efecto, pues no vale la
rendida en día diverso al fijado. C. Talca, 2 septiembre 1910. G. 1910, 2º sem., Nº 949, p. 521, y C. Tacna, 12
septiembre 1913. G. 1913, 2º sem., Nº 909, p. 2647.
1.- Concepto.
Es la segunda etapa o fase del procedimiento probatorio que se inicia una vez que se
notifica la resolución que recibe la causa a prueba o la resolución que resuelve la última solicitud de
reposición, en su caso. El término probatorio corresponde a aquel espacio de tiempo señalado en el
juicio ordinario de mayor cuantía y que está destinado a que las partes soliciten y/o practiquen las
pruebas que estimen útiles al tenor de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y, en
especial, la prueba testimonial.
Es cierto que el término probatorio suele ser identificado como el espacio dentro del cual se
debe solicitar o producir la prueba; sin embargo, prácticamente todos los medios de prueba puedan
producirse con anterioridad al término probatorio, e incluso algunos con posterioridad, lo relevante es
que sean solicitados en el término probatorio. Por eso, el término probatorio, al menos el ordinario,
es fatal para rendir la prueba testimonial, pues ni antes ni después de su vencimiento es posible
practicarla (Art. 340 inciso 1° CPC).
Hay procedimientos en que el término probatorio es más restringido, como en el juicio
ejecutivo (Art. 468 CPC, que establece un plazo de 10 días) o en el juicio de menor cuantía (Art. 698
N°4 COC, de plazo de 15 días). En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de los especiales, el
término probatorio se reduce a una audiencia o comparendo, el cual está también destinado a escuchar la contestación del demandado.
2.- Clases y características del término probatorio.
No existe un solo tipo o clase de término probatorio. Es posible encontrar al menos cuatro
tipos:
a).- El término probatorio ordinario (Art. 328 CPC). Tiene su origen en la ley y es siempre
necesario en todo procedimiento ordinario en que se reciba la causa a prueba, de manera que es
propio legislador el que determina su duración.
b).- El término probatorio extraordinario (Artículos 329 al 338 CPC). También se encuentra
regulado por la ley, la que define además sus requisitos de procedencia. Tiene un carácter
excepcional y está destinado a practicar la prueba fuera del territorio jurisdiccional o del territorio de
la República.
c).- El término probatorio especial (Artículos 339 y 340 CPC). Se trata de un término
probatorio de origen judicial, ya que viene dispuesto en una resolución judicial, y como veremos,
procede en los casos en que la prueba no alcanza a ser solicitada o producida en el término
ordinario.
d).- Término probatorio convencional (Art. 328 inciso 2° CPC). Procede en aquellos casos en
que las partes del litigio, de común acuerdo, deciden acortar el término probatorio ordinario. Aquí la
fuente del plazo viene dispuesta directamente por la voluntad de las partes. Tiene una escasa
aplicación práctica.
3.- El término probatorio ordinario.
Es la regla general en el juicio ordinario y está destinado a producir la prueba dentro del territorio jurisdiccional del Tribunal en que se sigue el juicio (Art. 328, inciso 1°, CPC). Es posible
también, en ese mismo periodo de tiempo, rendir prueba en cualquier parte de la República e incluso
fuera de ella (Art. 334 CPC). En la práctica el término probatorio ordinario puede ser insuficiente para
rendir pruebas en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República en que se sigue el juicio, y de
allí la existencia de los términos de prueba extraordinario y especiales.
Por expresa disposición de la ley es de veinte días, a menos que, por acuerdo unánime de
las partes, se reduzca este plazo (Art. 328 CPC). La única forma de que este plazo se reduzca es
mediante un acuerdo de las partes en tal sentido219.
Cabe indicar que el término probatorio por expresa disposición del Art. 327 del CPC 220 es
común, esto es, comienza a correr para todos los litigantes a la vez, y se cuenta desde la última
notificación efectuada a las partes de la resolución que recibe la causa a prueba o de la que resuelve
la última solicitud de reposición del auto de prueba. Se trata además de un término fatal (artículos 64
inciso 1°, 328 inciso 1°, 329, 340 inciso 1° CPC) y que no admite suspensión, a menos que todas
las partes lo pidan (Art. 339, inciso 1°, parte primera, CPC).
4.- El término probatorio extraordinario.
Es aquel plazo destinado a practicar prueba en otro territorio jurisdiccional diverso al que se
sigue el juicio o fuera del territorio de la República. Se trata de un plazo extraordinario y excepcional
que se relaciona directamente con un lugar específico (Art. 335 CPC221) y con un medio de prueba
concreto, es decir, que se concede para producir únicamente el medio de prueba objeto de la
219 Se ha resuelto que “el término probatorio no puede limitarse sino por acuerdo de las partes”. C. Tacna, 31
marzo 1911. G. 1911, 1° sem., Nº141, p. 244.
220 Expresamente se ha dicho que “el término probatorio es común para las partes”. C. Concepción, 10 enero
1927. R., t. 26, sec. 2º, p. 17.
221 Señala esta disposición: “Vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término”.
solicitud y en un lugar determinado. Por tal motivo, se ha resuelto que “el término probatorio especial
y extraordinario fijado de acuerdo con lo que disponen los artículos 329 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, es sólo para las materias para las cuales fue concedido, de manera que resulta
inadmisible el medio probatorio solicitado por una de las partes que no esté dentro de esas
materias”. Además, se ha indicado que “carece de valor la prueba rendida en el lugar del juicio
durante el término extraordinario concedido para otro lugar”222.
El término extraordinario está conformado por el término ordinario de prueba (20 días)
ampliado con un número de días correspondiente al de la tabla de emplazamiento según la localidad
en que se solicite practicar la prueba, y comenzará a correr una vez que se ha extinguido el término
ordinario, sin interrupción (Art. 333 CPC).
El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término
ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse (Art. 332 CPC).
4.1.- Clases de términos probatorios extraordinarios:
El término probatorio extraordinario es de dos clases: destinado a rendir prueba en otro
territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la República. Esta distinción tiene importancia
desde que los requisitos y la tramitación para conceder uno u otro son diferentes.
A).- Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional:
Aquí se concederá siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se
pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio (Art. 330, CPC). En este
supuesto se otorga previa citación. En otras palabras, esto significa que concedido el aumento
extraordinario de término para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional, no puede rendirse
legalmente la prueba mientras no venza el plazo de citación que es de tres días. En ese plazo la
parte contraria tiene derecho a oponerse a la solicitud, lo que originará un incidente que deberá ser
resuelto por el tribunal (Art. 69, inciso 1°, CPC). Este incidente se tramita en un cuaderno separado,
esto es, fuera de los autos principales, y no suspende el término probatorio, por lo que se trata de un
incidente que no es de previo y especial pronunciamiento. No obstante, no se contarán en el
aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo
(art. 336 incisos 2° y 3°, CPC). Esta última disposición intenta que no se compute como plazo
extraordinario el que transcurre entre su solicitud y la resolución que así lo dispone.
222
C. La Serena, 23 septiembre 1904. G. 1904, 2º sem., Nº1.722, p.875.
Según el Art. 337 CPC “la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para
rendir prueba dentro o fuera de la República, y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será
obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias
pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta condenación se impondrá en la
sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por
motivos justificados.” Se trata de una sanción que supone que la solicitud de término probatorio
extraordinario se hizo con la intención de dilatar el transcurso del juicio; por esa razón, el legislador
condena al solicitante al pago de los gastos que haya incurrido su contraparte.
B).- Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República:
A diferencia del anterior término probatorio extraordinario que se concede siempre, aquí es
necesario que concurran una serie de circunstancias requeridas por el legislador en el Art. 331 CPC,
y que son:
i.
Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente
aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han
acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen
los medios probatorios que se pretenden obtener (Art. 331 N°1 CPC)
ii.
Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante
piensa valerse y el lugar en que se encuentran (Art. 331 N°2); y
iii.
Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se
justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus
declaraciones (art. 331 N°3 CPC).
Pero no solo eso; el legislador ha sido aun más exigente al disponer que el solicitante, para
dar curso a la solicitud, deposite en arcas fiscales una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en
menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales (Art. 338, inciso 1° CPC). Es una
exigencia pecuniaria que busca resguardar la seriedad de la petición, y evitar que aun concurriendo
los presupuestos, se efectúen peticiones que busquen dilatar el procedimiento.
En cuanto a su tramitación, a diferencia de la anterior, el tribunal debe proceder con
audiencia de la parte contraria (Art. 336, inciso 1°, CPC), esto es, se traba un incidente y el juez
debe escuchar a la contraparte para lo cual le confiere traslado por el plazo de 3 días, para luego
decidir acerca de la procedencia del término probatorio extraordinario.
Este incidente se tramita en un cuaderno separado, esto es, fuera de los autos principales, y
no suspende el término probatorio, por lo que se trata de un incidente que no es de previo y especial
pronunciamiento. No obstante, no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos
mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (art. 336 incisos 2° y 3°, CPC). Esta última
disposición intenta que no se compute como plazo extraordinario el que transcurre entre su solicitud
y la resolución que así lo dispone.
La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba fuera de
la República y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sanción
anterior, perderá la consignación que hizo en arcas fiscales, si resulta establecida en el proceso
alguna de las circunstancias siguientes:
i.
Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
ii.
Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, y no tenían conocimiento de
los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y
iii.
Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha
pedido que se practiquen las diligencias probatorias (Art. 338, inciso 2° CPC).
5.- El término probatorio especial.
5.1.- Concepto y fundamento.
Consiste en un término dispuesto por una resolución judicial, por lo general breve, destinado
a producir prueba que no se haya podido practicar en el término probatorio ordinario por causa de
ciertas y determinadas circunstancias establecidas por el legislador. Como se puede apreciar se
trata de un término que tiene su fuente de origen en la resolución que así lo dispone; no opera de
pleno derecho, requiere siempre de una resolución que lo declare y establezca. Tiene además una
existencia contingente, y procede frente a ciertas y determinadas circunstancias tipificadas por el
legislador.
Tiene un doble fundamento. Por un lado, el hecho de que el término probatorio no se
suspende en caso alguno (ni por el incidente de ampliación de prueba, ni por el incidente de término
extraordinario), pudiendo suceder que dentro de él ocurran entorpecimientos o accidente que
imposibiliten la práctica de la prueba; por tal motivo, es necesario disponer de un espacio de tiempo
para la práctica de esa prueba. No es justo que las partes tengan que soportar los imprevistos en la
práctica de la prueba, no pudiendo satisfacer la carga de la prueba. Para evitar ese inconveniente
existe la ley prevé la posibilidad de solicitar y conceder un término probatorio especial.
El segundo fundamento del término probatorio especial, estrechamente relacionado con el
anterior, es el derecho a la prueba y el derecho de defensa. Está claro que si el derecho a la prueba
contempla la posibilidad de practicar las pruebas previamente ofrecidas, el legislador debe articular
mecanismos que permitan remediar las situaciones que impiden o imposibiliten a las partes la
producción de su prueba. Para esta finalidad el legislador dispone un término probatorio especial,
cuya finalidad es posibilitar la práctica de la prueba que no se ha podido producir por causas ajenas
o no imputables a las partes, de manera de evitar situaciones de indefensión. Así parece entenderlo
también la jurisprudencia en un antiguo fallo que señaló: “si una parte pide nuevo término especial
de prueba fundada en el entorpecimiento que le impidió rendir la suya, sobre la cual hay constancia
en autos, y se le niega tal petición, se la coloca en indefensión, dándose así margen a un recurso de
casación”223.
Por último, cabe consignar que la jurisprudencia ha sido contradictoria respecto a la
posibilidad de decretar dos términos probatorios especiales sucesivamente. Así, hay fallos que han
indicado que “concedido un término especial de prueba, no puede concederse otro por segunda
vez”224 y otras que, por el contrario, han dispuesto que “concedido un término especial de prueba
que fue pedido dentro del probatorio, puede concederse otro por segunda vez aunque haya expirado
dicho probatorio”225.
La cuestión está lejos de ser clara. Una interpretación coherente sería distinguir el motivo o
causa del impedimento. Si se trata de un impedimento sobre el que ya recayó un término probatorio
especial entonces es difícil aceptarlo por haberse producido la preclusión; pero, en cambio, si el
impedimento es diferente entonces no habría problema en aceptar un nuevo término probatorio
especial.
5.2.- Casos en que procede el término probatorio especial.
A.- Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción
de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado. En este caso podrá
otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el
223
C. Valdivia, 20 diciembre 1911. G. 1911, 2º sem., Nº1.386, p.1129.
C. Concepción 23 diciembre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº1.390, p.1166 y C. Concepción, 22 junio 1922. G.
1922, 1ersem., Nº221, p.856.
225 C. Concepción, 23 diciembre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº1.309, p.1166 y C. Santiago, 26 octubre 1912. G.
1912, 2ºsem., Nº1.262, p. 999.
224
entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (Art.
339, inciso 2° CPC). Al respecto se ha dicho que el entorpecimiento a que se refiere esta disposición
debe ser ajeno a la voluntad de la parte solicitante, es decir, la imposibilidad en la producción de la
prueba no debe ser a causa de alguna acción u omisión del mismo solicitante 226. Esto es
sumamente lógico puesto que el derecho no ampara situaciones de negligencia o imprudencia
propia. Además debe durará la misma cantidad de días del obstáculo que impidió la recepción de la
prueba227.
Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusación del juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporal que impida las
comunicaciones con un lugar determinado.
Para poder ejercer este derecho es fundamental cumplir dos requisitos: en primer lugar el
solicitante del término probatorio especial ser probar el entorpecimiento, no pudiendo presumirse 228.
De igual forma, es fundamental reclamar del obstáculo que impide la prueba en el momento en que
se presenta o dentro de los tres días siguientes (Art. 339, inciso 3°, CPC). Este último requisito ha
sido considerado esencial por la jurisprudencia229.
Con todo, respecto de la prueba testimonial se ha dicho que la inasistencia de un testigo a
declarar puede ser considerado un entorpecimiento que amerite abrir un término probatorio especial
siempre que haya sido previamente citado230. De igual forma, se ha resuelto que “el mero atraso de
226
La jurisprudencia ha explicado que “si el entorpecimiento que ha impedido rendir prueba no puede atribuirse
a culpa del que solicita término especial, y tal entorpecimiento fue reclamado oportunamente, debe concederse dicho
término especial”. C. Concepción, 12 abril 1913. G. 1913, 1° sem., Nº 220, p. 633. Más explícita aún fue un fallo de la
Corte Suprema que indicó: “La circunstancia de haberse anulado la prueba testifical producida por una de las partes en
un juicio, en razón de los vicios o irregularidades provocados por la propia parte que ahora solicita un término especial de
prueba, no importa, en manera alguna, la ocurrencia de entorpecimientos que le hayan impedido producir su prueba,
dado que, por haber provenido la nulidad de dichas actuaciones de hechos de la propia parte reclamante, estuvo en su
mano evitarla, ajustándose a las disposiciones legales pertinentes al rendir la prueba”. C. Suprema, 1º junio 1950. R., t.
47, sec.1º, p. 231.
227 C. Santiago, 8 julio 1912. R., t. 9, sec. 2°, p. 91.
228 Se ha resuelto que “no puede concederse término especial de prueba solicitado el último día del probatorio,
si la parte no acredita el impedimento para rendirla”. C. Iquique, 16 julio 1921. G. 1921, 2º sem., Nº 151, p. 656 y C.
Valparaíso, 11 abril 1931. G. 1931, 1º sem., Nº 3, p. 285.
229 Se ha dicho: “Para que sea aceptable la apertura de un término especial, es indispensable que se reclame
del entorpecimiento dentro del plazo fijado por esta disposición”. C. Concepción, 18 octubre 1906. G.1906, 2ºsem.,
Nº1.011, p.611; C. Concepción, 23 noviembre 1906. G. 1906, 2ºsem., Nº1.067, p.696; C. Concepción, 14 junio 1927. R.,
t.26, sec.2ª, p.24.
230 Se ha resuelto “no procede un término especial de prueba para que declare un testigo que se niega a
comparecer, si la citación judicial de dicho testigo sólo se hace el último día del probatorio”. C. Concepción, 9 julio 1910.
G. 1910, 2º sem., Nº 828, p. 287. También se ha indicado que “si la parte no ha hecho citar a los testigos para que
concurran a declarar, la inasistencia oportuna de ellos no es un motivo o impedimento que autorice para pedir un nuevo
término especial. C. Concepción, 1º julio 1911. G. 1911, 2º sem., Nº 567, p. 952. Por el contrario, se ha resuelto que
los testigos o su pasividad frente al llamado a comparecer a la audiencia de prueba, no constituye
entorpecimiento que permita otorgar un término especial para rendir la testimonial y, en
consecuencia, no comete falta el juez que niega lugar a dicha petición”231.
B.- Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva
prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación
subsidiaria a que se refiere el artículo 319 (Art. 339 CPC). Para hacer uso de este derecho no se
necesita la reclamación ordenada en el inciso anterior. La prueba ya producida y que no esté
afectada por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.
Obviamente que esta hipótesis se refiere en los casos en que el tribunal de alzada agrega o
modifica un punto de prueba, puesto que cuando los elimina no es necesario rendir prueba nueva.
C.- Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil y no se concluye en él
por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse
dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto (Art. 340,
inciso 2° CPC). Ejemplo: se rinde prueba testimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a
declarar cuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora de audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar este término especial, también es previo reclamar del
impedimento dentro del probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento (Art. 340 inciso 2°,
última parte, CPC).
La jurisprudencia ha dado cuenta de varios de estos casos. Así ha resuelto que:
i.- “Un testigo juramentado dentro del término legal y que no pudo declarar, puede hacerlo
después en la forma indicada por la ley”232.
ii.- También ha considerado, erróneamente a nuestro juicio que “si durante todas las
audiencias del término probatorio sólo pudieron declarar los testigos del demandante, no puede, en
el último día del plazo, pedir término especial el demandado para que declaren sus testigos, aunque
injustamente quede sin prueba”233.
“notificado oportunamente un testigo para que comparezca a declarar, si él no asiste, hay derecho para pedir nueva
audiencia con tal objeto”. C. Valparaíso, 1 agosto 1907. G. 1907, 2º sem., Nº 677, p. 9; C. Valdivia, 11 enero 1913. G.
1913, 1° sem., Nº 113, p. 307.
231 C. Suprema, 27 octubre 1983. R., t. 80, sec.1°, p. 109.
232 C. Santiago, 19 mayo 1905, R., t.3, sec.2°, p. 333.
233 C. Talca, 15 marzo 1909. G. 1909, 1° sem., Nº 62, p.109.
iii.- Respecto a la declaración de todos los testigos en una misma audiencia ha dispuesto:
“se entiende iniciada la diligencia de prueba si los testigos asisten a la audiencia de prueba y no
alcanzan a declarar por hacerse tarde y suspender el tribunal la audiencia”234.
iv.- También se ha indicado, correctamente, que “en el caso del inciso 2º de esta disposición,
no puede prorrogarse el término probatorio para que se practiquen las diligencias de pruebas de
testigos iniciadas en tiempo hábil, sino que debe abrirse uno nuevo y breve para este efecto”235.
D.- Si el motivo del entorpecimiento para la recepción de la prueba es la inasistencia del juez
de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en
el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la
prueba (art. 340, inciso 3°, CPC).
A diferencia de la situación anterior, no es necesario reclamo previo y no hay limitación en
cuanto a las veces que pueda concederse este nuevo término por la razón, pudiendo el tribunal
proceder de oficio.
E.- Siempre que el legislador así lo disponga. Ejemplos: artículos 159 inciso 3°, 376, 402,
inciso 2° y 3°, del CPC.
234
235
C. Talca, 13 agosto 1909. G. 1909, 2º sem., Nº 600, p. 987.
C. Santiago, 27 octubre 1906. G. 1906, 2º sem., Nº 814, p.196.
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
I.- TAXATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Como ya lo habíamos indicado, en nuestro ordenamiento jurídico los medios de prueba se
encuentran enumerados en el Art. 1698 inciso 2° del CC, y Art. 341 CPC. Estas normas reconocen a
los siguientes medios de prueba: instrumental, pericial, inspección personal del tribunal, confesional,
testimonial y las presunciones. Desde hace bastante tiempo que la doctrina chilena y comparada
viene discutiendo acerca de la taxatividad de los medios de prueba que reconocen estas
disposiciones. Se trata, en efecto, de definir si esta enumeración es el numerus clausus de los
medios de prueba; o por el contrario, es posible admitir medios que no estén reconocidos en estas
disposiciones. Una forma de solucionar fácilmente este problemática sería aplicar el principio de
relevancia de la prueba; dado que todas las que pueden ser relevantes para la decisión de la
controversia tienen ser admitidas, a menos que una ley disponga lo contrario, los medios de prueba
no contemplados en la ley al no estar prohibidos deberían formar parte del material probatorio236. Sin
embargo, las cuestiones no son tan prístinas en la realidad; muchos ordenamientos no conocen este
principio, o al menos, no lo aplican como tal. En otros, en cambio, la discusión acerca de la
taxatividad está profundamente arraigada por lo que parece difícil poner fin sin pronunciarse
derechamente sobre ella.
Definir esta cuestión es fundamental, pues podría configurarse una infracción a las normas
reguladoras de la prueba si los jueces estiman que un hecho se encuentra acreditado a través de un
medio no contemplado en estas normas. Así, por lo menos, es posible entenderlo de lo dicho por
nuestra Corte Suprema en sentencia de 20 de junio de 1962: “El artículo 341 del Código de
Procedimiento Civil contiene la enumeración de los medios de prueba de que puede hacerse uso en
un juicio. En consecuencia, si en la especie no se afirma que se hayan dado por establecidos los
hechos mediante otros medios no autorizados, resulta no infringida la norma reguladora de la prueba
de dicha disposición”237.
Es evidente que el devenir del tiempo ha ido complejizando cada vez más las relaciones
jurídicas y sociales. El avance de la ciencia y la tecnología ponen grandes desafíos al proceso civil,
que tiene que adaptarse a los cambios y exigencias que imprimen las transformaciones. En una
236
237
TARUFFO, La prueba…p. 55.
C. Suprema, 20 junio 1962. R., t. 59, sec.1°, p. 181.
legislación decimonónica como la nuestra es sumamente fácil encontrar desajustes entre la realidad
y la regulación, lo que se manifiesta intensamente en los medios de prueba.
Teóricamente, siguiendo a MONTERO AROCA238, es posible distinguir tres tendencias respecto
del carácter exhaustivo de estas enumeraciones. Una primera, conocida como la legalista, que
indica que no podría hacerse uso en el proceso medios distintos a los legalmente previstos; una
segunda teoría sería la analógica, que supone la posibilidad de introducir otros medios de prueba
siempre que puedan incluirse en alguna de la categorías enumeradas legalmente; por último, se
encuentra la teoría de la discrecionalidad judicial, que defiende que sea el juez el que deba decidir si
admite o no el medio de prueba contemplado.
En Chile, la doctrina ha precisado que la enumeración indicada es taxativa, es decir, fuera
de ellos no existen otros medios de prueba para acreditar la existencia de un hecho, pero “sin
embargo, la jurisprudencia, frente a situaciones especiales ha considerado otros, pero siempre
encasillándolos dentro de los medios probatorios clásicos. Por ejemplo, la fotografía, la radiografía
(muy utilizada en los juicios de accidentes del trabajo), como prueba instrumental; el análisis del
sangre, etc.239” CASARINO, por su parte, explica que hay otros medios probatorios dispersos en la ley;
por ejemplo: los certificados expedidos en el proceso un ministro de fe a virtud de orden de tribunal
competente (Art. 427, inciso 1°, CPC); la sentencia judicial respecto de hechos declarados como
verdaderos en otro juicio entre la mismas partes (Art. 427, inciso 2°, CPC); y los libros de los
comerciantes cuyo valor probatorio lo regula el Código del ramo240.
En el derecho comparado, especialmente en España, también se generó una larga discusión
en torno a la taxatividad de los medios de prueba, incluso a nivel de la jurisprudencia, que se mostró
especialmente dubitativa al momento de aceptar otros medios de prueba diferentes a los señalados
en la ley. En más de alguna oportunidad admitió que una cerradura podía ser considerada un
238
MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 140.
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 120. También se decanta por una enumeración
exhaustiva de los medios de prueba: DÍAZ, Hugo, Prueba documental, Librotecnia, Santiago, 2009, pp. 52 y 53. Así
también se ha resuelto por la jurisprudencia en materia laboral, al expresar: ““En un juicio laboral una grabación original,
efectuada en casete, que no se encuentra en nuestra legislación en forma específica como medio de prueba, puede ser
asimilada a la instrumental por registrar hechos o a las confesiones extrajudiciales, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, y atribuirle valor en conciencia, acreditando, mediante peritaje, que las
voces registradas en la grabación corresponden a las partes del juicio, que la trascripción que rola en autos corresponde
a lo grabado y que su tenor guarda armonía con las demás probanzas del proceso, lo que hace presumir su veracidad,
particularmente como confesión extrajudicial del demandado. No obsta a la conclusión anterior que la grabación haya
sido efectuada sin conocimiento del demandado y que éste haya negado haber sostenido la conversación de que se
trata con el demandante y que una de las voces le pertenezca, ya que tales negativas aparecen desmentidas por el
informe pericial inobjetado.” C. Suprema, 23 junio 1982. R., t. 79, sec. 3º, p. 88.
240 CASARINO, Manual de derecho procesal, p. 47.
239
documento, y en otras afirmó, sin embargo, que las cintas magnetofónicas no tiene esa misma
calidad. No obstante, la jurisprudencia terminó aceptando todo tipo de pruebas, las fotografías, los
videos, las películas, etc.241
En este tema hay que partir de dos bases que me parecen centrales: en primer lugar, el
hecho de que un determinado ordenamiento no contemple ni regule a determinados medios de
prueba no significa que los esté prohibiendo. Por añadidura, ningún sistema procesal en el mundo
indica que sólo los medios de prueba expresamente regulados pueden ser producidos en juicio,
aunque también es cierto que los sistemas procesales suelen reconocer la posibilidad de producir
medios de prueba no contemplados en la ley242. En segundo lugar, el derecho a la prueba, tal como
lo vimos, permite a las partes ofrecer y producir todos los medios de prueba relevantes para
acreditar sus enunciados fácticos, derecho que se vería lesionado de impedir a las partes producir la
prueba atípica243.
No obstante, comparto lo sustentado por Montero Aroca 244, en el sentido que la taxatividad
puede decirse de los medios de prueba, pero no respecto de las fuentes de prueba. La ley consagra
y regula los medios de prueba, por lo que es natural entender que existe respecto de ellos un
numerus clausus. Solo existen aquellos medios de prueba expresamente contemplados en la ley, y
nada más que los contemplados en la ley. El legislador como garantía para las partes reconoce y
consagra los medios de prueba, tipificando la actividad que deben realizar para que sean valorados
por el juez en la sentencia. Sin embargo, lo que el legislador no hace, simplemente porque no
puede, es reconocer las fuentes de prueba; éstas son infinitas, previas e independientes a la
existencia del proceso, y por tal razón no pueden ser tipificadas por el legislador. Hay fuentes de
prueba que tienen y seguramente tendrán plena vigencia, como el documento en papel. Hay otras,
241
MONTERO, La prueba en el proceso civil, p. 140 y GARBERÍ, José y BUITRÓN, Guadalupe, La prueba civil, pp.
339 y 340.
242 TARUFFO, La prueba…p. 55. Es el caso de nuestro ordenamiento que en algunos sectores contempla la
libertad en la utilización de los medios de prueba. El Art. 323 del Código Procesal Penal, que dispone: “Medios de prueba
no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de
prueba más análogo”.
Con idéntico tenor el Art. 54 de la LTF dispone: “Artículo 54.- Medios de prueba no regulados expresamente.
Podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas
de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de
prueba más análogo”.
243 TARUFFO, La prueba…p. 56.
244 MONTERO, La prueba en el proceso civil, pp. 141 y 142.
sin embargo, que prácticamente ya no tienen cabida como el telex, o el casette. Por eso, el
legislador no hace una enumeración de las fuentes de prueba pero sí de los medios de prueba.
De esto se deduce que lo realmente problemático no es determinar si los medios de prueba
obedecen a una lista cerrada, sino más bien definir bajo qué medio de prueba regulado por la ley se
ingresará la fuente de prueba. Es evidente, como explica la doctrina, que si la regulación del medio
de prueba se hace pensando únicamente en una fuente de prueba habrá complicaciones
procedimentales para incorporar la nueva fuente de prueba. Por eso, siempre es conveniente que el
legislador efectúe una regulación general de los medios de prueba, capaz de introducir la mayor
cantidad de fuentes posibles245.
Con todo, es posible entender que es tarea de las partes seleccionar el medio más idóneo
para la introducción de la fuente de prueba; sin perjuicio, que también podría el juez efectuar un
esfuerzo en tal sentido. Esto nos acerca, por tanto, a un sistema similar al analógico. No obstante,
difiere en que no existe una comparación entre medios de prueba, es decir, no se busca el medio de
prueba más similar para incorporar otro parecido. Por el contrario, la comparación existe entre una
fuente de prueba y el medio de prueba más idóneo para incorporarla. Por ejemplo, el medio más
apto para incorporar una fuente de prueba que consista en una fotografía o un plano es la
documental. Por el contrario, el medio más idóneo para incorporar un video puede ser la inspección
personal del tribunal o quizá la misma documental. Hay fuentes de prueba que pueden generar
dificultades respecto del medio de prueba necesario para incorporarla al proceso. Lo anterior nos
lleva a sentar como regla que los medios de prueba sí pueden considerarse taxativos, no así las
fuentes de prueba, de tal forma que habrá que buscar el medio más idóneo para incorporar la fuente.
Por otro lado, hay que tener presente que la no taxatividad de los medios de prueba no
exonera la carga de la parte de escoger adecuadamente el medio de prueba para incorporar la
fuente; en otras palabras, no cabe sostener que bajo la no taxatividad de los medios de prueba es
posible incorporar fuentes sin cumplir con el requisito de la idoneidad del medio. Así, por ejemplo, el
testimonio de un sujeto debe ser introducido a través de la prueba testifical, sin que pueda
pretenderse que la declaración de una persona por escrito es un medio de prueba no regulado ni
consagrado por la ley.
La jurisprudencia se ha hecho cargo de este problema al expresar “Que para acreditar las
obligaciones y su incumplimiento por el demandado, el actor acompañó en su demanda la
245
Ibíd., p. 142.
declaración jurada de fs. 8 y la visita ocular de fs. 9, pruebas que deben desestimarse: La primera,
porque equivalen a testimonios que no se han rendido en la forma que le señala la ley (arts. 356 a
384, aplicables al juicio sumario por el artículo 3º, todos del C. de P.C.), y que tampoco pueden
constituir indicios o bases de una presunción judicial, como se desprende del artículo 384 del Código
citado, que discurre sobre la rendición legal de la prueba; 2. La visita ocular de fs.9 no es un medio
de prueba reconocido por nuestra legislación. No es una inspección personal del tribunal (art. 403 a
408 C.P.C.), ni tampoco el certificado a que se refiere el artículo 427 del Código Procesal Civil. Este
último precepto exige que exista un proceso que ordene la certificación el tribunal competente y que
ella se efectúe por un ministro de fe. Ninguna de estas circunstancias se da en la diligencia de fs. 9,
ya que a su fecha no había proceso, no pudo haber orden del tribunal y el trámite fue una visita
ocular y no una certificación”246.
De igual forma, tampoco cabe considerar como prueba no consagrada y regulada por la ley
aquella producida con infracción a las normas del procedimiento. Si la prueba es producida en juicio
fuera de los cauces legalmente previstos no puede considerarse como prueba no regulada; por el
contrario, en este supuesto derechamente habrá nulidad de la actuación procesal, sin más.
II.- Clasificación de los medios de prueba
Sobre los medios de prueba pueden tejerse muchas clasificaciones. Acá privilegiaremos las
importantes:
a).- Medios probatorios constituidos y por constituir.
Los medios de prueba constituidos son aquellos que existen y se forjan con anterioridad y
prescindencia a la existencia del juicio, y que consisten en una res que puede ser producida en
juicio247. Tienen por finalidad otorgar certeza y seguridad a los negocios o las manifestaciones de
voluntad de sus otorgantes. Estos medios presentan un alto grado de fiabilidad dado que están, por
lo general, destinados a fijar por medio de la escritura el contenido exacto de la voluntad de los
sujetos. Como se puede observar pertenecen a este grupo las pruebas documentales. Cabe precisar
que la existencia prejudicial de estas pruebas no las exonera de someterse a las reglas que ha
246
Corte de Apelaciones de San Miguel, 24 de abril de 1991, RDJ, MJJ2994. En similar sentido, C. Suprema,
28 de enero de 1980, R., t. 77, sec. 3°, p. 3, en que consideró que las declaraciones efectuadas ante Notario Público
relativas a hechos controvertidos no constituyen prueba documental ni testimonial. En la misma línea: C. Santiago, 26 de
noviembre de 1962, R. t., 60, sec. 4°, p. 32, y C. Santiago, 7 de agosto de 1990, R., t. 87, sec. 2°, p. 156; C. Suprema,
12 de enero de 1927, R. t. 25, sec. 1°, p. 93; C. Santiago, 26 de mayo de 1944, R., t., 41, sec. 2°, p. 42. En otros casos
se ha estimado que pueden servir de base de presunción judicial: C. Suprema, 30 de diciembre de 1967, R., t. 64, sec.
1°, p. 425.
247 COMOGLIO, FERRI y TARUFFO, Lezioni sul processo civile, p. 613.
establecido el legislador para su producción en juicio, debiendo la parte que desee producir prueba
constituida someterse a los plazos y reglas establecidas. Ejemplo: una escritura pública, un
instrumento privado en que consta un contrato, un recibo de dinero, etc.
Frente a la prueba constituida, se encuentra la prueba por constituir. Estas son aquellas que
se forman en el proceso con las modalidades procedimentales especialmente establecidas en la
ley248. Estos medios se crean en el juicio, y que como tales, requieren de una actividad de las partes
y la estricta sujeción a las normas que lo disciplinan. Ejemplo: la declaración testimonial, la confesión
de la parte, el informe de peritos, etc.
b).- Medios probatorios directos y medios probatorios indirectos.
El quid central de esta distinción es la identificación que puede existir entre el hecho que es
objeto de la prueba y el enunciado de hecho que se propone o emana de la producción de la prueba.
Explica Taruffo: “cuando los dos enunciados tiene que ver con el miso hecho, las pruebas son
directas, puesto que atañen directamente a un hecho relevante o principal: el enunciado acerca de
ese hecho es el objeto inmediato de la prueba. Cuando, por el contrario, los medios de prueba
versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer
razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, entonces las pruebas son indirectas o
circunstanciales. En este caso, en realidad, las pruebas ofrecen al juzgador información que sólo
podrá utilizar como premisa de una inferencia que tenga como conclusión un hecho relevante del
caso”249.
La distinción es relevante cuando se trata de examinar los hechos que deben ser objeto de
actividad probatoria y cuando se define la admisibilidad de la prueba. No sólo los hechos principales
pueden ser objeto de prueba sino todos aquellos a partir de los cuales es posible extraer una
inferencia acerca de la existencia de un hecho principal; al mismo tiempo, la prueba que está
destinada a probar la verdad de un hecho que sirve de inferencia debe ser considerada admisible.
La jurisprudencia se ha ocupado esta clasificación pero en un diverso sentido, tomando
como elemento central la posibilidad de percepción directa o indirecta del juez respecto del hecho
objeto de la prueba. Da buena cuenta de esta idea, es un fallo de la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, que indicó: “La prueba es un instrumento destinado a proporcionar al juez conocimiento
sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia; cuanto más directa
248
249
Ibídem.
TARUFFO, La prueba…p. 60.
e inmediata sea la relación que logre con esos hechos, más cabal y mejor habrá de ser el
conocimiento que obtenga de ellos. Prueba directa o de percepción es aquella en que el juez toma
contacto directo, por medio de sus sentidos, con el hecho a probar, sin intermediación alguna,
categoría a que pertenece la inspección ocular del tribunal y prueba indirecta o por representación,
en que el hecho llega a conocimiento del juez por medio de representación, a través de cosas
(documentos), o mediante el relato de personas, que puedan ser las mismas partes del juicio
(confesión), o de terceros (testigos, peritos)”250.
La clasificación jurisprudencial es, en todo caso, relevante desde la óptica de la fiabilidad de
la información que arroja el medio de prueba en la determinación de la verdad. Una prueba del tipo
indirecta presenta un menor grado de fiabilidad o confianza que las directas, puesto que intervienen
sujetos que pueden distorsionar intencional o no intencionalmente la información sobre los hechos
relevantes. Las pruebas directas brindan un mayor grado de confirmación a la existencia de hecho;
por ello, cuando se hace referencia a la prueba indirecta resulta indispensable que se juez pueda
encontrar una multiplicidad de indicios, todos coherentes entre sí, para estimar probado el hecho.
c).- La última clasificación atiende al valor probatorio de los medios de prueba y, por ende,
es propio de los sistemas tasados o legales como el nuestro. Así es posible distinguir entre medios
probatorios que hacen plena prueba son aquellos que por sí solos acreditan la efectividad del hecho
cuestionado; esto es, sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias. Ejemplo: la
confesión que recae sobre hechos personales del confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que por sí solos no bastan
para dar por establecido un hecho y que requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para
que así la prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.
III.- LA PRUEBA INSTRUMENTAL
1.- Concepto.
Se dice por la doctrina, con entera razón, que en los procesos civiles la prueba reina es la
documental251. Ciertamente cuando se trata de decidir conflictos en que los sujetos privados han
tenido una relación jurídica previa es común observar que esa relación se encuentra contenida en
escritos o documentos que formalizan y prestan seguridad a las declaraciones de voluntad. La
250
251
C. Punta Arenas, 5 enero 1990. R., t.87, sec.2ª, p.1.
TARUFFO, Páginas…pp. 256 y 257.
instrumental o documental252 juega un papel fundamental para lograr la seguridad y certeza en los
negocios jurídicos, y aún en los actos previos a su generación. Por eso, esta prueba goza de un
prestigio inigualable para nuestro legislador, quien se preocupa, además de regular su forma de
producción, de definir imperativamente el valor probatorio que debe concederse a la información que
proporcionan.
Por otra parte, la noción de “documento” ha servido de “cajón de sastre” para la
incorporación progresiva de distintas fuentes de prueba; así, bajo este medio, se fueron
incorporando fuentes de prueba como los modernos medios tecnológicos, los mail, fotografías,
planos, cintas magnetofónicas, grabaciones de videos, CD, etc. Por ello, ha cumplido una labor
importante a lo largo de la historia del Derecho Procesal y constituye el medio de prueba más
elemental en todo litigio civil.
La ley no define qué debe entenderse por prueba instrumental. La doctrina nacional, en
sencillas pero significativas palabras, entiende que la prueba instrumental es la que se produce por
medio de instrumentos o documentos; éste a su vez se define “como todo escrito en que se
consigna un hecho”253. De esta definición es posible percibir que el concepto de instrumento está
vinculado a la escrituración, es decir, a un escrito que da cuenta de un hecho. El paso del tiempo fue
demostrando lo restrictiva de esta definición, pues es a estas alturas es evidente que no sólo los
documentos escritos pueden dar cuenta de una circunstancia fáctica; la escrituración es una de las
formas que puede asumir la manifestación de un hecho, pero no es la única. El sonido, las imágenes
y las cosas, sean reales o virtuales, también son una forma de representar un hecho que tienen
plena validez epistémica.
Según Montero Aroca hay tres concepciones que han girado en torno al concepto de
documentos254: una primera concepción, más amplia, que entiende al documento como una cosa
mueble que puede ser llevado físicamente a la presencia del juez. Una segunda concepción, más
restringida, que exige para hablar de un documento su escrituración. Solo sería documento la
incorporación de un pensamiento por medio de la escrituración con independencia del soporte o la
materia. Por último, existe una tercera concepción que entiende al documento como todo objeto que
252
El término ha sido empleado de modo diverso por la doctrina, jurisprudencia e incluso hasta por el mismo
legislador. C. Suprema, 25 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1°, p. 201.
253 CASARINO, Manual de derecho procesal…p. 59.
254 Cfr., MONTERO, La prueba…pp. 264 y 265.
representa un hecho. Aquí se coloca énfasis en la representación del hecho con prescindencia de si
es por la escritura o por otro medio.
Con todo, para nosotros, siguiendo a Montero Aroca, los elementos de un documento son
los siguientes:
a).- Debe tratarse de una cosa mueble, es decir, que sea capaz de trasladarse a presencia
del juez. Además se requiere que sea susceptible de incorporarse al proceso.
b).- El contenido del documento debe representar un hecho o acto jurídico, ya sea una
declaración de voluntad dispositiva (acto jurídico) o la declaración de conocimiento de un hecho.
Esto último, por lo general, no hace verdadero al hecho a menos que haya sido efectuada por un
funcionario público o que las partes hayan reconocido la autenticidad de lo declarado. Lo relevante
es que este documento represente un determinado acontecimiento que produzca o no efectos
jurídicos.
c).- En relación a la forma de representación puede tratarse de la escrituración como
cualquier forma de reproducir un hecho, como la imagen o el sonido.
d).- Es necesario que el documento tenga un autor; un documento sin autor no es tal, pues
es de la esencia que la representación de un hecho haya sido efectuada por alguien. Obviamente
que otra cuestión es quién el autor y cómo se determina. Estas dos cuestiones pueden ser
discutidas o controvertidas en juicio, pero no dejan de ser relevantes para la validez del documento.
e).- Es necesario, además, que el documento tenga una fecha y que haya sido elaborado en
un determinado lugar. Es cierto que un documento sin fecha de expedición o sin indicación del lugar
no deja de representar un hecho y, por tanto, sigue siendo un documento, pero es evidente que
tendrá una merma en su eficacia probatoria. Un documento puede existir sin fecha pero su eficacia
se verá puesta en duda.
Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, aquellos que crean las partes
al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano
un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior.
2.- Clasificación de los instrumentos.
Los instrumentos constituyen el medio de prueba más importante en el proceso civil. No solo
sirven para dar seguridad a las relaciones jurídicas y a las declaraciones de voluntad, sino también
sirven de prueba al momento del litigio. Por eso admiten diversas clasificaciones, todas importantes
al momento de analizar su admisibilidad y valor probatorio.
2.1.- Instrumentos por vía de prueba y por vía de solemnidad.
Los primeros los exige el legislador para la prueba de un hecho o acto jurídico y se conocen
con el nombre de instrumentos ad probationem; las segundas, en cambio, consisten en formalidades
impuestas por el legislador para la celebración de ciertos actos y contratos. Se les llama
instrumentos ad solemnitatem y se caracterizan por ser la única forma en que se puede manifestar
válidamente la voluntad en los actos solemnes.
2.2.- Instrumentos públicos, privados y oficiales (Art. 1698 inciso 2º CC)
Esta es la clasificación de los instrumentos más importante por su evidente repercusión en el
valor probatorio que se le asigna a una u otra clase. De acuerdo a Art. 1699 inciso 1° del CC el
instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario. En oposición, el instrumento privado es todo aquel que no es público. Es aquí donde
resulta aplicable el concepto de instrumento que vimos anteriormente, en el sentido de que será
considerado instrumento privado toda cosa mueble que represente un hecho y que haya sido
otorgado por privados y/o sin sujeción a solemnidades. El otorgamiento de un instrumento privado
no está regulado por la ley.
Como se dijo esta clasificación de los instrumentos reviste especial importancia en atención
al diverso mérito o valor probatorio. Así la Corte de Santiago, ha dicho expresamente en relación a
esta temática, lo siguiente: “la diferencia más característica entre un instrumento público y uno
privado consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda un instrumento público
no está obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo impugna de falso debe
acreditar su impugnación, mientras que, a la inversa, la persona que presenta un instrumento
privado está obligada a probar que es verdadero si la otra parte lo niega255.”
De la definición legal de instrumento público es posible extraer sus elementos o requisitos256:
a).- Que sea otorgado por funcionario competente.
Habrá que determinar la clase de documento para definir quién es el funcionario competente
para otorgarlo; así, por ejemplo, en una escritura pública será un notario y en una inscripción de
dominio de un bien raíz el respectivo conservador. Como se puede apreciar la ley juega un papel
255
C. Santiago, 30 agosto 1913. R., t. 2, sec. 2º, p. 45.
La jurisprudencia, en similar sentido, ha expresado que “para que un instrumento tenga el carácter de
público o auténtico se precisa: a) autorización de competente funcionario, que tratándose de escritura pública debe ser
un notario; y b) solemnidades, que son las fijadas por la ley para cada tipo de instrumento, y, para la escritura pública, las
señaladas en el Código Orgánico de Tribunales. Ambos requisitos -por ser los que dan al instrumento que los posee la
calidad de público o auténtico- son los de autenticidad del mismo; luego, la omisión de cualquiera de ellos produce el
efecto de su nulidad por inautenticidad de ese instrumento”. C. Valparaíso, 8 junio 1965. R., t. 62, sec. 4º, p. 172
256
relevante, puesto que será la que determinará la competencia material y territorial del funcionario
para participar en el otorgamiento del instrumento. En efecto, para que el instrumento público tenga
la calidad de tal debe ser otorgado por un funcionario público en su calidad de tal, y dentro de su
ámbito de competencia material y territorial. Si excede cualquiera de estos ámbitos anulará el
instrumento. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que “el funcionario debe ser competente en
relación con la materia y con el lugar. En cuanto a la materia, debe actuar en el ejercicio de la
función que le corresponde; debe haber recibido de la ley la misión de autorizar la clase precisa de
instrumento público de que se trate”257.
b).- Que sea otorgado con las solemnidades legales.
En cuanto a las solemnidades éstas dependerán de cada documento en particular.
Nuevamente será el legislador el encargado de verificar las condiciones o requisitos que deben
cumplir los instrumentos para considerarse públicos. Así, por ejemplo, una escritura pública deberá
cumplir con las solemnidades establecidas en el COT (Art. 403).
Con todo, hay que distinguir entre el instrumento público y el protocolizado. La
protocolización consiste en agregar al final de un registro público que lleva un notario público un
determinado instrumento; estos documentos se llaman documentos protocolizados (Art. 415 inciso
1° COT). La protocolización no le otorga la calidad de público al instrumento protocolizado, sino
únicamente se confiere fecha cierta acerca de su existencia, es decir, se entiende que el instrumento
existe desde esa fecha en adelante, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar que el instrumento
existía desde antes. La idea que está detrás de la protocolización no es autentificación documental
sino que la conversación del instrumento. Se trata de una herramienta muy útil cuando hay que
conservar instrumentos relevantes, como planos, memorias explicativas, contratos privados, etc.
Excepcionalmente, la protocolización le otorga la calidad de públicos o auténticos a ciertos
instrumentos de acuerdo a lo que taxativamente dispone el Art. 420 del COT258.
De igual forma, si un documento privado es autorizado por un notario no lo transforma en un
instrumento público. Sigue siendo privado puesto que no se han observado ninguna clase de
solemnidades legales, como tampoco ha sido otorgado por funcionario público competente259. Tal
autorización no sirve sino para dotar al documento de un testigo abonado. Sin perjuicio de lo
257
C. Concepción, 11 septiembre 1964. R., t. 61, sec. 4º, p. 358
Se ha resuelto que “El instrumento privado agregado o protocolizado en una notaría con posterioridad a su
otorgamiento, no adquiere por esta circunstancia el valor de instrumento público”. C. Santiago, 30 agosto 1913. R., t.11,
sec.2ª, p.45.
259 C. Santiago, 18 de agosto de 1951, R.D.J., t. 48, sec. 2°, p. 63.
258
anterior, el legislador puede establecer diversos efectos a la autorización de la firma por el ministro
de fe, como por ejemplo, el mérito ejecutivo.
Por otra parte, la jurisprudencia reconoció tempranamente una categoría de instrumentos
denominados oficiales, a los que ha dado la eficacia probatoria de los instrumentos públicos. Se trata
de certificados o antecedentes emanados de organismo, servicios o entidades públicas, que los
emiten en el ámbito de sus funciones, pero desprovistos de cualquier tipo o clase de solemnidad
legalmente establecida260. Particularmente relevante es el fallo de la C. Santiago, 6 de agosto de
1963, que expresó: “Los documentos oficiales, si bien la fe que puede atribuirse no está sancionada
por la ley, contiene una presunción de autenticidad que debe destruirse por el que la ataque”. Se
trata de un fallo que si bien se destina a referirse a la carga de probar la impugnación del
documento, hace referencia a la presunción de autenticidad de éstos, en clara identificación con los
instrumentos públicos.
Esta categoría de instrumentos no se encuentra establecida en la ley, y la jurisprudencia se
vio en la necesidad de asimilar su existencia a los instrumentos públicos. Al ser otorgados por
funcionarios públicos y dentro de la esfera de sus atribuciones no pueden sino que encontrarse más
cercanos a los instrumentos de esa clase. El problema es que muchos de ellos no están provistos de
solemnidades como tampoco son otorgados por funcionarios en los que se deposita la fe pública.
Con todo, al menos actualmente en nuestro país, la decisión jurisprudencial puede
justificarse en el marco de las modificaciones introducidas en la Ley 19.653 sobre probidad
administrativa, que en su artículo 54 dispone que las autoridades de la Administración del Estado y
los funcionarios públicos deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa.
Este principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y
leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. En otras
palabras, si bien no son depositarios de la fe pública, deben observar una conducta funcionaria de
tal naturaleza que es perfectamente posible inferir que el contenido de los documentos que de ellos
emanan gozan de una presunción de verdad.
3.- Instrumento, negocio jurídico y efecto de las obligaciones:
260 C. Concepción, 11 de diciembre de 1969, R., t. 67, sec. 2°, p. 144; C. Suprema, 30 de agosto de 1968, R., t,
65, sec. 4°, p. 200; C. Santiago, 6 de agosto de 1963, R., t. 60, sec. 4°, p. 305; C. Santiago, 22 de julio de 1957, R., t. 54,
sec. 2°, p. 43; C. La Serena, 5 de julio de 1978, R., t. 75, sec. 4°, p. 382; C. Suprema, 20 de mayo de 1991, R., t. 88,
sec. 1°, p. 29.
Respecto de la prueba instrumental es preciso establecer dos distinciones: en primer lugar,
entre el instrumento mismo y el acto jurídico que contiene. El instrumento es la materialidad, lo física
y sensiblemente constatable; en cambio, el acto o negocio es el resultado del acuerdo de voluntades
de dos o más sujetos de derecho destinados a producir efectos sancionados por el Derecho. Por lo
general, instrumento y negocio jurídico confluyen; los negocios son dotados de certeza y seguridad
jurídica por medio de su escrituración en un soporte de papel, esto es, están contenidos en los
instrumentos. Con todo, la identificación entre negocio jurídico e instrumento es total cuando se trata
de actos solemnes, donde la única manera de probar la existencia del negocio es mediante el
instrumento que constituye su solemnidad y lo contiene. De esta forma, cuando el instrumento no
cumple con las formas respectivas puede afectarse la validez del negocio que contiene. Es el caso,
por ejemplo, de la nulidad de una escritura pública que contiene una compraventa sobre un bien
raíz. Pero cuando el negocio no está sujeto a solemnidad y el instrumento es una forma de dar
certeza y seguridad entonces el incumplimiento de las formas del instrumento no afecta la validez
del negocio que contiene. Por ejemplo, la nulidad de una escritura pública que contiene un contrato
de arrendamiento no afecta la validez de ese negocio.
La jurisprudencia ha dicho al respecto que “en la escritura pública es preciso distinguir entre
el instrumento mismo y el acto jurídico que contiene. Este es algo abstracto que resulta de la
voluntad de los otorgantes; el instrumento es lo concreto, la forma en que se materializa esa
voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa. El acto y el instrumento se
confunden sólo cuando éste es exigido por la ley por vía de solemnidad261”.
En segundo lugar, es necesario distinguir entre los efectos del negocio jurídico concreto,
esto es, los derechos y obligaciones que de ellos emanan, con el mérito o eficacia probatoria de los
instrumentos. Es evidente que los derechos y obligaciones de un contrato afectan únicamente a los
que han concurrido a su celebración. Solo las partes resultan obligadas por el acuerdo contractual,
sin afectar a terceros dado que éstos no han manifestado su voluntad. Sin embargo, en cuanto su
mérito probatorio el instrumento público hace plena prueba respecto de terceros, sobre los cuales ha
de presumirse la veracidad del contenido del documento. Los terceros, si bien no le son oponibles
las obligaciones, sí resultan afectados por su mérito probatorio. De esta forma, el tercero asume la
carga de probar que el contenido del instrumento no está acorde con la realidad, para lo cual podrá
valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley. Al respecto la jurisprudencia ha indicado
261
C. Suprema, 29 agosto 1958. R., t. 55, sec. 1º, p. 230
que “ha de evitarse confundir el efecto probatorio del instrumento público con los efectos obligatorios
del acto jurídico de que da cuenta dicho documento. Conforme al artículo 1700 del Código Civil, lo
expresado en un instrumento público no obliga a terceros; pero de esa disposición no puede inferirse
la negación de la presunción de veracidad de las declaraciones de las partes. Oponerse a aceptar tal
presunción conduce a no poder probar nunca el contenido de los instrumentos públicos frente a
terceros, pues no se vislumbra cómo podría acreditarse objetivamente la veracidad de una
declaración. En cambio, fácil es impugnar la veracidad presunta demostrando que ésta se contradice
con otros elementos objetivos262”.
4.- Iniciativa y oportunidad de la prueba documental.
4.1.- Iniciativa a instancia de las partes:
Cuando hablamos de iniciativa de la prueba documental estamos haciendo referencia a
quién tiene que aportar los instrumentos al proceso. Por regla general, le corresponde a las partes
litigantes. Los documentos son un medio de prueba, y en tal sentido, su agregación al proceso
constituye el ejercicio del derecho de defensa, con la que cumplen con la carga formal de aportar los
medios de prueba e intentan dar satisfacción a la carga material. Esta clase de iniciativa recibe el
nombre de voluntaria, pues el litigante bajo un criterio de estricta conveniencia a sus intereses
decide aportar al proceso determinados documentos que “presumiblemente” irán en apoyo de su
situación jurídica. Distinta es la situación cuando concurre la exhibición forzada, esto es, cuando una
de las partes es compelida por resolución judicial a exhibir un determinado documento que se
encuentra en su poder.
4.2.- Exhibición de documentos:
En efecto, hay veces en que los instrumentos no se encuentran en poder de la parte que
desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos de la contraparte o de un tercero. Para
remediar este problema el CPC establece un procedimiento especial, conocido como exhibición de
documentos, que se encuentra regulado en el Art. 349 CPC.
4.2.1.- Requisitos de la exhibición de documentos:
De acuerdo a esta disposición es necesario que concurran una serie de presupuestos para
que proceda la diligencia de exhibición de documentos:
a).- Que se solicite por alguna de las partes. Para que proceda la diligencia es fundamental
que opere petición de la parte interesada. No podría, en principio, ser decretada por el juez.
262 C. Suprema, 15 mayo 1972. R., t. 69, sec.1º, p. 59 (C. 3º, p. 61). F. del M. Nº 162, sent. 3º, p. 69 y C.
Santiago, 20 mayo 1994. R., t. 91, sec. 2º, p. 50.
b).- Que sea verosímil la existencia del documento al momento de la exhibición. Se trata de
un requisito no está en la ley, pero que tiene un fundamento lógico y que ha sido exigido
expresamente por la jurisprudencia263. Es necesario que exista al menos la apariencia de que el
documento existe, para lo cual el solicitante deberá indicar, aunque sea en términos aproximativos,
algún dato que permita identificar y hacer plausible su existencia (por ejemplo, su contenido, su
fecha, autor, algún otro antecedente en que se haga referencia a la existencia del documento, etc.).
c).- Que los documentos264 tengan relación directa con la cuestión debatida. Se trata de un
requisito esencial para la admisibilidad de todos los medios de prueba, en el sentido que éstos
deben ser pertinentes y estar estrechamente relacionados con el asunto debatido. Para cumplir este
requisito es fundamental que el solicitante explique en su solicitud de qué forma el instrumento se
relaciona con los hechos controvertidos y, sobre todo, que explique qué hecho o hechos pretende
acreditar por medio de ellos. Obviamente, no es necesario que se trate de una prueba directa; es
posible que la exhibición esté destinada a probar un hecho a partir del cual pueda extraerse la
existencia de otro hecho principal o directo.
d).- Que los documentos no revistan el carácter de secretos o confidenciales. La ley no ha
definido cuándo un instrumento tiene el carácter de confidencial o secreto. Evidentemente tendrán
este carácter todos aquellos documentos que la ley dispone que sean secretos, como también
aquellos que emanan de fuentes de prueba que se consideran confidenciales o secretas. Por
ejemplo, el secreto bancario protege no solo la revelación de los datos bancarios sino de los estados
de cuenta y demás documentos que pueden emanar de esa fuente. Ahora bien, respecto a los
demás documentos podría existir la tentación de asimilar documentos privados a secretos o
confidenciales. Es verdad que un instrumento privado no tiene la calidad de público y en tal sentido
tiene un acceso restringido, esto es, sólo respecto de quienes lo hayan suscrito y guarden copia del
mismo. Sin embargo, esta asimilación no es correcta. Lo que protege el legislador al establecer el
carácter secreto o confidencial de un determinado instrumento es la información que contiene, la que
263
La Corte Suprema indicó: “La diligencia de exhibición de instrumentos solicitada de acuerdo con lo prescrito
en el artículo349 del Código de Procedimiento Civil, sólo puede referirse a los que sea verosímil que existan a la fecha
en que se ordena la exhibición, pero no a aquellos cuya existencia no consta en forma alguna”. C. Suprema, 27 junio
1961. R., t. 58, sec. 3°, p. 39.
264 La jurisprudencia ha indicado de manera reiterada que los libros de contabilidad tiene la naturaleza de
documentos y que pueden ser objeto de exhibición. “Los libros de comercio, siendo escrituras que tienen por objeto
hacer constar las operaciones que en aquéllos se asientan, entran en la categoría de instrumentos, denominación que se
aplica a todo acto escrito, destinado o no a servir de prueba de un hecho jurídico, y, por tanto, procede decretar su
exhibición, siempre que tenga relación con el juicio”. C. Temuco, 8 enero 1941. G. 1941, 1º sem., Nº 82, p. 447; C. Talca,
13 junio 1914. G. 1914, 1º sem., Nº213, p. 589 y C. Santiago, 28 octubre 1911. G. 1912, 2º sem., Nº 862, p. 200.
puede afectar algún bien jurídico que se estima digno de tutela o un derecho fundamental, cuestión
que no tiene nada que ver con la naturaleza del mismo. Por tanto, podría haber instrumentos
públicos que eventualmente tengan el carácter de confidenciales o secretos en la medida que la
información que contienen no pueda ser develada, ya sea por razones de interés nacional, datos
personales, etc. Por ejemplo, la ficha clínica de un paciente, suscrita por un médico en la calidad de
funcionario público y de acuerdo a los protocolos públicos, tiene el carácter de confidencial o secreto
atendido la naturaleza de la información.
Si la contraparte o tercero argumenta que el instrumento es confidencial o secreto se trabará
un incidente que será resuelto por el juez antes de proceder a la práctica de la prueba. Se trata de
una resolución inapelable.
e).- Es necesario que los documentos se encuentren en poder de la contraparte o de
terceros. Aunque parezca lógico no basta que la existencia del documento sea verosímil sino
además es necesario que se encuentren en poder de la contraparte o tercero respecto del que se
solicita la exhibición. En este sentido, si la contraparte o el tercero argumentan que el instrumento no
está en su poder se trabará un incidente que será resuelto por el juez antes de proceder a la práctica
de la prueba. Se trata de una resolución inapelable. Con todo, la jurisprudencia ha indicado que la
carga de probar que el instrumento se encuentre en poder de la contraparte o del tercero
corresponde al solicitante de la exhibición265. En nuestra opinión esta exigencia es propia de la
diligencia más que de la aplicación de la sanción para el caso de incumplimiento. Si bien la
jurisprudencia ha dicho que para aplicar la sanción es necesario establece la tenencia en poder de
terceros del instrumentos nosotros estimamos que se trata de un requisito de la solicitud, y solo para
el caso en que el obligado a exhibir se excepcione indicando que no lo tiene en su poder.
Todos estos requisitos se deberán apreciar prudencialmente por el tribunal (Art. 349, inciso
1° CPC), considerando especialmente que la exhibición de documentos constituye el ejercicio del
265 Se ha resuelto que “de acuerdo con el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, para que el tribunal
proceda a decretar la exhibición de instrumentos en juicio es fundamental el establecimiento del hecho material, físico,
de la existencia del instrumento en poder de la parte a quien se trata de obligar a exhibirlo; y ello debe hacerse
previamente, o sea, antes de decretarse la exhibición, la que tampoco se puede disponer si la parte aduce y, en caso
necesario, demuestra, tener justa causa para rehusarla”. C. Santiago, 15 marzo 1957. R., t. 54, sec. 2º, p. 1. De igual
forma, se ha dicho que “no procede el arresto contra el tercero que se rehúsa a la exhibición por no tener los
documentos en su poder, si no se prueba lo contrario. Debe ser dejada sin efecto la orden de arresto dictada contra
quien no exhibe determinados instrumentos, de conformidad al inciso 3º del artículo 349 del Código de Procedimiento
Civil, si afirma que éstos no se encuentran en su poder; y si el hecho contrario -que sí lo están- no ha sido acreditado por
la contraparte”. C. Suprema, 2 septiembre 1981. R., t. 78, sec. 4º, p. 208, y así también: C. Concepción, 7 diciembre
1911. G. 1911, 2º sem., Nº1.285, p. 943.
derecho a presentar todos los medios de prueba, por lo que es de esperar que el juez no sea tan
estricto en el cumplimiento de sus presupuestos.
4.2.2.- Procedimiento y sanción:
La exhibición de documentos es un acto procesal comprende que contiene una serie de
etapas. En primer lugar es necesario que se presente un escrito con la solicitud de exhibición de
documentos. Si está fundada, el tribunal deberá citar a una audiencia de exhibición de documentos,
a la que deben asistir las partes y/o el tercero. Cuando la exhibición se pida respecto de un tercero,
éste podrá exigir que se haga en su propia casa u oficina y se saque testimonio de los instrumentos
por un ministro de fe (Art. 349, inciso final CPC).
La ley nada dice, pero se entiende que debe notificarse personalmente o por cédula, por
tratarse de una disposición que ordena la comparecencia personal de las partes (Art. 48 CPC). Lo
natural será que el juez acceda a la solicitud con citación, es decir, que la conceda pero que no
pueda llevarse a cabo sino transcurrido el plazo de 3 días, plazo que tiene la contraparte para
oponerse a la solicitud. Como lo dijimos esta solicitud tiene una tramitación incidental, después de la
cual el tribunal debería resolverla. Con todo, en el supuesto que el tribunal acceda de plano a la
solicitud nada obsta a que el destinatario de la exhibición pueda oponerse al momento de la misma.
En ambos casos podrá alegar que la solicitud no cumple con cualquiera de los requisitos ya
analizados.
Ahora bien, la exhibición consiste precisamente en mostrar el documento al tribunal y a las
partes, ordenándose agregar copia autorizada al proceso. El instrumento original, sea público o
privado, nunca se incorpora materialmente al proceso, sino una copia autorizada del mismo.
Si el obligado a exhibir el documento se rehúsa sin causa justificada, arriesga diversas
sanciones según si se trata de un litigante o un tercero:
a).- Si es el tercero o la contraparte, podrán imponérsele multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento ( Art. 349, inciso 3° CPC, en relación con el Art. 274
del mismo cuerpo legal), y;
b).- Tratándose de la parte, perderá el derecho de hacer valer los documentos cuya
exhibición se le ha ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde se halle el
documento cuya exhibición se pida, y si se trata de libros mercantiles, de ser juzgado por los
asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario
(Art. 349, inciso 3°, CPC, en relación con los artículos 276 y 277 del mismo cuerpo legal, y 33 CCO).
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas (Art. 349 inciso 2º, CPC).
4.3.- Iniciativa a instancia del juez:
Respecto de la iniciativa del juez el Art. 159 Nº1 CPC permite que sólo dentro del plazo para
dictar sentencia se decrete como medidas para mejor resolver “la agregación de cualquier
documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”. Se trata de una
disposición amplia que permite agregar cualquier clase de instrumentos sean públicos y privados, de
terceros o de alguna de las partes. Aun cuando la ley no lo dice parece evidente que tendrán que
agregarse bajo el apercibimiento correspondiente según la naturaleza del instrumento266.
4.4.- Oportunidad para la prueba:
Como ya se dijo la prueba instrumental es la más importante en el proceso civil. Consciente
de ello el legislador ha establecido una amplia posibilidad de incorporarla al proceso. En efecto, los
instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda (Art. 348, inciso 1 º CPC).
Cabe señalar que respecto de los instrumentos acompañados en segunda instancia existe
una regla especial contenida en el Art. 348 inciso 2º CPC que dispone que los documentos que se
presenten en segunda instancia no suspenderán de manera alguna la vista de la causa, pero el
tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.
Esta disposición permite que la parte en contra de la cual se presentan los documentos pueda
impugnarlos o formular observaciones antes de que sea resuelta la causa por parte de los jueces.
Para tal finalidad goza de todo el plazo de citación.
5.- De los instrumentos extendidos en lengua extranjera.
266 Sobre este punto ha existido discusión en la jurisprudencia. Para cierta parte de la jurisprudencia “es trámite
esencial para la agregación de documentos probatorios en cualquier instancia del juicio, la citación de la parte contra la
cual se ha pedido la agregación. Esta regla se aplica también a los documentos mandados agregar de oficio por el
tribunal sentenciador”. C. Suprema, 9 enero 1907. R., t.6, sec.1º, p.97; C. Suprema, 24 junio 1924. R., t.22, sec.1º,
p.1030; C. Suprema, 10 mayo 1933. G. 1933, 1º sem., Nº31, p.162; C. Suprema, 30 octubre 1950. R., t.47, sec.1º, p.442,
y C. Suprema, 14 mayo 1959. R., t.56, sec.1º, p.142. por otra parte, se ha dicho que “las medidas para mejor resolver se
ordenan con simple conocimiento de las partes. Se comprende que así sea porque, vista la causa, queda cerrado el
debate y por ende no procede el trámite de la citación que de suyo tiende a abrir la discusión. C. Suprema, 5 junio 1923.
R., t.22, sec.1º, p. 216; C. Suprema, 2 octubre 1931. R., t.32, sec.1º, p.362. C. Suprema, 9 noviembre 1931. R., t.29,
sec.1º, p.164, y C. Suprema, 28 septiembre 1946. R., t.45, sec.1º, p. 57.
Son aquellos instrumentos, públicos o privados, que aparecen otorgados en idioma diverso
del castellano y que las partes desean hacer valer en juicio.
Para hacerlos valer en juicio es posible recurrir a dos vías:
A).- Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente traducción. Esta situación
está prevista en el Art. 347 inciso 2° del CPC. La regla es que esta traducción es válida, pero la
contraria puede exigir, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal
caso a la designación de dicho perito, a costa del que presentó el documento, sin perjuicio de lo que
se resuelva sobre costas en la sentencia
B).- Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción alguna. En este supuesto la
ley ordena que el juez proceda de oficio a ordenar la traducción del instrumento por el perito que
designe, a costa del que lo presentó, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia
(Art. 347, inciso 1° CPC).
IV.- LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
1.- Concepto y clases
Con anterioridad hemos recalcado que el instrumento público es aquel otorgado por el
competente funcionario conforme las solemnidades legales.
Ejemplos de instrumentos públicos son:
“Los certificados o copias de inscripción que expiden los oficiales del Registro Civil tienen el
carácter de instrumentos públicos”267.
“No viola la presente disposición la sentencia que, a falta del instrumento público mismo,
tiene por tal a la copia de él que aparece inserta en otra sentencia que se presenta debidamente
autorizada”268.
“Es documento público la copia autorizada de la declaración prestada por un testigo ante
otros tribunales, sin perjuicio de la calificación de su valor jurídico como medio de prueba”269.
“Son documentos públicos las copias autorizadas por el secretario municipal de documentos
del archivo municipal”270.
“El certificado del Conservador de Bienes Raíces sobre prohibición judicial es un instrumento
público que hace plena fe en todas sus partes”271.
267
C. Santiago, 4 junio 1945. R., t.42, sec.2°, p.31.
C. Suprema, 6 abril 1907. R., t. 4, sec.1º, p.193.
269 C. Suprema, 5 octubre 1906. R., t. 4, sec.1º, p. 225.
270 C. Santiago, 27 noviembre 1916. Las Ultimas Noticias, 9 diciembre 1916.
268
“La copia de la demanda que el ministro de fe entrega al notificarla, tiene el carácter de
instrumento público”272.
Estos instrumentos, por su particular importancia, suelen otorgarse en una matriz, a partir de
la cual se extraen las copias para ser incorporadas en el proceso. Por ende, la doctrina suele
clasificar los instrumentos públicos entre aquellos que quedan en una matriz y los que no. El primer
instrumento que la ley considera público es, obviamente, el original (Art. 342 Nº1 CPC).
Con todo, la existencia de esa matriz, junto con ayudar a preservar la existencia del
documento, imposibilita su incorporación original al expediente. En razón de esto el legislador en el
Art. 342 CPC se ha visto en la necesidad de regular qué clase de instrumentos o documento debe
considerarse público para los efectos del proceso. En otras palabras regula las condiciones bajo las
cuales las copias de los instrumentos que se contienen en un protocolo o matriz tienen la misma
naturaleza y valor que los originales.
2.- Condiciones en las cuales se entiende que las copias de los originales son
consideradas públicos:
En segundo lugar se consideran instrumentos públicos en juicio las copias de los
documentos originales, siempre y cuando se encuentren en algunas de estas situaciones:
Caso del Art. 342 Nº 2 CPC: Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para
que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen
valer (Art. 342, N° 2, CPC).
Para que estas copias puedan considerarse instrumentos originales y tener el valor
probatorio que la ley confiere al instrumento público es fundamental que se cumplan con las
solemnidades dispuestas por el legislador para su otorgamiento. Ello deberá determinarse caso a
caso de acuerdo a lo diga la ley.
Caso del Art. 342 Nº 3 CPC: Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas
como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio
conocimiento de ellas
Este es el caso en el que se acompañan copias obtenidas sin cumplir con las formalidades
establecidas por la ley. La parte contraria goza de un plazo de tres días para objetar este
instrumento. Si no lo hace se entiende que acepta esa copia como una original que sería válida
271
272
C. Suprema, 18 junio 1919. R., t.17, sec.1º, p. 207
C. Santiago, 9 enero 1914. G. 1914, 1º sem., Nº 21, p.142.
como instrumento público en juicio. Aquí el legislador entiende el silencio de la parte como señal
inequívoca de aceptación de la calidad, integridad y contenido del instrumento acompañado.
Caso del Art. 342 Nº 4 CPC: Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean
cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la
parte contraria.
A diferencia del caso anterior la contraparte objetó como inexacta la copia agregada, y ésta
al ser cotejada o comparada con la original fue hallada conforme. Aquí, como se comprenderá,
corresponderá a la parte que acompaña el documento solicitar la diligencia denominada cotejo de
instrumentos. Esta diligencia consiste en comparar el documento cuya copia fue acompañada con el
documento original o con una copia autorizada que haga fe respecto de la contraria. Tiene que ser
efectuada por un ministro de fe que podrá ser un receptor judicial o un secretario, y;
Caso del Art. 342 Nº 5 CPC: Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadas de los originales o de copias que
reúnan las condiciones anteriores, esto es, de copias que, objetadas por inexactas, sean cotejadas y
halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte
contraria.
En el fondo, se trata de una medida para mejor resolver, decretada de oficio por el propio
tribunal.
3.- Documento público incompleto:
Cuando una de las partes acompaña un instrumento público incompleto, la ley da la
posibilidad de que cualquiera de los interesados en el pleito exija que se agregue el todo o parte de
lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. En este
supuesto será necesario proceder al cotejo de instrumentos, esto es, comparar el original con la
copia acompañada, y definir que se agregue la parte omitida. Esta operación puede llevarse a cabo
por el funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, del secretario del tribunal o
de otro ministro de fe que el tribunal designe (Art. 343 CPC).
4.- Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente
legalizados y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las
firmas que los han autorizado. Para ello el legislador se ve en la necesidad de regular un
procedimiento en que se desarrolla una cadena ininterrumpida de validación de las firmas. Aquí nos
remitimos a lo dispuesto en el Art. 345 del CPC.
La jurisprudencia ha resuelto que el instrumento público extranjero no legalizado tiene el
valor probatorio de instrumento público273.
5.- Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio.
No existe disposición en el CPC que indique cómo deben acompañarse los instrumentos
públicos en juicio. Se dice, no obstante, que deben ser incorporados “con citación” de la parte en
contra de la cual se hacen valer. Esta conclusión se extrae a partir de los artículos 795 N° 5 y 800
N° 2 del CPC, que señalan que son trámites o diligencias esenciales en primera y en segunda
instancia en los juicios de menor cuantía, mayor cuantía y especiales, “la agregación de los
instrumentos presentados oportunamente por las partes y con citación o bajo el apercibimiento legal
que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan” 274. Que se agreguen con citación
implica que la otra parte goza de un plazo de 3 días para impugnar el documento y alegar su
falsedad, falta de sinceridad o la nulidad del mismo. De ser así se traba un incidente que deberá ser
sometido a prueba si resultan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
La omisión de agregar el documento público con citación constituye un vicio del
procedimiento que puede justificar la anulación de la sentencia por motivos de forma al haberse
omitido un trámite o diligencia esencial, en virtud de lo dispuesto en el Art. 768 N° 9 CPC. La
procedencia de la anulación, en este caso, quedará supeditada a la influencia de la omisión en lo
resolutivo de la sentencia. Por el contrario, si el documento ha sido acompañado con citación e
incorporado como tal, nace el deber del juez de valorarlo y ponderarlo en la sentencia. Si no lo hace,
también podría haber un vicio del procedimiento pero por falta de ponderación o valoración de los
elementos probatorios.
6.- Valor probatorio del instrumento público.
6.1.- Acerca de las reglas legales de valoración de la prueba documental.
En el sistema chileno los instrumentos públicos tienen un valor probatorio asignado por el
legislador; el juez no puede apartarse de las reglas que le indican el valor de verdad que debe
273 Según el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos públicos otorgados fuera de
nuestro país deben presentarse debidamente legalizados, ajustándose a los procedimientos que esa misma disposición
señala. Un documento que se hace valer en juicio como escritura pública otorgada en el extranjero, pero que no cumple
dichos requisitos de legalización, no puede considerarse sino como un mero instrumento privado. C. Suprema, 15 mayo
1972. R., t. 69, sec. 1ª, p. 59 (C. 3º, p. 61).
274 CASARINO, Manual…p. 65.
asignarle a un documento. Se trata de reglas contraepistémicas puesto que obligan al juez a tener
por verdadero un determinado hecho por contenerse en el instrumento y concurriendo ciertas
condiciones. Sin embargo, coherente con la evolución que ha tenido la doctrina y jurisprudencia
sobre la materia es posible entender estas reglas como mecanismos destinados a simplificar el juicio
sobre los hechos275, es decir, sustituye la reconstrucción de los hechos cuando la prueba del hecho
contrario es incierta, larga o fatigosa. En todos los casos en que las partes no pueden establecer un
hecho se utilizan las reglas legales de valoración de la prueba, en tanto mecanismo que
proporcionan una ficción que simplifica considerablemente el juicio de hecho. Esto se demuestra en
forma palmaria en la medida que el valor verdad que emana de las reglas de valoración de la prueba
documental puede ser contradicho con otros medios de prueba de valoración discrecional del juez.
Queremos decir con esto que el juez puede dar a una prueba libremente valorada un mayor grado
de fiabilidad epistémica para establecer la verdad de un hecho, que a una prueba cuyo valor se
regula por la ley.
6.2.- Regulación legal del valor probatorio:
El valor probatorio de los instrumentos públicos se encuentra contenido en dos disposiciones
del CC, que constituyen, a juicio de la jurisprudencia, normas reguladoras de la prueba. Se trata de
los artículos 1700 inciso 1° y 1706, que rezan: “Art. 1700: El instrumento público hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones
que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”.
Por su parte, el Art. 1706, dispone: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en
lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.
De estas disposiciones surge una distinción esencial para la determinación del valor
probatorio del instrumento público: me refiero a la distinción entre la parte meramente enunciativa
del instrumento y la parte dispositiva. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que “la fuerza probatoria
del instrumento auténtico no es la misma con respecto a todo su contenido; hay que distinguir entre
las comprobaciones hechas por el funcionario público que lo autoriza o de la verdad intrínseca de las
declaraciones vertidas en él por las partes. De lo primero no puede dudarse, a menos de
demostrarse que el notario es un falsario; pero puede ponerse en duda la verdad de lo segundo con
sólo demostrar que al notario le dijeron o hicieron creer cosas no ciertas. Para impugnar el atestado
del notario sobre hechos propios o sabidos de ciencia cierta, hay que probar su falsedad; basta, por
275
TARUFFO, Páginas…p. 292.
el contrario, la sola prueba contraria por los medios ordinarios, para impugnar la verdad de lo
referido al notario bajo la fe ajena o la credulitatis. Por consiguiente, si se prueba que las
declaraciones hechas por las partes en una escritura pública no son verdaderas, desaparece el
mérito de ella respecto de los terceros que dedujeron la acción correspondiente”276.
6.3.- Valor probatorio de las declaraciones meramente enunciativas.
Estas son las que efectúa el funcionario público que interviene y que no están conectadas
con las declaraciones de voluntad que eventualmente puede contener el instrumento público. Gozan
de un alto valor probatorio derivado de la apariencia del carácter genuino y auténtico del instrumento
público277.
Éstas se refieren al hecho de haberse realmente otorgado el instrumento, a la fecha del
mismo y al hecho de haberse efectuado las declaraciones que emanan del instrumento. Estos
hechos constatados por el funcionario público deben reputarse verdaderos tanto para las partes
como para terceros ajenos al acto, por así disponerlo la ley. El fundamento de esta “presunción de
verdad” es la intervención de un funcionario público en su calidad de tal, funcionario al que el
ordenamiento ha depositado la fe pública y que certifica la efectividad de esos hechos.
Para restar eficacia probatoria en estos aspectos al instrumento público la parte deberá
alegar su falsedad mediante la respectiva impugnación, asumiendo la carga de probar que jamás se
ha otorgado un instrumento por quienes aparecen suscribiéndolo, o que se ha otorgado en una
fecha diversa o que no se han hecho declaraciones que aparecen. De no existir impugnación la
prueba del instrumento público es completa. Esta prueba, además, se traspasa a los sucesores a
título singular o universal278.
276
C. Santiago, 11 septiembre 1958. R., t.58, sec.2ª, p.21. Corte Suprema ha dicho que “no procede sostener
que el instrumento público hace siempre fe en contra de los otorgantes en forma integral y que no le es dado al juez,
para fijar su valor probatorio o su fe, discriminar las declaraciones o menciones en él contenidas, determinando cuáles
han sido otorgadas por uno u otro contratante, porque el tenor literal del artículo 1700 impone precisamente al juez la
obligación de distinguir entre las declaraciones o enunciaciones que emanan del notario y las que provienen de las
partes. Y así como respecto de las primeras no atribuye el valor de plena prueba a todas las afirmaciones del notario,
sino a aquellas que se refieren al hecho de haberse otorgado el instrumento y a su fecha, del mismo modo obliga, con
relación a las declaraciones estampadas por los interesados, a tener presente de qué parte emanan y, según el artículo
1706, a examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a lo meramente enunciativo”.
277 TARUFFO, La prueba…p. 83.
278 Se ha resuelto que la “plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren
dichas obligaciones y descargos por título universal o singular, como lo es también que, sea público o privado, el
instrumento hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato, si en una escritura de cesión de derechos hereditarios sobre un inmueble nada se
expresa en orden al monto del porcentaje cedido, cualquiera que sea la apreciación del tribunal al respecto, no cabe
considerar afectado o desconocido el mérito probatorio del instrumento, ni infringida la disposición legal que regula su
eficacia”. C. Suprema, 15 noviembre 1951. R., t. 48, sec. 1°, p. 553. De igual forma, se ha dicho que “en cuanto a la
En este caso, para la prueba de la falsedad se debe tener especialmente presente el Art.
355 CPC.
6.4.- Valor probatorio de las declaraciones dispositivas.
Estas declaraciones son las que formulan las partes y donde manifiestan su voluntad en un
determinado sentido, es decir, constituyen la sustancia u objeto del respectivo contrato, y versan
sobre ciertos hechos que producen consecuencias jurídicas queridas por los autores. En este ámbito
también gozan de una presunción de veracidad o sinceridad tanto respecto de las partes como de
terceros. Esto implica que para los terceros lo declarado en un instrumento público debe presumirse
verdadero, puesto de lo contrario carece de sentido la fe pública279.
Así se ha fallado que “en lo referente a las declaraciones dispositivas de las partes, o sea,
aquellas que constituyen el objeto del contrato, que expresan el consentimiento de las partes, los
instrumentos públicos no hacen plena prueba; pero configuran una presunción de verdad o de
sinceridad respecto de dichas declaraciones. Tal presunción altera el peso normal de la prueba y
constituye precisamente la razón de ser de los instrumentos públicos frente a terceros. Es
inadmisible la tesis de que las declaraciones contenidas en una escritura pública deberían además
ser acreditadas por otros medios de prueba idóneos. Semejante exigencia restaría toda utilidad a
este tipo de instrumentos frente a terceros”280.
La diferencia, por tanto, respecto del caso anterior es la intensidad con que se requiere para
probar lo contrario a lo establecido en el instrumento público. Cuando se trata de declaraciones
enunciativas el legislador ha dado el carácter de prueba completa que puede ser desvirtuada, pero
con exigencias mayores a cuando se trata de las declaraciones dispositivas. Éstas –las dispositivaspueden ser destruidas por cualquier prueba en contrario, en la medida que si bien el ordenamiento
les confiere un valor verdad éste es transitorio, mientras no se produzca prueba suficiente en
contrario. La jurisprudencia ha indicado que “la fe del instrumento público es completa en cuanto a
verdad de las declaraciones que hayan hecho los interesados en una escritura pública, hace plena fe contra los
herederos de los mismos (C. Civil, art. 1700 en relación con el art. 1097). En consecuencia, no pueden alegar ellos que
el contrato solemnizado con esa escritura pública era simulado”. C. Santiago, 25 octubre 1985. R., t. 82, sec. 2°, p. 103.
279 Existe una sentencia de la Corte de Concepción en que parece dar a entender que la veracidad de las
declaraciones no alcanzan a ser cubiertas por la fe pública. Esta sentencia indica: “el instrumento público hace plena fe
en cuanto a haberse efectuado las declaraciones de las partes, lo que el funcionario pudo percibir por sus propios
sentidos, y en cuanto a su fecha y sobre el hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en ellos se
expresa; pero la fe funcionaria no puede abarcar la validez de las declaraciones de las partes, que necesariamente
quedan fuera de ella, y, por consiguiente, al faltar aquéllas a la verdad en sus declaraciones en instrumentos públicos, no
pueden violar la fe pública”. C. Concepción, 1º diciembre 1954. R., t. 51, sec. 4°, p. 258.
280 C. Suprema, 15 mayo 1972. R., t. 69, sec. 1°, p. 59 (C. 3º p. 61). F. del M. Nº 162, sent. 3ª, p. 69.
los hechos a que alcanza la actuación personal del funcionario que lo otorga, esto es, en cuanto a
haberse otorgado el documento, a su fecha y a que las partes hicieron las declaraciones en él
contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y puede
contradecirse con otros antecedentes (…) Puede, pues, el tribunal, y debe hacerlo, buscar tales
antecedentes fuera del instrumento, sin que con ello ofenda o menoscabe el mérito legal del mismo
instrumento”281.
Con todo, tal como lo dijimos, la carga de probar que el contenido de un instrumento público
no es sincero le corresponderá a la parte que lo impugna, que asume la tarea de demostrar que las
declaraciones dispositivas de los sujetos no se ajustan a la realidad; para tal misión podrá valerse de
todos los medios de prueba a su alcance. Mientras no exista prueba en contrario prevaleceré como
verdadero lo que las partes hayan manifestado en el respectivo instrumento 282. Para arribar a esta
conclusión la jurisprudencia ha utilizado un criterio de normalidad; entiende que lo normal u ordinario
es que el contenido de las declaraciones dispositivas que se incluyen en un instrumento público sea
verídico283, por lo cual quien alegue lo contrario deberá probarlo, y en tal sentido, asume la carga de
hacerlo.
6.5.- Eficacia de las declaraciones efectuadas en el instrumento público:
281
C. Suprema, 15 noviembre 1951. R., t. 48, sec. 1°, p. 553. También se ha resuelto en sentido similar que
“los instrumentos públicos, en orden a la verdad de las declaraciones contenidas en ellos, constituyen, a lo menos,
pruebas de presunciones frente a terceros, pues lo que el artículo 1700 del Código Civil previene al respecto es sólo que
no constituyen prueba plena, o sea, que los terceros son admitidos a probar que no son verdaderas las declaraciones de
las partes contratantes. En consecuencia, los terceros que desean desvirtuar el valor probatorio de tales documentos
deben producir la correspondiente prueba contraria”. C. Valdivia, 23 mayo 1943. R., t. 40, sec. 2°, p. 65. Otro fallo ha
encontrado la justificación diciendo que “el artículo 1700 nada contiene que se oponga a esta impugnación”. C. Suprema,
30 junio 1923. R., t. 22, sec. 1°, p. 272. C. Talca, 7 junio 1926. G. 1926, 2º bim., Nº 41, p. 151.
282 Se ha dicho que “el instrumento público, en la parte dispositiva de su contenido, sólo hace fe en cuanto al
hecho de haberse formulado las declaraciones de los interesados que lo suscriben, pero no hace fe respecto de la
verdad o sinceridad de las mismas, no obstante presumirse su veracidad de acuerdo con las reglas del onus probandi,
es decir, que esta presunción de verdad dura mientras no se pruebe lo contrario. Pueden, en consecuencia, ser
impugnadas por las partes o por terceros”. C. Suprema, 20 marzo 1957. R., t. 54, sec. 1º, p. 19. En similar sentido: C.
Suprema, 15 noviembre 1951. R., t. 48, sec. 1ª, p. 553.
283 Expresamente la Corte Suprema indicó que “El artículo 1700 del Código Civil señala que las declaraciones
formuladas por las partes hacen plena fe en contra de los declarantes. Al respecto, corresponde distinguir entre la
formulación de las declaraciones de las partes y la verdad o sinceridad de ellas. En cuanto a esto último, aun cuando el
instrumento público no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo
con el principio fundamental del onus probandi, lo normal se presume y lo anormal o excepcional debe probarse, y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero, sincero y no falso o simulado. La presunción de verdad
o sinceridad de las declaraciones dispositivas también alcanza a los terceros, como quiera que exista el mismo principio
en vigor. No se trata de la fe pública, sino, según se ha dicho, de la aplicación de las reglas de la prueba. Por tal motivo,
los terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras
no demuestren lo contrario. C. Suprema, 25 julio 1989. R., t. 86, sec. 1°, p. 105 (C. 10, p. 108).
Para finalizar resta analizar cuál es el valor vinculante de las declaraciones efectuadas en el
instrumento público. En este aspecto no existe mayor discusión puesto que se trata de una materia
regida íntegramente por el derecho sustantivo, esto es, por las reglas del CC que disciplinan el
efecto obligatorio de los actos jurídicos. En este sentido el Art. 1700 del CC al decir que “en cuanto a
la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público éstos sólo hacen fe respecto de
los declarantes” se está refiriendo a la eficacia obligatoria del acto o contrato, pero no al valor
probatorio de ese instrumento, ya que respecto de esto hace prueba entre las partes y respecto de
terceros. De ahí la importancia de distinguir entre el efecto probatorio el instrumento público y el
efecto obligatorio del acto jurídico que el instrumento da cuenta. Uno afecta a las partes y a terceros,
el otro únicamente a las partes284
7.- Impugnación de los instrumentos públicos.
La forma en que los instrumentos públicos pierden valor probatorio no es otra que a través
de la impugnación. Ésta puede ser definida como el procedimiento dispuesto para que las partes o
terceros aleguen que el instrumento público no reúne la calidad de tal, o que no ha sido autorizado ni
suscrito por las personas que aparecen haciéndolo, o que su contenido no se ajusta a la realidad. De
acogerse una impugnación a un instrumento el juez no puede darle valor probatorio.
Uno de los elementos fundamentales para que la impugnación surta sus efectos es que el
impugnante alegue y justifique una causa legal. Sin alegación de una causa legal o bien alegando
una que no esté contemplada en la ley, el juez no puede restar valor probatorio a un instrumento
público285. En este sentido hay consenso en señalar que existen tres causales con las que un
instrumento público puede perder valor: a) la nulidad; b) la falsedad o falta de autenticidad; y c) la
insinceridad o falta de verdad en las declaraciones.
7.1.- Impugnación del instrumento por nulidad:
Cuando hablamos de la nulidad hacemos referencia a la sanción de ineficacia del
instrumento por no haber cumplido con los requisitos legales dispuestos para su otorgamiento.
Como muy tempranamente se reconoció las únicas causales en que se puede fundar la nulidad de
un instrumento público es en no haber sido extendido por el funcionario competente o haberse
284
C. Suprema, 15 de mayo de 1972, R. t. 69, sec. 1°, p. 59.
Se ha dicho, en forma correcta, que “corresponde desestimar la objeción de un instrumento público que
fuera objetado por carecer de toda relación con la causa y que no fuera impugnado por la vía de nulidad o falta de
autenticidad”. C. Presidente Aguirre Cerda, 2 agosto 1988. R., t. 85, sec. 2º, p. 79.
285
omitido alguna solemnidad dispuesta por la ley286. En efecto, puede haber situaciones en que el
documento no es extendido por un funcionario público o bien éste se ha excedido de la esfera de
sus atribuciones, ya sea en el ámbito geográfico o en el material. También los casos en que no se
han observado las solemnidades legales. Ambas pueden justificar la nulidad del instrumento.
Así, por ejemplo, podrá alegarse vía nulidad que una escritura pública fue otorgada por un
Oficial de Registro Civil existiendo Notario Público en la respectiva comuna. También podrá alegarse
que en la realización de una inscripción dominical no se han observado los requisitos establecidos
en la ley.
Por último, cabe consignar que la impugnación de un instrumento público puede ser
efectuada tanto por las partes como por terceros.
La carga de acreditar la causal de nulidad y su configuración corresponde a la parte que la
alega, pudiendo disponer de todos los medios de prueba pues se trata de la prueba de un hecho, sin
que sean aplicables las limitaciones de los artículos 1708 y siguientes del CC287.
7.2.- Impugnación del instrumento por falsedad:
Cuando se habla de falsedad de un instrumento se está haciendo referencia a la falta de
autenticidad. Un documento que no es auténtico es falso. La falsedad como causal de impugnación
está referida a varios aspectos: en primer lugar, cuando el instrumento no ha sido otorgado por el
funcionario que aparece; en segundo lugar, que no haya sido otorgado por las personas que
aparecen, y; por último, a la situación en que las personas no han efectuado las declaraciones que
se indican288.
Todas estas causales de falsedad están destinadas a cuestionar la fe pública que supone la
intervención del funcionario público, es decir, que éste ha faltado en todo o parte a la verdad 289.
Tanto cuando hay una falsedad material (cuando el documento no ha sido otorgado por el
286
C. Valparaíso, 31 de julio de 1935, R., t. 33, sec. 2°, p. 65.
Vid., DÍAZ, Prueba documental…p. 239
288 Según un fallo de la Corte de Valparaíso de 31 de julio de 1935, “los únicos motivos legales para redargüir
de falsa o de carente de autenticidad a una escritura pública son: que se hayan adulterado en ella las declaraciones
formuladas por los pactantes o que se haya procedido a la suplantación de las personas que aparecen otorgándola”. C.
Valparaíso, 31 de julio de 1935, R., t. 33, sec. 2°, p. 65. Este fallo puede complementarse con lo dicho por la Corte
Suprema, en sentencia de 8 de enero de 1925: “es falso el título cuando no ha sido extendido efectivamente por los
funcionarios competentes que intervinieron en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteren
o cambien su naturaleza jurídica”. Corte Suprema, 8 de enero de 1925, R., t. 24, sec. 1°, p. 188.
289 Se ha fallado que “impugnar una escritura pública por falta de autenticidad en cuanto a la exactitud de la
fecha de su otorgamiento, es demostrar con otras pruebas, según el Art. 355 del C. de P.- Civil que lo que el funcionario
declara o certifica no es verdad”. C. Concepción, 3 de julio de 1979, R., t. 76, sec. 2°, p. 253; C. Santiago, 25 de octubre
de 1953, R., t. 60, sec. 1°, p. 382
287
funcionario, o bien suscribiéndolo se le ha alterado en parte lo que ha señalado) o ideológica del
instrumento (el funcionario altera las declaraciones prestadas por las partes)290 estamos en
presencia de figuras que lindan con el campo penal, y que aparte de la privación de la eficacia
probatoria en sede civil mediante la impugnación pueden haber consecuencias penales. Por
ejemplo: se falsifica la firma del Conservador de Bienes Raíces al momento de otorgar un certificado
de hipotecas y gravámenes, o cuando aparece suscribiendo una escritura un sujeto que no lo ha
firmado.
Esta causal de impugnación puede ser alegada tanto por las partes como por terceros, sin
limitaciones, pues se trata, nuevamente, de probar hechos materiales y no actos jurídicos 291. El CPC
en el Art. 355 se hace cargo de la prueba de la falsedad indicando: “En el incidente sobre
autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios
probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes como los que las leyes
autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento el
tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente título, y con especialidad a las
consignadas en el Párrafo 8o”.
Esta disposición contiene dos ideas:
a).- En primer lugar que para verificar la falsedad las partes pueden recurrir a todos los
medios de prueba dispuestos por la ley, y les dará a cada uno el valor que corresponde de acuerdo
a ella. En caso de contradicción entre los diferentes medios de prueba el juez deberá apelar,
primeramente, a la existencia de una ley que resuelva tal contradicción. A falta de esa ley, preferirá
a la que crea más conforme a la verdad (Art. 428 CPC). Se trata, como se puede apreciar, de una
fórmula bastante amplia y discrecional, y que se remite a un concepto que parece algo ajeno al CPC
como es la verdad. Esta disposición no puede ser considerada reguladora de la prueba, salvo
cuando existe alguna disposición que resuelva la contradicción, en cuyo caso al juez no le queda
otro camino que aplicarla.
290
DÍAZ, Prueba documental…p. 239.
Se ha dicho por parte de la doctrina que no corresponde admitir como prueba eficaz la declaración del
inculpado respecto de los hechos objeto de la falsedad, es decir, que la declaración del funcionario público o fedatario
indicando que lo dicho en el instrumento no corresponde a la verdad no es válida. Cfr. Ibíd., p. 243. No obstante la
jurisprudencia tempranamente reconoció la posibilidad de utilizar todos los medios probatorios para acreditar la
autenticidad o falta de autenticidad de un instrumento, sin otra limitación que la señalada en el Art. 429 del CPC para la
escritura pública. C. Suprema, 25 de agosto de 1915, R. t. 13, sec. 1°, p. 172.
291
b).- En segundo lugar, y de acuerdo al Art. 429 inciso 1° CPC, si la impugnación recae una
escritura pública el legislador establece ciertas exigencias respecto de la prueba testimonial. Al
respecto exige imperativamente la concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones
expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber
asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los
sesenta días subsiguientes. Con todo, esta prueba queda entregada a la libertad de apreciación del
juez conforme a las normas de la sana crítica (Art. 429 inciso 2° CPC)
7.3.- Impugnación del instrumento por insinceridad:
Es otra de las causales de impugnación, y está relacionada a la falta de verdad de las
declaraciones que se contienen en un instrumento público. No se trata de alegar la falsedad, es
decir, el instrumento efectivamente ha sido otorgado por quienes aparecen y en la forma que se
indica. No obstante, las partes, en sus declaraciones dispositivas, han faltado a la verdad
aseverando o negando algo que no real, perjudicando a tercero e incluso a alguna de las partes. Por
ejemplo, en una escritura pública de compraventa se alega que la cláusula en que aparece pagado
el precio de la venta no es tal.
El problema de la impugnación por la falta de sinceridad surge más bien respecto de
quienes pueden invocarla. No cabe duda que los terceros ajenos a ese acto se ven afectados por el
valor verdad que emanan de las declaraciones dispositivas, pero pueden acreditar mediante todos
los medios de prueba, incluso la testimonial, que lo declarado en el instrumento público no es
sincero, es decir, que no se ajusta a la verdad.
El problema mayor viene respecto de las partes ¿Pueden impugnar por falta de sinceridad
una declaración que ellas mismas han efectuado? No cabe duda que cuando el contenido del
documento público proviene del funcionario público no estamos en presencia de la falta de
sinceridad del instrumento, sino de la falsedad. El caso en cuestión se refiere específicamente a las
declaraciones formuladas por las mismas partes que luego pretenden intentar la impugnación.
La jurisprudencia se encuentra dividida. Algunos fallos han aceptado que las partes puedan
impugnar y desvirtuar las declaraciones que formulan en un instrumento público. Así se ha resuelto
que “si bien la verdad de las declaraciones hechas en una escritura pública hace plena fe contra los
declarantes (C. Civil, art. 1700), nada impide que, en determinadas circunstancias y a través de los
diversos medios de prueba legales, pueda demostrarse la falta de verdad o de exactitud de tales
declaraciones (…) En consecuencia, aunque en la escritura pública de compraventa las partes digan
que el precio es determinada cantidad de dinero y que se pagó en su totalidad en efectivo, los jueces
pueden ponderar esas declaraciones frente al mérito de las pruebas rendidas acerca de esos
particulares y llegar a la conclusión de que no hubo acuerdo real entre los contratantes sobre el
monto del precio y la manera de pagarlo, siendo, por tanto, nulo absolutamente el contrato de
compraventa”292. De esta manera sería posible que las partes impugnen por insincero un
determinado documento alegando que su contenido no se ajusta a la verdad.
Otra postura jurisprudencial, en cambio, ha sido más restrictiva impidiendo a las partes
formular la impugnación y menos aun probarla, entendiendo que no pueden desvirtuar que las
declaraciones que han efectuado alegando que son falsas o inexactas. Se ha fallado que “las partes
no pueden desmentir las propias declaraciones contractuales formuladas en un instrumento público.
Garantizado el hecho de haberse pactado y pagado el precio, toda vez que ello consta de una
cláusula del contrato de compraventa, conforme a lo señalado por el artículo 1700 del Código Civil
no pueden los contratantes ni sus sucesores pretender la falsedad de sus propias declaraciones
contenidas en un instrumento público”293. Para esta postura las partes no pueden probar la falta de
verdad de las declaraciones que ellas mismas han formulado en el respectivo instrumento.
Con todo, estimo que es perfectamente posible para las partes desvirtuar sus propias
declaraciones, teniendo especialmente presente:
A).- Esta impugnación no puede ir en perjuicio de los terceros, esto es, los terceros ajenos
se ven beneficiados con la apariencia de verdad que tiene el acto no se verán afectados. De esta
forma si esta impugnación únicamente afecta a las partes entonces no habría problema en su
procedencia.
B).- Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba para acreditar la insinceridad de
las declaraciones formuladas por ellas.
292
C. Suprema, 1º diciembre 1977. F. del M. Nº 229, sent. 2ª, p. 353 (C. 8º y 9º, p. 357). En la misma línea, se
ha resuelto que “si se da en escritura pública por pagado el precio de venta de un bien raíz, no es admisible prueba
alguna para destruir esa declaración, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a
salvo de toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes contratantes no puedan, entre
ellas, probar su falta de veracidad, como podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser
efectivo el pago”. C. Santiago, 11 septiembre 1958. R., t. 58, sec. 2º, p. 21
293 C. Suprema, 26 diciembre 1990. G. J. Nº 129, sent. 1ª, p. 25 (C. 15 y 16, p. 28). En la misma línea se ha
resuelto: “Como ampliación del principio contenido en el artículo 1700 del Código Civil, el inciso 2º del artículo 1876 del
mismo Código no admite prueba alguna en contrario de la aseveración hecha por las partes en la escritura, de haberse
pagado el precio, salvo la encaminada a probar que la escritura es nula o falsificada”. C. Valparaíso, 31 julio 1935. R., t.
33, sec. 2°, p. 65.
8.- Formas de impugnar los instrumentos públicos.
Hay consenso total respecto de las formas o maneras de impugnar un instrumento público.
Esta puede revestir dos formas: por vía principal y por vía incidental. Respecto de la falsedad cabe
precisar que no siempre es necesario un proceso penal previo, pues no toda falsedad es
necesariamente constitutiva de delito. Así se ha fallado294.
a).- Se impugna un instrumento público por vía principal cuando el objeto del pleito versa
sobre la nulidad del dicho instrumento, sobre su autenticidad o falsedad, o sobre la verdad o
sinceridad de las declaraciones dispositivas formuladas por las partes. Se dice que el juicio podrá de
naturaleza civil o penal. Lo relevante es que la impugnación del instrumento se resolverá en un
contradictorio pleno y en la sentencia definitiva. A su vez, ésta puede hacerse vía acción, esto es,
una demanda presentada con la finalidad de obtener la declaración del tribunal de que el
instrumento público es falso, nulo o insincero; o vía excepción o defensa, donde el demandado se
opone a la pretensión alegando alguna de las situaciones indicadas.
Sea como acción o como defensa, o excepción, es fundamental alegar una causal precisa y
los hechos que la configuran.
b) Se impugna un instrumento público por vía incidental cuando se hace valer la
impugnación como incidente dentro del juicio. En este caso la parte acompaña el instrumento en
parte de prueba y la contraparte alega la impugnación en el plazo que dispone para hacerlo, que es
el término de la citación (3 días). Acá deberá alegar una causal precisa y además relatar los hechos
que la configuran. Aquí se produce un incidente de impugnación documental que podrá ser sometido
a prueba de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, y resuelto por el juez. En la
práctica los jueces dejan la resolución de estos incidentes para la sentencia definitiva.
9.- Carga de la prueba en la impugnación:
Ya lo hemos advertido de manera constante, quien pretenda impugnar un instrumento
público corre con la carga de acreditar los hechos que configuran la causal. La jurisprudencia
entendió esto desde muy temprano295, y la razón es más que evidente: el sello de autenticidad de
que están revestidos los instrumentos públicos supone trasladar a quien alega lo contrario la carga
de la prueba.
294
C. Suprema, 7 de junio de 1982, R., t. 79, sec. 3°, p. 63.
Se ha resuelto que “presentado a un juicio un instrumento privado que se objeta por el contendor, la
autenticidad corresponde probarla al que presente el documento. Presentado un instrumento público que es objetado,
corresponde probar la falsedad al que lo objeta”. C. Santiago, 30 agosto 1913. G. 1913, 2ºsem., Nº790, p. 2342 y C.
Suprema, 20 mayo 1991. R., t. 88, sec.1°, p.1.
295
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
1.- Concepto.
Los instrumentos privados son la antítesis de los públicos; en su otorgamiento no ha
participado un funcionario público como tampoco han debido observarse formalidades legales. Es
aquí, por tanto, donde cobra vital importancia el concepto de instrumento ensayado anteriormente.
De esta forma un instrumento privado sería toda cosa mueble que por su naturaleza puede
incorporarse en el proceso y que representa un hecho, otorgado sin formalidad o solemnidad
alguna296.
En términos de exclusión sería privado todo instrumento que no es público. Obviamente la
ley no ha normado los requisitos ni presupuestos para estimar privado un determinado documento,
siendo lo relevante su capacidad para representar un hecho, cualquiera sea. Con todo, la
jurisprudencia tímidamente ha establecido un requisito implícito para la eficacia probatoria de los
instrumentos privados que es la firma del autor. Así se la resuelto que “el instrumento privado que no
aparece firmado por la persona en contra de quien se opone, carece de relevancia jurídica, puesto
que no está amparado por la presunción de autenticidad propia de los públicos y se aplican a su
respecto las reglas generales en materia de prueba, especialmente el artículo1698 del Código Civil,
en cuanto debe probar la situación jurídica alegada quien la pretende para sí. La sentencia que
niega valor o mérito probatorio a los documentos privados que no se encuentran firmados por la
persona en contra de quien se hace valer, no infringe el Nº 3 del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil”297. La firma del documento por parte de su suscriptor es una manera de aceptar
su contenido298.
Con todo, la firma si bien es un requisito que implícitamente ha sido requerido por la
jurisprudencia, también es cierto que no existe alguna disposición que la establezca; por tal motivo,
296
Tienen la naturaleza de instrumentos privados:
“Las facturas son instrumentos privados, por cuanto son confeccionadas por los particulares sin la intervención
o participación de un funcionario público en su calidad de tal, testimoniando o dando cuenta de actos y contratos que
celebran y acuerdan los interesados privadamente. Como consecuencia de lo anterior, corresponde a quien pretende
valerse de ellas acreditar su autenticidad”. C. Punta Arenas, 6 enero 1990. R., t.87, sec.2ª, p.10.
“El hecho de que a un documento privado se adicione una certificación notarial, no lo convierte en público, así
como tampoco podría variar la calidad de este último por anotarse en él una mención que sólo signifique la dación de
instrumento privado”. C. Santiago, 16 agosto 1990. R., t.87, sec.2ª, p.158.
297 C. Santiago, 29 octubre 1980. R., t.77, sec.2°, p. 163. En el mismo sentido: C. Santiago, 12 de agosto de
1942, R. t. 40, sec. 2°, p. 33. La carencia de firma del instrumento es especialmente relevante cuando se trata de
instrumentos en los cuales se contiene una obligación puesto que la firma es vista como la única forma de constatar la
manifestación de voluntad. C. Chillán, 27 de septiembre de 1945, R. t. 43, sec. 2°, p. 38.
298 C. Suprema, 29 de noviembre de 1937, R. t. 35, sec. 1°, p. 225.
no habría problema en aceptar la validez de un instrumento que está sin firma, pero es evidente que
en tal caso habrá que recurrir a otros medios de prueba, especialmente, la confesión del presunto
suscriptor para determinar su autoría.
2.- Clases de instrumentos privados
Siguiendo en parte a Montero Aroca299 es posible distinguir, a grandes rasgos, tres clases de
instrumentos privados:
2.1.- Instrumentos privados suscritos por ambas partes:
Se trata de instrumentos en que las partes del juicio aparecen suscribiéndolo. Normalmente
esta suscripción se manifiesta por medio de la firma que sería el sello que garantiza la manifestación
de voluntad de un sujeto.
2.2.- Instrumentos privados suscritos por una de las partes:
Aquí el instrumento es suscrito tan solo por una de las partes, ya sea individualmente o en
conjunto con un tercero. Desde el punto de vista de la eficacia probatoria, este instrumento
únicamente puede ser utilizado en contra del suscriptor y no a su favor, salvo circunstancias
excepcionales. La razón deriva que nadie puede crearse sus propias fuentes, menos aún cuando el
instrumento puede ser de fecha posterior a la iniciación del procedimiento, o peor aun carecer de
fecha cierta. Aceptar esta prueba sería colocar una herramienta a disposición de las partes para
forjar medios de prueba al margen de toda legalidad300. Solo excepcionalmente es posible aceptar
esta clase de prueba siempre que se demuestre que no se trata de una prueba ad hoc, como
cuando se hace con los instrumentos en que queda formalizado un acuerdo contractual, fotografías
certificadas notarialmente, etc. Lo que se requiere es romper la apariencia de la parte que se ha
forjado una fuente de prueba.
2.3.- Instrumentos privados suscritos por terceros al juicio:
Estos, como se nombre lo indica, han sido suscrito por un tercero ajeno a la disputa judicial.
Ninguna de las partes ha intervenido en la creación de este instrumento como tampoco en su
contenido. Estos instrumentos carecen de toda relevancia para las reglas de eficacia probatoria de
los instrumentos privados, aunque tienen una importancia sideral en la práctica judicial. Como
veremos estos instrumentos para tener validez probatoria es necesario que hayan sido reconocidos
299
MONTERO, La prueba…pp. 272 y 273.
Se ha resuelto que “procede acoger la objeción que una de las partes formule respecto de documentos que
emanan de empleados de la otra, consistente en tarjetas de contabilidad, puesto que no es posible que la propia parte de
quien emanan los haga valer en apoyo de sus pretensiones”. C. Presidente Aguirre Cerda, 30 julio 1984, R., t. 81, sec.
2°, p. 100 y C. Suprema, 17 agosto 1994. R., t. 91, sec. 3°, p. 112.
300
en juicio por el tercero que lo suscribe, y eso se logra citándolo como testigo, en cuyo caso tendrán
el valor probatorio correspondiente a la respectiva prueba testifical.
3.- Reconocimiento de los instrumentos privados.
3.1.- Generalidades
Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos, no llevan en sí ningún sello de
autenticidad, es decir, no están amparados por la apariencia de verdad y certeza. Esto lleva a sentar
una regla contraria a los instrumentos públicos: en principio carecen de todo valor probatorio. Para
que estos instrumentos puedan tener valor probatorio el ordenamiento exige que sean reconocidos
por la parte en contra de la cual se oponen o la parte que lo haya suscrito. Así se ha resuelto que “el
documento privado se caracteriza sustancialmente, por no estar protegido por la fe pública que se
debe a los instrumentos públicos y que proviene de la participación de un funcionario público en su
formación, cumpliendo formalidades especiales. De tal manera, el instrumento privado sólo hace
prueba cuando ha sido reconocido dentro del juicio y el que no lo ha sido carece de todo mérito,
incluso como base de presunción judicial”301.
Nuestro legislador se vio en la necesidad no sólo de imponer esta regla sino además de
normar las diversas formas de reconocimientos de los instrumentos privados con el objeto de darles
valor en juicio. Estas se encuentran en el Art. 346 CPC, y se trata de formas taxativas, puesto que
existen otras formas de tener por reconocido un instrumento privado.
3.2.- Reconocimiento judicial expreso:
Se encuentra consagrado en el N°1 del Art. 346 CPC que dispone: “Cuando así lo ha
declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra
quien se hace valer”.
Es un reconocimiento expreso que efectúa la parte en contra de la cual se hace valer el
instrumento o a cuyo nombre aparece otorgado. Se trata, como se ve, de un reconocimiento
expreso. Este reconocimiento puede producirse en cualquier trámite o diligencia del procedimiento, e
incluso por medio de la confesión judicial como medio de prueba302. Lo relevante es que no es
necesaria una resolución judicial declarando el reconocimiento303.
301
C. Santiago, 26 mayo 1981. R., t. 78, sec.1°, p. 67.
Se ha resuelto que “el artículo 335 (actual 346) del Código de Procedimiento Civil señala cuatro maneras
para el efecto de tener por reconocido un instrumento privado y uno de ellas es cuando así lo declara en juicio la persona
a cuyo nombre aparece otorgado, o la parte contra quien se hace valer, lo que sucede en otros casos, cuando lo
reconoce al exigírsele que preste confesión”. C. Suprema, 29 noviembre 1937. R., t.35, sec.1º, p. 225. En el mismo
razonamiento se ha dicho que “la confesión del litigante, en el sentido de ser suya la firma que existe al pie de un
302
3.3.- Reconocimiento expreso extrajudicial:
Se encuentra consagrado en el N°2 del Art. 346 CPC que dispone: “Cuando igual
declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”.
A diferencia del caso anterior aquí el reconocimiento opera fuera del juicio en que se hace
valer el instrumento. La ley da dos posibilidades que son taxativas y de cumplimiento estricto: puede
haber reconocimiento en un instrumento público, quedando descartado, obviamente, el
reconocimiento que se haya efectuado en otro instrumento privado; o bien el reconocimiento puede
operar en otro juicio diverso. Este juicio diverso puede haber sido previo o paralelo al que se hace
valer el instrumento, y a su vez, es necesario que el reconocimiento en ese otro juicio haya operado
por cualquiera de las formas indicadas en el Art. 346 CPC. No importa que el juicio diverso no se
haya seguido entre las mismas partes, lo importante es que una de ellas sea parte actual del pleito y
haya reconocido el instrumento.
3.4.- Reconocimiento judicial tácito:
Se encuentra consagrado en el N°3 del Art. 346 CPC que dispone: “Cuando, puestos en
conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis
días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte
con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”.
Esta será la forma más frecuente de reconocer un instrumento privado. El legislador estima
que el silencio de una de las partes es señal de aceptación o reconocimiento del instrumento, y para
tal efecto debe apercibirse a la parte que si nada dice dentro del término de 6 días se tendrá por
reconocido el instrumento. El apercibimiento es fundamental para que opere esta forma de
reconocimiento puesto que constituye la advertencia necesaria y precia que debe existir. Así se ha
resuelto304.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha entendido correctamente esta forma de
reconocimiento, disponiendo que el apercibimiento de la disposición se aplica únicamente cuando el
instrumento emana de la parte en contra de la cual se hace valer. El razonamiento jurisprudencial es
absolutamente correcto. Solo las personas que han suscrito o extendido el documento están en
documento, importa reconocer la autenticidad de todo su contenido. Tal reconocimiento verificado en forma legal pasa a
tener el valor de escritura pública”. C. Valdivia, 4 mayo 1934. G. 1° sem., Nº 99, p.505.
303 C. Santiago, 6 de julio de 1971, R. t. 68, sec. 2°, p. 31.
304 La Corte Suprema, ha dicho que “para que exista reconocimiento tácito de documentos es indispensable
que haya mediado apercibimiento en la forma prescrita por el Nº 3 de esta disposición”. C. Suprema, 31 marzo 1926. R.,
t. 24, sec. 1°, p. 11.
condiciones de saber a ciencia cierta si es falso o carece de integridad e impugnar el documento o
consentir en su reconocimiento305. Un sujeto que no ha extendido ni suscrito un documento no
puede saber si éste es auténtico o que no le falta una parte. Por lo mismo, se debe excluir de este
apercibimiento y por ende del reconocimiento tácito, los instrumentos privados emanados de
terceras personas ajenas al juicio.
Con todo, la parte en contra de la cual se hace valer el instrumento puede alegar su falsedad
o falta de integridad mediante la respectiva impugnación documental, produciéndose un incidente.
La falsedad es la misma que analizamos respecto de los documentos públicos, con la diferencia que
aquí no interviene un funcionario público. Podrá, por tanto, estar referida a la participación de
personas que no lo han suscrito o que ha sido alterado su contenido. La integridad, por su parte,
está referida exclusivamente a la completitud del instrumento, esto es, que no le falte una parte. El
instrumento, sea cual sea su naturaleza, constituye un todo que no es separable; la parte que quiere
aprovecharse de un instrumento debe agregarlo en forma completa.
3.5.- Reconocimiento por sentencia judicial:
Se encuentra consagrado en el N°4 del Art. 346 CPC que dispone: “Cuando se declare la
autenticidad del instrumento por resolución judicial”
En este caso existe una resolución judicial que declara reconocido el instrumento. Cuando
una de las partes impugna el documento se produce un incidente que deberá ser tramitado y
sometido a prueba en el caso de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esta
resolución declarará reconocido el instrumento.
4.- Manera de acompañar los instrumentos privados en juicio.
Para definir cómo se acompañan los instrumentos privados es necesario utilizar la distinción
efectuada anteriormente respecto de los distintos tipos o clases de instrumentos privados:
4.1.- Instrumentos privados suscritos por ambas partes:
En este caso deberán ser acompañados bajo apercibimiento del Art. 346 N°3 del CPC, esto
es, si nada se dice en el término de seis días se entiende reconocido el instrumento. La parte tendrá,
por tanto, este plazo para impugnar el documento alegando que es falso o falto de integridad. Al
305
C. Suprema, 19 de octubre de 1977, R., t. 74. Sec. 1°, p. 142. En el mismo sentido: C. Santiago, 31 de
marzo de 2009, R., t. 6, sec. 2°, p. 66; C. Santiago, 2 de julio de 1914, R., t. 12, sec. 2°, p. 3; C. Suprema, 3 de
noviembre de 1920, R. t. 19, sec. 1°, p. 500; C. Santiago, 9 de diciembre de 1930, R. t. 29, sec. 2°, p. 57; C. Santiago,
29 de octubre de 1980, R. t. 77, sec. 2°, p. 154; C. Santiago, 31 marzo 1909. R., t. 6, sec. 2°, p. 66; C. Santiago, 3
noviembre 1910. El Mercurio, 6 noviembre 1910; C. Santiago, 27 agosto 1912. R., t. 9, sec. 2°, p. 90; C. Santiago, 4
diciembre 1912. El Mercurio, 7 diciembre 1912; C. Suprema, 3 noviembre 1920. R., t. 19, sec.1°, p. 500; C. Santiago, 9
diciembre 1930. R., t. 29, sec. 2°, p. 557; C. Suprema, 20 mayo 1991. R., t. 88, sec. 1°, p. 29.
igual que los instrumentos públicos se trata de un trámite o diligencia esencial que puede justificar la
anulación de la sentencia (Art. 768 N°9, en relación al Art. 795 N°5 y 800 N°2 CPC).
4.2.- Instrumentos privados suscritos una de las partes:
En este caso deberán ser acompañados bajo apercibimiento del Art. 346 N°3 del CPC, esto
es, si nada se dice en el término de seis días se entiende reconocido el instrumento. Se entiende
que en este caso el documento debe haber sido suscrito por la parte en contra de la cual se hace
valer.
Vale lo mismo que el caso anterior, esto es, se trata de un trámite o diligencia esencial.
4.3.- Instrumentos privados suscritos por terceros al juicio:
Los instrumentos que emanan de terceros no pueden ser acompañados bajo el
apercibimiento del Art. 346 N°3 CPC. Por tal motivo solo queda agregarlos con citación 306. Cabe
señalar que en este caso para que el documento pueda tener algún valor probatorio es necesario
citar al tercero para que lo reconozca en juicio, en cuyo caso se le dará el valor de prueba testifical.
5.- Valor probatorio del instrumento privado.
Para determinar el valor probatorio de un instrumento privado resulta necesario distinguir si
ha sido o no reconocido, además de precisar el valor probatorio de los instrumentos que emana de
terceros.
5.1.- Instrumento privado reconocido.
Si el instrumento privado ha sido reconocido de acuerdo y en la forma prescrita por el
legislador debe aplicarse el Art. 1702 CC, conforme al cual: “el instrumento privado, reconocido por
la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstos”. En consecuencia nos remitimos a lo dicho precedentemente respecto del valor
probatorio del instrumento público.
5.2.- Instrumento privado no reconocido.
Se trata de casos en que el tribunal ha rechazado el reconocimiento en forma expresa (por
ejemplo, porque se acogió una impugnación documental, o se procedió en una forma distinta a la
306 Se ha resuelto que “La circunstancia de que el apercibimiento señalado en el Nº 3 del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil no proceda respecto de documentos que no emanan de ninguna de las partes, no obsta a
que se agreguen a la causa con citación de la contraria, sin perjuicio de lo que sobre su valor se resuelva en la sentencia
definitiva”. C. Suprema, 20 julio 1962. R., t. 59, sec.1°, p. 257.
prescrita por la ley). Estos instrumentos carecen por completo de valor probatorio y no pueden ser
considerados en la sentencia definitiva. Así expresamente se ha resuelto307. Si el juez les confiere
algún valor probatorio estará infringiendo una norma reguladora de la prueba, como serían el Art.
346 CPC y 1702 CC.
5.3.- Instrumentos privados emanados de terceros.
Cuando el instrumento privado emanado de un tercero ha sido reconocido por éste en juicio
entonces puede otorgársele valor probatorio. Pero no lo tendrá en tanto instrumento sino como
testifical. Lo que se valorará es la declaración del tercero que hará suya el contenido del documento.
Se ha resuelto que “para que los instrumentos privados emanados de terceros tengan valor
probatorio en juicio es indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio
mismo, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. De
esta manera el documento pasa a formar parte de la declaración testimonial y tiene el valor que la
ley atribuye a dicha prueba”308.
El problema surge respecto de los instrumentos privados que emanan de terceros que no
han comparecido al procedimiento a reconocerlos. La jurisprudencia ha sido particularmente errática.
Hay sentencias que estiman que un instrumento de esta naturaleza puede servir de base a una
presunción judicial309, es decir, no es prueba completa pero a partir de su contenido puede inferirse
la existencia de un hecho. Otros fallos han dicho que el instrumento emanado del tercero es una
forma de declaración que se presta fuera del proceso, sin sujeción a las normas o reglas que regulan
ese medio prueba, y como tal carece de todo valor jurídico, incluso como base de presunción
judicial310. Por último, hay otras que estiman, confusamente, que para restar valor probatorio a los
307 Se ha expresado que “no es posible dar valor probatorio, ni aun como base de presunción judicial, a los
documentos cuya impugnación ha sido acogida. Acogidas las impugnaciones hechas valer en contra de la prueba
documental rendida por una de las partes, no es posible otorgar a esos instrumentos valor probatorio alguno, incluso
para servir de bases o indicios de presunción judicial. Por esta razón, tampoco éstos pueden ser tomados en cuenta para
deducir de los hechos que ellos consignan”. C. Punta Arenas, 9 marzo 1991. R., t.88, sec. 2°, p. 52
308 C. Santiago, 5 diciembre 1980. R., t. 77, sec. 2°, p.154. También: C. Santiago, 2 julio 1914. G. 1914, 2º
sem., Nº 354, p. 1000; C. Santiago, 2 julio 1914. R., t. 12, sec. 2°, p. 3; C. Suprema, 19 de octubre de 1977, R. t. 74, sec.
1°, p. 142.
309 C. Suprema, 11 enero 1908. R., t. 5, sec.1°, p. 213.
310 Expresamente se ha dicho que “el instrumento privado no reconocido por el tercero en juicio no vale ni aun
como base de presunción judicial. Corresponde acoger la objeción de documentos privados emanados de terceros que
no han sido reconocidos en juicio por quienes aparecen otorgándolos. El testigo es un tercero ajeno al pleito, sabedor de
algo que a ese pleito interesa. Tal persona puede comunicar al juez su conocimiento de dos maneras: a través de un
documento y deponiendo como testigo. Un documento privado emanado de un tercero no es sino una prueba testifical
rendida sin las formalidades legales y por consiguiente nula y carente de mérito de prueba, incluso como base de una
presunción judicial. El hecho de que a un documento privado se adicione una certificación notarial, no lo convierte en
público, así como tampoco podría variar la calidad de este último por anotarse en él una mención que sólo signifique la
documentos que emanan de terceros es necesario que haya existido una impugnación
documental311, y que el tercero no haya comparecido a reconocer el instrumento.
Nuestra opinión es que los instrumentos privados que emanan de terceros y que no han sido
reconocidos carecen de todo valor probatorio y ni siquiera pueden ser considerada base de
presunción judicial. No existe ninguna disposición que autorice al juez a conferir el valor de base de
presunción a esta clase de instrumentos, como sí lo hace respecto de otros medios de prueba
(testimonial en el Art. 384 N°1 y confesional en el Art. 398 CPC). Por lo demás, la base de una
presunción judicial no es más que un hecho indirecto a partir del cual puede inferirse la existencia de
otro, y en tanto hecho debe quedar demostrado conforme a los medios de prueba dispuestos por el
legislador. No hay que olvidar que para el sistema chileno, especialmente en materia de prueba
instrumental, es altamente formalizado y legalizado, y el juez no puede dar un valor probatorio a un
medio de prueba sin que esté reconocido en la ley. Recordar además lo dicho respecto de la
taxatividad de los medios de prueba.
6.- Impugnación de los instrumentos privados y, en especial, del cotejo de letras.
Los instrumentos privados carecen de valor probatorio a menos que hayan sido reconocidos
en juicio. No obstante, también es posible privar de efectos probatorios a un instrumento privado a
través de la impugnación documental. Son las partes del pleito las encargadas de efectuar la
impugnación. No obstante se ha resuelto que “las partes no podrán objetar el valor probatorio de
ciertos documentos cuya autenticidad y veracidad aceptaron en otro juicio seguido entre ellas
mismas”312, en clara manifestación del principio de que nadie puede contrariar sus propios actos.
Las causales que posibilitan la impugnación son la falsedad y la falta de integridad, pudiendo
también agregarse la insinceridad.
En tal caso, se habrá originado un incidente que podrá ser sometido a prueba por el juez, y
que será resuelto, por lo general, en la sentencia definitiva.
dación de instrumento privado. Incumbe al actor probar la obligación, porque la alega, y probada ésta, es de cargo del
demandado establecer su solución”. C. Santiago, 16 agosto 1990. R., t. 87, sec. 2°, p. 158 y C. Santiago, 18 octubre
1915. G. 1915, 2ºsem., Nº583, p. 1518.
311 Así se lee del fallo de la Corte Suprema que indica “El instrumento privado que no es reconocido por el
tercero compareciendo como testigo carece de valor probatorio si ha sido objetado y dentro del sistema probatorio civil
no hay ley que expresamente autorice dar algún grado de valor a pruebas incompletas. El contrato a que alude el inciso
2º del artículo 2195 del Código Civil y que permite enervar la acción de precario, no puede emanar sino del demandante,
lo que deriva de la interpretación armónica de las disposiciones del Título XXX del mismo Código”. C. Suprema, 14
octubre 1988. R., t. 85, sec. 1°, p. 184.
312 C. Suprema, 10 de abril de 1929, R. t. 27, sec. 1°, p. 240.
Con todo, de acuerdo al CPC cuando se traba un incidente sobre la autenticidad de un
instrumento se admitirán todos los medios de prueba que la ley admite para la prueba del fraude,
como también el cotejo de letras (Art. 355 CPC). Nos remitimos aquí a lo indicado a propósito de los
instrumentos públicos y a lo que señalan los artículos 350 y 354 del CPC.
Por último, cabe recordar que la persona que impugna un instrumento privado no asume
ningún tipo de carga probatoria; al contrario, quien presenta un instrumento corre con la carga de
acreditar la autenticidad del instrumento313.
LA PRUEBA PERICIAL
1.- Concepto y justificación.
Cuando hacemos referencia a la prueba pericial es necesario distinguir dos entre el perito y
el informe pericial que son los dos elementos que la componen. El perito es un tercero ajeno al juicio
que tiene conocimientos especiales de una determinada ciencia o arte y que le permite dar su
opinión fundada sobre un determinado hecho que caiga en el ámbito de su competencia. En cambio,
el informe de peritos o pericial consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión escrito
sobre los hechos controvertidos, para cuya adecuada apreciación se requiere el conocimiento
científico o técnico de alguna ciencia o arte314. La persona que efectúa el informe debe ser
necesariamente un perito, designado de acuerdo a las reglas que establece el CPC. Cualquier otro
dictamen u opinión técnica que se incorpore al proceso no tiene el valor de prueba pericial, y es por
tanto, inidónea para la prueba del hecho.
Como explica Taruffo “ni los jueces ni los jurados son omniscientes, y éste es un problema
de todos los sistemas probatorios (…) el juzgador puede no tener el conocimiento científico o técnico
que se requiere para establecer y evaluar los hechos del litigio 315”. La cultura común que es la única
exigible a un juez que es experto en materia jurídica, puede no ser suficiente para valorar los hechos
del litigio cuando éstos presentan características complejas o requieren el conocimiento de una
ciencia o arte determinada. Por este motivo prácticamente en todos los ordenamientos del mundo se
313
Incluso se ha fallado que infringe el Art. 1698 del CC la sentencia que establece que corresponde probar la
falsedad de un instrumento privado la parte en contra de quien se presenta, aunque ella no lo haya escrito ni firmado. C.
Suprema, 3 de noviembre de 1920, R. t. 19, sec. 1°, p. 500.
314 CASARINO, p….
315 TARUFFO, La prueba, p. 90.
ven en la necesidad de complementar los conocimientos del juez mediante la prueba pericial, con el
objeto de que se proporcione la información técnica y científica necesaria para decidir el caso 316.
2.- Diferencia entre el testigo y el perito.
En nuestro sistema procesal civil es posible separar con absoluta claridad la figura del
testigo y del perito, aun cuando ambos presentan algunas semejanzas317. Ambos son terceros
extraños al pleito, pero existen diferencias. Testigo puede ser cualquier persona, mientras que el
perito únicamente quien posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El testigo declara
sobre hechos que ha tomado conocimiento con anterioridad al juicio, en cambio el perito toma
conocimiento de los hechos durante el juicio y una vez que ha sido nombrado por el tribunal. El
testigo es designado por cada litigante de manera autónoma e independiente, mientras que los
peritos son designados por las partes de común acuerdo y por el juez en caso que no exista
acuerdo. Por último, la prueba testifical se aprecia libremente con sujeción a algunas reglas
generales, mientras que la pericial se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.
3.- Requisitos para ser perito.
Los peritos deben proporcionar conocimiento o información técnica o científica sobre un
determinado punto de hecho. Esta razón justifica exigir del perito cierta idoneidad técnica que
consiste en poseer conocimientos especiales que le den la capacidad mínima para efectuar un
dictamen sobre los hechos318. Sin estos conocimientos resulta imposible para el perito proporcionar
información objetiva y adecuada al juez. Con todo, para nuestro ordenamiento además es
fundamental que el perito posea ciertas cualidades relativas a su necesaria imparcialidad.
Los requisitos para ser perito son las siguientes:
a).- Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en juicio.
Esto implica que no debe estar afecto a causales de inhabilidad, siendo aplicables las
inhabilidades de los testigos según lo disponen los artículos 357 y 358 CPC (Art. 413 N° 1, CPC).
Explica la doctrina que uno de los principios más importantes de la pericia es la neutralidad del perito
puesto que esta condición asegura que el perito brindará información objetiva, imparcial e
independiente319.
Ídem.
Sobre la distinción véase: PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, Bosch Editor,
Barcelona, 2001, p. 52.
318 Ídem., p. 56.
319 TARUFFO, La prueba…p. 93.
316
317
b).- Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional de dos o
más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (Art 413, N° 2, CPC).
Este requisito está relacionado con la idoneidad y capacidad profesional que debe tener el
perito. Según nuestro legislador para esta exigencia es necesario el cumplimiento de dos requisitos:
la actividad científica o artística debe estar reglamentada por la ley, y debe haber un número
suficiente de titulados en ella. Si las condiciones no se cumplen el nombramiento puede recaer en
cualquier persona. En la práctica es difícil encontrar casos en que se opere esta excepción, es decir,
donde falle la condición de aplicación de esta norma. Las únicas situaciones admisibles son las que
se producen cuando no existe una determinada especialidad y los profesionales que la cubren son
menos de dos. No obstante, en la práctica se suele nombrar a profesionales de otras jurisdicciones.
c).- Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad del perito por
implicancia o recusación similares a las que pueden afectar a los jueces (Art. 113, inciso 2° CPC).
No obstante lo dicho de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 413 primera parte CPC, prima la
voluntad de las partes sobre estos requisitos; esto quiere decir que las partes pueden acordar que
asuma la calidad de testigos algún sujeto que no posea las calidades técnicas o carezca de título
profesional. También las partes podrían ser más exigentes en torno a la idoneidad técnica del perito.
4.- Oportunidad para decretarlo.
Para definir la oportunidad en que debe decretarse el informe pericial es necesario distinguir
si opera a petición de parte o de oficio.
a).- A petición de parte:
De acuerdo a la segunda parte del inciso 1° del Art. 412 CPC las partes podrán solicitar al
tribunal que se decrete un informe de peritos dentro del término probatorio. Es un plazo fatal y es
para solicitar el informe de peritos, y no para que estos evacúen su informe al proceso.
b).- De oficio por el juez:
De acuerdo al Art. 412 inciso 1° primera parte CPC, el juez puede decretar el informe de
peritos en cualquier estado del juicio. Se entiende que puede hacerlo desde la notificación de la
demanda hasta el vencimiento del término probatorio. Antes de la notificación no hay propiamente
un juicio, y después del vencimiento probatorio el juez debe recurrir a las medidas para mejor
resolver según el Art. 159 N° 4 CPC.
5.- Procedencia del informe pericial.
Respecto de la procedencia de la prueba pericial es necesario distinguir entre la pericia
obligatoria y la facultativa.
5.1.- Peritaje obligatorio:
Se refiere a los casos en que el legislador obliga a que un determinado juicio se resuelva
escuchando previamente a los peritos. Aquí la diligencia es esencial para su resolución. De acuerdo
al Art. 409 CPC, procederá el informe pericial en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga,
ya sea se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar informes
periciales. De igual forma, según el Art. 140 CPC, cuando la ley ordene que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderá cumplidas estas disposiciones agregando
el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo. Ejemplos:
artículos 848, 855,1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 CPC.
¿Qué pasa si el juez omite la práctica de esta diligencia probatoria? La sentencia dictada
con omisión de la práctica de la prueba pericial es nula. Aquí le afecta la causal de nulidad
comprendida en el Art. 768 N°9 en relación al Art. 795 N°4 CPC. Cuando el juez omite la práctica de
una diligencia probatoria como es la prueba pericial en los casos en que la ley se lo ordena, está
faltando a un trámite o diligencia esencial, que produce una situación de indefensión.
5.2.- Peritaje facultativo:
El peritaje es facultativo cuando su procedencia queda librada al juez según la naturaleza de
los hechos controvertidos. Según el Art. 411 CPC podrán oírse informe de peritos:
a).- sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte; y,
b).- sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera
¿Qué pasa si el juez omite la práctica de esta diligencia probatoria? La sentencia dictada
con omisión de la práctica de la prueba pericial podría ser nula, por la misma causal que la omisión
del peritaje obligatorio; la diferencia es que en este caso la parte deberá probar que la omisión
efectivamente le produce una situación de indefensión.
6.- Procedimiento.
6.1.- Nombramiento de los peritos.
El nombramiento de los peritos supone una serie de actos procesales aplicables a cualquier
clase del informe pericial, sea obligatorio o facultativo, de oficio o a petición de parte. Se trata un
procedimiento que está destinado a asegurar la calidad técnica, la idoneidad y neutralidad del perito.
Sea de oficio o a petición de parte el juez debe dictar una resolución cita a las partes a una
audiencia de designación de peritos, fijando al efecto un día y hora determinado (Art. 414, CPC).
Esta resolución por ordenar la comparecencia de las partes al tribunal debe ser notificada por cédula
(Art. 48, inciso 1° CPC).
La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en rebeldía de la
inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados, y de la más alta importancia, a saber:
designar la persona o personas de los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, la
calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el punto o puntos materia del informe (Art. 414
CPC).
La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente al cuádruple
objetivo o finalidad de la audiencia a que han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su
número, calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntos materia del informe.
Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este
último, en consecuencia, quien designe el perito, determine su número, señale las calidades,
aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos materia del informe, sobre todo lo
cual tendrá amplias atribuciones; pero velando siempre porque la designación recaiga en persona
que reúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras personas que hayan sido
propuestas por cada parte (Art. 414, inciso 2º, CPC).
Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha producido, sea
porque a la audiencia respectiva no han concurrido todas ellas; de manera que, en cualquiera de
estos dos eventos, en definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados (Art. 415
CPC).
La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre el número de peritos,
las calidades, aptitudes o títulos que deban poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal
en definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolución respectiva sea objeto de apelación. La
interposición de este recurso no impedirá que se proceda a la designación del o de los peritos por el
tribunal, y sólo después se llevará adelante el recurso (Art. 414, inciso 3º, nombramiento del perito y
del correspondiente informe pericial).
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda, pues, legalmente
investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor
del punto o puntos que oportunamente se le señalaron.
6.2.- Del reconocimiento.
Pero, en la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace necesario
previamente examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensable reconocerlo. Este
examen previo se llama operación de reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se
nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio; para opinar,
será previo visitar y examinar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de operaciones por medio de las
cuales el perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permiten formular una
opinión motivada.
El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la
ley exige al perito encargado de practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren
(Art. 417, inciso 3º, CPC). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando día, hora y lugar en
que se efectuará el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de
las partes. La resolución que así lo ordena se notifica por el estado, por cuanto la comparecencia de
las partes, como se ha visto, es esencialmente facultativa.
Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el
tribunal los autorice para obrar de otra manera (art. 418 CPC).
Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble derecho y pesa
sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que
juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas
presentes (Art. 419, inciso 1º, CPC).
De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por
los peritos (Art. 419, inciso 3º, CPC).
6.3.- Presentación del informe pericial.
Una vez cumplida la operación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales
antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir su informe o parecer técnico.
Se define el informe pericial como aquel acto por el cual el perito pone en conocimiento del
juez la labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha llegado, según el caso,
después de la operación de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la ley faculta a los
tribunales para señalar, en cada caso, el término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía
más, pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases variadas de sanciones:
apremiarlos con multas, prescindir del informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según
los casos (Art. 420 CPC).
Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o separadamente (Art. 423
CPC).
Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la ley no lo expresa, dado
que la regla general, en negocios civiles, es que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del
acta levantada con ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido necesaria, y además
de otros documentos, si así lo estima conveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y
se agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto que la ley nada estatuye sobre
el particular, sin perjuicio del derecho de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre
su mérito probatorio durante el curso del juicio.
6.4.- Opiniones periciales discordantes.
Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer que se nombre
un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas
precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las
opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio (arts. 421 y 422
CPC).
6.5.- Gastos y honorarios periciales.
La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección de planos, análisis
químicos, etc., o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse;
ejemplo, gastos de locomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a la
remuneración que hay que pagar a los peritos por su labor desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya solicitado este
medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la
cuestión, en cuyo caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por mitades, y
todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas (Art. 411, inciso 2º,
CPC).
Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se
consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos (Art. 411, inciso
3º, CPC).
A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por
cédula al que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde
la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia
pericial solicitada sin más trámite (Art. 411, inciso 3º, CPC).
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se tramitará por
vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que así se tramitan los
incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el desempeño de sus funciones.
7.- VALOR PROBATORIO
Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crítica (art. 425 CPC).
En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla regulado por la ley, ni
tampoco queda entregado al libre arbitrio del juez, pues debe respetar las máximas de la
experiencia, de la lógica y los principios científicamente afianzado. Además se ha resuelto que “La
apreciación del mérito de un informe de peritos constituye una cuestión de hecho cuya estimación
corresponde en forma soberana a los jueces de la instancia y no queda en consecuencia sujeta al
control del tribunal de casación”320.
LA PRUEBA TESTIMONIAL
1.- Testigo y prueba testimonial.
Cuando hablamos de prueba testimonial es fundamental efectuar una distinción entre los
testigos y la testifical. Los ordenamientos suelen tratar a estos dos conceptos como sinónimos, sin
embargo no lo son. Testigos es la fuente de prueba, existen con independencia del proceso y deben
reunir ciertas condiciones para poder declarar en juicio. En cambio la prueba testifical supone
320
Corte Suprema. 16 de octubre de 2006, RDJ18092, MJJ18092.
necesariamente una actividad de los litigantes para incorporar a los testigos en juicio y lograr su
declaración.
La prueba testifical en nuestro ordenamiento está excesivamente regulada: el legislador
establece quiénes no poseen capacidad para testificar, cuándo se debe informar por las partes el
nombre y demás datos de los testigos, cuándo debe proceder a su declaración, y las demás
formalidades propias de ésta. Además, si bien deja entregado al juez el valor probatorio de esta
prueba, establece ciertos márgenes que deben ser respetados, y proporciona reglas de juicio para el
evento en que las declaraciones de los testigos de las partes se contradigan.
En general puede decirse que el legislador mira con desconfianza y recelo este medio de
prueba, y dentro de los que regula, puede considerarse uno de segundo orden que cede frente a los
otros. La prueba testifical reúne una doble condición que lo aleja de la posibilidad de tener un alto
grado de fiabilidad: en primer lugar, el testigo es un medio en el curso de la información, que puede,
aun sin intención, distorsionarla. La información que recibe el testigo y que debe transmitir al
proceso, es recepcionada desde un determinado punto de vista, que puede ser sesgado, y la
declaración posiblemente cargada de prejuicio. En segundo lugar, el testigo como todo ser humano
tiene limitaciones cognoscitivas especialmente en el recuerdo de los hechos relevantes de un
determinado suceso. Las limitaciones del ser humano para recordar sucesos, y las trampas con que
suele enfrentarse la memoria, son enemigos al momento de evaluar la fiabilidad de la declaración de
un testigo321.
Nosotros partiremos analizando a los testigos para luego revisar la regulación de la prueba
testimonial, terminando con su valor probatorio.
2.- LOS TESTIGOS.
2.1.- Concepto:
Un testigo por definición es un tercero extraño al pleito llamado a declarar sobre hechos que
han caído en la esfera de sus sentidos. En otros ordenamientos se está rompiendo la tendencia de
establecer una separación estricta entre el testigo y la parte322; no es el caso del proceso civil chileno
que mantiene firme la idea de que el testigo solo puede ser un tercero extraño. Aunque no tan
exactamente en materia penal ha comenzado a surgir la figura del testigo-víctima.
321 Véase: MAZZONI, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria,
Editorial Trotta, Madrid, 2012, passim.
322 TARUFFO, La prueba…p. 62.
Siguiendo a Montero Aroca323 un testigo debe reunir las siguientes condiciones:
A).- Debe tratarse de una persona física:
No existen testigos que no sean personas físicas. Los testigos declaran sobre lo percibido
por medio de sus sentidos, por ende, debe tratarse de una persona física o natural. De esta forma,
por las personas jurídicas, deberán testificar las personas naturales que forman parte de ellas.
B).- Debe ser un tercero ajeno al proceso:
Las personas físicas que intervienen en el proceso deben tener el carácter de terceros
ajenos. Las partes que están involucrados en el pleito no declaran por medio de la prueba
testimonial sino que lo hacen por medio de la confesión judicial. El problema puede surgir respecto a
ciertas personas que forman parte de una persona jurídica que sí figura como parte del proceso. En
estos casos es dudoso que estos sujetos puedan ser considerados “terceros” más allá que puede
cuestionarse la imparcialidad de su testimonio por tener interés en el proceso. Se trata de los
funcionarios de alguna de las partes que, no obstante, ostentan ciertas facultades de representación.
C) Debe declarar sobre hechos que han caído en la esfera de sus sentidos:
Lo trascendente de un testigo es que toma conocimiento extraprocesal de unos hechos, ya
sea intencionalmente o en forma casual. No importa en qué calidad toma conocimiento de esos
hechos o la naturaleza de los mismos, aunque alguna jurisprudencia ha indicado, con acierto, que
debe tratarse de un hecho material324. Lo esencial es que pueda percibirlos por los sentidos. Con
todo, cabe precisar que el testigo no declara sobre la apreciación de ciertos hechos, es decir, por
mucho que pueda ostentar conocimientos técnicos de alguna ciencia o arte, el testigo no está
llamado a efectuar opiniones técnicas. Así se ha resuelto, descartando que el testigo sirva para
declarar sobre apreciaciones u opiniones de los hechos325.
Con todo, también es relevante para la declaración de un testigo que explique la forma o
circunstancia en la que tomó conocimiento de los hechos, y la forma en que se produjo ese
323
MONTERO, La prueba…p. 358.
Se ha resuelto: “Decir el testigo que el actor ha poseído la cosa, es expresar una apreciación jurídica que no
le corresponde en calidad de tal, pues solo puede declarar sobre hechos materiales susceptibles de ser percibidos por
los sentidos. C. Talca, 12 diciembre 1921. G. 1921, 2ºsem., Nº253, p. 1042 y C. Talca, 1º enero 1922. G. 1922, 1ersem.,
Nº164, p. 641.
325 Se ha fallado: “es insuficiente la prueba de testigos que no versa sobre hechos ciertos, precisos y
determinados que hayan podido caer bajo la acción de sus sentidos y en que aquéllos se limitan a hacer apreciaciones y
deducciones entregadas al solo criterio o situación personal del que las emite, y que varían de un individuo a otro,
prueba esta que la ley procesal no acepta en previsión de los peligros que envuelve y porque, cuidadosamente
reglamentada, tal apreciación está reservada únicamente al juez de la causa”. C. Concepción, 19 noviembre 1906. R.,
t.4, sec. 2°, p. 108 y C. Santiago, 4 julio 1932. R., t. 31, sec. 2°, p.462.
324
conocimiento (presencial, de oídas, etc.); en nuestro lenguaje legislativo eso se denomina “dan
razón de sus dichos” aspecto esencial para la eficacia probatoria de la prueba testifical 326.
2.2.- Clasificación de los testigos:
Los testigos permiten diversas clasificaciones, muchas de las cuales son consideradas por
el legislador para definir su valor probatorio.
Así, tenemos al testigo circunstancial, que es el verdadero testigo, puesto que se impone de
los hechos de manera causal o accidental. Es el caso del testigo que presencia un accidente de
tránsito. También puede haber un testigo preconstituido o instrumental, esto es, aquel que participa
en el otorgamiento de un documento en el cual queda constancia de un determinado acto o contrato;
son cada vez menos frecuentes, salvo cuando la ley exige expresamente la presencia de los
testigos. Por ejemplo, los testigos que comparecen en un instrumento privado donde se celebra un
contrato de arrendamiento.
Existe una categoría que es el denominado “testigo experto”. Se trata de sujetos que
profesan una determinada ciencia o arte y que han tomado conocimiento de los hechos con la
finalidad de dar su opinión o dictamen sobre esos hechos. Por ejemplo, se le pide a un topógrafo
que haga el levantamiento topográfico de un terreno para luego presentar a ese profesional como
testigo. El testimonio del testigo experto no lo transforma en un perito, como tampoco el informe que
se pueda presentar. Pero sin lugar a dudas podría tratarse de un testigo abonado. Esta figura es
cada vez más frecuente en el ámbito de otros procesos, como el penal. Con todo, tal como lo
dijimos, en materia civil la jurisprudencia ha sido reacia a considerar válido los testigos o
apreciaciones técnicas formuladas por los testigos, por más que posean conocimientos especiales
sobre una materia.
También cobra relevancia la forma en que los testigos han tomado conocimiento de los
hechos. Los testigos presenciales son aquellos que han percibido por sus propios sentidos los
hechos sobre los cuales declaran. Es el testigo más completo de todos, pues declara sobre lo vio o
escuchó, y no hay intermediación entre el testigo y el hecho. Frente al presencial se encuentra el
testigo de oídas, que es aquel que declara sobre hechos que no ha percibido; se ha enterado de los
hechos por dichos de otra persona. Como se podrá apreciar se trata de testigos a los que el
326 Se ha dicho que “dar razón de un dicho representa señalar con toda precisión las causas, antecedentes o
motivos que sustentan o dan base a la declaración del testigo, a los hechos que éste asevera. Y esta razón del dicho es
de carácter sustancial, supuesta la naturaleza misma de la probanza de que se trata”. C. Punta Arenas, 19 junio 1963.
R., t. 60, sec. 2°, p. 57.
ordenamiento les otorga un grado bajo de fiabilidad debido a la fuente de su conocimiento. Entre
ellos y el hecho existe un nexo o medio que puede distorsionar la realidad.
Una clasificación propia de nuestro ordenamiento jurídico es aquella que distingue entre
testigos contestes y singulares. Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo en el hecho y
sus circunstancias esenciales. Para tal conclusión es fundamental que den razón de sus dichos. Por
su parte, los testigos singulares, a la inversa, son aquellos que, estando de acuerdo en el hecho,
difieren en cuanto a sus circunstancias esenciales.
Por último, es necesario distinguir entre testigos hábiles e inhábiles, según si les afecta o no
alguna causal de inhabilidad. Esta clasificación es relevante ya que nuestro ordenamiento jurídico
solo valora a la declaración de los testigos hábiles, aun cuando siempre es necesario hacer valer la
inhabilidad por medio de las tachas.
2.3.- Habilidad para ser testigo.
Para que una persona pueda ser testigo y declarar en un proceso no es suficiente que tenga
conocimiento de los hechos; es necesario, además, tener capacidad suficiente para declarar. La
capacidad de los testigos es un mecanismo dispuesto por el legislador para controlar
anticipadamente la fiabilidad de su declaración. Así, por ejemplo, si una persona que al momento de
percibir los hechos no se encontraba en plenitud de sentidos es posible cuestionar la fiabilidad de la
información que vaya a proporcionar. A diferencia de otras legislaciones en que la fiabilidad de los
testigos le corresponde ponerla de manifiesta a las partes y o definirla el juez en la valoración,
nuestro ordenamiento optó por un sistema anticipado y absoluto de control de la fiabilidad a través
de la formulación de causales precisas de inhabilidad.
Estos criterios en algunos casos pueden ser coherentes y adecuados de acuerdo a criterios
racionales y epistemológicos (como por ejemplo, cuando el testigo tiene un interés en el pleito), pero
en otros no son más que resabios de la antigua legislación y constituyen perjuicio carentes de
justificación epistémicas, como la posibilidad de quitar fuerza a la declaración a un testigo por ser
vago, sin profesión u oficio conocido.
Estas inhabilidades pueden agruparse en diferentes razones. Así, por ejemplo, existen
algunas inhabilidades establecidas en razón de falta de capacidad del testigo para percibir los
hechos sobre los que depone (ejemplo: Art. 357, N°s 1 al 5, CPC); otras en razón de la falta de
probidad del testigo (ejemplo: Art. 357, N°s 6 al 9, CPC); y otras en razón de la falta de imparcialidad
del testigo en atención a la existencia de especiales vínculos entre él y la parte cuya declaración
pretende (ejemplo: Art. 358 CPC).
La regla general en nuestro derecho que toda persona es hábil para declarar en juicio; por
tanto, las causales de inhabilidad son excepcionales y de interpretación restrictiva. Así lo
demuestran los artículos 356 CPC, al disponer que “es hábil para testificar enjuicio toda persona a
quien la ley no declare inhábil”. De la misma forma, los artículos 357 y 358, comienzan indicando:
“No son hábiles para declarar como testigos...” y “son también inhábiles para declarar...”,
respectivamente.
Estas inhabilidades no necesariamente impiden la declaración del testigo, pues deben ser
resueltas en la sentencia definitiva, pero de ser acogidas no permiten al juez darle valor probatorio a
la declaración.
La doctrina suele clasificar estas inhabilidades en absolutas y relativas según impidan
considerar la declaración del testigo en todo proceso judicial (absolutas) o en ciertas o determinadas
procesos (relativas). Un testigo al cual se le aplica una inhabilidad absoluta está impedido de
declarar en todo juicio, cualquiera sea la materia o partes; pero una persona a la cual le afecta una
inhabilidad relativa únicamente no puede declarar en ciertos y determinados procesos. Ejemplo de
inhabilidad absoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia. Ejemplo de inhabilidad
relativa: tener íntima amistad con la persona que lo presenta como testigo.
La única utilidad práctica de esta clasificación es que los tribunales pueden de oficio repeler
a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de inhabilidad absoluta,
impidiéndoles que declaren, cuestión que no pueden hacer respecto de las relativas (Art. 375 CPC).
Esto quiere decir que los efectos de ambas clases de inhabilidades son las mismas, pues el juez no
puede valorar la declaración de los testigos cuya habilidad ha sido constatada.
Ahora bien, estas inhabilidades para testificar deben hacerse valer por medio de las tachas.
2.3.1.- Inhabilidades absolutas.
Son aquellas que impiden que una persona que se encuentra en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio, no importando ni la materia ni las partes
que intervienen. Están consagradas en el Art. 357 CPC, y son:
1°.- Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente.
La habilidad del testigo en razón de edad, pues, habrá que juzgarla en relación a la que
tenga al momento de declarar, y no a la época en que percibió los hechos sobre los que depone. El
discernimiento suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso afirmativo, ordenará
que se tome declaración al testigo, pero eximiéndolo de la formalidad previa del juramento.
2°.- Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
Se trata aquí de persona privada de razón por locura o demencia, la cual ha sido declarada
mediante sentencia judicial de interdicción, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por
consiguiente, sumamente sencilla.
3°.- Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se
hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa
Ejemplos de “otra causa” sería el caso del testigo que estuviere bajo los efectos de un
narcótico; o bien, en estado de locura o demencia, pero sin que hubiere sido declarado en
interdicción judicial por tal motivo.
4°.- Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse éstos.
Sería el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una persona atropello en su
automóvil a otra; o de un sordo que pretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a
otra tal o cual cosa, etc.
5°.- Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Las personas afectadas de este defecto físico pueden o no darse a entender por escrito. Las
primeras, o sea, los sordomudos que pueden darse a entender por escrito son hábiles para declarar,
y lo hacen en la forma que oportunamente señalaremos. Las segundas, en cambio, no sólo son
inhábiles para declarar, sino que, además, son absolutamente incapaces frente a la ley civil.
6°.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.
7°.- Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
8°.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano criterio del juez.
Ejemplo: un condenado por estafa será indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser
digno de crédito.
9°.- Los que hagan profesión de testificar enjuicio.
A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para considerarlos inhábiles, que esta
indigna actividad la ejerzan por paga u otra clase de remuneración, o bien, por ninguna.
2.3.2.- Inhabilidades relativas.
Son aquellas que impiden la declaración del testigo únicamente en el juicio concreto; la
inhabilidad no sigue al testigo, sino que lo afecta en cuanto se disputa un bien jurídico en el que
tiene interés o participan en el juicio sujetos con los cuales tiene ciertos vínculos. El legislador
presume de derecho que las personas que están comprendidas en estas causales carecen de la
debida imparcialidad; por eso, aun cuando eso no sea cierto, constatada y formulada la tacha, el
juez no puede tomar en consideración la declaración del testigo. Están enumeradas en el Art. 358
CPC y son:
1°.- El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad de la parte que los presenta como testigos.
La ley presume de derecho que el testigo al cual le afecta esta causal de inhabilidad carece
de la debida imparcialidad para declarar en juicio.
2°.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento
del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración.
Se entiende, por consiguiente, también incluido en este número, el parentesco proveniente
de la filiación natural, que es de mayor fuerza que el simplemente ilegítimo.
3°.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Aquí existen vínculos de dependencia que de acuerdo a la ley son suficientes para restar de
valor probatorio a la declaración de estos testigos.
4°.- Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente para los efectos de este articulo, el que preste habitualmente
servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa.
La legislación del trabajo llama ahora a los criados domésticos, trabajadores de casa
particular, y a los dependientes, trabajadores.
5º.- Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio.
También la legislación del trabajo llama obreros a los trabajadores; y los labradores son los
obreros agrícolas.
6º.- Los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por
tener en el pleito interés directo o indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada al sano criterio del
tribunal. Se trata de un interés patrimonial, esto es, estimable económicamente.
7º.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de
la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos
graves que el tribunal calificará según las circunstancias.
Esta inhabilidad tendrá que fundarse circunstanciadamente a objeto de colocar al tribunal en
condiciones legales adecuadas para juzgarla.
Por último, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrán hacerse valer cuando la
parte a cuyo favor se hallan establecidas presente como testigos a las mismas personas a quienes
podrían aplicarse dichas tachas (Art. 358, inciso final, CPC).
2.4.- Deberes que pesan sobre los testigos.
Los testigos son terceros ajenos al juicio que carecen de interés; por eso, el ordenamiento
puede imponerles ciertos deberes en pos de la justicia de la decisión. Aun cuando el CPC los llama
“obligaciones”, es más propio hablar de deberes, dado que no admiten cumplimiento compulsivo
más allá de las medidas de apremios que eventualmente puede estar sujeto el testigo. Estos
deberes están pensados en el interés de la justicia, más que en el de la parte que presenta al
testigo. Para que sistema judicial pueda funcionar resulta elemental que quienes no están
disputando la titularidad de derechos o intereses colaboren lo máximo posible.
Los deberes de los testigos están consagrados en el Art. 359 inciso 1° CPC y son: el deber
de declarar y el deber de concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto. A esto
puede agregarse un deber implícito, pero no menos importante: el de declarar la verdad. En nuestro
ordenamiento procesal civil no está expresamente reconocido este deber, aunque puede deducirse
del Art. 363 CPC respecto del juramento.
En un estricto orden lógico estos deberes serían tres: de concurrir a la audiencia, de declarar
y de decir la verdad.
2.4.1.- El deber de concurrir a declarar:
Este deber implica que el testigo tiene que concurrir personalmente a la audiencia que fije el
tribunal. La forma más natural de enterar a un testigo que tiene la calidad de tal es citándolo, es
decir, notificándole mediante un receptor judicial que debe concurrir a una audiencia; no obstante,
tampoco puede descartarse el conocimiento extrajudicial que pueda tener el testigo. La misma parte
interesada puede hacer saber al testigo que tiene la calidad de tal y que debe concurrir a una
audiencia para prestar declaración. Con todo, veremos más adelante que la única forma que
produce un efecto jurídico es la citación del testigo.
El legislador ha sido prudente con este deber. Es cierto que se trata de un deber que mira el
interés general de la justicia, pero la parte debe tener el cuidado suficiente de citar a testigos cuya
declaración sea útil, dado que, de no serlo, se expone a una sanción pecuniaria (Art. 359 inciso 2°,
CPC).
Hay determinadas personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia que el tribunal
señale para que presten declaración, pero sí tienen el deber de declarar y decir la verdad. Son
situaciones donde la excepción al deber de concurrencia se mira atendiendo a la calidad, dignidad o
cargo de los sujetos que aparecen como testigos. Ellos no pueden ser compelidos a asistir pero sí a
declarar, en cuyo caso lo hacen de la forma que dispone el Art. 362 CPC. Estas personas son:
“Art. 361. No están obligados a concurrir a la audiencia expresada en el artículo 359:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Subsecretarios, los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de
su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna
Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales
en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los
Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los
Párrocos, dentro del territorio de la parroquia a su cargo;
2. Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;
3. Los religiosos, inclusos los novicios;
4. Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave
molestia; y
5. Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la
imposibilidad de hacerlo”.
2.4.2.- El deber de declarar:
No basta con obligar a una persona a que concurra a una audiencia a declarar, sino que se
le exige, además, que preste la declaración. Este deber implica que el testigo responda en la
audiencia respectiva las preguntas que se le formulen, ya sea las que figuren en los puntos de
prueba o minuta proporcionada por las partes, o las que formule el juez y/o las partes en esa misma
audiencia. Hay que ser preciso en que no toda respuesta del testigo puede considerarse válida para
cumplir con este deber. Desde luego que, al igual que en la confesión, las respuestas evasivas no
son válidas para satisfacer este deber, pues el efecto objetivo de esta respuesta es el mismo a que
si el testigo no hubiese respondido. Deben ser respuestas atingentes a lo consultado, sin perjuicio de
que el testigo puede perfectamente manifestar desconocer u olvidar antecedentes de los que se está
interrogando.
Hay personas que no están obligadas a declarar, no obstante que sobre ellas pesa la
obligación de concurrir a la audiencia de prueba respectiva. Estas personas son:
“Art. 360. No serán obligados a declarar:
1. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre
hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u
oficio;
2. Las personas expresadas en los números 1, 2 y 3 del artículo 358; y
3. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las
personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser
criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas”.
¿Tiene alguna sanción el incumplimiento de este deber? El testigo puede ser apremiado
mediante arresto hasta que preste su declaración. Esta sanción será aplicada por el juez de la causa
y puede considerarse complemente legítima pues no constituye una prisión sino un apremio que
recae sobre el sujeto que no cumple con un deber. También puede incurrir en una sanción penal que
será aplicada por el juez en lo penal, previa la sustanciación del proceso respectivo (Art. 494 Nº 12,
CP).
2.4.3.- El deber de decir la verdad:
No se encuentra expresamente consagrada en el CPC, pero es posible deducirla del Art.
363, y más aun cuando el falso testimonio en un juicio civil es penado como delito en nuestro
ordenamiento de acuerdo al Art. 209 del Código Penal.
2.5.- Derecho de los testigos.
Como una compensación a las obligaciones antes señaladas, la ley les reconoce a los
testigos el derecho para reclamar de la persona que los presenta a declarar el abono de los gastos
que les imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin
ulterior recurso; y se entenderá renunciado el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no
se ejerce en el plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se prestó la declaración (Art.
381 CPC).
3.- PRUEBA TESTIMONIAL
3.1.- Admisibilidad de la prueba testimonial.
Nuestro CC y CPC tienen una desconfianza intrínseca en los testigos. Ello provoca que el
legislador haya establecido una serie de restricciones a la admisibilidad de la prueba testimonial.
Estas limitaciones provienen esencialmente del derecho sustantivo, ya que la ley procesal no dice
nada al respecto. Con todo, la jurisprudencia ha establecido que las normas que regulan la prueba
testifical son de orden público327.
Sobre este tema es necesario distinguir:
a.- Respecto de los hechos materiales e inmateriales:
La prueba testimonial es admisible para probar toda clase de hechos, sean materiales o
inmateriales. Cuando se trata de probar hechos materiales la ley no dispone restricciones dado que
pueden ser aprendidos por medio de los sentidos. Para los hechos que suceden en el presente
también es posible recurrir a la prueba testimonial, pero parece más lógico recurrir a la inspección
personal del tribunal. Respecto de los hechos inmateriales es procedente este medio pero deberá
recaer sobre los datos objetivos que sirvan de inferencia.
b.- Respecto de los actos y contratos:
A este respecto se debe indicar que las limitaciones contenidas en los artículos 1707 y 1708
del CC se aplican precisamente a la prueba de los actos y contratos. La libertad para utilizar la
testimonial en el ámbito de los hechos desaparece cuando se trata de acreditar actos y contratos.
Aquí es de tal magnitud la desconfianza que el legislador tiene respecto de este medio de prueba
que se ve en la necesidad de limitar no solo su valor probatorio sino además su admisibilidad.
La principal limitación se encuentra en el Art. 1708 CC que dispone: “No se admitirá prueba
de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Por su parte, el Art.
1709 inciso 2º del CC, expresa: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
327 Se ha resuelto que “no procede admitir como testimonios las declaraciones prestadas en otro proceso,
aunque así lo hayan acordado las partes del juicio. Porque tal procedimiento significa alterar normas de orden público,
como son las relativas a la recepción de la prueba de testigos”. C. Santiago, 3 octubre de 1989. R., t. 86, sec. 3º, p. 297
(C. 2º, p. 297).
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”. Estas normas están
complementadas con el Art. 1709 inciso 1º, del CC que dispone: “Deberán constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias”.
Estos preceptos tienen una aplicación amplia328, pues regulan no solo la prueba de las
obligaciones respecto de quienes son parte de un contrato, sino además respecto de los terceros
que no participan en el juicio329. Esto significa que si dentro de un juicio se requiere probar un acto o
contrato celebrado por uno de los litigantes y un tercero, resultan igualmente aplicables las
limitaciones a la prueba testifical. Se ha resuelto que no corresponde aplicar esta limitación a la
prueba del lucro cesante330.
Como todo en el derecho estas reglas admiten excepciones. La primera está contenida en el
Art. 1711 inciso 1º del CC, que dispone “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos
precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”. La otra excepción está en
el inciso 3º de esa disposición: “Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener
una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos
especiales”. En estos casos se vuelve a la regla general, y la prueba de testigos se torna admisible:
328
No obstante, se debe considerar que en materia comercial rige el Art. 128 del CCO que dispone: “La prueba
de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate
de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública”. En este aspecto se ha resuelto que la “inaplicabilidad de
los preceptos que limitan la prueba de testigos. Los artículos 1708 y 1709 del Código Civil proscriben la prueba de
testigos para acreditar obligaciones que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias. Se aplican a las relaciones jurídicas gobernadas por el Código Civil, pero no a las que tienen su fuente en los
pagarés, las que pertenecen al ámbito del Código de Comercio, en cuyo artículo 3º, Nos 10 y 11 se dice que son actos
de comercio las operaciones sobre letras de cambio, cualesquiera sean su causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan; como asimismo las operaciones de los Bancos; por otra parte, el artículo 128 del mismo Código declara
admisible la prueba de testigos en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se
trata de probar”. C. Punta Arenas, 1 de julio 1987. GJ, Nº 100, sent. 2ª, p. 57 (C. 12, p. 59).
329 Se ha resuelto que “no se aviene con el texto del artículo 1708 del Código Civil la alegación de que dicho
precepto es aplicable únicamente a obligaciones nacidas de contratos celebrados entre los litigantes”. C. Suprema, 3
julio de 1952. R., t. 49, sec. 1º, p. 218.
330 Se ha resuelto que la “Si los testigos afirmaron que las pérdidas alcanzaron a tales o cuales sumas, dando
como razón de sus dichos el conocimiento que tenían de los contratos de suministros del demandante con un tercero, los
sentenciadores, al aceptar con determinadas reservas esta prueba en el rubro perjuicios por lucro cesante y calificar
como verosímiles sus dichos, esto es, la obligación que tenía el demandante de entregar ciertas especies a determinada
empresa, no puede significar que la testimonial se haya dirigido a probar contratos de ese demandante con un tercero.”
C. Suprema, 29 diciembre de 1976. F. del M. Nº 217, sent. 7º, p. 313 (C. 8º, p. 317).
en primer caso porque la escrituración otorga un grado de fiabilidad mayor a la testimonial, la que se
destina a complementar una prueba instrumental insuficiente; y; en segundo lugar, porque a lo
imposible nadie está obligado, y si no ha existido la posibilidad de forjar un principio de prueba por
escrito entonces tampoco es justo privar a esa parte de la prueba testifical. Esta circunstancia
deberá probarla la parte que desea valerse de la testimonial.
Con todo, también existen una serie de casos regulados en el CC y CCO en que es
perfectamente admisible la prueba testifical, aun sin la existencia de un principio de prueba por
escrito. Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del CC y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del CCO, etc.
La jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias en relación a cuándo un
documento puede estimarse que constituye un principio de prueba por escrito. Así, por ejemplo, ha
exigido que el instrumento haya sido suscrito por la parte en contra de quien se presenta 331; se ha
reconocido el carácter de principio de prueba por escrito al instrumento que ha sido objetado por
falta de integridad332; como también se ha negado el carácter de principio de prueba por escrito a un
“documento firmado a ruego de otra persona y que es negado por ésta”333.
3.2.- Iniciativa en la prueba testimonial.
La iniciativa probatoria en materia testimonial le corresponde únicamente a las partes. Son
ellas las que están envueltas en el desarrollo de los hechos y conocen mejor quiénes son las
personas que pueden servir de testigos. El tribunal, por su parte, tiene cierta iniciativa probatoria en
el Art. 159 Nº5 CPC, pero está sujeta a dos limitaciones: la primera es que solo puede citar a los
testigos que hayan declarado en el proceso. No puede, por tanto, citar a los que apareciendo en la
lista de testigos no hayan declarado o a personas que no aparecen en la lista de testigos, por mucho
que aparezcan mencionadas en otras partes del proceso y que estime que su testimonio es
fundamental. En segundo lugar, la interrogación solo puede tener por finalidad aclarar o explicar sus
331
Se ha fallado que “un documento privado que la parte contra quien se presenta niega que haya sido
otorgado o suscrito por las personas que en él se hace figurar, no es principio de prueba por escrito que sirva de base
para producir prueba de testigos. El principio de prueba por escrito debe ser un acto reconocido por la persona contra la
cual se invoca, de manera que la prueba testimonial sólo suple sus deficiencias. C. Suprema, 20 abril de 1904. R., t.2,
sec.1º, p.73.
332 La Corte de Talco resolvió que “no constituye prueba por sí solo, sino un nuevo principio de prueba por
escrito que autoriza la admisión de prueba testimonial, el instrumento que, aunque reconocido como auténtico, está falto
de integridad por haberle sido tarjadas partes que pueden ser esenciales para su interpretación. C. Talca, 22 abril de
1910. G.1910, t. II, Nº1.075, p. 730
333 C. Concepción, 16 abril de 1915. G. 1915, 1ºsem., Nº187, p. 446.
dichos obscuros o contradictorios, por lo que no es permitido interrogar sobre otros aspectos
diversos.
3.3.- Oportunidad para rendirla.
Para definir la oportunidad en que debe producirse la prueba testimonial es necesario
distinguir si es en primera o en segunda instancia.
En primera instancia se rinde dentro del término probatorio de acuerdo a lo dispuesto en el
Art. 340 inciso 1º CPC. Lo general es que se haga en el término probatorio ordinario, pero nada
impide que también, si el juez lo decreta, pueda rendirse en los términos extraordinarios o
especiales.
Para la segunda instancia, el legislador ha sido más estricto en cuanto a su procedencia, y la
permite como medida para mejor resolver. El Art. 207 CPC indica: “el tribunal podrá, como medida
para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y
que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolución del juicio (…) En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos
sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse
dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva”.
3.4.- FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA TESTIMONIAL
1).- Cumplimiento de dos cargas procesales: presentación de minuta de puntos de
prueba y nómina de los testigos.
La parte litigante que desee rendir prueba testimonial en juicio, desde la primera notificación
de la resolución que recibió la causa a prueba, y hasta el quinto día de la última cuando no se ha
pedido reposición, o dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado diario de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, deberá cumplir con una serie de
cargas procesales para poder practicar la prueba testimonial:
a).- Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,
enumerados y especificados con claridad y precisión.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas, debidamente
enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal, que constituyan un
desarrollo de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal. Su
finalidad es la de facilitar el examen posterior de los testigos, a cuyo tenor deben ser interrogados334,
por tal motivo su omisión en presentarla solo implica una renuncia de la parte a una facilidad
dispuesta por el legislador.
b).- Acompañar también una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión
del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio, debiendo contener la indicación del domicilio los
datos necesarios, ajuicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo (Art. 320 inciso 2°
CPC).
El cumplimiento de estas cargas permite a la contraparte enterarse con la debida antelación
del nombre de los testigos llamados a declarar en juicio, con el objeto de identificar eventuales
causales de inhabilidad y formular las tachas. Por eso, la lista de testigos es obligatoria en el sentido
que solo pueden examinarse aquellos testigos que aparecen en la lista 335, sin que puedan admitirse
otros salvo excepciones.
La nómina de testigos, es una lista en que se individualiza completamente al testigo por su
nombre y apellido, además del domicilio y la profesión u oficio. Se trata de una individualización que
debe ser lo más exacta posible pues se exigirá una identidad absoluta entre la persona que figura en
la nómina y la que se presenta a declarar. La jurisprudencia ha sido particularmente rigurosa en ese
sentido, exigiendo copulativamente el domicilio, la profesión u oficio336.
Cabe precisar que si bien existe un límite máximo de testigos que pueden declarar por cada
punto de prueba, no hay limitaciones para construir la nómina de testigos donde pueden figurar los
que la parte desee. Desde el punto de práctico es conveniente agregar la mayor cantidad de testigos
posible con el propósito de cubrir situaciones en que por fuerza mayor algunos de los testigos no
puedan concurrir a la audiencia respectiva.
334
Se ha fallado que “Los testigos deben ser interrogados acerca de los puntos de prueba que se hubieren
fijado por el juez. Las minutas de puntos de prueba que presenten las partes sólo tienen por objeto hacer más expedito el
examen de los testigos y completar los puntos de prueba de que aquéllas se valdrán”. C. Talca, 29 agosto de 1922. R., t.
23, sec. 2°, p. 51.
335 Sobre esto existe consenso jurisprudencial. Se ha resuelto que “carecen de valor las declaraciones de
testigos que no figuren en la lista respectiva”. C. Talca, 19 marzo 1913. R., t.10, sec.2°, p. 67; Valparaíso, 13 agosto de
1903. G. 1903, 2º sem., Nº1.446, p. 1527; C. Valparaíso, 15 septiembre de 1903. G. 1903, 2º sem., Nº1.654, p. 179 y C.
Santiago, 31 diciembre de 1927. R., t. 28, sec. 2°, p. 185.
336 Se ha decidido que “no indicándose en la lista respectiva el domicilio, profesión u oficio del testigo, no debe
admitirse su declaración”. C. Talca, 27 julio 1910. G. 1910, 2º sem., Nº735, p.137; C. Talca, 30 junio 1912. G. 1912,
1ersem., Nº414, p. 608; C. Concepción, 6 marzo 1913. G. 1913, 1ersem., Nº68, p.211; C. Santiago, 2 mayo de 1914. R.,
t. 12, sec. 2º, p.9.
Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otra que la de vernos
privados del derecho a rendir prueba testimonial, pues sólo se examinarán los testigos que figuren
en dicha nómina (Art. 372, inciso 2º, CPC). Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en
casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la
nómina (Art. 372 inciso 2°, parte final CPC).
Por último, cuando se trata de la declaración de testigos que residan fuera del territorio
jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicará su examen por el tribunal que corresponda, a
quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados. El examen se practicará en la forma que
establecen los artículos anteriores, pudiendo las partes hacerse representar por encargados, en
conformidad al artículo (Art. 371 CPC).
3).- Fijación de audiencias de prueba.
Los términos probatorios sean ordinarios, extraordinarios y especiales tienen un número de
días establecidos por la ley o el tribunal. El término probatorio ordinario es fatal para la recepción de
la prueba testimonial. Para tal efecto es fundamental que el tribunal fije una o más audiencias para
recibir la declaración de los testigos (Art. 369 inciso 1°, CPC). Estas audiencias pueden ser fijadas
en la misma resolución que recibe la causa a prueba o en otra posterior. En la práctica el juez fijará
los dos o tres últimos días del probatorio para la recepción de la prueba testifical, indicando el lugar y
la hora. Hay que tener presente que el inciso 2° del Art. 369 CPC dispone que el tribunal procurará
“en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma
audiencia”. Se trata de una norma que está destinada a evitar que los testigos tomen contacto entre
ellos, finalidad que se vería amenazada si los testigos de una misma parte fuesen examinados en
días diferentes.
Al respecto la jurisprudencia ha dicho que “la designación de día y hora para el examen de
los testigos es un trámite esencial y de ella debe darse conocimiento oportuno a las partes para que
puedan ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos. Es nula una prueba rendida
sin haberse notificado con oportunidad a la parte contraria la fecha en que debía tener lugar la
audiencia, y para la cual tampoco se fijó la hora”337. La fijación de los días en que debe desarrollarse
la prueba testimonial resulta esencial para que las partes puedan controlar la práctica de la prueba, y
en ese sentido, es correcto el fallo al anular la prueba.
337
C. Talca, 7 julio 1911. G. 1911, 2ºsem., Nº672, p.1119.
En consonancia con la regla anterior se ha resuelto que “las declaraciones de testigos
presentados en días distintos de los señalados como audiencias especiales para el efecto, carecen
de mérito aunque se hayan rendido dentro del término probatorio” 338, aun cuando también se ha
resuelto la validez de la prueba testimonial cuando ambas partes han concurrido a la audiencia de
prueba sin formular alegar nada respecto de su extemporaneidad339.
Estos fallos confirman palmariamente que la fijación de los días para la audiencia testifical
más que una cuestión de puro orden procedimental está destinada a asegurar a las partes el pleno
ejercicio de su derecho de defensa en el examen de los testigos.
4).- Citación de los testigos.
Los testigos son terceros extraños al juicio que puede que ni siquiera tengan conocimiento
de su existencia. Por eso es necesario hacerles saber que tienen la calidad de tal y que deben
concurrir a las audiencias fijadas por el tribunal al efecto. Para cumplir con esta finalidad el
ordenamiento ordena que los testigos sean citados, es decir, hay que colocarlos en conocimiento
mediante la respectiva notificación judicial (se efectúa personalmente o por cédula) de que tienen la
calidad de tales y que deben asistir en un día determinado a las audiencias de prueba. Esta citación
debe ser practicada por un ministro de fe y requiere petición de la parte interesada (Art. 380, inciso
1°, primera parte, CPC). Se le notificará el día y hora en que debe asistir además de la resolución
que ordena la citación. Nada impide que el testigo pueda tomar un conocimiento extrajudicial del
pleito y de su calidad de tal, caso en el cual igualmente puede asistir a la audiencia a declarar.
De conformidad al Art. 380 inciso 2° CPC el testigo que legalmente citado no comparezca
podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la
citación, a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir. La citación, de esta
forma, se hace absolutamente necesaria para compeler al testigo a prestar declaración. Lo anterior
es sin perjuicio de la sanción penal que pueda establecerse por la negativa del testigo a comparecer
a declarar (Art. 494, N° 12, del Código Penal)
5).- Examen de los testigos.
Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente:
338
C. Talca, 17 octubre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº987, p.570. C. Talca, 2 septiembre 1910. G. 1910, 2ºsem.,
Nº949, p.5.
339
C. Talca, 5 septiembre 1906. G. 1906, 2ºsem., Nº729, p.17.
a).- Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula
siguiente: “¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?” El interrogado
responderá: “Sí juro”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 (Art. 363 CPC)340.
El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de suerte que su omisión
está sancionada con la nulidad de la diligencia misma. En la práctica, los jueces toman el juramento
a los testigos en conjunto.
b).- Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, principiando
por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros.
La idea que se proceda primeramente con los testigos del demandante tiene un sentido
práctico, pero no es una solemnidad; nada impide que la prueba del demandante pueda rendirse con
posterioridad a la del demando. Así se ha resuelto341.
El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan
declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración (Art. 364 CPC). En la
práctica, la manera de evitar esta comunicación es dejando a los testigos que ya han declarado
dentro de la sala respectiva en que se está prestando declaración, o bien solicitando autorización
para que vayan retirando apenas prestan su declaración.
c).- Los testigos serán interrogados personalmente por el juez342, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al
acto.
340 Existen dos fallos en materia laboral que han señalado que el juramento no es necesario para la validez de
la prueba testimonial. Al respecto se dijo: “La circunstancia de que el declarante se abstuvo de prestar juramento no le
priva de su condición de testigo, pues las leyes no previenen expresamente que hay nulidad, debiéndose considerar que
la declaración se prestó ante el juez de la causa, en la oportunidad procesal correspondiente y se levantó la respectiva
acta y, además, que en el juicio del trabajo la prueba debe apreciarse en conciencia, esto es, discrecional o
prudencialmente, con arreglo a los principios de la sana crítica y de la equidad”. C. Santiago, 10 julio 1987. R., t. 84,
sec.3°, p.103 y C. Suprema, 9 septiembre 1987. R., t.84, sec.3ª, p.125. Este razonamiento, no obstante, puede
considerarse errado. El juramento de los testigos marca el instante es que como ciudadano tiene el deber de decir la
verdad. Sin juramento dicho deber cívico no nace, y de ahí la importancia de esa formalidad dentro de la validez de la
prueba testifical.
341 La C. Talca, indicó: “Esta disposición, al establecer el orden en que debe rendirse la prueba testimonial en
las audiencias de prueba, concediendo preferencia a la del demandante, no ha hecho otra cosa que fijar una norma de
procedimiento para evitar discusiones; pero ello no quiere decir que, si no han concurrido los referidos testigos, no
puedan comenzar a declarar los de la contraparte”. C. Talca, 16 mayo 1940. G. 1940, 1ersem., Nº69, p.322. Además se
ha resuelto que “El orden establecido por esta disposición no significa en manera alguna que, no habiendo podido
presentar el demandante sus testigos a una sesión de prueba determinada en que sólo han declarado los del
demandado, quede aquél privado del derecho de rendirla más tarde, dentro del término probatorio”. C. Concepción, 16
diciembre 1940. G. 1940, 2ºsem., Nº145, p. 613 y C. Valdivia, 11 enero 1913. R., t. 11, sec. 2°, p. 51.
342 Si bien la ley es clara en torno a que los testigos son interrogados personalmente por el juez, en la práctica
esta exigencia no se cumple, pues por razones de racionalidad en el ejercicio jurisdiccional resulta imposible que los
jueces se avoquen a recibir la prueba testimonial. Por tal motivo, la regla general es que estas pruebas sean
Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también
el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas (Art.
365 CPC).
d).- Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que
estime conducentes, con el objeto de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan
oponerse a los testigos y de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los
cuales se invoca su testimonio.
Esta posibilidad de interrogar a los testigos forma parte del derecho de defensa, y es una
arista esencial del contradictorio en la formación del material del conocimiento 343. Por tal motivo,
merece una interpretación amplia, y puede ser excepcionalmente restringida cuando las preguntas
sean impertinentes, inductivas o simplemente se trate de lograr apreciaciones u opiniones de los
hechos.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el
tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo (Art. 366, CPC).
e).- Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les
hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados, y no se les permitirá llevar
escrita su declaración (Art. 367, CPC).
f).- La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas
graves y urgentes, y procurará también el tribunal, en cuanto sea posible, que todos los testigos de
cada parte sean examinados en la misma audiencia (Arts. 368 y 369, inciso 2°, CPC).
g).- Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos por cada parte, sobre cada
uno de los hechos que deban acreditarse (Art. 372, inciso 1° CPC).
Se trata de un número máximo para cada punto de prueba fijado por el tribunal. Se presenta
la duda de cómo proceder si prestan declaración más de seis testigos por cada punto de prueba. Al
respecto la jurisprudencia ha sentado dos reglas: en primer lugar que “habiendo declarado más de
recepcionadas por un receptor judicial, y autorizadas por el juez. No obstante antiguos fallos han establecido la nulidad
de la prueba testifical que se recibe sin la presencia del juez. Se ha resuelto que “es nula la prueba testimonial tomada
sólo en presencia de un receptor, aunque los testigos la hayan después ratificado ante el juez”. C. Valparaíso, 15
septiembre 1909. G. 1909, 2ºsem., Nº772, p.127; C. Talca, 15 diciembre 1911. G. 1911, 2ºsem., Nº1.396, p.1156 y C.
Santiago, 12 diciembre 1912. Las Ultimas Noticias, 26 diciembre 1912.
343 Se ha fallado que “incurre en falta el juez que no admite que se formulen repreguntas a un testigo en juicio
laboral, respecto del único punto de prueba fijado en términos amplios y genéricos, pues aquéllas tienen por objeto
precisar los hechos sobre los cuales recae la prueba testimonial” C. Suprema, 13 noviembre 1991. R., t.88, sec.3ª,
p.107.
seis testigos sobre cada punto de prueba, sólo procede considerar las declaraciones de los seis que
primero prestaron su declaración”344. En segundo lugar, que la declaración de un número de testigos
superior al dispuesto en la ley no anula la prueba345.
h).- Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de
intérprete (Art. 382 CPC).
Estas disposiciones son ordenatorias litis, es decir, regulan aspectos del procedimiento cuya
infracción no puede sustentar un recurso de casación en el fondo. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia346; no obstante, algún fallo, ha estimado, erróneamente, lo contrario347.
6).- Acta de la prueba testimonial.
En el sistema procesal chileno la pura declaración del testigo no es suficiente como medio
de prueba; es necesaria que esa declaración sea consignada por escrito, para lo cual le levantará un
acta en que quedará constancia de la diligencia probatoria. La ley establece una serie de reglas para
confeccionar esta acta:
a.- Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las
expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras (Art. 370 inciso
1° CPC).
b.- Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas
por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes (Art. 370
inciso 2° CPC)
c.- Deben ser autorizadas por el receptor judicial que participó en la declaración. Cabe
señalar que la firma del receptor es esencial para la validez de la prueba, y no puede ser autorizada
por otro funcionario348.
344
C. Valdivia, 12 septiembre 1932. R., t.31, sec.2ª, p.1 y C. Santiago, 28 diciembre 1962. R., t.60, sec.1ª,
p.163.
345
La Corte de Santiago, dispuso que “la circunstancia de que sobre un mismo punto de prueba declaren siete
testigos, contraviniendo con ello el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, no anula toda la prueba rendida sobre
ese punto, por constituir la nulidad una sanción que debe estar expresamente señalada y que es de derecho estricto,
debiendo sólo considerarse como inexistente la deposición del séptimo testigo”. C. Santiago, 11 diciembre 1984. R., t.81,
sec.2ª, p.141.
346 Se ha resuelto que “La presente disposición y la del artículo anterior, sólo son formularias de la litis, por lo
que no pueden servir de base para un recurso de casación en el fondo. C. Suprema, 17 octubre 1927. R., t.28, sec.1°, p.
270.
347 La Corte Suprema, resolvió que “es susceptible de examen, en el recurso de casación de fondo, determinar
si en la apreciación de la prueba hecha por el tribunal de la causa se han infringido los artículos 357 (actual 368), 358
(actual 369) y 359 (actual 370) y la presente disposición, en orden a las formalidades que deben observarse para
interrogar a los testigos”. C. Suprema, 27 noviembre 1907. R., t.5, sec.1°, p.144.
4.- LAS TACHAS.
4.1.- Concepto.
Tachas son los medios o formas dispuestos por el legislador para hacer efectivas las
inhabilidades de los testigo, y que de ser acogidas impiden al juez otorgar valor a su declaración.
Las inhabilidades están consagradas en los artículos 357 y 358 CPC, y solo ellas pueden hacerse
valer como tachas.
4.2.- Oportunidad para oponer tachas.
Las tachas deben oponerse antes que los testigos presten declaración. Para ello la parte
puede dirigir al testigo, por conducto del juez, todas las preguntas necesarias para establecer algún
hecho que sea constitutivo de una inhabilidad. Si dentro de la declaración aparece la existencia de
una causal de inhabilidad no alegada, no podrá hacerse valer, sin perjuicio del valor probatorio que
le asigne el juez a esa declaración. Aquí se produce la preclusión de la etapa procesal en que debió
hacerse valer la tacha.
Sólo excepcionalmente tratándose de los testigos que no están en la nómina del Art. 320
CPC, es posible oponer tachas dentro de los tres días siguientes al examen de los mismos (Art. 373
inciso 1°, CPC). Se trata de los testigos que el juez puede admitir, en casos muy calificados, y
jurando la parte, que no tuvo conocimiento de ellos al momento de formar la nómina antes indicada.
La concesión de un mayor plazo para oponer la tacha tratándose de estos testigos es razonable,
pues la parte se enteró de su existencia solo al momento de la declaración.
Con todo, la formulación de tachas no es obligatoria. Si la parte a cuyo favor se encuentra
establecida la tacha no la formula se entiende que está renunciándola.
4.3.- Forma o manera de hacer valer las tachas.
Las inhabilidades son excepcionales en nuestro ordenamiento, ya que la regla general es
que todas las personas sean hábiles para declarar en juicio. Por tal motivo el legislador estableció
una serie de exigencias copulativas para que los litigantes formulen la tacha.
a).- Las tachas solo pueden fundarse en alguna de las causales que taxativamente señalan
los artículos 357 y 358 CPC. Esto implica que la procedencia de las tachas depende de la invocación
348
Se ha resuelto que “carece de todo mérito probatorio la declaración de los testigos que no sea autorizada
por el receptor que debe actuar en la sesión de prueba, siendo ineficaz la autorización del secretario u otro ministro de
fe”. C. Concepción, 4 marzo 1907. G. 1907, 1ersem., Nº72, p.163; C. Talca, 2 enero 1909. G. 1909, 1° sem., Nº 36, p.
76; C. Talca, 19 junio 1909. G. 1909, 1° sem., Nº408, p.662; C. Valparaíso, 9 septiembre 1909. G. 1909, 2ºsem., Nº714,
p.58, y C. Santiago, 15 mayo 1923. G. 1923, 1ersem., Nº81, p. 525 y C. Concepción, 31 julio 1959. R., t.56, sec. 2°, p.
55.
de una causa legal que la haga procedente. Dada la excepcionalidad es necesario que ellas se
basen en una causa establecida expresamente por el legislador, la que debe indicarse en la
respectiva solicitud.
b).- Es necesario exponer con claridad y precisión los hechos en que se funda, de manera
que puedan ser fácilmente comprendidas (Art. 373, inciso 2°, CPC). Esta exigencia es necesaria
para comprender a cabalidad la solicitud de la parte.
Para cierta parte de la doctrina la resolución que se pronuncia sobre la tachas, al estar
contenida en la sentencia definitiva, puede ser objeto de los mismos recursos de ésta. Se indica al
respecto “la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas y resueltas en la sentencia
definitiva (art. 379, inciso 2°, CPC). Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá decidido el asunto
controvertido, puesto que él está constituido no solamente por las acciones y excepciones deducidas
por las partes en tiempo y forma, sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias que se
dejaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido extendida en conformidad a la
ley, esto es, por falta de decisión de la cuestión controvertida”349.
Esta postura, no obstante, fue abandona tempranamente por la jurisprudencia que supo
distinguir entre la resolución de un incidente contenido en la sentencia definitiva y la resolución de la
cuestión controvertida. Así se ha resuelto que “es perfectamente procedente hacer la disgregación
de una sentencia final y distinguir en ella la sentencia propiamente tal y las resoluciones incidentales,
que pueden ser interlocutorias o autos, según se trate de resolver el asunto de fondo o peticiones
incidentales netamente procesales”350.
Con todo, aun conserva pleno valor la definición de la naturaleza jurídica de la resolución
que se pronuncia sobre una tacha, existiendo pronunciamientos en el sentido que se trataría de una
sentencia interlocutoria351 y de un auto352. La importancia de este problema radica en los recursos
349
CASARINO, p.
C. Suprema, 18 abril 1949. R., t.46, sec.1º, p. 425.
351 “La decisión judicial que niega lugar a las tachas deducidas en contra de los testigos es una sentencia
interlocutoria, porque falla el incidente promovido sobre la materia, cuestión esta que, aunque ligada a la que es objeto
principal del juicio, es solamente accesoria. La inserción de esta resolución judicial en una sentencia definitiva no altera
lo expresado, porque el artículo158 del Código de Procedimiento Civil clasifica las resoluciones judiciales teniendo en
cuenta solamente la naturaleza de la controversia que deciden, con prescindencia de los aspectos formales. Es
inadmisible el recurso de casación en el fondo que ataca esa sentencia interlocutoria, pues ella no pone término al juicio
ni hace imposible su continuación”. C. Suprema, 26 mayo 1954. R., t.51, sec.1ª, p.149.
352 Tampoco se trataría de una sentencia interlocutoria: “se pronuncia sobre las tachas no es susceptible del
recurso de casación, ya que no es sentencia definitiva, aunque sea expedida en el mismo cuerpo de ella, y tampoco es
sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación”. C. Suprema, 14 junio 1954. R.,
t.51, sec.1ª, p.380
350
procesales procedentes en contra de la resolución que resuelve una tacha. Al respecto nos
inclinamos por entender que se trata de una sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes, y que por sobre todo, produce el efecto del desasimiento del
tribunal y no puede ser modificada en caso alguno por el mismo tribunal que la dictó.
5.- VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
5.1.- Distingos previos.
Cuando hablamos de valor probatorio de la prueba testimonial hacemos referencia al peso o
valor que tiene la declaración de los testigos para estimar verdadero un hecho. Para tal efecto el
legislador partió efectuando una serie de distinciones, siendo la más relevante la que distingue entre
testigos de oídas y presenciales, y dentro de estas últimas, si las declaraciones son o no
contradictorias. Por último, también es necesario precisar el valor probatorio de las declaraciones de
los menores de catorce años cuando tienen suficiente discernimiento.
5.2.- Testimonios de oídas.
Los testigos de oídas son aquellos que han escuchado ya sea de un tercero o de alguna de
las partes algún hecho relacionado con el juicio (Art. 383 inciso 1° CPC). No han percibido los
hechos directamente, sino que median otras personas entre el hecho y el testigo. Por eso tienen un
débil valor probatorio, derivado precisamente de la poca fiabilidad de la forma en que el testigo se
entera de los hechos.
Las declaraciones de estos testigos únicamente pueden estimarse base de una presunción
judicial (Art. 383, inciso 1°, CPC). Sin embargo, puede servir para constituir prueba completa cuando
el testimonio de oídas se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo
se explica o esclarece el hecho de que se trata (Art. 383 inciso 2° CPC). Para este efecto es
importante que el testigo indique de quién ha recibido la información que relata.
5.3.- Testimonios presenciales.
5.3.1.- Acerca de las reglas de valoración de la prueba testimonial.
Como ya se había precisado los testimonios presenciales son aquellos que emanan de
testigos que han tomado conocimiento de los hechos por sus propios sentidos. Por esta razón el
legislador se ha visto en la obligación de conferirles un valor probatorio superior que el de los
testigos de oídas.
Con todo, es necesario puntualizar que las reglas del Art. 384 CPC, que pronto
estudiaremos, tienen una serie de características comunes:
a.- Se trata de un conjunto de reglas de aplicación obligatoria, aun cuando entregan a los
jueces parámetros que deben seguir al momento de valorar la prueba testimonial353.
b.- Este conjunto de reglas, según se ha resuelto de modo sostenido, no constituyen normas
reguladoras de la prueba, al entregar a los jueces espacios amplios de apreciación que no pueden
ser controlados por la Corte Suprema vía control del derecho354.
c.- El control de estas reglas, y especialmente del valor probatorio otorgado por el juez a los
testigos, queda entregado a la motivación de la sentencia; es cierto que no se puede controlar vía
casación en el fondo la aplicación de estas normas, pero tampoco es menos cierto que sí existe un
control, al menos indirecto, por medio de la casación en la forma por la motivación de la sentencia.
Esto impone a los jueces el deber de explicar y explicitar en la motivación los razonamientos que los
conducen a estimar o desestimar el valor probatorio de los testigos355.
d.- El valor de la prueba testifical, atendida la natural desconfianza que le produce al
legislador, tiene un carácter secundario, esto es, hace prueba de un hecho cuando no existe una
prueba en contrario. Esto implica que, en primer lugar el juez deberá atender a los otros medios de
prueba para confirmar la existencia de hecho, y luego, si de ellos no resulta la prueba, podrá recurrir
353
Se ha resuelto que “La sentencia, para apreciar la prueba testimonial, debe aplicar las reglas que da esta
disposición”. C. Iquique, 3 octubre 1921. G. 1921, 2ºsem., Nº 3.163, p. 688. La Corte Suprema, templando la idea regla
anterior, ha dicho que “Esta disposición, por su letra, su espíritu y su historia, contiene una autorización facultativa que
no regla de un modo indefectible el criterio de los tribunales sentenciadores, mucho menos cuando se invocan
antecedentes procesales que han servido al tribunal para apartarse de esa regla y para preferir esos antecedentes como
más conformes con la verdad. C. Suprema, 26 septiembre 1921. G. 1921, 2º sem., Nº2, p. 207.
354 Se ha resuelto que “los jueces del fondo son soberanos para apreciar los hechos del pleito y, a menos de
haberse incurrido en infracción a las leyes reguladoras de la prueba, no procede acoger un recurso de casación en el
fondo que se funde en la violación del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil”. C. Suprema, 29 mayo 1951. R.,
t.48, sec.1ª, p.168; C. Suprema, 30 abril 1952. R., t.49, sec.1ª, p.130; C. Suprema, 28 junio 1954. R., t.51, sec.1ª, p.219;
C. Suprema, 30 junio 1954. R., t.51, sec.1ª, p.222; C. Suprema, 2 mayo 1979. R., t.76, sec.1ª, p.102; C. Suprema, 27
junio 1983. R., t.80, sec.1ª, p.4; C. Suprema, 11 octubre 1983. R., t.80, sec.1ª, p.105; C. Suprema, 17 septiembre 1984.
R., t.81, sec.1ª, p.142; C. Suprema, 16 abril 1990. R., t.87, sec.1ª, p.15; C. Suprema, 22 enero 1991. R., t.88, sect.1ª,
p.14; C. Suprema, 31 marzo 1993. R., t.90, sec.1ª, p.35. Con más claridad otras sentencias ha explicado que “los jueces
de la instancia aprecian soberanamente el mérito probatorio de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas
que señala el artículo384 del Código de Procedimiento Civil; y al proceder así, ejercitan facultades privativas de su
jurisdicción, que, por lo mismo, no quedan sujetas al control del tribunal de casación”. C. Suprema, 22 julio 1953. R., t.50,
sec.1°, p.255; C. Suprema, 18 junio 1958. R., t.55, sec.1°, p.133; C. Suprema, 28 octubre 1982. R., t.79, sec. 1°, p.127.
355 Se ha resuelto que “El precepto de los Nos 3º y 5º de esta disposición manifiesta que los jueces tienen la
obligación imprescindible de examinar y aquilatar la totalidad de la prueba rendida en la causa, a fin de que de su estudio
comparativo y de la importancia de los distintos factores que la forman deduzcan las conclusiones de hecho que deben
servir de fundamento razonado y legal al fallo que pronuncian”. C. Suprema, 16 noviembre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº
999, p. 589. C. Suprema, 16 noviembre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº1.370, p. 1246; C. Suprema, 16 noviembre 1910. R.,
t.8, sec.1º, p.407. C. Suprema, 22 septiembre 1927. R., t. 25, sec.1º, p. 360. C. Suprema, 1º agosto 1928. R., t. 26,
sec.1°, p.426. C. Suprema, 27 abril 1931. R., t.29, sec.1º, p. 223. C. Suprema, 22 octubre 1940. R., t. 38, sec.1°, p.382.
De igual forma se ha dicho que “Omite las consideraciones de hecho que le sirven de fundamento la sentencia que no
analiza suficientemente la prueba producida, especialmente si no califica la testifical en conformidad al artículo 384 regla
2º del Código de Procedimiento Civil.” C. Suprema, 19 diciembre 1949. R., t. 47, sec.1º, p. 24.
a la prueba testifical. Esta conclusión, además de confirmarla el tenor literal de la regla segunda del
Art. 384 CPC, se ha resuelto expresamente por la jurisprudencia356.
5.3.2.- Análisis de las reglas.
a).- Primera regla: La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 (Art. 384
N° 1 CPC).
Aunque la regla no lo diga, es claro que esta declaración no debe estar desvirtuada por
alguna prueba en contrario; el legislador lo dice expresamente respecto de la declaración de dos o
más testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, con mayor razón será aplicable
cuando se trate de un solo testigo.
b) Segunda regla: La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario (art. 384, N° 2,
CPC).
Los testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho y en sus
circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales no les afectan las causales de
inhabilidad consagradas en los artículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa
observancia de todas las formalidades que hemos señalado como anteriores, y que den razón de
sus dichos, significa que hayan expresado la causa por la que afirman los hechos aseverados.
Se trata de una disposición que establece una facultad a los jueces para ponderar la
declaración de los testigos que reúnan ciertas cualidades, pero que en caso alguno obliga a los
jueces a otorgarle un preciso valor probatorio. Se ha resuelto enfáticamente que “este precepto no
dispone que las declaraciones de testigos que reúnan los requisitos establecidos en él constituyen
plena prueba, sino que "podrán constituir plena prueba", entregando así a la soberana apreciación
de los jueces de la instancia la eficacia de la prueba producida; consecuentemente, a menos de
356
Se ha resuelto que “las declaraciones de testigos sólo constituyen prueba cuando no son desvirtuadas por
otras pruebas en contrario. En consecuencia, cabe desechar la prueba testimonial, si ella resulta desvirtuada por la
prueba instrumental”. C. Santiago, 12 octubre 1903. R., t.1, sec. 2°, p.159. C. Valdivia, 5 diciembre 1913. G. 1913, 2º
sem., Nº1.128, p.3253. C. Valdivia, 19 abril 1915. G. 1915, 1ersem., Nº206, p. 501. C. Suprema, 23 septiembre 1920. R.
t.19, sec.1°, p.329. C. Suprema, 9 mayo 1921. R., t.20, sec.1ª, p.244.
mediar violación de las leyes reguladoras de la prueba, no cabe admitir una casación de fondo por
infracción del artículo 384, Nº 2 del Código de Procedimiento Civil”357.
Con todo, es preciso recalcar que la prueba testimonial es una prueba de segundo orden
que únicamente tendrá valor a falta de otra prueba en contrario.
5.4.- Testimonios contradictorios.
Se trata del caso de declaraciones testimoniales de una parte que aparecen contradichas
por las declaraciones testimoniales de la otra parte. ¿Qué hacer en este caso? ¿A cuál de ellas
asignarles mejor mérito probatorio? El legislador formula también al respecto diversas reglas:
a).- Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de las otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que,
aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos,
o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso (Art. 384, N° 3, CPC). Se ha resuelto que “es facultad
privativa de los jueces del fondo apreciar la veracidad e imparcialidad de los testigos, como la
gravedad y precisión suficientes que concurren a una sola presunción para que pueda constituir
plena prueba”358.
Esta regla hace aplicación del conocido aforismo que dice que los testigos se pesan y no se
cuentan. Aquí prevalece el valor epistémico o la calidad de la información proporcionada por los
testigos más que su número. En razón de ello la disposición toma en consideración tres factores:
estar mejor instruidos de los hechos, ser de mejor fama, imparcialidad y veracidad, o por hallarse
más conformes sus declaraciones con las demás pruebas del proceso.
b).- Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de
ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número (Art. 384,
N° 4, CPC).
Esta es la regla del número, que opera siempre y cuando exista equivalencia en torno a la
calidad de las declaraciones de los testigos. Si no existe equivalencia en la calidad sigue primando la
regla anterior, aunque sea distinto el número de testigos que declaran.
357 C. Suprema, 18 agosto 1910. R., t.7, sec.1°, p. 505. C. Suprema, 30 abril 1952. R., t.49, sec.1°, p.130; C.
Suprema, 14 junio 1954. R., t.51, sec.1°, p. 384. C. Suprema, 30 junio 1954. R., t.51, sec.1°, p.222; C. Suprema, 6
septiembre 1954. R., t. 51, sec. 1°, p. 428; C. Suprema, 22 agosto 1955. R., t.52, sec.1°, p. 258; C. Suprema, 4 enero
1958. R., t. 55, sec.1°, p.1; C. Suprema, 11 diciembre 1958. R., t.55, sec.4°, p. 209.
358 C. Suprema, 15 diciembre 1923. R., t.22, sec.1°, p.792; C. Suprema, 6 mayo 1930. R., t.28, sec.1°, p.1; C.
Suprema, 6 mayo 1949. R., t.46, sec.1°, p. 466; C. Suprema, 7 noviembre 1949. R., t.46, sec.1°, p.842.
c).- Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a
los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho (Art. 384 N°5, CPC). Esta es la regla de la
anulación, las fuerzas parejas se anulan y no sirve para declarar probado el hecho. La determinación
de cuándo las declaraciones de los testigos de ambas partes son equivalentes deberá definirla el
juez en la sentencia, pero una vez constatada tal circunstancia deberá aplicar imperativamente esta
regla. Como lo dijimos anteriormente es importante que el juez en la sentencia definitiva motive
adecuadamente la ponderación que le otorga a los testigos, y sobre todo, si cumplen las condiciones
que determinan estas reglas.
d).- Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes (Art. 384 N°6,
CPC). Esta disposición consagra una institución del Derecho Procesal que es la adquisición
procesal. Este principio invoca la idea de que todo el material probatorio que ingresa al proceso se
independiza de la parte que lo aportó, pudiendo ser utilizado y ponderado indistintamente por el juez.
De esta forma, las declaraciones de los testigos de una parte que se contradigan entre ellas podrán
ser consideradas como si hubiesen sido presentados por la contraparte, aplicándose las reglas
anteriores.
5.5.- Testimonio de los menores de catorce años.
No son hábiles para declarar como testigos los menores de catorce años; sin embargo,
podrán aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (Art. 357 N°1, CPC).
En consecuencia, el mérito probatorio de una declaración testimonial semejante queda
entregado al criterio del tribunal desde un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento
que se supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración cabe o no considerarla como base
para una presunción judicial.
INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
1.- Concepto.
Se trata de un medio de prueba especialmente previsto, y se rencuentra regulado desde los
artículos 403 a 408 del CPC.
La doctrina suele definir la inspección personal del tribunal como “el examen que éste hace
por sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la
convicción acerca de su verdad o inexactitud”. La jurisprudencia siguiendo a la doctrina tradicional
ha definido esta medio de prueba diciendo: “Que la inspección personal del juez, normada en los
artículos 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, "es el reconocimiento o examen de la
cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad
de los hechos controvertidos" (A. Alessandri, M. Somarriva, A. Vodanovic, "Derecho Civil, Parte
Preliminar y Parte General", Ed. Conosur Ltda., pág. 491)”359.
Esta definición es correcta, sin embargo, parece necesario incluir un criterio legal establecido
en el Art. 403 del CPC, cual es la necesidad del este medio de prueba para la correcta solución del
litigio.
El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personal del juez; algunas
legislaciones extranjeras lo denominan inspección ocular, con lo cual también limitan los sentidos
que utiliza la persona que practica la inspección, puesto que no sólo se vale de la vista, sino,
además, del oído, del olfato, etc.; y la doctrina emplea un término más amplio y comprensivo,
llamándolo reconocimiento judicial.
2.- ¿Qué puede ser objeto de inspección?
En primer lugar es claro que una cosa que pueda ser susceptible de apreciación por los
sentidos y en una determinada situación. Por ejemplo, el ruido de una máquina. Puede tratarse a su
vez de una cosa mueble o inmueble.
En segundo lugar puede solicitar la inspección de lugares y circunstancias.
En tercer lugar es posible decretar la inspección de una persona humana, ya sea de sus
características físicas, aptitudes mentales, apariencia, cualidades, etc. Se trata de examen físico o
superficial que no puede afectar ni la vida íntima o privada del sujeto como tampoco el honor.
En este sentido surge la duda que ¿Qué pasa cuando la disponibilidad le corresponde a la
contraparte?
Tratándose del reconocimiento de personas es discutible que una persona esté obligada a
acceder al reconocimiento. Sin embargo, el TC tratándose de la prueba pericial biológica ha
establecido que es obligatorio, criterio que podría aplicarse en esta clase de prueba. Lo que no es
posible es que sean coaccionadas para ser sometidas a la inspección. Con todo, el problema real es
359
Corte Suprema, 28 de enero de 2008, ROL: 5849-09, MJJ26226.
que no existe una sanción para el caso de negativa de la parte. En el derecho comparado,
especialmente en Italia se han utilizado los denominados “argumentos de prueba”, que permiten al
juez utilizar la negativa del juez como un argumento para estimar probado o no un determinado
hecho. En otras legislaciones la no colaboración de una de las partes con la prueba puede derivar
en la existencia de un indicio y, en último término, en una modificación en la asignación de la carga
de la prueba.
Cuando la negativa es respecto de las cosas hay que establecer una precisión. Si la cosa
mueble está en poder de la contraparte y puede perfectamente incorporarse al proceso entonces el
medio más idóneo para incorporar esa fuente es la instrumental a través de la exhibición de
documentos. Pero si se trata de la inspección de lugares, sitios, y en general de cosas que no
puedan incorporarse al proceso entonces el medio más idóneo es la inspección personal. El
problema es que la negativa de la contraparte no está sancionada y no existe ninguna disposición
que así lo disponga.
3.- Características:
Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba directo e inmediato,
desde el momento en que es el propio tribunal quien observa por sí mismo las cosas, objetos,
lugares y personas cuyo reconocimiento resulte necesario e indispensable para la decisión final
controvertida. No hay ningún medio entre el juez y el hecho controvertido que pueda generar algún
tipo de distorsión en la información necesaria para llegar a su convicción sobre la verdad o falsedad
de un hecho. La jurisprudencia ha resaltado esta característica indicando que “la inspección personal
del tribunal, que es la prueba en la cual el principio de inmediatez procesal se manifiesta plenamente
tiene, precisamente, por objeto que el tribunal de la causa aprecie en forma directa determinados
hecho, circunstancias u objetos, de lo que debe dejar constancia en el acta que se levanta el
efecto360”.
Constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de
la propia observación del tribunal. Como veremos esta cualidad permite no sólo probar directamente
un hecho controvertido sino además recurrir a la técnica de la presunción para efectos de probar lo
desconocido. Por ejemplo, podemos pedir al juez que se constituya en un lugar donde ocurrió un
accidente del tránsito para efectos que presencie la huella dejada por la frenada del vehículo. Este
360
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 5 de noviembre de 2008, ROL: 942-08, MJJ18738
hecho, por sí solo, no demuestra el hecho controvertido pero puede hacerlo a través de la estructura
de la presunción.
Dentro de los medios de prueba es uno de los más importantes, ya que permite al tribunal
lograr una apreciación y conocimiento más completo sobre los hechos, que muchas veces no está
en condiciones de hacer desde los puros papeles. De ahí nuestro legislador lo haya contemplado
como un medio de prueba obligatorio en algunos casos.
4.- Clasificación e iniciativa
En doctrina la inspección personal del tribunal como medio de prueba tiene ciertas
clasificaciones.
La primera tiene una importancia más institucional que netamente procesal; es aquella que
distingue entre inspección judicial y extrajudicial. Sólo la primera es hábil para formar el
convencimiento del juez. La segunda, por el contrario, carece de todo valor, pero además está
expresamente prohibido que el juez recurra a su conocimiento privado de un hecho para formar su
convicción.
La segunda clasificación es aquella que distingue entre facultativa y obligatoria. La regla
general es que sea facultativa, tanto para las partes como para el juez; pero hay casos donde el
ordenamiento jurídico obliga al juez a decretar la inspección personal del tribunal. Por ejemplo, así lo
hace en la denuncia de obra ruinosa (Art. 571 y siguientes), en los interdictos especial (Art. 577 y
siguientes). En este caso podría sostenerse que la omisión en decretar esta prueba podría anular el
fallo, al estimarse que se ha omitido un trámite o diligencia esencial361.
En cuanto a la iniciativa la inspección personal del tribunal puede ser solicitada por las
partes. Lo general es que así sea, y en especial por la parte demandante para quien es vital que el
juez pueda formarse un detalle de los hechos. Puede solicitarse tanto como medida prejudicial (Art.
281 y 288) como medio de prueba (Art. 341). También puede ser decretada de oficio, como medida
para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo fin de examinar
361 Cierta jurisprudencia ha visto en la inspección obligatoria una suerte prueba privilegiada al exponer: “esta
Corte no comparte el criterio de la jueza del grado de asignarle mayor valor probatorio al informe pericial de fojas 43 que
a la inspección personal efectuada, puesto que la denuncia de obra ruinosa, como acción posesoria especial, requiere
basarse, precisamente, para su pronunciamiento en el referido examen personal practicado, por tal circunstancia,
solamente por la jueza de la instancia, como procedimiento especialísimo de que se trata. Por ende, no le es posible a
juicio de estos sentenciadores, reemplazar el mérito probatorio fundante de la misma en un informe pericial cuyas
observaciones no se encuentran registradas en el acta de inspectiva respectiva, aun cuando haya delegado en los
peritos continuar con la diligencia, ya que como se ha sostenido, la ley sólo le permite delegar en una situación
determinada y claramente especificada, en otro juez o ministro de fe no teniendo los peritos esta última categoría, ni
tampoco se da, en el caso de marras, esa situación expresamente contemplada en la ley”. Corte de Apelaciones de
Santiago. 2 de noviembre de 2007, ROL: 2447-03, MJJ15982.
o inspeccionar el objeto de la cuestión (Art. 159, N° 3, CPC); siendo inapelable la resolución que se
dicte sobre el particular (Art. 159, inciso final, CPC).
5.- Requisitos de procedencia.
A diferencia de la prueba testimonial, confesional y documental, la prueba de inspección
personal del tribunal está sujeta a una serie de requisitos de admisibilidad que son efectivamente
controlados por nuestros jueces. Cuando se trata de los demás medios de prueba nuestros
tribunales suelen ser bastante generosos al momento de admitirlos, o más correctamente, el juicio
de admisión suele verificarse en la sentencia definitiva. Sin embargo, en este medio de prueba los
jueces examinan de inmediato sus requisitos de admisibilidad. Estos son:
a).- Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias
materiales controvertidos en el pleito (Art. 408 CPC).
Si bien la doctrina ha dicho que la inspección va destinada a probar hechos o circunstancias
materiales que son objeto de la controversia, no es necesario que se trate de hechos directos. Basta
que puedan tener una relación con el hecho controvertido. Por ende, sería posible, por ejemplo,
pedir la inspección del tribunal para efectos de acreditar un hecho que pueda servir de base para
una presunción judicial. Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o exclusivamente luz;
acerca de la altura o calidad de una muralla; sobre el rumbo o anchura de un camino; si un
determinado vehículo produce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produce o no
malos olores; si una persona está o no con sus facultades mentales perturbadas o si ha perdido o no
un miembro importante, etc.
b).- Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solicitada (Art. 403, inciso 1°,
CPC).
Para que pueda decretarse este medio de prueba la ley exige que sea indispensable. Esta
exigencia claramente limita la admisibilidad de este medio. En primer lugar, porque queda a la
prudencia del juez determinar cuándo se estima indispensable el medio de prueba, lo que
seguramente podrá definir con exactitud al momento de dictar sentencia. En segundo lugar porque
nada impide que se pueda decretar este medio de prueba cuando sin ser indispensable parezca
conveniente para un mejor acierto del fallo.
En este sentido creemos que se debe tener en cuenta el derecho del justiciable a disponer
de todos los medios de prueba para su defensa, de manera que el juez debe ser particularmente
generoso al momento de admitir esta prueba.
c).- Que el tribunal así lo decrete (Art. 403, inciso 1°, CPC).
La petición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medio probatorio, pasará
previamente por el tamiz o control del juez, quien, si estima necesaria la diligencia, expresará su
voluntad en sentido afirmativo en una resolución judicial, que concordará con la del solicitante.
Obviamente que esta exigencia no es más que la que exige previo decreto del juez para la
práctica de toda diligencia probatoria.
d) Cumplir con las cargas pecuniarias.
En último lugar es necesario que la parte que haya solicitado la inspección, antes de
procederse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria
para costear los gastos que se causen (Art. 406, parte 1°, CPC). Ejemplo: gastos de movilización, de
alimentación, etc. Cuando la inspección sea decretada de oficio u ordenada por la ley, el depósito se
hará por mitad entre demandante y demandado (Art. 406, parte final, CPC).
6.- PROCEDIMIENTO
6.1.- Tribunal que la ordena.
En principio, la inspección personal del tribunal la ordena el juez que está conociendo en
única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer.
Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este medio probatorio sea también
decretado en la segunda instancia. Así se desprende de lo preceptuado en los artículos 207 y 405,
inciso 2°, CPC, en cuyo caso, si el tribunal es colegiado podrá comisionar a uno o más de sus
miembros para que la lleve a cabo.
6.2.- Tribunal que la practica.
Decretada la inspección personal del tribunal: ¿qué tribunal la lleva a efecto?
Para contestar la interrogante será necesario determinar previamente el lugar en donde se
encuentra el objeto que va a ser materia de la inspección o reconocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se está
siguiendo el juicio, es evidente que el tribunal que conoce de este último será el llamado a practicar
la diligencia. A la inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrá dos caminos a seguir:
Uno, recurrir a la jurisdicción delegada, o sea, enviar un exhorto al tribunal en donde se
encuentre dicho objeto para que practique su inspección o reconocimiento por encargo del que
conoce de juicio;
El otro, practicar la inspección o reconocimiento el mismo tribunal que está conociendo del
juicio (Art. 403, inciso 2°, CPC).
En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico de excepción al principio de
la territorialidad, señalada en el artículo 7°, inciso 1, del Código Orgánico de Tribunales.
6.3.- Tramitación.
La parte que tiene interés en valerse del medio probatorio llamado inspección personal del
tribunal, presentará solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligencia.
A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el legislador no ha señalado la
oportunidad para que esta diligencia probatoria se lleve a efecto. Sin embargo, conforme al Art. 327
del CPC creo que esta diligencia es necesaria solicitarla dentro del término probatorio aun cuando
pueda llegar a materializarse fuera del término. El problema sería determinar desde cuándo se
puede solicitar la inspección o reconocimiento judicial. Esto queda a criterio del juez de turno, pero
una interpretación amplia y coherente con el derecho de defensa podría justificar que este medio de
prueba pueda solicitarse en cualquier etapa del proceso hasta el vencimiento del término probatorio.
Un antiguo fallo resolvió que “para decretar la inspección del tribunal, no se necesita que haya
término probatorio en la causa”362.
Ahora bien, el tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesaria la
inspección o reconocimiento que se pretende, designará día y hora para practicarla, con la debida
anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados (Art. 403, inciso 1° CPC).
Esta resolución se notifica por el estado, aun cuando a primera vista pareciera que es de aquellos
que ordenan la comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse por cédula.
Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto la inspección con la concurrencia
de las partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquéllas (Art. 405, inciso 1°, CPC).
De manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra la diligencia de inspección,
la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias
o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como
una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo también las partes pedir, durante
la diligencia, que se consignen en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes
(Art. 407 CPC).
362
C. Santiago, 28 septiembre 1907. G. 1907, 2ºsem., Nº554, p. 947.
6.4.- Concurrencia con otros medios probatorios.
La inspección personal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta para combinarla con
otros medios probatorios; como ser, con la prueba testimonial y con la prueba pericial. Nuestra
legislación, a diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales extranjeras, sólo
permite la concurrencia de la prueba pericial con la inspección o reconocimiento judicial.
En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de
peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la
inspección y ha sido solicitada con la anticipación conveniente (Art. 404, parte 1°, CPC). Desde
luego que es conveniente la presencia de peritos en el acto de inspección personal cuando se
garantiza la comprensión de los hechos materia del debate. En el ejemplo que venimos diciendo, es
claro que un perito nos podrá decir qué significación tienen las huellas generadas por la frenada, etc.
La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del párrafo 6°, Título XI,
del Libro II, del Código de Procedimiento Civil (Art. 404, parte final, C.P.C).
Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia de inspección,
pero su inasistencia tampoco impide que ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inciso 1°, CPC).
7.- VALOR PROBATORIO
La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación (Art. 408
CPC). Esta acta debe ser firmada por las partes que tenga validez o al menos expresarse los
motivos de porqué no la han firmado. Así se ha fallado363.
Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena prueba se requiere la
concurrencia de tres requisitos:
a.- que se trate de circunstancias o hechos materiales;
b.- que estas circunstancias o hechos materiales hayan sido observados por el propio
tribunal,
c.- que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta como resultado
de dicha observación.
Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material observado por el tribunal
ha podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le
confiere el artículo 407, inciso 2°, de manera que, consignada en el acta esa circunstancia o hecho
363
C. Valparaíso, 1º julio 1916. G. 1916, 2ºsem., Nº223, p.766.
material, en ambos casos produce plena prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que
respecta a su constatación.
Por su parte, se ha resuelto que esta disposición es norma reguladora de la prueba. Así la
Corte Suprema indicó: “El artículo 408 del Código de Procedimiento Civil tiene la condición de norma
reguladora de la prueba, pues estatuye que la inspección personal constituirá prueba completa en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado
de su propia observación. La infracción a la referida regla se consumará cuando el tribunal no dé por
probados los hechos consignados en el acta como resultado de lo que examinó o lo haga respecto
de hechos distintos364”.
LA CONFESIÓN JUDICIAL
1.- Concepto
La confesión judicial, como ya lo expresamos, es aquella que se presta dentro del juicio en
el cual se la invoca.
El punto de partida de la confesión como medio de prueba parte de la distinción entre
confesión voluntaria o espontáneamente, y la confesión provocada.
Así se dice que se ha prestado voluntariamente por la parte, cuando en cualquiera de sus
escritos o comparecencias verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que
produce consecuencias jurídicas en su contra. No creo que esta pueda ser considerada una
verdadera confesión aun cuando la doctrina y jurisprudencia suele reconocerla como tal. A diferencia
de lo que ocurre con los actos probatorios que son meramente informativos, esto es, introducen
informaciones al proceso para ser contrastadas con las afirmaciones iniciales de las partes, los
hechos que se afirman en los actos de alegación son declaraciones de voluntad que no tienen
efectos probatorios sino de disposición sobre el objeto del proceso.
Esta confesión judicial voluntaria o espontánea no se halla reglada especialmente en la ley,
pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; y
en cuanto a sus requisitos de validez y efectos, estimamos que se rige por los mismos principios de
la confesión judicial provocada.
Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el mecanismo o
procedimiento llamado “absolución de posiciones” y, que no es más que la declaración que hace un
364
Corte Suprema, 16 de octubre de 2006, RDJ18092, MJJ18092.
litigante en base a preguntan que son formuladas por la contraparte acerca de los hechos
controvertidos. Valen aquí las clasificaciones antes estudiadas: la confesión judicial puede ser
expresa o tácita, siempre será escrita y en atención a su contenido podrá ser simple, calificada o
compleja, lo que permitirá también deducir si se está en presencia de una confesión divisible o
indivisible, en relación a sus efectos o mérito probatorio.
De todas las clasificaciones estudiaremos a continuación la confesión judicial, la provocada,
a petición de parte, como medio probatorio y que se obtiene a través del procedimiento de
absolución de posiciones, es decir, aquella a que se refieren los artículos 385 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil; y llamada por la leyenda que encabeza el párrafo cuarto del título XI
del libro II del mismo Código, “De la confesión enjuicio”.
2.- Tribunal competente.
Se trata de determinar qué tribunal es el competente de acuerdo a la ley para intervenir
válidamente en el procedimiento que motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresión de
“absolución de posiciones”.
A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión reside
o no en el lugar en que se sigue el juicio; y todavía, en este último caso, si la residencia la tiene en la
República o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el juicio, será
tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el
mismo que conoce del pleito. Confirma, además, la conclusión anterior, lo preceptuado en el artículo
388, al expresar que “si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia,
mandará citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar confesión...”; en el artículo
389, al disponer que cuando haya de prestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la
obligación de comparecer “el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la
declaración...”; y en el artículo 397, al ordenar perentoriamente que “la comparecencia se verificará
ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio...”
b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugar en que se sigue el juicio,
pero dentro del territorio de la República, será tribunal competente para intervenir en la diligencia
respectiva el de la residencia del confesante. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 388,
al expresar que “si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,
será tomada su declaración por el tribunal competente…”; en el artículo 389, al disponer que “si la
persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera
del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de
la residencia actual del litigante...”; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no se encuentra en
el lugar del juicio, la comparecencia se verificará “ante el juez competente del territorio jurisdiccional
en que resida...”.
c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido del territorio de la
República, la comparecencia se verificará ante el respectivo agente diplomático o consular chileno
(art. 397, inciso 2°, parte final, CPC).
Por cierto que, en estos últimos casos, la confesión conserva siempre su carácter de judicial,
a pesar de que no se preste ante el juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del
confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomático o consular chileno, actúan por vía de
jurisdicción delegada del primero.
3.- Funcionario competente.
Se trata, ahora, de determinar, una vez precisado el tribunal competente, qué funcionario
actúa válidamente en su nombre en la diligencia de absolución de posiciones respectiva. Aquí
también hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante el
tribunal de la residencia del confesante, en principio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a
menos que la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin perjuicio del derecho
de cualquiera de las partes para pedir que la confesión sea tomada por el mismo juez (art. 388
CPC).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o
bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, pero se trata de personas que están exentas de
la obligación de comparecer, la diligencia se practica en casa de estas últimas, en presencia del
juez; a menos que la cometa expresamente en el secretario, y sin perjuicio del derecho de la parte
que ha solicitado la confesión de que ésta sea tomada por el mismo juez (art. 389, inciso 2°, 4° y 5°,
CPC).
c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado, la diligencia de
confesión podrá practicarse ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto (art. 325, inciso
3°, art. 389 CPC), o bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, también comisionados al
efecto; a menos que cualquiera de las partes pida que la confesión sea recibida por el mismo
tribunal (art. 388, incisos 1° y 2°, CPC).
d) Si la comparecencia, por último, ha de verificarse ante un tribunal colegiado y se trata de
personas exentas de la obligación de comparecer, se comisionará para esta diligencia a alguno de
los ministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que ha solicitado la confesión pida que
se preste ante el tribunal (art. 389, incisos 2° y 5°, CPC).
En resumen, si la confesión ha de prestarse ante un tribunal unipersonal o colegiado, o ante
uno de los miembros de este último, interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o del
ministro, un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario, por ser función de los receptores
actuar en las diligencias de absolución de posiciones (art. 390, inciso 2°, COT); en cambio, si la
diligencia se comete en el secretario o en otro ministro de fe, ejemplo, receptor, notario, etc., éstos
actúan por sí solos, pues es absurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados por otro
ministro de fe.
Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la confesión o la que debe
prestarla, puede solicitar que en la diligencia actúe el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro
funcionario, cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesante en persona al tribunal; en cambio, cuando se trata de litigantes que están exentos de la obligación de comparecer y, en
consecuencia, la diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir que ella no se
cometa al secretario la parte que ha solicitado la diligencia.
4.- Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión enjuicio.
En principio, la prueba confesional debiera rendirse una vez recibido el juicio a prueba. Sin
embargo, la ley permite que la confesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. Io,
C.P.C.).
Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta antes de la
vista de la causa en segunda (art. 385, inciso 2°, CPC). Desde el momento en que ella no suspende
el procedimiento, quiere decir que no obstante de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deberá
citar a las partes para oír sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendo de ese medio probatorio aún no producido.
Ahora bien, las partes sólo podrán exigir la confesión hasta dos veces en primera instancia y
una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más
(art. 385, inciso 2°, CPC). En resumen, puede llegar a exigirse confesión hasta por tres veces en la
primera instancia y hasta por dos veces en la segunda, pero hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.).
5.- Iniciativa en la prueba confesional.
Desde el momento en que todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada
que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo
decrete el tribunal en conformidad al artículo 159 (art. 385, inciso 1°, CPC), quiere decir que la
iniciativa de la confesión enjuicio le corresponde a las partes o al tribunal.
Cualquiera de las partes podrá exigir confesión de la contraria, sea que en el juicio
desempeñe el papel de demandante o de demandado, y sea que en el juicio actúe como parte directa o como parte indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto.
El tribunal tendrá la iniciativa en la prueba confesional en forma de medida para mejor
resolver. Al efecto, prescribe el artículo 159, N° 2, del Código de Procedimiento Civil, que “puesto el
proceso en estado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero
dando de ello conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguientes medidas... 2° La
confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la
cuestión y que no resulten probados”.
De ahí que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete la confesión judicial
como medida para mejor resolver constituye un verdadero prejuzgamiento de su parte en orden a
que determinados hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este requisito es
indispensable para ordenar la práctica de semejante medida.
6.- Personas que deben prestar confesión.
Dispone el inciso primero del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil que “fuera de
los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento,
contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio...”. Por su parte, el
artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que “la confesión que alguno hiciere enjuicio por sí,
por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la
misma parte, producirá...”.
Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende, con entera claridad, que
están obligadas a prestar confesión enjuicio las siguientes personas: el litigante mismo, su
representante legal, o su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestar confesión, siempre y cuando
tenga la capacidad legal necesaria para comparecer enjuicio a su propio nombre. Pero no importa
que el litigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, sea común o especial, pues
siempre tendrá que comparecer a confesar si la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador,
sin distinguir la clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inciso
1°, CPC).
Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria para comparecer a su
propio nombre en el juicio, deberá haberlo hecho por medio de su respectivo representante legal. En
este caso, la confesión judicial se presta por este representante legal a nombre del representado; y
si dicho representante legal ha comparecido por medio de mandatario o procurador, también pesará
sobre éste la obligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el término razonable que el
tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inciso 1°, CPC).
Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste por medio de mandatario o
apoderado especial, entendiéndose por tal aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad
de absolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectos que si hubiere sido prestada
por el propio mandante. Sin embargo, queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del
derecho de la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por el mismo litigante, pues la
obligación que pesa sobre todo litigante, y señalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento
Civil, es de carácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede ser eludida por el
mandante, so pretexto que su mandatario tiene facultad especial para absolver posiciones, vale
decir, para prestar confesión.
Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o poder para absolver
posiciones, podrá exigírsele que preste confesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de él mismo en el juicio (art. 396 CPC).
7.- Personas que están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal a
confesar.
Hemos visto que sobre todo litigante pesa la obligación de prestar confesión judicial, si así
se lo exige su contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación de comparecer ante el
tribunal a prestar dicha confesión.
En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo que
desempeñan o de orden físico, a las cuales el legislador las libera de la obligación de comparecer
ante el tribunal a prestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación de prestar esta
confesión.
Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas? Simplemente, trasladándose
el juez a casa de ellas, con el objeto de recibir la declaración o comisionando para este fin al
secretario (art. 389, inciso 2°, CPC).
Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar confesión judicial las
siguientes personas:
1o El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Intendentes, dentro de la región* en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o
de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos últimos tribunales; el Arzobispo, los Obispos,
los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 inciso 1°,
CPC);
2o Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se
hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar declaración; y
3o Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art.
389, inciso 1°, CPC).
8.- Forma de proceder.
El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial, presentará solicitud
escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a la práctica de
la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, N° 5, CPC), mandando citar para día y hora
determinados al litigante que ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete al
secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inciso 1°, CPC). Esta resolución es de
aquellas que deben notificarse por cédula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte
que debe prestar confesión (art. 48 CPC).
Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión ha debido acompañar una
nómina de los hechos acerca de los cuales pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina,
en la práctica, recibe la denominación de “pliego de posiciones”; y, como mientras la confesión no
sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 CPC),
se acompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precaución que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o
en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser
entendidos sin dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa forma de expresar los hechos materia de la
confesión, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante no comparezca a
declarar o dé respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo de hecho expresado
en forma asertiva: Diga cómo es efectivo que recibió de parte del demandante la suma de diez mil
pesos, a título de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si pagó o no la deuda que le
cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una, comparecer, en cuyo caso
la confesión se presta como vamos a ver a continuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se
le volverá a citar, o sea, por segunda vez, bajo los apercibimientos señalados en el artículo 394 del
Código de Procedimiento Civil (art. 393 CPC).
Imaginémonos, ahora, que el litigante citado comparece a prestar confesión, sea a la
primera citación, sea a la segunda. La primera formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle
juramento al confesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390 CPC); o sea, se
actúa como si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones
y comienza a formular al ab-solvente las preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen.
La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, y si el
confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado
de recibirla (art. 391, inciso 1°, CPC).
Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión, afirmándolos o negándolos,
pero el tribunal podrá, sin embargo, admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,
cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso, podrá
el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado
(art. 391, incisos 2° y 3°, CPC).
Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones de afirmar o negar
categóricamente un hecho sin consultar previamente sus documentos. En tal caso, puede solicitar
un plazo razonable al tribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempre que haya
fundamento plausible para pedirlo, y lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La
resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable (art. 394, inciso 3° CPC).
El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puede presenciar la declaración de
ésta y hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar
las preguntas que han de dirigírsele; y puede también antes que termine la diligencia y después de
prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o
dudoso que aclarar (art. 392 CPC).
Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaración de los litigantes (art. 395
CPC); o sea, ésta se consigna por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de
que se haya valido el confesante, reducidas al menor número de palabras, y después de leída por el
receptor en alta voz y ratificada por el confesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y
las partes, si también saben y se hallan presente, autorizándola un receptor, que servirá también
como actuario en las incidencias que ocurran en la audiencia respectiva.
9.- Sanciones en que incurre el confesante rebelde.
Entendemos por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece a prestar
confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto aquel que compareciendo se niega a declarar
o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idénticas; pero difieren, fundamentalmente,
según sea la forma o manera como aparecen expresados los hechos sobre los cuales debe versar la
confesión en el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma
asertiva, a petición de parte, se dará por confeso al litigante rebelde (art. 394, inciso 1°, CPC).
A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, o sea, si se han expresado
en forma interrogativa, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de
medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de
exigirle la declaración, y si la otra parte la solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de
la sentencia hasta que la confesión se preste (art. 394, inciso 2°, CPC).
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo llamado o de que
compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión
tácita de los hechos expresados en forma asertiva. Será necesario, en consecuencia, petición de
parte en orden a que se declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y
resolución ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último momento, pues, se
habrá producido la confesión tácita del litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de
la confesión expresa (art. 400 CPC).
LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL
Concepto.
La confesión extrajudicial tiene como fuente legal inmediata y directa, dentro de nuestro
derecho, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, al reglar su mérito probatorio enjuicio.
Se define la confesión extrajudicial como aquella que se presta fuera de juicio, o dentro de
juicio, pero ante tribunal diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca como medio
probatorio.
Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificación de la confesión extrajudicial en
verbal y escrita. Confesión extrajudicial verbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia
de testigos. Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se presta por medio de un
documento, ya público, ya privado. En la confesión extrajudicial escrita reviste especial interés la que
se presta dentro de juicio y, lo mismo que la confesión judicial, podrá ser, por lo tanto, voluntaria o
provocada, y expresa o tácita.
Desde el momento en que la confesión extrajudicial no se presta dentro del juicio en que se
la invoca como medio probatorio, será necesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal,
será necesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prestó, y si es escrita, será
indispensable acompañar el documento público o privado en que ella consta. Todavía más: si ha
sido prestada dentro de juicio, bastará con solicitar que se tenga a la vista el proceso en el cual
consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del
juicio en el que se la invoca.
VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN
1.- Distingo previo.
Para determinar el valor probatorio de la confesión, o sea, su fuerza y eficacia demostrativa
de los hechos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesario distinguir previamente si se
está en presencia de una confesión extrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso
según se trate de una u otra clase de confesión.
Regla el valor probatorio de la confesión extrajudicial el artículo 398 del Código de
Procedimiento Civil; en cambio, determinan el valor probatorio de la confesión judicial los artículos
1713 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.
A continuación examinaremos el valor probatorio de cada una de estas dos clases de
confesión.
2.- Valor probatorio de la confesión extrajudicial.
Hemos expresado que se preocupa de esta materia el artículo 398 del Código de
Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que no existe sobre el particular una regla de
carácter absoluto y general; muy por el contrario, el legislador ha establecido una verdadera
gradación. Así, debemos distinguir:
a) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomará en cuenta en los casos
en que sería admisible la prueba de testigos (art. 398, inciso 1° CPC). Ejemplo: dos testigos declaran que el demandado confesó ante ellos que adeudaba al demandante la suma de dos millones
de pesos que éste le cobra. Esa confesión extrajudicial es inadmisible, por cuanto se trata de una
obligación que, en atención a su monto, ha debido probarse por escrito. Si en el ejemplo anterior la
obligación de que se trata fuera inferior a dos unidades tributarias, se habría permitido probarla
mediante la confesión extrajudicial prestada por el demandado ante esos dos testigos, pues, en este
caso, es admisible la prueba testimonial.
b) Regla general que la confesión extrajudicial es siempre base de presunción judicial. Art.
398 inciso 1°. Aisladamente considerada, carece de mérito probatorio; para que tenga algún valor
tendrá que ir unida a otros hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyen también
base de presunción judicial, para que así, mediante la suma de estas bases, se logre llegar a
establecer una presunción judicial. Y vamos a verlo más adelante que una presunción judicial puede
constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento (art. 426, inciso 2°, CPC).
c) Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca, o ante juez
incompetente pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso, se estimará siempre como
presunción grave para acreditar los hechos confesados (art. 398, inciso 2o, parte 1°, CPC). Y si fuera
de ser grave esta presunción es, además, precisa, puede constituir plena prueba, de acuerdo al
artículo 426, inc. 2o, ya citado.
d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo
motivos poderosos para estimarlo así (art. 398, inciso 2°, parte final, CPC).
3.- Valor probatorio de la confesión judicial.
Hay dos preceptos legales que entran aquí en juego; a saber, los artículos 1713 del Código
Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que “la confesión que alguno
hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a
un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de
prueba, por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso Io, y los demás que las
leyes exceptúen”.
El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, expresa: “Los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo
1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales
del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión”
Inicialmente para determinar el valor probatorio de la confesión hay que distinguir:
a.- La confesión de hechos personales, producirá plena prueba; en otras palabras,
constituirá prueba completa del hecho sobre el cual recae. Estamos, pues, en presencia de la
prueba máxima, y de ahí el aforismo “a confesión de parte, relevo de prueba”.
Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primero del artículo 402 del
Código de Procedimiento Civil: “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio”.
La confesión, una vez prestada, produce entre otros efectos el de su irrevocabilidad, o sea,
pasa a ser algo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemos visto. Revocar la
confesión es sinónimo de retractarse, de desdecirse del hecho confesado, de suerte que a este
principio también se le llama de la irretractación de la confesión.
Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo 402 del Código de
Procedimiento Civil, cuando dice:
“No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los
litigantes en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para
ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante
alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta
circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante”.
Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesión versa sobre hechos
personales del confesante o sobre hechos no personales del mismo.
Cuando la confesión versa sobre hechos personales claramente reconocidos en el juicio, no
se recibe prueba alguna contra tales hechos; salvo el caso de que el confesante haya padecido error
de hecho.
b.- Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante cuando han sido
reconocidos enjuicio por sí o por medio de apoderado o representante, o sea, también producirá plena prueba esta confesión (art. 399, inciso 2°, CPC).
Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recae sobre hechos personales
del confesante, que no admite prueba alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión que
versa sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por otros medios probatorios.
Esta conclusión se desprende, a contrario sensu, de lo prescrito en el inciso 1° del artículo 402 del
Código de Procedimiento Civil.
Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo 394, producirá los
mismos efectos que la confesión expresa (art. 400 CPC); de suerte que es exacto cuando se afirma
que en nuestro derecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa o tácitamente, es
hecho probado.
4.- Limitaciones a los efectos legales de la confesión
Una vez prestada la confesión, judicial o extrajudicialmente, voluntaria o forzadamente,
expresa o tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es, en síntesis, produce
plena prueba en contra del confesante y respecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna
además dos efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su irrevocabilidad.
Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en su integridad, o sea, tanto
en aquella parte que perjudica al confesante cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que
una vez prestada, no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por una nueva confesión,
sea por otros medios probatorios destinados a destruirla.
El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede, pues, el campo al principio contrario, al
de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución de excepción.
En nuestro derecho el problema de la divisibilidad de la confesión se soluciona recurriendo
al artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice:
“En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a
los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias
que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado”.
La lectura de este precepto legal permite sentar la siguiente conclusión: que en nuestro
derecho positivo la indivisibilidad de la confesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y
que la divisibilidad de la confesión en un caso necesita de prueba y en el otro, no.
Ahora bien, utilizando la clasificación doctrinaria de la confesión en lo que respecta a su
indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple, calificada y compleja, podemos también afirmar:
a.- que la confesión pura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, por
consiguiente, se halla contemplada en la regla general formulada por el inciso primero del artículo
401;
b.- que la confesión calificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, es
indivisible y que, en consecuencia, también se halla contemplada en el inciso primero del artículo
401;
c.- la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla contemplada en el inciso
segundo de este mismo precepto legal. Puede ser, a su vez, de dos clases:
Primer grado, esto es, el hecho que se agrega supone la existencia del hecho controvertido
que se reconoce, aunque completamente desconectado con el hecho reconocido. Por ejemplo: “Diga
el absolvente como es efectivo que usted debe la entrega de un automóvil objeto de una
compraventa por la cual recibió un precio” y se contesta: “es efectivo que celebré un contrato de
compraventa y que quedó pendiente la entrega del automóvil, pero este se lo vendí y entregué a otra
persona”.
Aquí la confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, de manera que con esa
confesión se tiene por acreditado: el contrato de compraventa, y la obligación de entregar la cosa.
Segundo grado: es el hecho que se agrega está completamente conectado con el hecho
reconocido. “Diga el absolvente como es efectivo que usted debe la entrega de un automóvil objeto
de una compraventa por la cual recibió un precio” y se contesta: “es efectivo que celebré un contrato
de compraventa y que quedó pendiente la entrega del automóvil, pero este se lo entregué al
representante legal del demandante”.
Esta confesión, en principio, es indivisible, puesto que el hecho que se agrega está
conectado con el hecho reconocido. Pero puede dividirse probando que el automóvil no fue
entregado al presentante legal de la demandante.
LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
1.- CONCEPTO.
No es necesario que el hecho controvertido tenga que ser directamente acreditado. Es
posible que se logre una prueba indirecta a través de algún otro hecho que está relacionado con el
hecho a probar. Esto es lo que se denomina “presunciones”.
Pueden ser definidas como un razonamiento a partir del cual, partiendo de un hecho que
está probado, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho que es supuesto fáctico de
la norma cuya aplicación se solicita, cuando existe un nexo lógico entre ambos.
Cuando este nexo lógico es efectuado directamente por el legislador hablamos de
presunciones legales y cuando es formulado por el juez hablamos de presunción judiciales.
Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio
que recibe el nombre de prueba por presunciones o simplemente presunciones.
Según el tratamiento que le da nuestro ordenamiento se trata de un medio de prueba
circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según el caso. Esta clasificación
es errónea pues como veremos no es propiamente un medio de prueba sino un razonamiento lógico
inferencial.
La doctrina nacional suele confundir las presunciones con las denominadas “verdades
interinas”. En estas últimas hay una exención probatoria respecto de la parte beneficiada. Por
ejemplo, basta alegar la buena fe para que estime verdadera. Quien alega la mala fe debe probarla
(Art. 706 CPC). En cambio, en las presunciones hay una modificación del objeto de la prueba. se
modifica lo que tiene que probarse, pero el beneficiado por la presunción asume la carga de
acreditar el hecho indicio. La presunción exonera la prueba de un hecho pero a cambio de la prueba
de otro, en la verdad interina la exención es total.
2.- ELEMENTOS Y NATURALEZA.
Toda presunción sea judicial sea legal, tiene una determinada estructura:
a.- Un hecho base o indicio. Este hecho base o indicio no es necesario que haya sido
afirmado por la parte basta que aparezca del proceso, aun cuando parte de la doctrina afirma lo
contrario. Lo importante es que este hecho esté probado recurriendo a los demás medios de prueba.
Con todo, el hecho indicio no debe coincidir con el hecho que forma parte del presupuesto de hecho
de la norma jurídica.
b.- Un hecho presumido. Este sí tiene que ser afirmado por la parte y constituye el supuesto
fáctico de la norma cuya aplicación se pid y que el juez determina en la sentencia.
c.- Un nexo lógico entre dos hechos, que es precisamente la presunción y puede ser: 1).Establecido directamente por el legislador, el cual, partiendo de que el indicio sea probado, ordena al
juez que de por existente el hecho presumido (presunción legal); 2).- Dejado por el legislador para
que sea establecido por el juez en cada caso.
Cabe destacar, siguiendo a Taruffo, que es posible indicar una serie de reglas para la
utilización racional de las máximas de la experiencia en la inferencia probatoria: a).- Ninguna
máxima de la experiencia tiene un valor de generalización superior a su fundamento; b).- Las
máximas de la experiencia formulada en términos generales, un solo ejemplo es suficiente para
contradecirla; c).- Una máxima de la experiencia no puede emplearse si está contradicha con los
conocimientos científicos disponibles; d).- No puede emplearse una máxima de la experiencia que se
contradice con otra máxima de la experiencia; e).- No deben aplicarse máximas de la experiencia
que se refieran a generalizaciones espurias, o de baja probabilidad estadística.
Con lo dicho es evidente que las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un medio de
prueba, pues no consisten en una actividad que deba realizarse en el proceso para incorporar
fuentes de prueba. Es obvio que las presunciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni
se practican, sino que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho en general por
el legislador o en específico por el juez. Se trata de un método probatorio, por cuanto permiten
acreditar un hecho afirmado por las partes. No obstante lo dicho nuestro legislador da a las
presunciones la categoría de medio de prueba.
3.- CLASIFICACIÓN.
El artículo 1712 del Código Civil dispone: “Las presunciones son legales o judiciales. Las
legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes”.
El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye:
“Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados
por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se clasifican en legales y
judiciales, y las primeras, a su vez, se subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.
A continuación analizaremos cada una de estas clases de presunciones.
4.- LAS PRESUNCIONES LEGALES
4.1.- Concepto.
Son presunciones legales aquellas en que la ley es la que, de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido. Se establecen en base a razones
de política sustantiva, y no puede establecerla el juez más allá de defnirir la existencia de una
judicial. Por lo general tienden a proteger los intereses generales, como por ejemplo, la el derecho a
la identidad del menor, equilibrar riesgos contractuales, proteger a la parte más débil de un contrato,
etc.
El nexo lógico entre el hecho indicio y el hecho presumido viene dispuesto en la misma ley.
Pero además la ley se encarga de precisar tanto el hecho indicio, que son las circunstancias o
hechos conocidos, como el hecho presumido que es el desconocido y que se desea probar.
Por ejemplo: la presunción de paternidad del Art. 184 del CC: “Se presumen hijos del
maridos los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días de la
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”
Hay varios hechos que son indicios y que deben ser probados por la parte: el nacimiento de
una criatura dentro de un cierto lapso de tiempo; que la madre está o estuvo casada, y la maternidad
de la mujer. Una vez acreditadas estas circunstancias la ley presume que el padre de ese hijo es el
marido de la mujer. Este último es el hecho presumido.
Las presunciones legales suelen clasificarse en simplemente legales o de derecho. Cuando
el legislador permite desvirtuar el hecho presumido mediante prueba en contrario estamos en
presencia de una presunción simplemente legal. Esta modifica la carga de la prueba, pero no exime
a la parte de la necesidad de probar un hecho, como son los que sirven de base. Si no logra esa
prueba entonces no tiene aplicación la presunción. Por el contrario, si logra probar el hecho indicio o
base entonces se presumirá lo que dispone la ley, y habrá plena prueba del hecho presumido.
A la inversa, si este hecho presumido no admite prueba en contrario, estamos en presencia
de una presunción de derecho.
Ejemplo de una presunción legal propiamente dicha es la del Art. 184 del Código Civil
relativa a la presunción de paternidad.
Ejemplo de una presunción legal de derecho: Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos,
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (art. 76, inc. 2 o,
C.C.).
5.- LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
5.1.- Concepto.
Son presunciones judiciales aquellas que deduce el juez de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. El nexo lógico entre el hecho base y el hecho presumido se establece por
el juez en cada caso concreto, mediante la utilización de las reglas del criterio humano. Se les llama
también, aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba de indicios, de conjetura, de
circunstancias, de artificio, etc.
En una presunción judicial la actividad del juez es determinante. Tanto el hecho indicio y el
hecho presumido son obra exclusiva del juez, sin perjuicio de que son las partes las que aportan los
materiales probatorios para acreditar el hecho indicio.
Los antecedentes o circunstancias conocidas -que son los denominados indicios o basesson elegidos libremente por el juzgador. Luego el proceso inferencial también es realizado por el
juez mediante la utilización de una máxima de la experiencia que permite efectuar una
generalización a partir de un caso singular. Por último, el establecimiento o demostración del hecho
desconocido y controvertido en el pleito también será labor del juez, lo que hará en la sentencia
misma.
Al igual que la presunción legal, el hecho base o indicio debe ser acreditado recurriendo a
los demás medios de prueba que establece la ley, teniendo únicamente excluida las presunciones. O
sea, el hecho base o indicio no puede ser acreditado por medio de presunciones.
5.2.- Su admisibilidad.
¿Qué clase de hechos pueden probarse mediante presunciones judiciales? Esto nos lleva al
problema de la admisibilidad de las presunciones judiciales como medio de prueba.
En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de hechos, sean
jurídicos o materiales; salvo tratándose de actos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad
exigida por el legislador es el otorgamiento de un instrumento público, pues éste no puede ser
suplido por ninguna otra prueba (art. 1701, inciso 1° CC.).
¿Y si se trata de probar una obligación que ha debido constar por escrito, o sea, un acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias?
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que las presunciones judiciales son
medios de prueba legales y adecuados para acreditar tales actos o contratos; porque el legislador
prohíbe en este caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 CC), la cual no cabe
confundir con aquéllas.
El problema podría generarse cuando la prueba del hecho indicio se produce a través de
una prueba testimonial. La jurisprudencia les ha restado mérito probatorio a dichas presunciones,
cuando la obligación ha debido constar por escrito, como una manera de evitar la burla del principio
sobre limitación de la prueba testimonial.
5.3.- Requisitos de las presunciones judiciales.
El artículo 1712, inciso 2°, del Código Civil prescribe que las presunciones que deduce el
juez deberán ser graves, precisas y concordantes; disposición a la que alude el artículo 426, inciso
1°, del Código de Procedimiento Civil, al señalar que “las presunciones como medios probatorios se
regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil”.
Pero el inciso 2° del artículo 426 del ramo ya citado agrega: “Una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento”.
En resumen, mientras el Código Civil exige que las presunciones judiciales deban ser
graves, precisas y concordantes, de cuyo último requisito se infiere además que deben ser varias,
para el CPC una sola presunción es bastante, siempre que tenga gravedad y precisión suficientes a
fin de formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que del hecho conocido debe emanar el hecho desconocido sin ningún tipo
de esfuerzo. Hay derivación debe ser casi automática y difícil de cuestionar, y hasta cierto punto
obligada por la naturaleza de las cosas.
Precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a
diversas circunstancias; y concordantes, o sea, que haya armonía entre ellas, que no sean capaces
de destruirse unas a otras.
La conjugación de ambas disposiciones sería la siguiente:
 Varios indicios graves, precisos y concordantes=CC (se tiene por probado el hecho)
 Un indicio grave y preciso=CPC (se tiene por probado el hecho)
 Varios indicios, pero uno de ellos es grave y preciso=CPC (se tiene por probado el hecho)
 Varios indicios, pero se contradicen entre ellos=CC (se tiene por no probado el hecho)
5.4.- Control de las presunciones judiciales.
Es regla que la determinación de los elementos que conformar la presunción le corresponde
al juez, estándose de acuerdo de que se trata de una cuestión de hecho que excluye la posibilidad
de ser controlada vía casación en el fondo. Lo que sí es controlable es la determinación del hecho
indicio o base en conformidad a la ley; en este caso podría impugnarse la sentencia por infracción a
las normas reguladoras de la prueba.
Con todo, lo que sí resulta controlable, pero vía motivación de la sentencia, es la
fundamentación del nexo lógico (máxima de la experiencia) y del hecho presumido. Es necesario
que la sentencia justifique el nexo lógico y la derivación inferencial que formula.