Caso Arbitral N° 013-2002/SNCA-CONSUCODE Demandante

Caso Arbitral N° 013-2002/SNCA-CONSUCODE
Demandante: Multiservicios y Asesoría S.A.C.
Demandado: Oficina de Normalización Previsional (ONP)
Tribunal Arbitral: Dr. Enrique Palacios Pareja, Dr. Ángel Rafael Alcalá
Contreras, Dr. Miguel Yépez Sánchez
Resolución Nº 26
Lima, 25 de marzo de 2003
LAUDO ARBITRAL
VISTOS resulta de autos que por escrito de fecha 19 de setiembre de 2002,
Multiservicios y Asesoría S.A. (en adelante MSA) representada por su Gerente General
Don Raúl Aquino Ortega, interpone demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero
contra la Oficina de Normalización Previsional-ONP a fin de que cumpla con pagarle la
suma total de Ciento Noventa y tres mil y 00/100 Nuevos Soles por los siguientes
conceptos: 1) Setenta mil y 00/100 Nuevos Soles como retribución pactada en el
Contrato celebrado con fecha 29 de enero de 2002, 2)Cuarenta y dos mil y 00/100
Nuevos Soles por el valor total de las dos cartas fianzas de fiel cumplimiento y por el
monto diferencial del Valor Referencial y el Valor de la Propuesta Técnica, 3)Siete mil y
00/100 Nuevos Soles referenciales por valor del presente Arbitraje, 4) Dieciocho mil y
00/100 Nuevos Soles por los intereses y gastos bancarios, 5) Cincuenta y seis mil y
00/100 por el lucro cesante y daño emergente. Como fundamento de hecho refiere
que con fecha 29 de enero de 2002 celebró con la demandada un contrato para
realizar el Servicio de Toma del Inventario Físico de Bienes Patrimoniales (en adelante
EL CONTRATO) como resultado de la Adjudicación Directa Nº 033-2001/ONP, el cual
debía iniciarse el día 06 de febrero de 2002, pactándose una retribución ascendente a
Setenta mil y 00/100 Nuevos Soles; sin embargo, debido al incumplimiento de ONP en
la entrega de la documentación requerida en la reunión de fecha 21 de enero del 2002,
así como el incumplimiento en la revisión, impresión y entrega al personal usuario de
la Declaración Jurada de Entrega de Bienes por Inventario, se acordó iniciar el
inventario físico indefectiblemente el día 08 de febrero de 2002, quedando el contrato
tácitamente modificado por decisión de la propia ONP.
Asimismo, sostiene la
demandante, ONP habría incurrido en 28 factores de frenaje por incumplimiento de
obligaciones de su competencia, afectando el desarrollo normal del inventario físico, lo
que habría originado 46 días calendarios de trabajo hasta la presentación de los
Entregables del Contrato mediante Carta MSA-098-2002 el 27 de marzo de 2002,
incluyendo el desarrollo de actividades no programadas en la primera y segunda etapa.
Asimismo sostiene que la entrega del "Entregable Contractual" se realizó el día 27
marzo del 2002 mediante Carta MSA 098-2002 al que se adjuntó el Informe Técnico de
Avance sustentados por los reportes debidamente espiralados en nueve(09) volúmenes
originales e integrados por 24 tipos de reportes logísticos y contables, dos copias
adicionales por cada volumen con 48 reportes logísticos y contables y un CD
conteniendo la Base de Datos del Inventario al 31 de diciembre del 2002 en formato
DBF; no obstante, ONP a través de la Sra. Violeta Rodríguez comunicó verbalmente
que para la aprobación de los entregables presentados, necesariamente MSA tenía que
verificar nuevamente los bienes asignados por usuarios para actualizar el Reporte por
Usuarios. De igual modo, sostiene la demandante, que mediante Carta de fecha 02 de
abril de 2002 ONP comunica que está procediendo a hacer efectivas las Cartas Fianzas
de MSA, aduciendo la no entrega de los documentos “Entregables del Contrato”, sin
embargo, contradictoriamente, mediante Cartas de fecha 05 y 11 de abril del 2002
ONP solicita al Banco Continental la ampliación de las Cartas Fianzas hasta el 13 de
mayo del 2002.
Finalmente, mediante Cartas MSA-119/2002 y MSA-121/2002 de
fecha 25 y 30 de abril del 2002 se culmina con la presentación de los Entregables en
forma total y absoluta, dentro del plazo concedido y la fecha límite fijada para el 13 de
mayo de 2002. No obstante ello, mediante Carta S/N dirigida y recepcionada por el
Banco Continental con fecha 16 de mayo de 2002, ONP solicita la ejecución de ambas
Cartas Fianzas aduciendo incumplimiento contractual.
Asimismo, con fecha 17 de
mayo de 2002 la demandante recibe la Carta Notarial S/N mediante la cual ONP
comunica que no procederá a pagar suma alguna por el servicio prestado aduciendo
incumplimiento contractual y que está procediendo a la ejecución de las Cartas
Fianzas, sin mediar Resolución del Contrato.
Admitida la demanda mediante
Resolución Nº 4 de fecha 23 de setiembre de 2002, se corrió traslado a ONP quien
contesta la demanda y entre sus fundamentos de hecho sostiene que el
contrato rigió desde el 04 de febrero al 20 de marzo de 2002 (45 días calendario) y
que el mismo día de inicio del contrato entregó a MSA una serie de documentos entre
los que se encontraba la Base de Datos del Inventario Físico de Bienes Patrimoniales
actualizada al 31 de diciembre de 2000, así como el listado de los bienes muebles
adquiridos durante el año 2001. Sin embargo la demandante a pesar de contar con
dicha información no cumplió con concluir el trabajo que le fuera encomendado.
Sostiene la demandada que con fecha 27 de febrero de 2002 MSA presenta un nuevo
Cronograma de Actividades en el que se desprende que dicho servicio concluiría el 25
de marzo de 2002 (5 días después del término establecido en el contrato) y que con
fecha 08 de marzo de 2002 MSA solicita la ampliación del plazo contractual por siete
días más de la fecha de término del contrato (hasta el 27 de marzo), la misma que es
aceptada por ONP a través de la firma de la cláusula adicional del contrato. Por otro
lado, sostiene que mediante Carta Nº 201-20002-GA./ONP de fecha 07 de marzo del
2002 ONP hace notar a MSA el retraso en el cumplimiento del Cronograma de
Actividades del Servicio de Toma de Inventarios, y posteriormente mediante carta de
fecha 19 de marzo de 2002 comunica a MSA que está procediendo a aplicar la
penalidad establecida en el numeral 9.2 de la cláusula novena del contrato suscrito por
el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, referidas a los entregables
de la primera etapa establecidos en el literal G de las Bases Administrativas y en el
numeral 3.2.9 de su propuesta técnica, la misma que asciende a S/. 3,694.44. Así, el
02 de abril de 2002, una vez culminado el plazo del contrato, se le comunica a MSA
que como resultado de su incumplimiento contractual de acuerdo a las bases
administrativas, se está procediendo a hacer efectivas las Cartas Fianzas. Con fecha 03
de abril de 2002 MSA entrega a ONP dos diskettes indicando que contenían la base de
datos del inventario físico de los bienes muebles sin embargo se pudo determinar que
dicha información contenía muchos defectos que imposibilitaba una adecuada
utilización. El 05 de abril la demandada solicita la prórroga de las Cartas Fianzas. El
17 de abril del 2002, vencido el plazo contractual, MSA entrega a ONP dos diskettes
conteniendo la Base de Datos del Inventario Físico de Activos Fijos al 31 de diciembre
de 2001 y un CD conteniendo la información solicitada por la Superintendencia de
Bienes Nacional, este último fue observado por la Gerencia de Desarrollo de la ONP
pues la información se encontraba incompleta y no guardaba la estructura requerida
en la Bases; por tal motivo, con fecha 25 de abril de 2002, la firma MSA hace entrega
a ONP del CD conteniendo la Base de Datos del Inventario adaptada al formato de la
SBN, pero de la revisión efectuada dicha información no levantaba las observaciones
efectuadas inicialmente, por lo que ese mismo día se procedió a devolver dichos
diskettes a MSA.. Así, la División de Logística de la ONP informa a la Gerencia de
Administración con fecha 13 de mayo que MSA no habría cumplido con lo pactado en el
contrato suscrito por lo que consideran que no le asiste derecho a pago alguno; por tal
motivo, con fecha 13 de mayo de 2002 la ONP solicita al Banco Continental ejecutar
las Cartas Fianzas. Asimismo la ONP formula reconvención a la demandante para que
cumpla con abonar el importe de la penalidad pactada en la Cláusula 9.2 del Contrato
de Toma de Inventario Físico de Bienes Patrimoniales, así como una indemnización por
daño ulterior a que se refiere la cláusula Décimo Segunda por la suma de S/
70,000.00. Mediante Resolución Nº 7 de fecha 17 de octubre de 2002, se tiene por
contestada la demanda y se admite a trámite la Reconvención, corriéndose traslado de
la misma a MSA quien no cumple con absolver el trámite conferido dentro del plazo
establecido. El 14 de noviembre de 2002, la demandada presenta el Informe Nº 0102002-GA.DL/ONP
de fecha 21 de octubre de 2002 expedido por la División de
Logística de la ONP, en el cual se concluye que la información contenida en los nueve
tomos presentados por MSA contienen un alto porcentaje de error que denotan que la
misma es inconsistente, no constituyendo ni parte ni el total de los entregables
requeridos en las Bases Administrativas; informe que es tachado por MSA mediante
escrito de fecha 29 de noviembre de 2002 por ser parcializado, arbitrario y
extemporáneo. La tacha fue absuelta por ONP mediante escrito de fecha 10 de
diciembre de 2002. Mediante Resolución Nº 19 se cita a las partes a Audiencia de
Saneamiento,
Conciliación,
Fijación
de
Puntos
Controvertidos
y
Saneamiento
Probatorio, declarándose saneado el proceso y fijándose como puntos controvertidos:
1) Determinar si existe o no incumplimiento contractual por parte de la empresa
Multiservicios Asesoría S.A. en relación a la entrega de los documentos denominados
"Entregables" de la primera etapa establecidos en el literal G de las bases
Administrativas y en el numeral 3.2.9 de su propuesta técnica y, de determinarse que
no hubo incumplimiento, si procede el pago por parte de ONP de la suma de S/.
70,000.00 equivalente al monto total del contrato materia de la presente controversia,
2) Si ONP actuó con la debida diligencia en la ejecución del contrato, 3) Determinar si
las cartas fianzas de fiel cumplimiento y de monto diferencial fueron válidamente
ejecutadas por parte de ONP y de determinarse que no lo fueron, si procede el pago a
la empresa MSA de la suma de S/. 42,000.00 que equivale al monto de las referidas
cartas fianzas, 4) Determinar si procede el pago por parte de ONP de la suma de S/.
18,000.00 por concepto de intereses y gastos bancarios, 5) Determinar si procede el
pago por parte de ONP de la suma de S/.56,000.00 por concepto de indemnización por
daños y perjuicios. 6)Determinar si procede aplicar a la empresa MSA la penalidad
pactada en la cláusula 9.2 del contrato, por retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones, materia de la presente controversia, 7) Determinar si procede el pago
por parte de la empresa Multiservicios y Asesoría S.A. de la suma de S/. 70,000.00 por
concepto de indemnización por daños y perjuicios, 8)Determinar a quién y en qué
proporción corresponde asumir los gastos generados por el presente arbitraje.; siendo
todos los medios probatorios de carácter documental que no requieren actuación, se
llevó a cabo la audiencia para la realización de los informes orales el día 28 de enero
de 2003 por lo que es el estado del presente proceso arbitral, emitir el Laudo
correspondiente; CONSIDERANDO: PRIMERO: Que los medios probatorios tienen
por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el
juzgador respecto de los puntos controvertidos. SEGUNDO: Que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 37º de la Ley General de Arbitraje, los Árbitros tienen la
facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de
las pruebas TERCERO: Que la tacha de un documento está referida a la falsedad o
nulidad de éste como tal y no al contenido del mismo. En ese sentido, la tacha
interpuesta por el demandante contra del Informe Nº 010-2002-GA.DL/ONP de fecha
21 de octubre de 2002 no tiene como finalidad cuestionar la eficacia probatoria del
documento ofrecido sino cuestionar el contenido del mismo argumentando que este es
parcializado,
arbitrario
y
extemporáneo;
razón
por
la
cual
la
tacha
resulta
improcedente. CUARTO: Que conforme se puede apreciar de autos, EL CONTRATO fue
suscrito con fecha 29 de enero del 2002 y tenía un plazo de duración de cuarenta y
cinco días calendarios contados desde el 04 de febrero del 2002, hasta el 20 de marzo
del mismo año.
Sin embargo, conforme se observa del Acta de Reunión de
Coordinación de fecha 04 de febrero de 2002 y del Acta de Inicio de la Toma de
Inventario Físico de Bienes Patrimoniales al 31 de diciembre del 2001, que obran como
anexos 06 y 08 del escrito de contestación de la demanda respectivamente, ambas
partes acordaron iniciar el Inventario Físico el 08 de febrero de 2002. QUINTO: Que
posteriormente, con fecha 11 de marzo del 2002, ambas partes acuerdan prorrogar la
vigencia de EL CONTRATO hasta el 27 de marzo del mismo año, mediante la
suscripción de la respectiva cláusula adicional, que obra como anexo 12 del escrito de
contestación de la demanda. SEXTO: Sin embargo, conforme se puede apreciar del
Informe Nº 02-2002-JP-DL.GA-ONP/2002 (Anexo 21 del Escrito de Contestación de la
Demanda) ONP reconoce que: “Con fecha 08 de abril, la Gerencia de Administración en
reunión de coordinación con el proveedor, acuerdan que durante el periodo de
liquidación del contrato, el proveedor culminará con las actividades materia
del Contrato”. Es decir, a pesar de que la vigencia de EL CONTRATO habría vencido el
27 de marzo de 2002, la ONP otorga a MSA una prórroga adicional a fin de que esta
cumpla con el Servicio de Toma de Inventario, plazo que no debía exceder el día 13 de
mayo de 2002. SETIMO: Que la demandante sostiene que durante la vigencia de EL
CONTRATO la ONP incurrió en 28 factores de frenaje, entre los que se encontraba el
incumplimiento en el nombramiento de seis coordinadores, la no entrega de la
Declaración Jurada de Bienes por Inventario, el incumplimiento de la inmovilización de
activos durante el proceso de inventario físico, entre otros, los cuales retrasaron su
labor y en consecuencia afectaron la ejecución de su prestación. OCTAVO: Que
conforme se puede apreciar de autos, mediante Carta MSA-010/2002 de fecha 21 de
enero de 2002 la demandante MSA entrega a la ONP el Planeamiento TécnicoDesarrollo de Acciones Previas en el que se incluyen las acciones previas a realizar así
como la relación de documentos requeridos para el desarrollo normal del inventario,
entre las que se encontraba el nombramiento de los 6 coordinadores, la comunicación
escrita a Jefes de Áreas sobre la Toma de Inventario, la impresión de 700 ejemplares
de la Declaración Jurada de Entrega de Bienes por Inventario, entre otros. NOVENO:
Que mediante Carta MSA-022/2002 de fecha 29 de enero de 2002, la demandante
MSA informa a ONP que están a su disposición para la suscripción de EL CONTRATO y
asimismo solicita alcanzar toda la información y documentación que se detalla en su
misiva de fecha 21 de enero de 2002, siendo éste el único requerimiento que MSA
efectúa a ONP antes de la suscripción del Contrato. DECIMO: Que, posteriormente,
con fecha 04 de febrero de 2002, conforme se puede apreciar del Acta de Reunión de
Coordinación de esa misma fecha (anexo 06 del escrito de contestación de la
demanda), ONP hizo entrega a MSA de la documentación solicitada mediante carta de
fecha 21 de enero de 2002 y a partir de ese momento, MSA no efectuó ningún reclamo
posterior por incumplimiento en la entrega de documentación o realización de
actividades por parte de ONP. DECIMO PRIMERO: Que en ese sentido, si la
demandante MSA hubiera observado algún defecto o ausencia en el cumplimiento de
las acciones que la ONP debió realizar con posterioridad a la suscripción del contrato,
estos debieron ser comunicados a la Entidad, conforme lo dispone el artículo 125º del
Decreto Supremo N° 013-2001-PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, según el cual: “Si luego de suscrito el contrato, el
contratista observa cualquier falla o defecto en cualquier especificación, bien o
servicio que la Entidad le hubiere proporcionado, deberá comunicárselo a este de
inmediato”. Por tal motivo, no existe documento alguno que demuestre que la ONP
habría incumplido sus obligaciones durante la ejecución del Contrato luego de su
suscripción. DECIMO SEGUNDO: Que, asimismo, conforme se establece en el literal
c, de la cláusula 7.2 de EL CONTRATO, MSA se obligó a remitir oportunamente a ONP,
los Entregables detallados en las Especificaciones Técnicas de las Bases y en su
Propuesta Técnica, entre los que se encontraba en la Primera Etapa: El reporte de
inventario para fines administrativos (en medio magnético y dos ejemplares impresos),
separados por bienes propios y bienes transferidos: Maestro o Listado General o Grupo
Genérico, por tipo de bienes, por centro de costos, por usuario y por cada sede;
Reportes para efectos del Informe Final del Inventario, el que deberá detallar: los
bienes propios que no se encuentran en uso de la Institución, los bienes en proceso de
transferencia, los bienes faltantes y los bienes sobrantes, los bienes de procedencia
desconocida de ser el caso, los bienes no depreciables y los bienes cuyo estado de
conservación sea Malo o muy Malo. En la segunda Etapa
MSA debía entregar el
Reporte para fines contables: valorizado de bienes a valores históricos y ajustados por
inflación; Sugerencia y Propuestas de Normas para las siguientes Tomas de Inventario;
Informe final, especificando las acciones realizadas, los objetivos alcanzados y
principales recomendaciones; y otros que fuesen necesarios con relación al servicio y
que no hubieran sido especificados. DECIMO TERCERO: Que conforme se puede
apreciar del Cronograma de Actividades Actualizados que obra como anexo 09 del
escrito de demanda, Multiservicios y Asesoría S.A. se obligó a entregar los Reportes de
la Primera Etapa el 16 de marzo del 2002 y los Reportes de la Segunda Etapa el 19 de
marzo del 2002; sin embargo, la demandante no cumplió con entregar dichos reportes
en la fecha señalada en su Cronograma de Actividades Actualizados. DECIMO
CUARTO: Que recién con fecha 27 de marzo de 2002 MSA remite a ONP la Carta MSA
098-2002 (Anexo 14 del Escrito de demanda) adjuntando los Reportes Logísticos y
Contables en 09 volúmenes que según la demandante constituirían los Entregables
Contractuales señalados en el Numeral G de las Bases Administrativas. DECIMO
QUINTO: Que si bien es cierto en la Carta MSA 098-2002 no consta sello de recepción
por parte de ONP, se puede apreciar que dichos documentos si habrían sido
entregados, toda vez que mediante Carta de fecha 05 de abril de 2002 dirigida por la
ONP al Banco Continental (Anexo 17 del escrito de demanda) esta reconoce que MSA
ha hecho entrega de parte de los entregables materia del Contrato suscrito y en
consecuencia solicita la prórroga de las Cartas Fianzas. DECIMO SEXTO: Que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 0122001-PCM, “Los procesos de adquisición y contratación regulados por esta ley se rigen
por
los
principios
de
moralidad,
libre
competencia,
imparcialidad,
eficiencia,
transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; teniendo
como finalidad garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la
calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados”,
DECIMO SETIMO: Que se puede apreciar que los reportes logístico y contables que
MSA hace entrega a ONP, no constituyen la totalidad de los Entregables Contractuales
que se establece en el literal G de las Bases Administrativas, tanto porque faltan
rubros relacionados con la Segunda Etapa de los Entregables Contractuales tales como
las Sugerencia y Propuestas de Normas para las siguientes tomas de Inventario en la
ONP; el Informe final, especificando las acciones realizadas, los objetivos alcanzados y
principales recomendaciones, y otros que fuesen necesarios con relación al servicio y
que no hubieran sido especificados; y también porque conforme se puede apreciar del
Informe Nº 010-2002-GA.DL/ONP los reportes logísticos de la Primera Etapa presentan
un alto porcentaje de error que denotan que la información obtenida en la Toma de
Inventarios realizada por MSA es inconsistente y no responde a los requerimientos de
las Bases Administrativas, ello aunado al hecho de que la propia demandante trata de
corregir dichos reportes logísticos cuando menos en dos oportunidades, conforme se
puede apreciar de las Cartas de fecha 25 y 30 de abril del 2002 que obran como anexo
21 y 22 del Escrito de demanda sin que la entidad licitante haya expresado su
conformidad como lo exige el artículo 137º del citado Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado DECIMO OCTAVO: Que conforme lo
sostiene Roberto Dromi en su obra Licitación Publica1 ”La Administración comitente
tiene el derecho primario y básico de exigir a su contratista la prestación debida y la
ejecución en término”. Sobre la Prestación Debida el referido autor sostiene2: “La
Administración tiene el derecho de exigir a su contratista la prestación convenida. Lo
pactado debe ser cumplido por el contratista en el tiempo y en la forma
acordados”. En consecuencia, existe incumplimiento contractual por parte de la
demandante MSA, toda vez que no cumplió con la entrega de los Entregables
1
2
DROMÍ, Roberto. Licitación Pública. Editorial de Ciencia y Cultura. Buenos Aires 1999 Pág. 506
Ibid. Pág. 507
Contractuales detallados en las Especificaciones Técnicas de las Bases y en su
Propuesta Técnica, conforme a lo dispuesto en la cláusula 7.2 de EL CONTRATO.
DECIMO NOVENO: Que en ese mismo sentido, se aprecia que no existen medios
probatorios que acrediten que ONP no haya cumplido diligentemente sus obligaciones
durante la ejecución del contrato luego de su suscripción, toda vez que no existe
ninguna comunicación por parte de la demandante, como lo exige el art. 125° del D.S.
N° 013-2001-PCM citado en el considerando Décimo Primero precedente VIGÉSIMO:
Que por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el punto 9 de las Bases
Administrativas, MSA debía otorgar una garantía a favor de ONP por el 10% del monto
del contrato con vigencia no menor de 30 días después del cumplimiento total del
contrato por el Fiel Cumplimiento del mismo y además una Garantía por el Monto
Diferencial de la propuesta por un monto equivalente a la diferencia entre el Valor
Referencial y la propuesta económica; las mismas que debían tener carácter de
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática. VIGESIMO
PRIMERO: Que conforme se puede apreciar de autos, mediante Carta de fecha 05 de
abril de 2002 (Anexo 17 del escrito de demanda), ONP solicita al Banco Continental la
prórroga de las Cartas Fianzas hasta el 13 de mayo de 2002 y posteriormente,
mediante Carta Notarial recibida por el Banco Continental con fecha 16 de mayo de
2002 (anexo 24 del escrito de demanda) ONP le solicita la Ejecución de ambas Cartas
Fianzas por incumplimiento contractual. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que la cláusula
Décimo Primera de EL CONTRATO establece: “Cualquiera de las partes puede resolver
el contrato por incumplimiento de alguna obligación si previamente ha requerido el
cumplimiento de la misma, de acuerdo a las formalidades y requisitos establecidos en
la Ley y Reglamento(...)La parte requerida deberá cumplir su obligación dentro de un
plazo de 15 días. Si vencido dicho plazo el incumplimiento persistiera, la otra parte
podrá resolver el contrato en forma parcial o total. La Resolución se formaliza a través
de la recepción de la carta notarial respectiva. La Resolución operará sin perjuicio de la
aplicación de las penalidades previstas en la Cláusula Novena, la ejecución de las
Garantías en la Cláusula Sexta y del ejercicio de las demás facultades que la Ley y el
presente instrumento conceden a la ONP”. En ese mismo sentido, el artículo 124º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que:
“(...) La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial
de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la
Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado
consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver
el contrato.”
VIGÉSIMO TERCERO: Que conforme se puede apreciar de autos, la
ONP no cumplió con resolver EL CONTRATO materia del presente arbitraje antes de
ejecutar las Cartas Fianzas, conforme lo dispone imperativamente el artículo 124º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones; máxime si de acuerdo a lo
sostenido en el Sexto Considerando, la ONP otorgó un plazo adicional hasta el 13 de
mayo de 2002 para que MSA cumpla con su obligación. VIGÉSIMO CUARTO: Que en
relación al cuarto punto controvertido y teniendo en consideración que de acuerdo a lo
dispuesto en la cláusula 6 de EL CONTRATO, MSA debía entregar garantías
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en forma previa a
la suscripción del EL CONTRATO, el gasto de la constitución de dichas garantías, entre
las que se encuentran las Cartas Fianzas, es una obligación asumida por parte de MSA
independientemente de la correcta o incorrecta ejecución de las mismas. De ahí que
este Tribunal sea de la opinión que es INFUNDADA la pretensión de pago de los gastos
bancarios y que sólo corresponde el pago de intereses legales hasta la devolución del
monto de las Cartas Fianzas mal ejecutadas. VIGÉSIMO QUINTO: Que no habiéndose
acreditado que ONP haya incumplido ninguna obligación durante la ejecución de EL
CONTRATO luego de su suscripción, resulta infundada la pretensión indemnizatoria de
MSA. VIGÉSIMO SEXTO: Que en relación al sexto punto controvertido, la cláusula 9.2
de EL CONTRATO establece que el Contratista se obliga a asumir la penalidad de ley
prevista en el artículo 142º del Reglamento, por retraso injustificado en la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato, la cual asciende a un monto máximo equivalente
al 5% del monto contractual. VIGÉSIMO SETIMO: Que conforme a lo expuesto
anteriormente, la demandante MSA incurrió en la causal de retraso injustificado en la
ejecución de sus obligaciones; razón por la cual corresponde aplicar la penalidad
establecida en la cláusula 9.2 de EL CONTRATO. VIGÉSIMO OCTAVO: Que en relación
al sétimo punto controvertido Es preciso señalar que la indemnización por daños y
perjuicios tiene como finalidad resarcir el daño ocasionado por el incumplimiento de las
obligaciones de la contraparte; para lo cual resulta necesario e imprescindible acreditar
fehaciente y objetivamente la existencia del daño sufrido. VIGÉSIMO NOVENO: Que
conforme se puede apreciar de autos, la demandada ONP no ha cumplido con acreditar
la existencia de un daño y menos que este ascienda a la suma de S/. 70,000.00; razón
por la cual, su pedido carece de fundamento. TRIGESIMO: Que en relación al octavo
punto controvertido y teniendo en consideración que ambas partes han tenido
fundados motivos para litigar, este Tribunal es de la opinión que corresponde a MSA y
a ONP asumir los gastos generados por este arbitraje de manera equitativa.
Por las consideraciones precedentes el Tribunal falla en el siguiente sentido:
PRIMERO: Declarando improcedente la tacha deducida por MSA respecto al Informe
Nº 010-2002-GA.DL/ONP de fecha 21 de octubre de 2002
RESPECTO DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA:
SEGUNDO: Declarando INFUNDADA la pretensión de pago de S/. 70,000.00 como
retribución pactada en el contrato celebrado entre MSA y ONP de fecha 29 de enero de
2002.
TERCERO: Declarando FUNDADA la pretensión de pago de S/. 42,000.00 que ONP
debe efectuar a MSA correspondientes al valor total de las Cartas Fianzas de fiel
cumplimiento y por el monto diferencial de valor referencial y el valor de la propuesta
técnica, más intereses legales computados desde el día 16 de mayo de 2002 hasta la
fecha de pago, intereses que se liquidarán en ejecución de Laudo.
CUARTO: Declarando INFUNDADA la pretensión de pago de los gastos bancarios.
QUINTO: Declarando INFUNDADA la pretensión de pago de S/. 56,000.00 por lucro
cesante y daño emergente.
RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA RECONVENCIÓN.
SEXTO: Declarando FUNDADA la pretensión de pago de la penalidad pactada en la
cláusula 9.2 del contrato celebrado entre MSA y ONP de fecha 29 de enero de 2002 por
un monto equivalente a 5% del monto contractual (S/. 70,000.00), es decir que MSA
deberá pagar a ONP la suma de S/. 3,500.00.
SETIMO: Declarando INFUNDADA la pretensión de pago de S/. 70,000.00 por
indemnización de daño ulterior.
Finalmente se declara que no existe condena de pagos de gastos, costas y costos a
ninguna de las partes.
ENRIQUE PALACIOS PAREJA
Presidente del Tribunal
ANGEL RAFAEL ALCALA CONTRERAS
Árbitro
MIGUEL YÉPEZ SÁNCHEZ
Árbitro