APUNTE Nº VI.

LA BAJA EDAD MEDIA,
EL DERECHO COMÚN
Y SU
RECEPCIÓN EN CASTILLA
Son los finales del siglo XI. Entre las umbrías forestas del norte de Italia surge una ciudad.
A simple vista no es distinta de las demás ciudades italianas de su época. Pero en su corazón
esconde una verdadera joya: Una “Universidad”, centro del saber fundado por la Iglesia, para
el cultivo “tanto del alma como del intelecto”. Es Bolonia y de su seno surgirá un movimiento
que conmoverá a toda la cristiandad occidental. Tras los derruidos muros románicos se alzan
las nuevas murallas y bóvedas ojivales. El dedicado monje trabaja en su gabinete situado en un
magnífico refectorio gótico. El nuevo estilo arquitectónico de origen francés hace furor en
toda Europa. Las manos rugosas del sacerdote están manchadas de tintas de origen animal y
vegetal e iluminan un pergamino amarillento con delicadas imágenes de ángeles y santos. El
decorado es sorprendente. Motivos foliales y heráldicos se entrecruzan con referencias de las
Sagradas Escrituras y los tintes resaltan aún más las frágiles láminas de “pan de oro” que
constituyen el fondo de los dibujos. La luz se cuela por los delgados ventanales góticos insertos
en medio de los muros de piedra y adquiere extraños tonos al pasar por los cristales de las
vidrieras. El monje acerca el pergamino a sus ojos cansados por el esfuerzo de iluminar los
pequeños detalles. Contempla satisfecho su obra, pero se percata de la falta de papel y va en
busca de más provisión1. Pero al tomar los folios correspondientes a un vetusto manuscrito
latino, su curiosidad va más allá de su urgencia por terminar las páginas del “Cantoral” que le
han encomendado y le lleva a leer el texto del “material” en el que trabajará - gracias a sus
conocimientos de gramática latina-. Se trata de un abstruso texto jurídico que hace referencias
a algunas “leges antiquae” que el monje no conoce. El vocabulario usado es muy especial y
refinado, pues se trata del latín culto de fines de la antigüedad. Aunque fragmentario, el texto
tiene una admirable pureza y su estilo es muy preciso. Olvidando el cantoral y las tintas, el
artista, que a la vez es profesor de gramática, garrapatea algunas notas al margen de los textos
para aclarar el significado de las palabras. Es el nacimiento de las “GLOSAS”. El monje se
llama “IRNERIO” o “IRNERIUS” y su nombre será inmortal en los anales de la historia
jurídica de Occidente.
LA BAJA EDAD MEDIA, LA CRISTIANDAD ANTE GRANDES DESAFÍOS
Al término de nuestras explicaciones sobre la Alta Edad Media y el fenómeno jurídico que
la caracterizó, nos preocupamos de esbozar algunas circunstancias que marcan el paso de una
época a la siguiente y que, por ende, pueden ser consideradas como la “divortia aquarum”
entre ambas sub-etapas del Medioevo. Pero esta simple enunciación de factores no es
suficiente, per se, para explicar los profundos cambios culturales y psicológicos que operan en
la psicología colectiva del “pueblo” medieval.
Ellos responden a ciertos factores un poco más complejos que deberemos explicar
sumariamente:
1) LA DIFUSIÓN DEL PENSAMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD CLÁSICA: La sabiduría
clásica había sido preservada durante el periodo anterior, mediante su depósito en las
bibliotecas abaciales o conventuales. Sin embargo, este “enclaustramiento” de la cultura
antigua, no produjo como resultado el cultivo de las ciencias y artes clásicas al interior de los
refugios conventuales, antes bien, se desarrolló en ellos una nueva forma de arte y de ciencia: el
arte y ciencia cristianos. Sin embargo, en la nueva época se produce la difusión de los antiguos
textos que comienzan a ser releídos por los estudiosos de toda la cristiandad. Esta sabiduría
vieja y nueva a la vez sirve para ensanchar los horizontes culturales del hombre medieval. Se
difunden concepciones políticas que no siempre concuerdan con la concepción cristiana del
poder y por ello surgen fisuras en el modelo estamental de la sociedad medieval.
2) EL DESARROLLO DEL COMERCIO MARÍTIMO Y TERRESTRE: En la Baja Edad
Media se consolida el sistema de transporte marino que tímidamente había hecho su aparición
en el siglo XII. Pero el comercio no se limita a las ciudades de la llamada “Liga Hanseática2”,
sino que desarrolla las rutas mercantiles en el interior del continente, lo que se refleja en el
mejoramiento de las rutas y caminos transalpinos y en la creación de las famosísimas “ferias”
de comercio. Serán estas las que revitalicen la actividad mercantil y consecuentemente, los
desplazamientos de viajeros y mercaderes por las rutas que se encontraban en desuso casi
desde la época de la caída de Roma. El constante ir y venir de los hombres de esta nueva época
contribuirá a difundir las nuevas ideas, los cambios en la concepción del mundo y generará un
nuevo ritmo en las relaciones sociales que abandonarán su aislamiento y autarquía.
3) LA PESTE NEGRA: Es un tema que ya tratamos al finalizar el capítulo anterior. Esta
epidemia, se caracterizó por la virulencia de su ataque y por la rapidez de su expansión por
toda Europa. Fue causa de la muerte de más de una tercera parte de las vidas de la
cristiandad europea a mediados del siglo XIV. Las consecuencias más funestas para Europa
fueron la completa dislocación de su vida económica y de las relaciones de trabajo y la
abismante desaparición de los alimentos más básicos. Fueron duros años de prueba para la
sociedad europea. Los índices de pobreza y las condiciones de vida en general se deterioraron a
niveles alarmantes. Las comunicaciones entre distintas naciones e incluso entre pueblo vecinos
virtualmente cesaron. En síntesis fue un verdadero trauma, del cual algunos países pudieron
reponerse con mayor rapidez, pero en la mayoría de los casos la restauración fue efímera
debido a la reaparición periódica de la peste que arruinó naciones completas o al menos señaló
su decadencia. Es el caso señalado de Cataluña y de Aragón por añadidura, pues el principado
era el corazón comercial del reino hispano3. La sociedad medieval debió de enfrentar estas
agudas dificultades mediante la reorganización de la vida laboral y social. Ejemplo de ello es la
creación de las corporaciones o gremios de que trataremos enseguida.
INSTITUCIONES SOCIOPOLÍTICAS DE LA BAJA EDAD MEDIA
Tal y como hemos consignado reproduciendo las expresiones de don Alfonso García
Gallo, esencialmente la sociedad bajo medieval mantiene sus bases firmes en las creencias y
estructuras que se habían desarrollado a partir de los tiempos oscuros y en adelante. Y lo
mismo acontece con las instituciones a que dicho sistema de creencias y tradiciones había dado
origen. El papado y el Imperio aparentan la misma solidez institucional que siglos antes, no
obstante su evidente pérdida de poder político y moral. El feudalismo en el continente y el
señorío en Hispania siguen siendo la base de la estructura social. Los señores eclesiásticos y
laicos siguen ejerciendo su poder sobre numerosos conglomerados humanos. Pero, sin
embargo, la profunda inquietud intelectual que despertará con la época, genera nuevos
desafíos, frente a los cuales surgen también nuevas instituciones.
Muchas son las que surgen en la época, pero nos concentraremos en algunas de las más
características de ellas, por responder a su influencia en nuestra disciplina.
Así, desde el punto de vista local, debemos analizar la existencia de los GREMIOS o
CORPORACIONES MEDIEVALES4, éstas son asociaciones voluntarias integradas por
trabajadores de pertenecientes al mismo oficio (Albañiles, picapedreros, carpinteros, etc.) y su
importancia radica en el régimen de acceso al trabajo que administran a voluntad. Su carácter
cerrado les permite mantener un virtual monopolio sobre la actividad laboral que administran.
La razón de esta estructura tan particular respondía a la necesidad, por un lado de evitar que
trabajadores no calificados participasen de las actividades laborales más delicadas, y por otra
que los trabajadores no fuesen objeto de abusos por parte de quienes les ofrecían trabajo por
exiguos jornales, pues el patrón debía tratar directamente con el gremio y responder a tarifas
que garantizaban un buen negocio para ambas partes. Es más, la corporación garantizaba
tarifas máximas y mínimas, con lo cual tampoco el trabajador podía abusar, ya que el sistema
estaba concebido para garantizar una explotación económico-laboral razonablemente
equilibrada. A nuestros ojos el sistema puede parecer rígido y escasamente eficiente, pero para
una época en que la fuerza de trabajo había descendido brutalmente y la nobleza hacía lo
posible para mantener a sus escasos trabajadores sobrevivientes atados a salarios y condiciones
laborales injustas, la creación de los gremios fue una bendición. Además debe recordarse
siempre el fuerte espíritu corporativo de los tiempos que tan alejados estaban del
individualismo liberal de nuestros días.
Otra institución local de primera importancia para la época fueron los Municipios. Desde
luego su origen y constitución se remontan a la etapa anterior5. Pero su vigoroso desarrollo es
fruto de la Baja Edad Media. El aumento de las relaciones comerciales en toda Europa y el
progresivo incremento de la riqueza e influencia de los habitantes de las villas y ciudades les
hizo tomar conciencia de sus derechos frente a la autoridad nobiliaria o real. Es más, en esta
etapa observamos que los reyes comienzan el lento pero fructífero proceso de alianza con los
habitantes de las ciudades, con el objeto de restar poder al estamento noble. Así la monarquía
pretendía desbordar los límites que le había impuesto la concepción medieval cristiana de rey y
preparaba las bases de la futura monarquía moderna.
El poder de los vecinos se confirmaba por su capacidad de elegir a sus propias autoridades
y de regular la vida local. La guerra de Reconquista en Castilla había permitido que esto
ocurriera, pues los reyes, con el objetivo de ganar la lealtad de sus súbditos y facilitar la defensa
delos territorios conquistados en la guerra contra los musulmanes, acostumbraban conceder
amplios beneficios e inmunidades a las villas y ciudades fundadas en los nuevos territorios. De
tal forma los vecinos llegaron a constituir poderosas oligarquías locales, que cooptaban todo
intento de los señores o incluso de la monarquía por limitar sus privilegios. En la experiencia
castellana, sólo con el reinado de los Reyes Católicos, la influencia de estas oligarquías se verá
reducida merced a la creación de los corregidores de designación real.
LA UNIVERSIDAD
Para el florecimiento de la cultura resurge con fuerza una institución propia de tiempos
antiguos y más nobles: La Universidad. Este será un fenómeno de enorme por no decir colosal
influencia en el desarrollo de la sociedad de la Res Publicae Cristiana. No es casualidad que el
derecho común, una creación extremadamente rigurosa, sea una de sus criaturas más excelsas.
Pero no es una Universidad como la describiríamos hoy. Es un ciertamente caótico conjunto
de discípulos y maestros que intentan cultivar las ciencias del espíritu más allá de las obvias
limitaciones de la época. Son los llamados “studios”, donde los alumnos viven en permanente
contacto con un maestro, que abre su casa para recibir a sus discípulos. Desde la creación de la
Universidad de Bolonia, cuya fundación se debe al
Emperador Federico Barbarroja en 11586, pasando por la Universidad de París por el doctor
Luis de Sorbonne cuya bula de fundación data de 1231, la Imperial de Nápoles en el norte y
sur de Italia, Oxford en Gran Bretaña en 1208 y Cambridge, fundada por un grupo de
profesores que emigraron de la anterior en 1209, hasta Salamanca en Castilla en el año 12187 un
sinnúmero de florecientes establecimientos dedicados por entero a la difusión de la cultura y
las ciencias surge en Europa llenando un vacío de siglos. Hacia fines del siglo XIII no menos
de 80 centros universitarios habían surgido en toda Europa. Allí donde la cultura se había
refugiado en los conventos, que dispensaban su erudición a los pocos capaces de entender las
letras de Pitágoras y Virgilio8, salta ahora a la sociedad civil para extenderse hacia los hijos de
los burgueses y funcionarios.
La nueva institución es una Universitas magistrorum et scholarium”9, es decir, una
comunidad universal formada entre maestros y alumnos, que juntos se esfuerzan por descubrir
la verdad. Es un fenómeno propio de la intelectualidad urbana. Es una intelectualidad
cosmopolita compuesta de viajeros, comerciantes, peregrinos y juglares. Los orígenes de la
universidad se relacionan con las cruzadas, debido a la efervescencia intelectual que
provocaron en Occidente los descubrimientos y manuscritos que afluyeron a Europa gracias al
comercio con los reinos latinos de ultramar, y a la relación con los musulmanes de España. Un
intelectual y universitario de la mayor importancia, Pedro Abelardo, es representante de este
movimiento. Es un intelectual laico. Ello demuestra que ya no se cree que deba ingresarse al
clero para acceder a la cultura. Esta intelectualidad resucita otro tipo de antigüedad.
La Universidad es así, el origen de un nuevo modelo de hombre. Rompe con la sociedad
estamental que había primado durante la temprana Cristiandad Latina. En efecto, no es
necesario pertenecer al estrato noble o religioso para acceder a los claustros universitarios. La
universidad está abierta a todos los que tengan talento, vivo intelecto y perseverancia para
superar las diversas pruebas del mundo académico. Estas pruebas son rigurosas y la selección
se basa exclusivamente en el mérito. De nada valen dentro del mundo universitario los
pergaminos y ejecutorias de nobleza. Solo el mérito académico es valorado.
A la Universidad de París asiste una mayoría de alumnos que es de escasos recursos. La
gente joven de las ciudades provoca problemas debido a sus costumbres desordenadas. Estos
chicos serán rescatados por la Iglesia e introducidos en las escuelas de las diversas “naciones”.
La Universidad es más bien un grupo de pobres. Al final la nobleza y la burguesía no se
interesan demasiado en la Universidad.
Estos jóvenes crearán problemas en la comuna de París, pues la Universidad les confiere
un fuero especial y entran en conflicto con los burgueses. Ni la Iglesia ni el Rey pueden
intervenir pues la Universidad está protegida por privilegios que la vuelven autónoma. Los
estudiantes habitan en pensiones de la misma Iglesia “las naciones”10. Crean un ambiente
juvenil. Se reúnen, festejan, otros viven en las tabernas universitarias. Estos jóvenes
intelectuales que hablan latín11, viven en San Germain, el barrio latino. Crean un movimiento
juvenil, son bohemios, se dedican a leer libros antiguos, como Ovidio, el poeta de las
Metamorfosis, del Ars Amandi. Los estudiantes entraban a los 14 años a estudiar las artes
liberales y a los 17 llegaban a las escuelas o facultades particulares. Pueden ser doctores a los 21
años. Redescubren el amor pagano, el amor no religioso o extático, sino el amor sensual,
carnal. Escriben poemas sobre Ovidio. Son los llamados Goliardos (son jóvenes en el sentido
que escriben como jóvenes, aunque sean archipoetas de 40 o 50 años). Muchos poemas son del
mundo de la taberna. Crean “Il combatimento”, poema que relata la lucha corporal sexual
entre Marte y Venus. El culto a Baco. Así mismo dan vida a los poemas de Beuron,
recopilados por Orff, “Carmina Burana”.
Desde el punto de vista más culto, la Universidad nos lega a Aristóteles. Con su obra “la
física”, traducida del griego al árabe, que cruza por España y en Toledo es traducido por los
judíos en tiempos de Alfonso X. En París el pensamiento del gran estagirita es estudio y
depurado de elementos judíos y moriscos por los dos grandes universitarios de la época: San
Alberto el Magno y Santo Tomás de Aquino. Aristóteles es revalorado como el filósofo de la
filosofía natural, de las cosas reales. Es la base del llamado “renacimiento del siglo XII”.
Los grados universitarios que forman la base del sistema académico son el Bachillerato
(que requiere de dos a tres años), la Licenciatura (dos a tres años adicionales) y el doctorado
(dos a cuatro años más). Pero como los estudios comienzan a muy temprana edad, es
perfectamente posible que se obtenga el doctorado a los 21 años. El examen doctoral de
defensa de la tesis, tiene lugar en la catedral de la ciudad. Los candidatos deben pasar la noche
anterior en una capilla lateral y rinden su defensa en el púlpito de la Catedral. Si son aprobados
las puertas de la catedral se abren de par en par y el doctorado hace abandono de la misma
entre los vítores de sus condiscípulos y familiares (él sale por “la puerta grande”). Se celebra
una gran fiesta en la plaza de la ciudad que es costeada por el propio universitario. No
obstante, si el candidato fracasaba en su examen, debía abandonar el templo por una pequeña
puerta lateral, lo que se conoce como la “puerta chica”.
Finalmente, pero no menos importantes para nuestra enumeración: Las nuevas
instituciones políticas entre las cuales destacan con fuerza, las asambleas representativas de los
estamentos de cada reino, son los parlamentos medievales, originados a su vez en los consejos
ampliados del monarca, que en Castilla denomináramos “la Curia Regia Extraordinaria o
Plena”.
Por toda Europa, desde la Dieta en el Imperio, pasando por los Estados Generales en
Francia, el Parlamento en Inglaterra y hasta las Cortes en Castilla y Aragón, las asambleas son
establecidas para colaborar con los reyes en la adopción de las grandes decisiones tocantes al
reino. Mantienen las atribuciones originadas en la curia regia, especialmente la de sancionar y
aprobar las creación o imposición de nuevos tributos12 y otras más, que incluso han llegado a
nosotros
Es el fin de una era. La época de los señores y sus guerras ha terminado y la cristiandad
europea está lista para lanzarse hacia nuevos desafíos.
EL SURGIMIENTO DE LA “ESCUELA DE BOLONIA”:
Los juristas de Bolonia, llamados glosadores, dan forma y vida a la primera de las grandes
escuelas jurídicas. En estricto rigor, esta escuela, debería ser llamada escuela de los
“fundadores” del Derecho Común pues, aunque el surgimiento de este nuevo sistema jurídico
se deba en plenitud a la escuela de los comentaristas, la labor de ésta habría sido del todo
imposible sin el esfuerzo colectivo desarrollado por Irnerio y sus seguidores a lo largo de más
de 100 años. Desde el maestro cuyo retrato preside estas líneas hasta la publicación de la obra
de Francesco Accursio, el más grande de todos los glosadores, la escuela boloñesa se dedicó a
la ímproba tarea de aclarar el significado de la totalidad de los textos que componían la obra
jurídica de Justiniano.
El origen de la misma lo encontramos en un momento no precisado entre el 1088 y el
1104. Más allá de la existencia de un legendario primer maestro del derecho, llamado Bepo,
Pepo o Pepón por los cronistas, el primer maestro de que tenemos noción cierta de su
historicidad es Irnerio o Irnerius13. Éste habría sido un estudioso boloñés, dedicado a los
estudios de gramática. La viñeta que ilustra los inicios de este capítulo es una recreación
literaria de lo que pudo ser el descubrimiento de los textos del Digesto por parte del maestro
Irnerio, cuya afición era la pintura miniada.
Al ser el Derecho Romano Justinianeo muy vasto y complejo, y al constituir un derecho
nuevo en occidente, se hizo necesario que alguien se encomendara a la tarea de aclarar su
sentido para lograr su comprensión y posterior aplicación en el contexto del Sacro Imperio
Romano Germánico, que se sentía continuador de la tradición del Antiguo Imperio.
La escuela de la Glosa comenzó a desarrollarse a fines del siglo XI en la Universidad de
Bolonia. Aquella institución nació como una Escuela de Derecho en 1088 y sus primeros
profesores, en el contexto de la Recepción, fueron los cultivadores de este tipo de análisis
jurídico.
En este contexto de recepción de un orden jurídico desconocido surge esta escuela de
juristas, a la cual se le denominó "de los Glosadores" por utilizar principalmente la Glosa en
sus análisis del Corpus Iuris.
Al ser el Derecho Romano Justinianeo muy vasto y complejo, y al constituir un derecho
nuevo en occidente, se hizo necesario que alguien se encomendara a la tarea de aclarar su
sentido para lograr su comprensión y posterior aplicación en el contexto del Sacro Imperio
Romano Germánico, que se sentía continuador de la tradición del Antiguo Imperio.
La Glosa consistió en analizar un texto, aclarando y explicando el significado de sus
palabras o fragmentos, hasta llegar a hacer una interpretación general de éste. Definición:
“Explicación del significado de la palabra o del concepto jurídico que ella implica”. La ciencia
cultivada por los glosadores, descansa en varios presupuestos.
Desde el punto de vista político, la glosa descansa sobre la idea de que si el Sacro Imperio
Romano Germánico era el continuador del Antiguo Imperio, el derecho de éste último debía
ser también el derecho del primero. Por tanto se consideró al Corpus Iuris como el derecho
que debía regir en el Sacro Imperio.
Desde el punto de vista dogmático, se desprende una idea muy relacionada con el
presupuesto político. Si el Corpus Iuris había sido derecho vigente en el Imperio Romano,
resultaba obvio que en su continuador, el Sacro Imperio, también se le considerara de la misma
manera. La ciencia jurídica glosadora encontró su autoridad natural en el Derecho Romano
Justinianeo. Se le otorgó a este derecho tal autoridad, que fue el objeto de estudio casi
exclusivo de la ciencia de la época. El Corpus Iuris gozó de tanta admiración por parte de los
Glosadores, que se le consideró un regalo de Dios, una obra perfecta, y por lo tanto imposible
de criticar.
Incluso cuando notaban errores en la obra Justinianea, como interpolaciones o
contradicciones, la actitud generalizada fue atribuir aquellas fallas a una falta cabal de
comprensión de la obra por parte de los mismos juristas y no a la obra en sí. Desde una mirada
científica, la escuela de los Glosadores se relaciona con el utilizado por el pensamiento
escolástico, es decir, se inspiró en las artes del triuvium: gramática, retórica y dialéctica.
Clasificación de las Glosas:
La Glosa, en la práctica, se realizaba en los mismos textos que los juristas iban
leyendo. De acuerdo a en qué lugar de la hoja se hacía, se clasifica en Glosa Interlineal
y Glosa Marginal.
Glosa Interlineal: Fue aquel tipo de glosa que se realizaba entre las líneas del texto. Por
esto fue una glosa breve, ya que el espacio para escribir entre línea y línea era
reducido. Se limitó a citar ejemplos, sinónimos, e incluso derivar al lector a otros
pasajes del Corpus Iuris Civilis.
Glosa Marginal: Fue aquella glosa que se realizaba en los márgenes de las hojas. En
consecuencia, había más espacio para desarrollar las ideas, y por tanto, fue mucho más
extensa que la Glosa Interlinal
Al analizar este género jurídico desde el punto de vista de su finalidad, se pueden
distinguir dos tipos: un fin próximo y un fin lejano.
La finalidad próxima era explicar el contenido del Corpus Iuris para obtener un mejor
entendimiento de él al ser una obra muy extensa y compleja.
La finalidad lejana era que, una vez aclarado y explicado su sentido, el Derecho Romano
Justinianeo se convirtiese en derecho vigente. Esta idea surge al tener el mismo ideario político
que los emperadores del Sacro Imperio.
Los Glosadores también cultivaron otros estilos jurídicos, como:
La Suma: Fue una versión resumida del Corpus Iuris de Justiniano, o de alguna de sus partes.
La más famosa fue la Suma Codici del jurista boloñés Azo.
Los Brocardos: Eran principios o máximas de derecho extraídas del Corpus Iuris, redactadas
en forma breve para su fácil memorización y aplicación. Un ejemplo claro es aquel brocardo
que versa: "A lo imposible nadie está obligado".
Los Vocabularios: Fueron verdaderos diccionarios jurídicos, donde se exponían palabras
extraídas del Corpus Iuris ordenadas alfabéticamente con sus significados.
Los Glosadores no sólo se avocaron a la tarea de aclarar el significado del Derecho
Romano Justinianeo, sino que también hicieron importantes aportes al estudio del derecho.
Algunas tareas relevantes desempeñadas por los Glosadores fueron:
Reconstruir el texto íntegro del Corpus Iuris Civilis a partir de todos los fragmentos
conocidos.
Ésta fue una tarea previa a la glosa. Una vez completado el Corpus completo, recién pudo
aclararse y explicar su sentido.
Realizar una nueva clasificación del Corpus: Dividieron el Digesto en tres partes a medida
que lograban reconstruir sus partes. La primera que lograron reunir la llamaron simplemente
'Digesto', la segunda la llamaron 'Digesto Nuevo' y la tercera, 'Infortiatum'. Reclasificaron el
Código dejándolo constituido de 9 libros en vez de 12. Crearon el 'Volumen', donde agruparon
los 3 libros restantes del Código junto con las Instituciones y las Novelas. Separaron la
enseñanza del derecho de las otras ramas del saber. Con los Glosadores volvieron a occidente
las escuelas de derecho.
Crisis de la Glosa
A mediados del siglo XIII era tan grande la cantidad de Glosadores, que su tarea se fue
desvirtuando.
Se creó gran confusión en la aplicación del derecho porque cada glosador podía interpretar
libremente, y de esta forma se fueron acumulando granes cantidades de opiniones de diversa
naturaleza. Algunos glosadores afirmaban algo y otros lo contradecían. Incluso se llegó al
extremo de glosar las propias glosas.
Esta situación de inseguridad jurídica fue superada en parte gracias al considerado último
Glosador: Francesco Accursio.
El Maestro de Accursio, Azo de Bolonia había avanzado decisivamente al componer la llamada
“Summa Codicis” en la que reunió la gran mayoría de las glosas disponibles. Pero Accursio
superó a su maestro. Creó una gran obra júrídica: La Magna Glosa o Glosa Ordinaria, que
recopiló y ordenó todas las glosas previas a su creación. Su Prestigio fue tan grande, que
muchas veces tuvo más importancia que el propio Corpus Iuris, llegando a ser la glosa más
usada en los tribunales.
No obstante este gran aporte de Accursio, la glosa ya había decaído, y con el correr del
siglo XIII, fue superada e incluso reemplazada por una segunda gran corriente jurídica: Los
Comentaristas.
DERECHO COMÚN:
“Conjunto de principios y reglas jurídicas de origen doctrinario que combina los
principios del derecho romano clásico, canónico y feudal lombardo con pretensión de
validez universal".
Se ha concebido también como “la cultura jurídica que domina en toda Europa desde
aproximadamente el siglo XI/XII hasta principios del siglo XIX”14. Este derecho, básicamente
integrado por los comentaristas, tiene como elementos formativos al derecho romano de
Justiniano redescubierto en Bolonia, al derecho canónico y al derecho feudal lombardo.
Bien se ha dicho que el Derecho Común tiene como cuna a la Universidad de Bolonia y a
sus doctores como sus padres putativos. La comparación no es injustificada, teniendo presente
que el aporte de la Universidad boloñesa es tan enorme que no podría entenderse la formación
del sistema jurídico común, sin la intervención de Irnerio y sus seguidores.
No parece probable que esta feliz circunstancia pudiese haberse producido en otro lugar
que no fuese la universidad. De hecho, los mejores textos jurídicos se encontraban en sus
claustros. Pero este hecho no resultaba tan obvio en la época del trascendente descubrimiento
de los fragmentos del Digesto por Irnerio.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMÚN:
1) Derecho escrito. Rechazo a la costumbre.
2) Derecho sistémico, rechazo a los fueros medievales
3) Derecho de Juristas.
4) Derecho científico.
5) Derecho con pretensiones de universalidad.
LA ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS O BARTOLISTAS O
POSTGLOSADORES O MOS ITALICUS:
La Escuela de los comentaristas implica una revisión de la forma de estudiar el derecho
desarrollada por los glosadores. Para ello se aprovecha el redescubrimiento de la filosofía
aristotélica gracias a la obra de San Alberto Magno y Santo Tomás de Aquino quienes
perfeccionan el método de la escolástica. La escuela de los comentaristas nace en Francia, obra
de Jacobo de Ravanio (Jacques de Revigny para los franceses, 1230-1296) y Petrus Bellapertica
(o Pierre de Belleperche, 1200-1307) ambos profesores de las Universidades de Orlenas y
Toulouse. El movimiento se extendió hacia Italia gracias a la obra del discípulo de los
fundadores, Cino de Pistoia (1270-1337). Su obra más famosa es la "Lectura Super Codice".
Paradojalmente la escuela de los comentaristas se extingue en Francia y se desarrolla con fuerza
en Italia, de ahí el nombre de "Mos itálicus" o manera italiana de estudiar el derecho. El
método distintivo de los comentaristas es el comentario, que es una forma de análisis jurídico
complejo y extenso basado en el análisis filosófico escolástico que
comprende 3 partes al igual que una sentencia moderna (Parte expositiva, considerativa y
resolutiva), cada una de las cuales está compuesta por los siguientes elementos:
1) Parte expositiva: La Divitio Legis: es la exposición del texto legal que se va a comentar
dividido en distintas partes.
La Expositio: Consiste en un pequeño desarrollo y síntesis de cada parte del texto,
explicando su sentido.
2) Parte considerativa: La Positio Casum: Consiste en ejemplos p´racticos de la aplicación de la
norma. Este elemento puede estar ausente, pues no es imprescindible para normas muy
elementales y sencillas.
La Collectio Notabilium: Se reprouducen las opiniones de los principales juristas acerca de
la norma.
Las Opositiones: Son las críticas a las opiniones de los jurístas citados antes.
3) Parte Resolutiva: Las Quaestiones: Es la formulación de los problemas que presenta la
norma y la solución que se propone.
Principales exponentes de la escuela: Alberico de Rosate, Jacobo Budeo, Alejandro
Tartagna de Imola, Baldo de Ubaldis (autor de numerosas obras jurídicas como Los
comentarios al Digesto, al Código, a las Instituciones y el Tratado de la práctica judiciaria,
obras por las que se le equipara a Accursio para los glosadores) y su díscípulo y más grande de
los comentaristas: Bártolo de Sassoferrato, que dio a la escuela otro nombre: la escuela de los
bartolistas, y a los que siguieron, los posbartolistas.
Características de la escuela:
a) Los comentaristas usan como fuente de estudio a las glosas, no trabajan con los textos
originales del corpus. Especialmente usan la Summa Codicis y la magna Glosa o Glosa
Ordinaria de Accursio.
b) Los géneros literarios o tipo de obras que producen los comentaristas son: Las quaestiones,
los consilia (informes en derechos), decisiones, tractatus (o tratados) y prácticae.
c) Consideran al Derecho Romano como un derecho perfecto, ratio iuris, pero histórico no
vigente.
d) Aplican la dialéctica escolástica a su análisis jurídico para distinguir los principios generales y
las excepciones de las normas.
e) Usan la lógica para ordenar paso a paso el análisis de la norma.
f) Descubiertos los principios de una norma los aplicaban para resolver otra norma oscura.
g) Estudiaban los aspectos de hecho y de derecho del problema.
h) Los comentaristas fueron abogados y jueces.
La Opinión Común: El principal problema producido por esta escuela fue la excesiva
proliferación de las opiniones diversas acerca de las mismas normas, cada una de ella
comentada en distinta forma por los diversos juristas. Para evitar el caos que desorientaba a
jueces y abogados, se diseñó la llamada "Opinión común" u "Opinio comunis", que es aquella
opinión sobre una norma que es compartida por el mayor número de juristas. Sin embargo
como las opiniones y los mismos juristas eran tan abundantes frecuentemente no era posible
determinar cual era la más difundida. Por ello en una segunda etapa se optó por seguir la
opinión mayoritaria de entre los juristas más destacados de la escuela, aunque esto tampoco fue
definitivo, pues aún los juristas más destacados eran muchos y discrepaban frecuentemente
acerca de las normas comentadas.
Vigencia de la escuela: Pese a la prohibición de la Corona Hispánica, la obra de los
Comentaristas se aplicó en la Península y pasó a América en donde fue ampliamente aplicada.
En Chile don Francisco Ruiz de Berecedo invocaba la obra de Baldo ante la Real
Audiencia de Santiago. En las bibliotecas jurídicas de Chile se encontraban las obras de Baldo,
Bártolo, de Alberico de Rosate, etc.
Mediante la obra de los comentaristas se da forma al Derecho Común. Se funden los
elementos propios del derecho romano justinianeo especialmente relevantes en materia de
bienes, obligaciones y contratos, el derecho canónico muy importante en materia de derecho
de familia y sucesorio y finalmente el derecho feudal lombardo, derecho “materno” de estos
juristas, importante en materia de administración municipal.
EL MOS GALLICUS O ESCUELA HUMANISTA:
Surge como una reacción al envejecimiento de las escuelas anteriores. Sin embargo se
trataba de un movimiento que desborda lo meramente jurídico, el Humanismo es un
movimiento cultural de amplísimas facetas que parte en la filosofía, permea la literatura, las
artes, las ciencias, en fin, el conjunto de los saberes de la sociedad de su época.
Se desarrolla a partir de mediados del siglo XV y concluye a fines del siglo XVI. Se trata de
un fenómeno que se hace presente en toda Europa. En su dimensión jurídica el humanismo
cuenta entre sus fundadores a un italiano, Angelo Poliziano y a un castellano, Elio Antonio de
Nebrija, autor años más tarde de la famosa gramática que hizo confirió al castellano su rango
de lengua de pleno derecho entre las lenguas latinas de Europa. Pese a que el movimiento nace
en Italia se desarrolla plenamente en Francia, por lo que se conoce también, en su faceta
jurídica como Mos Gallicus o manera francesa de estudiar el derecho.
Representantes destacados del humanismo son Hugo Grotio (holandés), Hans von
Schwarzenberger (alemán), Picco de la Mirandola (florentino), Luis Vives y Francisco de
Vitoria (castellanos), Erasmo de Rótterdam (holandés) y Tomás Moro (inglés).
El humanismo jurídico difiere de las dos escuelas anteriores en su actitud respecto del
Corpus Iuris. En efecto consideran que este texto no tiene ni valor presente (lo creen un
derecho muerto, histórico) ni científico pues estaría lleno de basura, de impurezas, fruto de la
mediocre o descuidada labor de Triboniano que no habría estado a la altura de los antiguos
juristas clásicos. Cuando Justiniano le permitió interpolar los textos clásicos, Triboniano
insertó material deficiente en dichos textos, por lo que los humanistas consideran que no
puede utilizarse el Corpus sino luego de depurarlo. Para ello generan un nuevo método de
estudio, que no es ni glosa ni comentario, es la llamada “pesquisa”. Se trata de un método de
análisis gramatical lingüístico de primer orden. Los humanistas son expertos en griego y latín
clásicos. En lo jurídico son juristas de primer orden, por lo cual de dedican a rastrear esas
interpolaciones y recurren a los textos originales del derecho clásico para poder comparar.
Estos textos provienen en su mayoría de los documentos salvados por los sabios griegos que
se habían refugiado en Italia tras la caída de Constantinopla, quienes pudieron salvar
antiquísimos pergaminos escondiéndolos en sus ropajes.
A tanto llega la crítica de los humanistas al Corpus, que dejan de ocuparlo, por contener en
su enorme mayoría, reglas y disposiciones imposibles de aplicar. No lo consideran la ratio
scripta, sino un mero producto histórico profundamente degradado.
DERECHO CANÓNICO:
Se trata del segundo de los elementos formativos del derecho común. Como primer
comentario es preciso aclarar que la denominación Corpus Iuris Canonici es introducida
mucho después de la redacción de las obras que lo componen. Aparece recién en el año 1346,
pero se difunde a partir de la edición de Jean Chappuis de 1499-1502. Hacia fines de la Alta
Edad Media el gran volumen de las normas eclesiásticas y su aparente contradicción, volvían al
Derecho Canónico, un cuerpo de difícil comprensión y más difícil de aplicación por parte de
los jueces. En esto la diferencia con el derecho romano justinianeo era evidente, pues mientras
éste es un derecho muerto, inmutable, el derecho canónico era en aquél entonces un derecho
vivo en constante evolución y cambio, circunstancia ésta que agravaba de sobremanera los
problemas para estudiarlo. Surge así la necesidad de intentar componer obras que recopilasen y
ordenasen el derecho canónico.
Las obras que componen el corpus son las siguientes:
EL DECRETO: Es obra de un monje calmaldulense, discípulo de Irnerio, llamado Graciano,
quien redactó en 1140 una obra que ordenaba el derecho canónico por primera vez desde la
Hispana de San Isidoro de Sevilla. Su nombre oficial es "Concordia discordantium canonum"
(La concordia o concordancia de los cánones discordantes) más conocido como Decretum o
Decreto de Graciano. El nombre es indicativo de la finalidad de la obra por cuanto logró hacer
concordar las normas aparentemente contradictorias. El Decreto reunía alrededor de 4000
cánones de diversas fuentes: Concilios Apostólicos, 15 concilios orientales, 11 africanos, 24
hispanos, 28 galicanos, 23 itálicos y 11 germánicos, epístolas de 81 Papas, fragmentos de la
Sagrada escritura, pasajes de las obras de los Padres de la Iglesia: San Jerónimo, San Agustín,
San Gregorio Magno y San Isidoro de Sevilla, fragmentos del corpus iuris, del código
teodosiano, de las capitulares de los reyes francos y otros textos. El texto está dividido en 3
partes: En la primera se contienen 101 distinciones (o definiciones) sobre fuentes del derecho y
religiosos; la segunda trata 36 causae o juicios y la tercera trata de consecratione o cosas
consagradas al culto divino. El decreto fue estudiado y revisado por numerosos canonistas
seguidores de Graciano. Fue editado sucesivas veces. La escuela de estudiosos que surge del
mismo texto se denomina "Escuela de los Decretistas" (pertenecen a la escuela de los
glosadores). Pero como el derecho canónico continuaba siendo producido por el Magisterio de
la Iglesia, se hizo necesario una nueva obra;
LAS DECRETALES: El Papa Gregorio IX encargó su redacción a su capellán y confesor, san
Raymundo de Penyafort. Est obra fue promulgada por el Papa con fecha 05 de septiembre de
1234. Su autor, dividió el texto en 5 libros, distribuidos en 185 títulos y subdivididos en 2982
capítulos. Su nombre oficial es "Liber Decretalium", pero se le acostumbra denominar "Las
Decretales de Gregorio IX". Los estudiosos y comentaristas de esta obra son llamados
"Decretalistas" (pertenecen a la escuela de los comentaristas).
EL LIBER SEXTUS: Esta obra fue obra del papa Bonifacio VIII que en 1296 encargó una
nueva colección a una comisión encabezada por Guillermo de Mandagout, Berenger Fredol y
Ricardo Petrucci de Siena. La nueva obra fue llamada "Liber sextus", pues se la considera un
complemento o adición a los 5 libros de las decretales. Estaba dividido igualmente en 5 libros y
fue promulgado el 3 de marzo de 1297.
LAS CLEMENTINAS O LIBER SEPTIMUS: Esta obra mandada componer por el Papa
Clemente V reúne los decretos del Concilio de Viena de 1311-1312. Consta de 5 libros, Fueron
promulgadas en 1317. La denominación liber séptimus, alude a que se le estima un séptimo
libro de las decretales.
EL LIBER EXTRAVAGANTIUM O EXTRAVAGANTES DE JUAN XXII: Es una
colección de decretales "extravagantes" (de extra: fuera de colecciones y vagantes= están
dispersas, vagan) posteriores a las clementinas. Fueron compiladas entre 1231 y 1235 y
publicadas entre 1325 y 1327. Se conocen como "Extravagantes de Juan XXII" aunque nunca
recibieron sanción oficial.
LAS EXTRAVAGANTES COMUNES: Son una colección de extravagantes que reúne 74
decretales divididas en 5 libros. Su autor es Jean Chappuis quien las incorpora a su edición del
Corpus Iuris Canonici, y aunque nunca fueron oficialmente promulgadas se incorporaron a la
edición romana del Corpus Iuris Canonici de 1583.
EL CORPUS IURIS CANONICI: No existe un instante preciso en que se dicte como tal,
pero a partir de las ediciones romanas de Chappuis de 1583 la expresión ya es popular,
Suponemos que empezó a usarse a inicios del siglo XV. Producto de esta nueva nomenclatura,
los estudiosos civilistas agregaron al Corpus Iuris de Justianiano la expresión “Civilis” a fin de
distinguirlo del nuevo Corpus canónimo.
Desde la fecha antes señalada y hasta 1917, fecha en que se dicta el Código de Derecho
Canónico o "Código Pío Benedictino", rige el Corpus como derecho oficial de la Iglesia
Católica en Occidente. Éste a su vez, fue reemplazado por el Código de Juan Pablo II, de 1983
que se inspira muy directamente en el Corpus Iuris Canonicum, mientras que en el caso del
código de 1917 hubo una influencia ilustrada y alemana más marcada.
EL DERECHO FEUDAL LOMBARDO
Ya hemos indicado que el derecho común comprende tres elementos indisolubles15.
Hemos referido brevemente los dos primeros; el derecho romano justinianeo y el derecho
canónico. Nos falta por examinar, entonces, el derecho feudal lombardo o derecho del norte
de Italia, que es el menor, aunque no por ello menos digno de análisis que los dos anteriores.
El llamado derecho feudal era el derecho conocido por los formadores del derecho común
por ser el derecho vigente en la Italia del norte, cuna de esta nueva forma de estudiar el
derecho. Por tanto, es algo así como un común sustrato jurídico materno, presente en la
conciencia de los autores de la escuela comentarista y consecuentemente influye de manera
notable en algunas materias.
Este derecho distaba de ser un sistema ordenado y sistemático, era ante todo una colección
de prácticas feudales consuetudinarias16, algunos fragmentos de obras de juristas,
constituciones imperiales y sentencias judiciales17, caracterizadas por contradicciones entre sí y
por contener elementos de muy diverso origen y naturaleza. Tomás y Valiente lo explica como
el resultado de "las relaciones jurídicas entre los señores feudales y sus vasallos, o los
problemas surgidos al transmitirse hereditariamente ambas situaciones jurídicas"18. Por ello los
mismos autores del derecho común debieron desplegar esfuerzos por lograr una mínima
sistematización de sus normas.
Las ediciones de este derecho son conocidas como los "libri feudorum" o "libri foederum"
o "usus feudorum"19. Su autor, un jurista desconocido de Lombardía, compiló privadamente
esta colección20. De las diversas ordenaciones que se intentaron y concretaron con éxito han
llegado hasta nosotros las siguientes:
La "Redazzione Obertina" o edición obertina, llamada así por su autor el célebre Oberto de
Orto, cónsul-juez imperial de la ciudad de Milán, capital de Lombardía. Esta redacción data de
mediados del siglo XII.21
La "Redazzione Ardizzoniana" que reelaboró la primera a mitad del siglo XIII, obra del
jurista boloñés Jacobo de Ardizzone. Constaba de 2 libros.
La tercera es la "Redazzione Accursiana" denominada así por haber sido atribuida
erróneamente a Accursio22. Sin embargo hoy sabemos que su autor fue Giacopo Colombi
quien trabajó sobre la base de un texto de Pillio de Medicina hoy desaparecido, por lo que
dicha redacción debería ser denominada "Colombina"23. Su estructura consta de títulos
distribuidos en dos libros: el primero de 28 y el segundo de 5824. Esta última versión es llamada
igualmente “vulgata”, por ser la más difundida25.
Los libri feudorum fueron incorporados al “Authenticum” (Versión ordenada de las
Novelas de Justiniano). Quienes se preocuparon de su estudio fueron Hugolino el Presbítero,
Pillio de Medicina, Colombi, Simón Vicentino, Acursio, Jacobo de Ardizzone, Odofredo de
Denariis, Marino de Caramanico, Andrés Bonello de Barletta y Vacella entre los glosadores.26
Los comentaristas dedicaron también numerosos esfuerzos al estudio de los libri
feudorum.
Entre los más destacados se encuentra Andrés de Isernia, profesor de la Universidad de
Nápoles, autor de la “Lectura” sobre la Constitución de Federico II y del comentario “Super
titulum de statutis et consuetudinis contra libertatis Ecclesiae”.
Jacobo de Belvisio, igualmente profesor en Nápoles, es autor de otro comentario sobre los
“Libri feudorum”.
Alberico de Rosate escribió el “Opus statutorum” y el gran Baldo de Ubaldis redacta el
“Tractatus de feudis” y el “De pace de Constantiae”.27
Otros estudiosos del fenómeno jurídico feudal fueron Jasón del Maino y Pedro de
Rávena.28
Finalmente debemos anotar la importancia que en Cataluña tuvieron los “Utsages” 29, que si
bien no fueron una colección exclusivamente compuesta de derecho feudal si contienen
normas que en Cataluña inspirarán la aplicación del “ius commune”. Tanto los libri feudorum
como los Utsages se difundieron ampliamente en la Península desde mediados del siglo XIII.
LA CRISTIANDAD Y LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN
Tan importante como el nacimiento y desarrollo de la nueva forma d concebir y estudiar al
Derecho es la forma en que este ius commune es recibido en los distintos reinos que forman la
Cristiandad bajo medieval.
Para estudiar esta cuestión debemos considerar factores políticos, sociológicos e incluso
costumbristas que la vuelven extremadamente variable. Así, frente al fenómeno del derecho
boloñés se irá desde la aceptación entusiasta, hasta su completo rechazo, pasando por formas
más o menos expresas de aceptación condicional o de negativa oficial pero aceptación práctica.
Al respecto conviene estudiar las reacciones que frente al ius commune se experimentan en
el Imperio, el reino de Francia y en las Islas Británicas. Aparte examinamos la situación
referente a España en general y Castilla en particular.
LA RECEPCIÓN
OCCIDENTAL:
EN
LOS
DISTINTOS
REINOS
DE
LA
CRISTIANDAD
El fenómeno del ius commune cobró verdadera importancia desde el momento en que los
jóvenes estudiantes, que habían acudido a la escuela de Irnerio y sus seguidores en Bolonia,
retornaron a sus lugares de origen. En efecto, a Bolonia, y luego a París, asistían estudiantes
provenientes de los más remotos lugares del continente. Así, como ya hemos mencionado al
tratar el tema de la Universidad y los estudios jurídicos, alumnos provenientes de las cincos
“naciones” o lenguas cristianas30 asistían a las clases impartidas en la Universidad y luego, una
vez de regreso en sus respectivos países, difundían las enseñanzas recibidas de los glosadores,
permitiendo que el conocimiento sobre el derecho romano re-descubierto se extendiera por
toda la cristiandad.
Debido a ello es conveniente examinar brevemente cual fue la reacción de los poderes
políticos de cada región de Europa frente al notable descubrimiento boloñés.
Describiremos la situación en 4 grandes zonas:
EN LAS CIUDADES DEL NORTE DE ITALIA Y EN EL IMPERIO ALEMÁN: Las ciudades del norte de
Italia, como la misma Bolonia, se encontraban bajo la soberanía nominal del Sacro Emperador
Germano, con lo que resultaba en buena medida, natural, que la obra de los glosadores fuera
bien recibida. En efecto, los glosadores, partidarios de la autoridad del Emperador, se
caracterizaban por sostener que el Derecho Romano del Corpus Iuris se encontraba vigente.
Pudiera resultar sorprendente afirmar algo semejante, considerando que el Imperio
Occidental se había desplomada en 476 y que nos encontrábamos en el siglo XII, o sea, a más
de 6 siglos de su final. Pero eso sería ignorar las coordenadas mentales en que se explicaban el
mundo los profesores de Bolonia. En efecto, la Universidad sostendrá que el Imperio Romano
se encuentra vivo, es decir, se ha operado la “renovatio imperi” o renovación del Imperio. Para
llegar a una conclusión como esa solo bastaba que hubiera un imperio al que asignar el
calificativo de “romano”. ¿Acaso se aludía a Constantinopla? No. El emperador oriental era
reconocido muy vagamente por las mentalidades occidentales y normalmente se le llamaba el
“rey de los griegos”. La respuesta debe buscarse en lo que había ocurrido tres siglos antes de
Irnerio. Evidentemente nos referimos a la Coronación de Carlomagno, rey de los francos,
como “Emperador Romano” por el Papa León III en la pascua del año 800. Y luego habría
que fijarse en la renovación de dicho imperio medieval esta vez por parte de los reyes sajones,
Otón I y su hijo Otón II, en 900. A este imperio es al que se le da el carácter de sucesor
legítimo y sin solución de continuidad respecto a Roma. El emperador alemán será llamado
entonces “Sacro Emperador Romano Germánico”. Y si su imperio es el heredero de Roma,
entonces será perfectamente lógico que se estime que el Derecho Romano del antiguo imperio
es el derecho de nuevo imperio. Y que los glosadores no se cuestionen su vigencia.
Una postura como la indicada solo podía agradar a la autoridad imperial del siglo XII.
Enfrascados los monarcas alemanes en todo tipo de guerras y conflictos con el Papado y con la
enormidad de vasallos feudales, los príncipes electores del Imperio y otros grandes nobles, era
obvio que recibirían el presente que les hacía Bolonia con los brazos abiertos. Se trataba de un
derecho que reconocía la plenitud de la potestad imperial para imponer su voluntad en la
forma de constituciones imperiales. El único legislador legítimo para el derecho romano
justinianeo contenido en el Corpus Iuris es el propio Emperador. Ello reforzaba enormemente
la figura del emperador y le elevaba por sobre los demás grandes del Imperio en una forma
nunca antes soñada ni siquiera por Carlomagno. Por lo tanto a partir de la formulación de las
primeras tesis boloñesas, los emperadores procuraron utilizar de su nuevo poder legislativo
con toda la intensidad que les permitía la época en que se encontraban. Su éxito fue en un
comienzo muy limitado, pues tanto los vasallos feudales premunidos de inmunidad, como las
ciudades más prosperas resistieron el intento haciendo uso de sus derechos particulares y de
sus libertades conquistadas a los anteriores emperadores. La verdad es que sólo hacia fines del
siglo XV y ni aún en dicha época en una forma universal, el emperador pudo reclamar más
potestades que las que habían tenido en su momento los Otones. Tal vez Carlos V habría
podido llevar a la práctica la pretensión de Bolonia, mas el surgimiento de la fractura religiosa
en el imperio a partir de 1517, hizo inviable todo intento en tal sentido, aún para un César
premunido de los formidables recursos que le aportaba su herencia española.
EN EL REINO DE FRANCIA:
En el caso del reino de los franceses la situación no podía ser exactamente igual. En efecto,
la pretendida vigencia actual e inmediata del Corpus enfrentaba dentro de Francia un obstáculo
al parecer insalvable. Se trataba de la relación entre el Rey de Francia y el Sacro Emperador
Germano. Como ya hemos estudiado, la condición del reino franco era la de
“exento” de la autoridad imperial. Efectivamente, el rey de Francia, como legítimo
descendiente y sucesor31 de Carlomagno se consideraba heredero de la “pars occidentalis” del
imperio fundado por éste, y no reconocía en el Emperador germánico sino a un igual.
Cuando los estudiantes franceses provenientes de Bolonia retornaron a Francia la novedad
jurídica que traían consigo no tardó en difundirse como la pólvora. Los juristas estaban
impresionados por la calidad lógica y la precisión del nuevo derecho y decidieron emplearlo.
Pero surgió un problema político pues los textos eran claros: el sumo poder pertenecía al
Emperador, lo que se interpretó igualmente como habían hecho los glosadores: el emperador
no era otro que el Germánico, con lo cual el rey de Francia debía reconocer un poder extraño a
él.
Pero no tardó en venir la sutileza propia del pueblo francés y una considerable dosis de
hipocresía en auxilio de los partidarios del derecho común. Los juristas sostuvieron que el rey
de Francia debía ser considerado emperador dentro de su reino (Rex est imperator in regno
suo) debido a su ascendencia con Carlomagno por lo que no podía reconocer más autoridad
que la suya propia.
En el norte, más primitivo jurídicamente hablando, los juristas lograron aplicar el derecho
común como una doctrina jurídica. En el sur recurrieron a otra mentira piadosa. El derecho
común se aplicó como costumbre de los ancestros, debido a que en el sur de las Galias habían
vivido los visigodos quienes aplicaban el derecho romano. Demás está decir que este
argumento ignoraba que los visigodos nunca aplicaron el derecho justineaneo sino el derecho
romano vulgar.
EN EL REINO DE INGLATERRA:
El caso de Inglaterra es más fácil de entender. La doctrina del derecho común fue conocida
en las Islas debido a la influencia de los estudiantes británicos que retornaban desde Bolonia o
París, pero el derecho romano tuvo una oportunidad de oro de imponerse con la visita del
jurista del derecho común Vaccario, que acudió a la Corte inglesa para resolver como árbitro
un pleito de competencias jurisdiccionales entre dos obispos británicos. Autor del “Liber
Pauperum” intentó difundir el derecho romano entre los estudiantes, fundando un estudio de
derecho en Oxford. Sin embargo su obra no pasó desapercibida en la Corte. El Rey Estaban
prohibió en 1151 a Vaccario la enseñanza del derecho romano en Oxford. Esta misma
prohibición fue reiterada en 1234 por Enrique III. Su hijo Eduardo I el gran legislador inglés
del siglo XIII reiteró las prohibiciones, ordenó que los estudiantes ingleses no pudieran acudir
a París ni Bolonia y mandó fundar escuelas jurídicas en Oxford y Cambridge para que en sus
aulas se estudiara un derecho propio, base del commonlaw. Por lo que el derecho común no
logró asentarse en las Islas salvo como una doctrina jurídica sin valor actual ante la
jurisprudencia.
LA RECEPCIÓN EN CASTILLA
El derecho común penetró en Castilla por la zona de Cataluña, gracias a un pequeño
opúsculo denominado “Lo Codi” (“el libro”) en que se destacaba el valor del derecho de
Justiniano.
En principio la reacción en Castilla fue similar a la registrada en Inglaterra, pues no podía
aceptarse que siendo aquél, un reino exento del Imperio, reconociera la autoridad legislativa del
emperador. La alternativa de Francia tampoco estaba de acuerdo con la psicología de los
castellanos, pero éstos sabían del enorme valor del nuevo derecho. Entonces, en la práctica,
pese a la expresa prohibición de que rigiera en Castilla cualquier forma de derecho cumún, los
reyes tomaron los textos provenientes de Bolonia, los tradujeron y dictaron como si se tratara
de leyes propias reemplazando las alusiones al emperador por el Rey castellano.
Esta es la obra fundamental de dos reyes de Castilla: El rey Santo, Fernando III y su hijo
Alfonso X, llamado el Sabio.
FERNANDO III:
En tiempos de San Fernando se conoció en Castilla Lo Codi. Luego de esta obra el rey
toma la decisión de mandar componer una nueva obra jurídica: El Fuero Juzgo. Fue
compuesto en Toledo (en su escuela de traductores) en 1220 aproximadamente.
Aparentemente no era más que el Liber Iudiciorum visigodo traducido al castellano, pero es
mucho más que una simple traducción, pues en múltiples glosas incorpora toda la doctrina del
nuevo derecho común.
Asimismo el rey santo ordenó formar una obra de doctrina jurídica que recogiera las
nuevas ideas. Se trata del “Setenario” que sería promulgado en tiempos de su hijo Alfonso X.
ALFONSO X EL SABIO Y SU OBRA JURÍDICA:
El reinado de Alfonso estuvo lejos de compararse con el de su gigantesco progenitor.
Alfonso se dejó llevar por sus ambiciones imperiales y presentó su candidatura a Emperador
Romano Germánico. Obtuvo un resonante fracaso. Igualmente desgraciadas fueron sus
iniciativas guerreras en contra de los musulmanes y su vida privada y familiar. Pasó en
bancarrota casi todo su reinado. Derrocado varias veces. En síntesis su gobierno solo puede
ser recordado por su obra jurídica y un par de otros hitos culturales que justifican el pomposo
adjetivo que se le adjudica: el rey “Sabio”: un tratado de ajedrez y las composiciones musicales
llamadas “cantigas de Santa María.
Obra Jurídica:
a) El Fuero Real y las leyes del estilo: Alfonso X decidió redactar un nuevo fuero para
unificar el Derecho Local. Éste fue redactado por una comisión de juristas entre los
años (1252- 1255). Su autor principal sería el maestro “Jacobo de las Leyes” cuya obra
más conocida es “Las flores del Derecho”. Al parecer el texto se inspiró en el Fuero de
Soria, que a su vez pertenece a la familia de Fueros de Cuenca. El Fuero Real fue
impuesto por orden del rey a distintas localidades: En 1255 a “Aguilar del Campo” y a
“Sahagún”, y luego a otras ciudades como Alarcón, Alcaráz, Arévalo, etc. La extensión
del Fuero Real fue explosiva. Esta expansión tan veloz provocó descontento pues
violentaba las antiguas costumbres y fueros viejos. Uno de los puntos más resistidos
por las villas fue el relativo al nombramiento de los alcaldes, pues el Fuero Real en
concordancia con el Derecho Romano Justinianeo le da esta facultad al Rey, en cambio
los fueros viejos establecían la
elección democrática de los mismos. A partir de 1265 el rey se vio obligado a confirmar los
fueros antiguos. Sólo a contar del 1274 el Fuero Real logra asentarse para las villas nuevas y
para las antiguas que lo acepten a cambio de concesiones especiales.
La estructura del fuero consta de 4 libros divididos en títulos:
1) El libro primero trata del Rey, de la Fe Católica, de las leyes y de las autoridades.
2) El segundo sobre los juicios y el procedimiento judicial.
3) El tercero trata del Derecho Matrimonial , sucesorio y contratos y;
4) El cuarto trata del Derecho Penal, apóstatas y judíos.
Las Leyes del Estilo: Son una obra que se forma paralela y sucesivamente al Fuero Real y
consiste en una colección de sentencias judiciales o “estilos” que recogen la doctrina de la corte
sobre el Fuero Real. Es un total de 252 sentencias o “estilos” y fue compuesta hacia el año
1300. Estas leyes fueron aplicadas en Indias y en Chile.
b) El Espéculo: Es una obra de doctrina en la cual se contienen distintas instituciones
estudiadas a la manera del Derecho Común. No se sabe exactamente cuando habría
sido dictada o si lo fue alguna vez. Se desconocen sus autores pero se sabe que su
nombre significa “Espejo del Derecho” o una Introducción al Derecho (se asemeja a
las Instituciones de Justiniano), también se le ha llamado “El Libro del Fuero”. Hay
algunos autores que sostienen que el Espéculo no es sino una primera versión o
borrador preparatorio de las 7 partidas. Se han conservado el prólogo y 5 de sus libros
pero por referencias encontradas en los mismos se cree que en total serían 7 libros y de
allí la teoría sobre las Partidas.
LAS 7 PARTIDAS
PROBLEMAS PREVIOS A SU ESTUDIO INTERNO:
A) Problema sobre su naturaleza: Se discute si se compusieron para ser una obra doctrinaria o
bien si eran leyes. Quienes dicen que son leyes, se apoyan en su estructura formal, libros y
títulos divididos en leyes o artículos. Los que opinan lo primero indican que son un texto que
abunda en ejemplos y explicaciones propias de un manual y no de un texto legal.
B) Problema sobre su vigencia: La minoría cree que tuvieron vigencia desde su dictación en
1265. Pero hoy la mayoría piensa que no y que sólo la tuvieron desde la dictación del
Ordenamiento de Alcalá, por Alfonso XI en 1348. Para ello se besan en un problema
sucesorio: las partidas acogen la solución romana del derecho de representación por el cual el
nieto toma el lugar de su padre muerto o ausente en la herencia del abuelo. Alfonso X tuvo
dos hijos varones: El Infante de la Cerda y Sancho. El Infante de la Cerda muere antes que el
rey pero deja un hijo. El Derecho Medieval no establecía la representación, por lo cual el
heredero era Sancho y éste ocupó el trono. Si las partidas hubiesen estado vigentes Sancho
hubiese quedado fuera del trono. Además el propio Sancho IV no podía hacerlas regir pues
habría destruido su derecho al trono.
C) Problema sobre su contenido: Las partidas contienen materias extrañas a la tradición
jurídica castellana, como las referencias a los feudos y al emperador. La verdad es que esto se
justifica por la candidatura de Alfonso al Sacro Imperio Romano germánico al que tenía
derechos por su madre Beatriz de Suabia. Logra 4 de los 7 votos de los príncipes electores
alemanes, pero no logra el apoyo papal (decisivo) y su competidor
Ricardo de Cornualles es proclamado emperador. De haber sido electo habrían sido las
partidas, el derecho imperial. Alfonso fracasó y en 1273 retira su candidatura, con el único
apoyo de los pisanos, banqueros, interesados en auxiliarle para que les pagase sus créditos, y
con la oposición de todo el resto de los príncipes y del papa. Pero estas materias quedaron en
las partidas igualmente.
D) Problema sobre su estructura: No se sabe cual es la razón de que se divida en siete partes,
salvo que el número siete tiene en la Edad Media una connotación mística: 7 días de la semana,
7 planetas, 7 peticiones del Pater Noster, 7 días para hacer el mundo, etc. La verdad es que
pudo perfectamente ser divididas en 6 u 8 partes, pues la última partida no es verdaderamente
una unidad coherente.
Las 7 partidas o el libro de las partidas: Son la obra cumbre de Alfonso X y desde luego, el
libro más influido por el Derecho Común de las 3 obras alfonsinas. Hay algunos problemas
externos a las partidas que se refieren a:
Ahora bien, las partidas serían obra de una comisión de juristas encabezada por el propio
Rey y el Maestro Jacobo, el maestro Roldán, el arcediano de Zamora, Fernando Martínez y
otros. Las partidas fueron compuestas entre 1256 y 1265. Se componen de un prólogo en el
cual se señala el deber de los reyes para con su reino (mantener a sus súbditos en justicia y paz)
y se describe el contenido de las Partidas.
1) Partida I: Trata acerca de la ley, de su concepto, sus características y sus propósitos e incluso
se señala la obligación de darlas a conocer. En el título 2º se trata sobre los usos, costumbres y
fueros. En el título 4º se contemplan los 7 sacramentos de la Iglesia, regulando su
administración. Títulos 5º a 8, tratan sobre los clérigos y votos y promesas. El título 13 habla
sobre las sepulturas. El título 23 sobre la guarda de las fiestas y ayunos. El título 24 de los
peregrinos.
2) Partida II Trata sobre el Derecho público: los emperadores, reyes y grandes señores.
En el título 1º señala que el emperador es aquél a quien pertenece el Derecho de gobernar y
mantener el imperio en Justicia y pero que está obligado a obedecer al Papa en materias
espirituales. A su vez los reyes son Vicarios de Dios cada uno en su reyno, puestos sobre las
gentes para mantenerlos en justicia et en verdad cuanto en lo temporal bien así como el
emperador en su imperio. Se señala también las formas de adquirir un reino: Por herencia, por
elección, por matrimonio con la heredera del reino y por donación del Papa o del Emperador.
De contemplan obligaciones del rey y de los súbditos. Se prohibe la tiranía, el deber del rey de
hablar bien, vestiduras, enseñanza del rey, elección de la reina (ser de buen linaje, hermosa,
buenas costumbres y rica). La formación de juntas en caso que el rey no pueda ejercer su
autoridad por ausencia, enfermedad u otro impedimento. Los deberes del rey hacia su mujer,
hacia sus hijos, hacia el pueblo y hacia la tierra, los caballeros, la educación y los maestros.
3) Partida III: Trata de los procedimientos judiciales civiles, requisitos para ser juez (hombres
mayores de 17 años). Se define a los abogados: “Todo home que fuere sabidor del Derecho o
del fuero o de la costumbre de la tierra”. Se establece el procedimiento, los 5 requisitos de toda
demanda (Juez, nombre de las partes, causa de pedir y objeto pedido). Derecho de propiedad y
la propiedad comunal.
4) Partida IV: Derecho matrimonial y de familia. Partida muy influida por el Derecho
Canónico. Se reglamenta el carácter sagrado del matrimonio indicando que es “un
ayuntamiento entre home y mujer para procrear y por toda la vida y auxiliarse mutuamente”.
Se establece la Patria Potestad y el derecho de castigar a los hijos. Se prohíbe a los padres
vender a los hijos. Se establece que la dote la aporta la mujer. Se sanciona la esclavitud, se
excluye a los hijos ilegítimos de las sucesiones. Estos hijos habidos con una barragana (madre
soltera) pueden ser legitimados por reconocimiento de los padres, testamento y por ley del Rey
o del Emperador y Decreto Papal.
5) Partida V: Es la partida más influida por el Derecho Común. Trata sobre los contratos y las
obligaciones. Se regula la capacidad de las personas para contratar, de los distintos tipos de
contrato, empezando por la compraventa, los préstamos entre los cuales se distingue entre
comodato y mutuo (esto prueba su nivel científico, pues esta distinción era desconocida para el
derecho alto medieval. Se reglamenta la promesa de contratar.
6) Partida VI: Trata del Derecho Sucesorio. Esta partida también está muy influida por el
derecho común. Se establece la clasificación entre sucesión testada e intestada. Es testada
cuando hay testamento que se define como “En él se encierra y se pone ordenadamente la
voluntad de aquél que lo face, estableciendo en él su heredero, e departiendo lo suyo en aquella
manera que el tiene por bien que finque lo suyo después de su muerte (no se contempla la
revocación que es un elemento posterior inspirado en el Derecho romano clásico). El
testamento puede ser “nuncupativo” (oral) o “in scriptis” (escrito). Los escritos podían ser
públicos o secretos. Se reglamenta también el desheredamiento, los legados, los codicilos y la
apertura de los testamentos.
7) Partida VII: Trata del Derecho Penal: Se establecen los delitos y las penas que éstos tienen
asignadas. Se tipifican la traición, falsedades, homicidio, deshonra, fuerzas y violencias, robo,
hurto, daños, fraudes y engaños, adulterio, violación, rapto, sodomía, alcahuetería,
desesperanza o suicidio, herejías y blasfemias. Se establecen 7 penas, divididas en mayores y
menores:
Las penas mayores son:
a) Pena de muerte o pérdida del miembro.
b) Trabajo esclavo en las minas con grillos.
c) Destierro perpetuo a una isla, con confiscación de bienes.
d) Aherrojamiento perpetuo.
Las penas menores son:
a) Destierro perpetuo a una isla, sin confiscación de bienes.
b) Castigo infamante (azote o cepo) o marca corporal de infamia.
c) Ponerlo en picota o desnudarle al sol untado en miel para ser comido de las moscas.
Al final de esta partida se regula a los judíos definidos como aquellos que se circuncidan,
siguen la ley de Moisés y pertenecen a la tribu de Judá. Los judíos están sujetos a una serie de
prohibiciones y reglamentaciones de las cuales la más importante es vivir en juderías, separados
de los cristianos. Asimismo otro tanto sucede con los moros o mudéjares que deben vivir en
morerías (al no ser cristianos no pueden vivir junto a ellos. Este es uno de los fundamentos de
la sociedad medieval).
Finalmente las partidas rigieron en Chile hasta la entrada en vigor del Código Civil en 1857.
LA ORDENACIÓN DEL DERECHO Y DOCTRINA EN CASTILLA:
La recepción de este derecho y su doctrina jurídica había producido un verdadero caos. Un
efecto perverso y, sin duda no deseado, del florecimiento de la ciencia del derecho en la baja
Edad Media.
Ello se debía, sin duda, al florecimiento extraordinario de una plétora de juristas que
ilustraban hasta los más elementales puntos de la ley romana según muy disímiles
interpretaciones. Ni el más avezado letrado podía asegurar que una determinada interpretación
de la ley fuera la auténtica pues tenía frente a ella no a una sino a decenas de opiniones
diversas. Basta consignar que de la obra de Fernando III y Alfonso X más la posterior de los
reyes de Trastámara se había tejido un complejísimo sistema jurídico que muy difícilmente era
inteligible por el erudito, mucho menos por un juez ordinario.
El problema fundamental radica en la superposición de normas diversas vigentes a la vez y
en la muy abundante doctrina emanada de los juristas de la escuela boloñesa y de la del "mos
itálicus" o bartolista.
EL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ: Por ello en tiempos de Alfonso XI, biznieto de Alfonso X,
se decide dictar un muy original cuerpo legislativo: El Ordenamiento de Alcalá (en el orden
normativo).
Esta ley dictada por las Cortes de Alcalá en 1348 establece por primera vez un orden de
prelación para aplicar la frondosa legislación derivada del proceso de recepción del derecho
común:
En adelante en el caso de coincidencias legislativas aplicables a un problema judicial
concreto los jueces deberían aplicar con preferencia:
1) Las leyes contenidas en el propio Ordenamiento.
2) Las leyes contenidas en el Fuero Real y los fueros locales que se probaren en uso (ninguno
lo fue).
3) Las partidas y
4) Finalmente, a falta de norma, deberían aplicar el referimiento al legislador.
En la práctica, sin embargo, el orden de prelación fue alterado en dos sentidos diversos:
a) Los jueces prefirieron aplicar las Partidas por sobre el Fuero real, para ello usaban como
argumento que siendo ambas leyes dictadas por el rey y las Partidas un cuerpo legislativo
posterior, tenía prioridad por sobre el Fuero. Demás está decir que con este argumento se
burlaba abiertamente el Ordenamiento pero se lograba aplicar un derecho más pleno y
desarrollado.
b) En el caso del Referimiento al legislador la jurisprudencia fue muy reacia a utilizarlo. Los
jueces preferían fallar con arreglo a los preceptos de la equidad natural antes que enviar la
causa al Rey. Y éste toleraba su falta debido a la recarga de trabajo que habría significado el
remitirle todas las causas. Lo mismo veremos que sucederá con los jueces indianos durante la
monarquía universal.
LA PRAGMÁTICAS Y LAS LEYES DE TORO:
LAS PRAGMÁTICAS: Son éstas una manifestación concreta de la creciente autoridad real,
específicamente una demostración de su nueva potestad legislativa. En efecto, mientras los
reyes medievales ejercían esta potestad indisolublemente atada a las Cortes, mediante normas
llamadas Ordenamientos, los reyes posteriores fueron capaces de imponer Pragmáticas
(originalmente decretos reales y más tarde leyes simplificadas, sin el asentimiento de las
Cortes), pese al reclamo formal de las asambleas. Su valor normativo era igual al de un
ordenamiento32 y terminaron imponiéndose a lo largo de la existencia de la Monarquía
Universal33.
El señalado fenómeno de la recepción del ius cummune en la península y particularmente
en Castilla había producido un efecto sumamente perturbador para la aplicación de las leyes
dictadas: la incapacidad de los jueces para interpretar dichas normas según criterios comunes o
al menos, mínimamente compartidos. La enorme cantidad de opiniones doctrinarias dificultaba
o imposibilitaba la labor judicial. Esa es la razón por la cual el padre de la Reina Católica, don
Juan II, dictó la Pragmática de 1427, en virtud de la cual se ordenaba que los jueces aplicasen
tan solo la doctrina de aquellos juristas anteriores a Bártolo de Saxoferrato en Derecho Civil y
los anteriores a Juan Andrés en Derecho Canónico. No obstante los propósitos de esta
pragmática se frustraron debido a que la limitación impuesta dejó de todas formas a un
número muy elevado de juristas (con opiniones contradictorias) dentro de los que se podían
consultar y citar ante el estrado de los jueces. Esta situación nos recuerda lo ocurrido con la
llamada “opinión común”, doctrina elaborada por los juristas del ius coummune con el objeto
de seleccionar la opinión doctrinal mayoritaria, que no logró resolver el problema debido a la
enorme dispersión de opiniones existente. Por ello los monarcas Católicos avanzaron un poco
más y en el año 1499, mediante Pragmática dada en la ciudad de Madrid, destinada a simplificar
los pleitos y evitar los excesos de los abogados y procuradores34, ordenaron que desde ese
momento en adelante, solo pudiera invocarse en juicio la opinión de Baldo de Ubaldis y
Bártolo de Saxoferrato en materias civiles y la de Juan Andrés y Nicolás Tudeschi35 en materias
canónicas.
La fórmula elegida por los soberanos nos recuerda a la conocida Ley de Citas del derecho
romano, pero al igual que ella, la Pragmática no logró una plena solución al problema. Es cierto
que, de cientos de juristas, limitaba la consulta o referencia de los jueces a sólo dos por cada
orden (civil o canónico), pero la verdad es que las opiniones de estos jurisconsultos
seleccionados variaba entre sí, e incluso, como en el caso de Baldo y Bártolo, podían
encontrarse numerosas diferencias entre las obras escritas en distintas etapas de su vida.
Se hacía necesario entonces, encontrar una respuesta definitiva o con pretensiones de tal.
LAS LEYES DE TORO: A la muerte de doña Isabel, el 11 de enero de 1505 el rey Fernando
convoca las Cortes en la ciudad de Toro, proclamándose reina a su hija Doña Juana. De ellas
saldría el famoso Ordenamiento o LEYES DE TORO, en el que una comisión, formada por
prestigiosos licenciados, el obispo de Córdoba y don Alonso Díaz de Montalvo, Galíndez de
Carvajal y Palacios Rubio, formuló 83 leyes que resolvían múltiples cuestiones, especialmente
en materia de Derecho Civil que se ordenaba por primera vez. Asimismo se reiteraba el orden
de prelación de leyes del ordenamiento de Alcalá36.
Estas leyes se dedicaron en lo fundamental, a reglamentar la constitución y características
de los mayorazgos37. Pero también, (la primera) las Leyes de Toro, derogaron la Pragmática de
Madrid y prohíben la aplicación de la doctrina de los juristas del derecho común en el imperio
además de reiterar el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá. Al prohibir la aplicación
del derecho romano justinianeo, se les considera un producto creciente del autoritarismo real.
Pero no se limitaron a prohibir la doctrina del ius commune sino que mandaron que el derecho
se estudiara en las Universidades castellanas. De esta manera la legislación taurina sería en parte
responsable del surgimiento de la llamada escuela española del Derecho Natural, obra de los
académicos de las Universidades de Salamanca y Alcalá de Henares, de los cuales el mayor
exponente sería Francisco de Vitoria.