Valoración Cepyme APL Fomento Financiación Empresarial

INFORME DE
VALORACIÓN Y
PROPUESTAS
ANTEPROYECTO
DE LEY DE APOYO
DE FOMENTO DE
LA
FINANCIACIÓN
EMPRESARIAL
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
INDICE:
Consideraciones Generales
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TÍTULO I: MEJORAS DE LA FINANCIACIÓN BANCARIA A LAS PYMES
CAPITULO I: DERECHOS DE LAS PYMES EN SUPUESTOS DE CANCELACIÓN
O REDUCCIÓN DEL FLUJO DE FINANCIACIÓN
Artículo 1. Preaviso por terminación o disminución del flujo de
financiación a una pyme.
Artículo 2. Información financiera – Pyme.
CAPÍTULO II: MEJORA DEL REGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DE
GARANTÍA RECÍPROCA Y DE LAS SOCIEDADES DE REAFIANZAMIENTO
Artículo 5. Modificación de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen
jurídico de las sociedades de garantía recíproca.
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TÍTULO IV: MEJORAS EN EL ACCESO Y FUNCIONAMIENTO DE LOS
MERCADOS DE CAPITALES
Artículo 41. Modificación del Texto Refundido de la de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio.
TÍTULO V: REGIMEN JURÍDICO DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN
PARTICIPATIVA
CAPÍTULO I: Plataformas de Financiación Participativa
Artículo 42. Plataformas de Financiación Participativa y Artículo 43.
Proyectos de financiación participativa.
Artículo 44. Formas de financiación participativa.
Artículo 69. Límites a la inversión en proyectos publicados en
Plataformas de Financiación Participativa.
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Disposición final tercera. Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales.
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Disposición final XX. Modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal.
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Disposición final XX. Modificación de la Circular 5/2008 –Ponderación del
riesgo pyme
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
CONSIDERACIONES GENERALES:
Durante el periodo de crisis económica, por el que ha transitado la economía
española y cuya última fase de la recesión fechó nueve trimestres consecutivos de
caída de la producción, ha destacado por el mantenimiento de unas condiciones de
acceso a la financiación restrictivas junto al elevado coste financiero aplicado a las
empresas de menor dimensión. Este factor ha terminado por obstaculizar la
actividad ordinaria de las empresas, su planificación financiera y el desarrollo de
los procesos de inversión, cuestiones claves para la reactivación del crecimiento de
la actividad económica y del empleo.
Desde el punto de vista de la demanda de fondos, cabe destacar que, en función de
la estructura y tamaño de nuestro sector empresarial, de su situación patrimonial,
y de la circunstancia del ciclo de la actividad económica, la necesidad de un mayor
acceso a la financiación se justifica por la imperiosidad necesidad de financiar el
ciclo de producción a través de la financiación para las necesidades operativas de
fondos (NOF) y, dados los elevados niveles de endeudamiento1, a través de la
refinanciación del pasivo para la reestructuración del balance.
Las Pymes presentan una estructura de capital económico y financiero que
determina a su vez sus necesidades de financiación. Sus características principales
son:

Mayor necesidad de financiar el capital circulante.

Más de la mitad de los recursos financieros de las Pymes provienen de
recursos ajenos con coste.
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
Tienen un mayor recurso a la financiación bancaria.

Presentan un escaso recurso a la financiación a través de valores.
El nivel de endeudamiento llegó en 2011 hasta el 6,0% sobre el BAIT en las pequeñas empresas
españolas, siendo éste de escasamente el 2,0% en el caso de las empresas alemanas. Asimismo, este
hecho afectó fundamentalmente a las Pymes, donde más del 75% del total de la deuda estaba en manos
de empresas con un ratio de deuda/activos por encima del 40%. Empresas cuyos beneficios generados
apenas cubrían el gasto por intereses. Cerca del 40% de las sociedades no financieras presentaban un
ratio de cobertura sobre intereses ICR≤ 1. (ICR = BAIT / Gastos por intereses de la deuda).
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Las Pymes tienen un peso elevado en la generación de empleo y valor añadido en
los principales países de la Unión Europea. Este hecho adquiere especial relevancia
en el caso de la economía española y en particular en el ámbito de las empresas de
menor dimensión.
Según la última revisión de la Small Business Act “Las pequeñas y medianas
empresas juegan un papel fundamental en la economía española, debido a su
significativa contribución al valor económico añadido total y, especialmente, al alto
porcentaje de mano de obra que emplean. Las microempresas en España emplean
comparativamente más gente (un 39,8 % frente a un 29,7 % en la UE) y generan
más valor añadido (un 27,5 % frente a un 21,5 % en la UE)”.
La revisión de la SBA en 2012 también indica que la restricción del crédito a las
pequeñas empresas se agudizó en España durante este periodo, provocando
dificultades económicas y obstaculizando las perspectivas de futuro crecimiento.
Este hecho fue especialmente relevante, puesto que la disponibilidad
relativamente limitada de fuentes alternativas de financiación restringió aún más
el margen de crecimiento de las empresas altamente innovadoras durante las
primeras fases de su desarrollo, limitando las posibilidades del emprendimiento y
del crecimiento de la economía en el medio y largo plazo.
El canal bancario juega un papel esencial en la financiación de las pymes y se
observa un escaso desarrollo de otras fuentes de financiación externa, como la
emisión de obligaciones, la titulización, el capital riesgo o los mercados de valores.
La dependencia del crédito bancario ha agudizado el impacto negativo de la crisis
financiera iniciada en 2007 sobre la financiación de estas empresas, debido a las
restricciones de liquidez a las que se han enfrentado las entidades financieras en
algunos mercados mayoristas clave, como el interbancario o el de las titulizaciones,
y a las estrategias de desapalancamiento seguidas por estas entidades para
reforzar su solvencia.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
En este contexto de dificultades e incertidumbres, resulta necesario analizar la
posibilidad de desarrollar vías alternativas de financiación. Por ello, en términos
generales, desde Cepyme se considera que, junto a la provisión de una mayor
diversidad de instrumentos financieros, se debe ampliar el conocimiento y mejorar
la cultura empresarial para que en un futuro cercano la excesiva bancarización que
hemos presentado a la hora de financiar nuestros proyectos no sea un obstáculo
para la competitividad de nuestras empresas. De esta forma, valoramos
positivamente el conjunto de medidas que contiene este Anteproyecto de Ley
puesto que están en línea con las propuestas que hemos hecho llegar a las
autoridades públicas para mejorar las condiciones de financiación de las empresas.
TÍTULO I
MEJORAS DE LA FINANCIACIÓN BANCARIA A LAS PYMES
CAPÍTULO I
DERECHOS DE LAS PYMES EN SUPUESTOS DE CANCELACIÓN O REDUCCIÓN
DEL FLUJO DE FINANCIACIÓN
Artículo 1. Preaviso por terminación o disminución del flujo de financiación
a una pyme.
Parece acertado establecer un sistema de preaviso por parte de las entidades de
crédito de al menos tres meses para aquellas pymes cuya financiación vaya a ser
cancelada o notablemente reducida. En este sentido, es preciso que se comunique
fehacientemente por parte de la Entidad de Crédito la no prorrogación del flujo de
financiación que estuviera concediendo a la Pyme.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Asimismo, no queda claro entre las exclusiones de la obligación de las Entidades de
Crédito de comunicar a las Pymes la cancelación o reducción de los flujos de
financiación, los supuestos que operarán para considerar que las condiciones
financieras de la Pyme han empeorado de manera sobrevenida y significativa, por
lo que sería conveniente definir con precisión estos casos.
Artículo 2. Información financiera – Pyme.
Es conveniente, asimismo, que las empresas tengan el derecho a conocer la
información crediticia que tienen las entidades sobre ellas, para corregir los
errores que puedan perjudicar su imagen de solvencia y dificulten su acceso al
crédito.
Esta medida debería reducir los problemas derivados de las asimetrías de
información que se producen entre las empresas y el sistema bancario. En este
sentido, según el Banco de España menos del 30% de las solicitudes de crédito de
empresas no financieras que solicitan crédito a una entidad con la que no están
trabajando o con la que no han mantenido relación en los tres últimos meses se
aceptan. Esta tasa de aceptación se define como el cociente entre las operaciones
aceptadas por las entidades de depósito sobre el conjunto de peticiones recibidas
en un determinado mes
Asimismo, este artículo debería recoger la obligación por parte de las Entidades de
Crédito de disponer de un “check list” para la dirección de las Pymes que les
permita de forma práctica, obtener y contrastar la información relevante necesaria
al Departamento Comercial y de Riesgos de la Entidad de Crédito para la
aprobación de proyectos de financiación, así como la obligación de disponer de
unas pautas recomendadas por parte de los bancos para establecer una óptima
relación en el ámbito de negociación Banco – Pyme.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
CAPÍTULO II
MEJORA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA
RECÍPROCA Y DE LAS SOCIEDADES DE REAFIANZAMIENTO.
Artículo 5. Modificación de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen
jurídico de las sociedades de garantía recíproca.
La Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las sociedades de
garantía recíproca queda modificada como sigue:
Uno. Se da una nueva redacción al primer párrafo del artículo 9:
En su redacción actual, establece que, se deberá constituir un fondo de provisiones
técnicas,
cuya
cuantía
mínima
y
funcionamiento
se
determinará
reglamentariamente.
Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 2345/1996, de 8 de noviembre, de
desarrollo de la Ley de sociedades de garantía recíproca, establece una cuantía
mínima del FPT en un 1%. Como consecuencia del establecimiento de dicho
requisito mínimo, sociedades con una notable solvencia y recursos propios,
pueden ver dificultada su actividad, que queda limitada sin motivos sustantivos de
solvencia.
A los efectos de evitar dicho riesgo, se propone la siguiente redacción del artículo
9:
«La sociedad de garantía recíproca deberá constituir un fondo de provisiones
técnicas, que formará parte de su patrimonio, y tendrá como finalidad reforzar la
solvencia de la sociedad. No será exigible una cuantía mínima cuando el coeficiente
de solvencia de la entidad sea superior en más de un punto del establecido como
obligatorio por el Banco de España. Su funcionamiento se determinará
reglamentariamente.»
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Dos. Supresión del apartado 2 del artículo 10, el cual establece lo siguiente:
«La relación entre la sociedad de garantía recíproca y el socio en cuyo favor se
hubiere otorgado una garantía deberá formalizarse, para su validez, en escritura
pública o en póliza firmada por las partes e intervenida por corredor de comercio
colegiado.»
La obligatoriedad de la formalización de las relaciones entre la SGR y el socio en
cuyo favor se otorgue la garantía en escritura pública o póliza no aparece
establecida para otras entidades del sector financiero, quedando a la discreción de
éstas. Si bien la formalización en instrumento público aporta notables ventajas a la
SGR, fundamentalmente el atribuir carácter ejecutivo a tales títulos, en
determinadas ocasiones tal formalización puede reputarse como inoportuna, tanto
por los gastos asociados a tal requisito, como por la agilidad necesaria para la
formalización de la operación, o por no ser habitual en determinadas operaciones,
como por ejemplo, cuando se trata de garantizar las obligaciones asumidas por las
pymes en contratos de renting o leasing, relativos a bienes de equipo en que la
inversión es de reducido importe.
De acuerdo con lo expuesto, se propone la supresión de tal obligación, quedando a
la discreción y buen gobierno de cada SGR.
Tres. Se añade un apartado 4 al artículo 10 con la siguiente redacción:
«4. Las hipotecas de máximo a las que se refiere el artículo 153 bis de la Ley
Hipotecaria también podrán ser constituidas a favor de las sociedades de garantía
recíproca.»
El nuevo apartado 4 del artículo 10 de la Ley 1/1994 cuya introducción se propone
tiene por objeto que las hipotecas de máximo a las que se refiere el artículo 153 bis
de la Ley Hipotecaria (LH) puedan ser también constituidas en favor de las
sociedades de garantía recíproca, ya que éstas no sólo tienen la misma
consideración legal de entidades financieras que los Bancos, Cooperativas de
Crédito y Establecimientos Financieros de Crédito (artículo 1 de la Ley 1/1994),
sino que, además, están sometidas a su inscripción en el Ministerio de Economía y
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Competitividad y el Banco de España, y también a la supervisión y control por
parte de los mismos.
Al haberse impuesto en los últimos tiempos entre los Registradores de la
Propiedad la interpretación literal de los artículos 153 bis de la LH en relación con
el artículo 2 de la Ley 2/1981, urge una modificación normativa que contribuya a
contemplar de forma expresa a las sociedades de garantía recíproca, como
específico instrumento al servicio de la financiación de las pymes que son, entre las
entidades financieras a las que alude el artículo 153 bis a) de la Ley Hipotecaria.
En efecto, si se pretende que las sociedades de garantía recíproca continúen siendo
un instrumento de ayuda a la financiación de las pymes, no tiene ningún sentido
que, al igual que el resto de entidades financieras, no pueda ser beneficiarias de las
hipotecas de máximo.
De ahí que, con el objeto de dar respuesta a la necesidad de financiación de las
pymes del país a través de las sociedades de garantía recíproca, en igualdad de
condiciones al resto de entidades financieras, se proponga añadir el referido
apartado 4 al artículo 10 de la Ley 1/1994.
Cuatro. Se modifica el nuevo apartado 1 del artículo 11 con la siguiente redacción:
«En virtud del reaval, el reavalista quedará responsable ante el acreedor en caso de
imposibilidad o retraso general en el cumplimiento de sus obligaciones de pago
por a primer requerimiento el avalista por quien se obligó, en los términos que se
definan en los contratos de reaval. »
Se propone la rectificación de la modificación del artículo 11 de la LSGR, a los
efectos de clarificar que la responsabilidad directa de la entidad reavalista no se
produce por el mero incumplimiento de la ejecución de un aval (que puede
obedecer a múltiples causas, entre otras, las discrepancias sobre la procedencia de
la ejecución en tiempo y forma), sino que tal falta de ejecución debe responder a
motivos estructurales de la sociedad de garantía recíproca.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Cinco. Se modifica el artículo 68 que queda redactado como sigue:
«1. Las sociedades de garantía recíproca inscritas en el Registro Especial del Banco
de España, con independencia del lugar en que se encuentre su domicilio social,
gozarán de los siguientes beneficios fiscales:
a) Exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados para las operaciones societarias de constitución, aumento o
disminución de capital de la sociedad, así como para los actos y documentos
necesarios para su formalización.
b) Exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados en la formalización, modificación y cancelación de la relación
jurídica y documento que formalicen la sociedad de garantía recíproca y sus socios
para regular las relaciones derivadas del otorgamiento del aval, así como en la
constitución, modificación y cancelación de cualesquiera contragarantías reales y
personales relacionadas con las operaciones de aval, con independencia del
momento en que tengan lugar.
c) […]
2. Las sociedades de reafianzamiento gozarán de los mismos beneficios fiscales
que las sociedades de garantía recíproca, en cuanto a las actividades que, conforme
al artículo 11, han de integrar necesariamente su objeto social.»
La propuesta de modificación del artículo 68 de la Ley 1/1994 tiene por objeto
clarificar su contenido y adecuarlo al espíritu y finalidad de la Ley. En este sentido,
la pretensión del legislador (resultante de su Exposición de Motivos) fue la de
eximir del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (ITP‐AJD) la constitución de garantías reales en favor de las
sociedades de garantía recíproca, quienesquiera que fuesen los titulares del bien
hipotecado o pignorado, los propios socios partícipes avalados o terceros
interesados.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
TÍTULO IV
MEJORAS EN EL ACCESO Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS DE
CAPITALES
Artículo 41. Modificación del Texto Refundido de la de la Ley de Sociedades
de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
La financiación vía emisión de obligaciones y otros valores negociables se ha
encontrado vetada para buena parte del tejido empresarial. Dilatada en el tiempo
es la prohibición legal según la cual, aparte de los empresarios individuales, los
empresarios sociales que no tengan la forma jurídica de sociedad anónima o
comanditaria por acciones no pueden acudir a la emisión de obligaciones u otros
valores como forma de financiar sus inversiones.
La realidad es que se estaba negando una senda de obtención de recursos
financieros ajenos a personas jurídicas como las SRL, tras las que se cobijan el
mayor porcentaje de las empresas, con forma societaria, de limitado tamaño.
Favorecer a la SRL con un régimen jurídico de emisión de obligaciones similar al
que disfrutan la sociedad anónima y comanditaria por acciones contribuye a abrir
el “abanico” de medios financieros puesto a su disposición.
En la actualidad, la prohibición cierra a las SRL directamente la “puerta” de los
mercados de capitales y ahorro y, en especial, la de los mercados de valores e
indirectamente la del capital-riesgo. Por ello, desde Cepyme se valora muy
positivamente esta medida si bien, introduciríamos un cambio en la actual
propuesta introduciendo adicionalmente una excepción al límite a la emisión de
obligaciones de las SRL siempre que esté acompañado por el aval de una SGR.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
El Texto Refundido de la de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda modificado en los siguientes
términos:
Uno. Se da una nueva redacción al artículo 401, en los siguientes términos:
“1. La sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de
responsabilidad limitada podrán emitir series numeradas de obligaciones u otros
valores que reconozcan o creen una deuda.
2. La sociedad limitada deberá cumplir con las obligaciones previstas en los
artículos 67 a 72.
El importe total de las emisiones de la sociedad de responsabilidad limitada no
podrá ser superior al doble de sus recursos propios. Esta limitación no será
aplicable cuando la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores,
con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito.
En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad
de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán
determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de
prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.
La sociedad de responsabilidad limitada no podrá en ningún caso emitir
obligaciones convertibles en acciones.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
TÍTULO V
REGIMEN JURÍDICO DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN
PARTICIPATIVA
CAPÍTULO I
PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA
Artículo 42. Plataformas de Financiación Participativa y Artículo 43.
Proyectos de financiación participativa.
La financiación participativa o “crowdfunding” es una forma alternativa de
financiación que conecta directamente a multitud de agentes que pueden donar,
prestar o invertir recursos monetarios (de escasa cuantía), con aquellos otros
agentes que necesitan financiación para un proyecto específico. Los proyectos se
caracterizan por tener un componente elevado de riesgo de la inversión. Por lo
general, este proceso de intermediación financiera se realiza a través de
plataformas tecnológicas mediante convocatorias abiertas a través de la red.
Los promotores de la iniciativa pueden recoger fondos directamente, sin embargo,
utilizan un intermediario web, al que se le denomina "plataforma de
crowdfunding”, cuya labor principal consiste en ayudar con campañas de
marketing a través de la red y de social media para captar fondos y disponer de
medios de pago convenientes, para que estos recursos financieros aportados por
múltiples inversores lleguen a los proyectos presentados. Por esta labor de gestión
colectiva la plataforma cobra una tarifa.
Si bien las peticiones públicas de fondos con carácter general no son nuevas
(micro-mecenazgo) internet y el uso de las redes sociales ha amplificado con
fuerza esta forma de financiación. El crowdfunding puede adoptar muchas formas,
que van desde los esquemas simples donaciones o recompensas a través de preventa, los préstamos y las inversiones directas en capital.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Esta práctica de financiación participativa se está extendiendo aceleradamente
desde la crisis financiera, en un contexto de desintermediación bancaria y de
aparición de múltiples proyectos culturales, sociales y empresariales que buscan
vías alternativas de financiación a través de la red, puesto que se reducen
enormemente los costes de transacción de las operaciones de financiación.
El principal mercado donde se ha desarrollado esta fuente de financiación
participativa es el estadounidense, donde el volumen de fondos que se
intermediaban en 2012 era de 1.240 millones de euros. En dicho periodo, la
financiación participativa en Europa registró un crecimiento estimado del 65% en
comparación con el año anterior alcanzando aproximadamente unos 735 millones
de euros. Esta cifra puede ser considerada como sorprendente, en comparación
con el mercado europeo de capital riesgo, que mueve aproximadamente unos
3.000 millones de euros, aunque está muy lejos de los registros que se alcanzan
mediante la salida a los mercados de capitales en Europa por OPV’s y que mueven
en el entorno de los 16.500 millones de euros. En España se estima que el
crowdfunding alcanza los 30 millones de euros, a través de unas 70 plataformas e
incluyendo todos los tipos de proyectos (donaciones, recompensa, préstamos y
equity).
En septiembre de 2013, Cepyme alentó la constitución de la Asociación de
Empresas de Crowdfunding de España, integrada en su totalidad por pequeñas
empresas, con el objeto de estimular el mercado de crowdfunding como una
alternativa más y de especial interés para jóvenes emprendedores y nuevos
proyectos innovadores.
Por todo lo anterior, Cepyme considera que, con carácter general, debe abrirse un
periodo de consulta más amplio para recabar opiniones sobre cómo y a través de
qué instrumentos se puede potenciar el “crowdfunding” como alternativa de
financiación. En particular esta consulta debe realizarse sobre la definición,
categorización, beneficios y riesgos de la diferente tipología de la financiación
participativa y el tipo de medidas legislativas que deberían adoptarse.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Asimismo, debe considerarse el proceso regulatorio que se ha abierto en la UE,
puesto que todos aquellos aspectos de la nueva normativa que supongan una
restricción al sector en España (límites a la inversión, límites al proyecto,
prohibiciones para operar por cuenta propia, prohibiciones de garantías
hipotecarias, obligaciones de información a los inversores, etc..) deben
armonizarse y ser de aplicación en el ámbito de toda la Unión Europea. De lo
contrario, se estará segmentando el mercado único e imponiendo en ciertos
estados miembros unas normas más restrictivas que en otros lo que podría
acarrear graves problemas de competencia a los operadores situados en estados
miembros con normativa más restrictiva.
Artículo 44. Formas de financiación participativa.
Los proyectos financiables a través de las plataformas de financiación participativa
en otros países han superado en determinadas ocasiones la cuantía de 1 millón de
euros, por lo que consideramos que debiera elevarse el límite del importe máximo
de captación de fondos por proyecto de financiación participativa a través de
Plataformas.
Artículo 69. Límites a la inversión en proyectos publicados en Plataformas de
Financiación Participativa.
La aplicación de estos límites haría inviables multitud de proyectos en las actuales
Plataformas de Financiación Participativa por lo que se requeriría su elevación y,
en todo caso, ajustarlo a los condicionantes que marcara la normativa en otros
países de la UE.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
En cuanto al contenido de esta propuesta de modificación normativa, tal y como
quedan recogidas en el Anteproyecto de Ley y cuyo objetivo es el de mejorar los
mercados de compra de deuda comercial, tendría un efecto pernicioso sobre la
liquidez de las empresas y, en términos generales, sobre su competitividad.
En concreto lo recogido en esta Disposición, introduce el pacto entre las partes
como justificante de la ampliación de los plazos máximos de pago previstos en la
Ley cuando acreedor y deudor acuerden ceder el crédito o la deuda a un tercero
siempre que ello reporte para el acreedor el cobro dentro del plazo máximo
legalmente establecido, lo que va en contra de lo establecido en el ámbito de la
Directiva Comunitaria y en particular en nuestro ámbito regulatorio recogido en la
Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales y la Ley 11/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo
del crecimiento y de la creación de empleo.
Los datos estadísticos evidencian un panorama de amplios plazos y retrasos en los
pagos de las transacciones comerciales en nuestro país. Aunque se advierte una
continuada mejora en nuestros índices, según se desprende del III Monitor de la
Morosidad de CEPYME, correspondiente al cuarto trimestre de 2013 al finalizar
2013 la deuda comercial en situación de mora ascendía a casi 223.200 millones de
euros, cuyo coste financiero se calcula en torno a los 1.040 millones de euros.
Quienes sufren con mayor rigor las negativas consecuencias de esta situación son
las empresas de menor dimensión. La difícil cobertura financiera de la falta de
liquidez, su frecuente dependencia de un número limitado de clientes y su
debilidad en las relaciones comerciales, por el inferior poder de negociación con
las grandes empresas, condicionan, muchas veces, la aceptación de dilatados
plazos y retrasos en los pagos.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
A idéntica consecuencia se desemboca cuando la relación contractual se entabla
con una Administración Pública que no paga a tiempo. Si bien en las operaciones
comerciales con las Administraciones cualquier empresa, con independencia de su
talla, se ve afectada por el retraso en el pago, los perjudiciales efectos en las Pymes
se agrandan por sus tradicionales problemas de financiación.
La transposición de la Directiva 2011/7/UE por parte de los Estados miembros
obligaba a modificar, antes del pasado 16 de marzo de 2013, determinados
aspectos de las disposiciones legales internas españolas.
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, (LLCM) fue la Ley por la que se procedió en
nuestro país a la transposición de la anterior Directiva 2000/35/CE. En el presente
sigue vigente, si bien en una versión triplemente modificada: Ley 15/2010, Real
Decreto-Ley 4/2013 y Ley 11/2013.
La Ley 11/2013 modifica, además de la LLCM, el Real Decreto Legislativo 3/2011,
del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), para llevar
a cabo la transposición de aquellas medidas de la Directiva que afectan a las
Administraciones. En el ámbito de la morosidad en las operaciones entre empresas
conviven, además, yuxtapuestos en nuestro ordenamiento jurídico interno una Ley
general, la LLCM, y una Ley especial, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista
(LOCM). A nuestro juicio, lo más lógico y sistemático sería derogar las reglas
especiales ínsitas en la LOCM, habida cuenta de la normativa general que para
cualquier sector recoge la LLCM.
Para verificar el grado de adecuación de la LLCM, comenzamos por los plazos de
pago. El principio de libertad contractual se somete a una mayor restricción
en el terreno interno que en el comunitario. En el interno, el plazo de pago no
podrá ampliarse “en ningún caso” más allá de los 60 días naturales. Pese a
esta inicial discrepancia, la LLCM no tendría por qué modificarse en este extremo,
al autorizar la actual Directiva el mantenimiento o establecimiento de
“disposiciones que sean más favorables para el acreedor”.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Si no se fija en el contrato, el plazo que habrá de cumplir el deudor será el legal de
30 días naturales. El contraste se produce en el dies a quo. Mientras en la redacción
de la Directiva los 30 días naturales empiezan a contar desde la fecha de la
recepción de la factura y, sólo en caso de duda de ésta, desde la recepción de los
bienes o servicios; en nuestro régimen interno el cómputo se pone en marcha
desde “la fecha de la recepción de las mercancías o prestación de los servicios”. El
distinto inicio del cómputo se hace para garantizar el principio del favor creditoris
y, por ello, con encaje en la Directiva.
Por ello, estamos totalmente en contra de lo establecido en esta Disposición
adicional tercera y pedimos su supresión.
Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales.
“5. Se podrán ampliar los plazos máximos de pago previstos en la Ley cuando
acreedor y deudor acuerden ceder el crédito o la deuda a un tercero siempre que
ello reporte para el acreedor el cobro dentro del plazo máximo legalmente
establecido.”
Disposición final XX. Modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal.
En relación con el análisis anterior, en cuanto a las medidas de lucha contra la
morosidad de las operaciones comerciales, creemos que podría resultar
conveniente la inserción en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
(LCD) de diversas previsiones tanto de carácter sustantivo como procesal,
destinadas a declarar expressis verbis la deslealtad de determinadas conductas
empresariales relacionadas con la determinación y cumplimiento de los plazos de
pago y las consecuencias de su inobservancia.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Desde el punto de vista jurídico-material, se trataría de tipificar como actos
desleales tanto la inobservancia grave de los plazos de pago legal o
contractualmente exigibles como otras conductas conexas, como, por ejemplo, la
inobservancia de los Códigos de buenas prácticas voluntariamente asumidos.
Desde el punto de vista procesal, creemos que es oportuno potenciar los supuestos
de legitimación activa colectiva; estableciéndola, además, para posibilitar la
reclamación del resarcimiento de los daños y perjuicios que, de modo no
infrecuente, afectarán a una pluralidad de empresas pequeñas y medianas que, por
sus pocos recursos u otras razones, se verán de facto abocadas a renunciar a la
obtención de la efectiva indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
Cuando se trata de una práctica contraria a la Ley, lo que procede es declarar su
ilicitud y, si es posible, remover sus efectos. Y ese es el cometido específico de la
LCD y del sistema de acciones judiciales que establece. Por esta razón, sugerimos
que se modifique esta última a fin de tipificar como desleales –aun cuando en rigor
de conceptos cabría llegar a un resultado interpretativo similar en su redacción
actual– determinados comportamientos relacionados con la materia que nos
ocupa.
Dos son las posibilidades que prima facie se abren: o bien tipificar el supuesto de
competencia desleal dentro del artículo 15 LCD, relativo a los actos de competencia
desleal por infracción de normas, o bien incluirlo dentro del artículo 16 LCD,
relativo a ciertos supuestos de causación de perjuicios a proveedores y clientes,
sobre todo en los casos de existencia de situaciones de dependencia económica.
A nuestro juicio, es más adecuado incluir la norma que proponemos dentro del
primero de los dos preceptos indicados y, más en concreto, dentro de su segundo
apartado, que considera competencia desleal la simple infracción de normas "que
tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial".
Para ello, bastaría con incluir, al final del artículo 15.2 LCD, un inciso con el
siguiente tenor literal: "A estos efectos, se considerará que tienen dicho objeto las
normas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Ahora bien, no puede soslayarse el contexto fáctico en que se producen los
problemas que estamos analizando. No es infrecuente que los acreedores
renuncien a exigir el pago temporáneo de sus créditos por temor a represalias
comerciales, dado el desequilibrio que muchas veces existe entre deudor y
acreedor en perjuicio de este último.
Por esta razón, puede ser oportuno tipificar como acto de competencia desleal por
abuso de situación de dependencia económica la ruptura de relaciones comerciales
u otras formas de represalia subsiguientes a la exigencia por parte del acreedor del
pago de sus créditos. Con este fin, sugerimos la introducción de un nuevo apartado
c) dentro del artículo 16.3 LCD, con el siguiente tenor literal: "La ruptura, aunque
sea de forma parcial, de una relación comercial establecida u otra forma de
represalia comercial, si durante el año anterior la parte que lleva a cabo esta
conducta hubiera sido requerida, demandada o condenada por infracción de las
normas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales frente a la
parte perjudicada por la ruptura. Quedará exceptuada la deslealtad cuando dicha
conducta se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso
de fuerza mayor".
Podría resultar conveniente reforzar también desde la LCD el respeto de los
Códigos de buenas prácticas en materia de pago que sean voluntariamente
asumidos. A este respecto, conviene tener en cuenta que es objetivamente dudosa
la aplicabilidad de los artículos 37 y siguientes de la LCD, por tratarse de preceptos
mediante los que se incorpora la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales en las
relaciones con consumidores.
Por esta razón, podría ser conveniente incluir un último inciso en el artículo 5.2 o
un nuevo apartado 3º con el siguiente tenor: "Del mismo modo, se reputará desleal
el mero incumplimiento de los compromisos asumidos en un Código de buenas
prácticas en materia de pago al que el empresario o profesional se haya adherido
voluntariamente".
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Desde el punto de vista procesal, consideramos que sería oportuno introducir
mecanismos de legitimación activa colectiva para el ejercicio de la acción de
resarcimiento de daños y perjuicios, al menos para el caso de que exista un grupo
de perjudicados caracterizables como Pymes.
Sería ésta una medida indicada no sólo para facilitar la obtención del debido
resarcimiento de los daños causados por la infracción de las normas de lucha
contra la morosidad, sino también para otros supuestos de conductas ilícitas
perjudiciales para colectivos de Pymes.
Con este fin, sugerimos, por último, la introducción de un nuevo párrafo 2º dentro
del artículo 33.2 LCD con la siguiente literalidad: "Cuando la conducta desleal haya
causado perjuicios a una pluralidad de pequeños y medianos empresarios,
ostentarán además legitimación activa para el ejercicio de la acción de
resarcimiento de daños y perjuicios las asociaciones empresariales o profesionales
o representativas de intereses económicos de las Pymes, cuando resulten afectados
los intereses de sus miembros”.
En este sentido, sería interesante que se habilitara la posibilidad de que
representantes de la Comisión Europea o de cualquier otra institución comunitaria
pudiera encargar informes a la CNMC sobre el cumplimiento de la normativa de
lucha contra la morosidad de las operaciones comerciales (LLCM).
En todo caso, el objetivo que con ella se persigue pudiera conseguirse potenciando
los mecanismos de legitimación activa colectiva en la LLCM. En esta última
dirección, sería conveniente extender la legitimación activa al Ministerio Fiscal, al
estilo de lo que se hizo con la acción de cesación por la Ley 29/2009, de 30 de
diciembre, por la que se modificó el régimen legal de la competencia desleal y de la
publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
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ANTEPROYECTO DE LEY DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL
Disposición final XX. Modificación de la Circular 5/2008 –Ponderación del
riesgo pyme
La Circular 4/2013, de 27 de septiembre del Banco de España ha adoptado la
definición de Pyme recogido en la Recomendación 2003/261/CE, de 6 de mayo de
2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, y a
partir de su aprobación las exposiciones con las empresas que tengan dicha
definición pasan a clasificarse como exposición Minorista ponderándose al 75% tal
y como prevé la circular 3/2008 (Norma decimosexta H)).
Entendemos que podría ser razonable que esta ponderación se pueda aplicar al
porfolio de riesgo por avales a pymes de las SGR y CERSA al objetivo de hacer más
razonable el consumo de recursos del sistema en su conjunto que ya está bastante
penalizado por el tratamiento del aval de las SGR ante los bancos y el reaval de
CERSA (ponderación 50%). Proponemos la modificación de la Circular 5/2008
Norma Primera, a) y el Real Decreto 1644/1997 Art. 12:
«La ponderación de riesgo aplicable a las exposiciones minoristas será del 75% tal
como se recoge en la Circular 3/2008».