COMITÉ CONJUNTO CONSULTA PREVIA EN PROYECTOS DE

COMITÉ CONJUNTO
CONSULTA PREVIA EN PROYECTOS DE MINERÍA E HIDROCARBUROS EN COLOMBIA:
AVANCES Y DESAFÍOS
Alfredo Fuentes
Socio y Director Ejecutivo
Fuentes Hernández Asesores S.A.S
El 19 de noviembre de 2015 se llevó a cabo un Comité Conjunto en salón de conferencias
de la CCCC.
La directora del Comité Minero-Energético, Melesia Kasha, presenta una breve biografía
de Alfredo Fuentes, quien es Doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes, Master
en Derecho de la Universidad de Harvard y Master en Economía de la Universidad de
Boston.
Alfredo Fuentes Hernández, es director de la firma de asesoría jurídica y económica
Fuentes Hernández Asesores. Es experto en derecho económico e inversiones
internacionales. Fue Secretario General de la Comunidad Andina, Director Jurídico de la
Secretaría General de la CAN y Asesor del Consejo Superior de Comercio Exterior de
Colombia. Es profesor del curso “mecanismos de Protección a la Inversión Extranjera” en
la Maestría en Derecho Privado de la Universidad de Los Andes.
Su especialidad en negocios jurídicos internacionales comprende atención de consultas,
estudios y arbitramiento en materias de derecho administrativo, ambiental y
Responsabilidad Social Empresarial (RSE), para sectores como el minero-energético. Es
árbitro de la Lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá y Miembro Asociado del Chartered Institute of Arbitrators.
El Dr. Fuentes distribuyó en el Comité la publicación de la investigación que realizó con el
apoyo de Palacios Lleras sobre “Consulta Previa en proyectos de minería e hidrocarburos
en Colombia”, e hizo una presentación resumen ante los asistentes.
La Consulta Previa en Proyectos de Minería e Hidrocarburos en Colombia
Los proyectos de minería e hidrocarburos que se desarrollen en territorios de la República
de Colombia donde se encuentren asentados grupos étnicos deben cumplir con las
exigencias de la consulta previa bajo la dirección y la orientación de las autoridades del
Estado. El diálogo y la concertación intercultural que permite la consulta previa entre la
industria extractiva y los pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y otros
grupos étnicos se ha desarrollado bajo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, las
disposiciones de la Constitución de 1991 y un conjunto de sentencias de la Corte
Constitucional que han reconocido a la consulta como un derecho fundamental.
Igualmente las autoridades, y la industria petrolera y minera, vienen adelantando los
procesos de consulta bajo lineamientos legales y reglamentarios más específicos,
adoptados en materias ambientales y de procedimientos que deben seguirse en cada
proceso de consulta.
La consulta previa es un proceso de diálogo y concertación intercultural que busca
garantizar la participación oportuna, efectiva, y legítima de los grupos étnicos en la toma
de decisiones sobre medidas normativas (legislativas o administrativas), o sobre proyectos
o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. Esta
figura es de obligatoria aplicación en el sistema jurídico colombiano y cuenta con sólidos
fundamentos internacionales, constitucionales y legales para su implementación en el
territorio nacional.
La CP está instituida como un derecho humano de los pueblos indígenas y tribales del
mundo, reconocido por la Naciones Unidas mediante el convenio OIT 169 de 1989 e
incorporado en la legislación colombiana mediante la Ley 21 de 1991.
En virtud de este convenio, los gobiernos están en la obligación de adoptar medidas y
auspiciar procesos de diálogo y concertación intercultural que garanticen en primer lugar,
que los grupos indígenas y tribales puedan gozar de los derechos humanos fundamentales
en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven.
En cuanto a los proyectos de extracción de minerales y de otros recursos del subsuelo que
afecten las tierras o territorios y otros recursos donde se encuentren asentados grupos
étnicos, al respecto el artículo 15, numeral 2 del Convenio de la OIT, dice lo siguiente: “En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en la tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de los pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierra”.
LA CONSULTA PREVIA DE PROYECTOS DE MINERÍA E HIDROCARBUROS QUE REQUIEREN
DE LICENCIA Y DE PLANES DE MANEJO AMBIENTAL
1. Disposiciones constitucionales y legales
Como se indicó, el convenio de la OIT contiene en su artículo 15 la exigencia de consultar a
los pueblos interesados a fin de determinar, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, si sus
derechos serían perjudicados. Igualmente, según el parágrafo del artículo 330 de la CP, el
gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades étnicas
para hacer efectiva la obligación constitucional de que la explotación de recursos
naturales en sus territorios se haga sin desmedro de su integridad cultural, social y
económica.
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Artículo 49. - De la Obligatoriedad de la Licencia Ambiental.
Artículo 50. - De la Licencia Ambiental.
Artículo 57. – Del Estudio de Impacto Ambiental.
Artículo 76. – De las Comunidades Indígenas y negras.
El decreto 1320 de 1998, reglamentó esta modalidad de consulta previa por explotación
de recursos naturales dentro del territorio de una comunidad étnica. De dicho reglamento
se desprenden los siguientes lineamientos que deben seguir las autoridades y empresas
que pretendan desarrollar un proyecto, obra o actividad (en adelante “POA”),
La consulta previa tiene por objeto analizar impactos económicos, ambientales, sociales y
culturales que puede ocasionar la explotación de los recursos naturales. Su objeto no es
aprobar proyectos.
1. Es obligatoria cuando el POA se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas
indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras.
2. Igualmente, es obligatoria cuando el POA se pretenda desarrollar en zonas no tituladas
pero habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades.
3. Una vez el gobierno certifica la presencia de comunidades étnicas o de un territorio
legalmente constituido, el responsable del POA debe elaborar los estudios
ambientales con participación de los representantes de las comunidades.
4. El interesado en el proyecto, obra o actividad, al momento de solicitar la autorización
a las autoridades ambientales competentes – la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales, las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) debe entregar los
estudios ambientales exigidos. Estas autoridades comprobarán la participación de las
comunidades interesadas en la elaboración del estudio de impacto ambiental y citarán
a los representantes de las comunidades consultadas al Ministerio del Interior y a los
órganos de control del Ministerio Público (Procuraduría y Defensoría del Pueblo) a las
reuniones de consulta previa que permitan llegar a un acuerdo sobre los impactos del
POA y las medidas propuestas para su manejo en el Plan de Manejo Ambiental.
5. De existir acuerdo en dichas reuniones sobre los impactos y las medidas propuestas en
el PMA, se dejará constancia en un Acta y se emitirá posteriormente un acto
administrativo con las condiciones de otorgamiento de la licencia ambiental al POA
objeto de la consulta. El Contenido de este acto se comunicará a los representantes de
las comunidades consultadas. De no lograrse un acuerdo se dejará constancia de ello y
la autoridad ambiental decidirá en acto administrativo si niega, u otorga, la licencia
ambiental y bajo qué condiciones.
Las principales responsabilidades institucionales legalmente establecidas se resumen a
continuación. Por una parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
tiene la responsabilidad de formular, dirigir, y ejecutar los procesos de consulta previa
que se requieran de conformidad con la Ley.
El Ministerio de Minas y Energía es el encargado de formular, dirigir, y coordinar la política
nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación procesamiento,
beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles.
La función legal de otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales están en
cabeza de la ANLA y las CAR, entidades que deben también velar porque se cumplan los
mecanismos de participación ciudadana relativos a licencias, permisos y trámites
ambientales.
ETAPAS APLICABLES PARA REALIZAR LA CONSULTA PREVIA
1. Primera etapa: Certificación de la presencia de comunidades étnicas:
En esta etapa, la empresa solicita a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior la certificación acerca de si hay presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto a ejecutarse, para lo cual entrega a las autoridades la información
basada en estándares ambientales. El ministerio examina y evalúa dicha información y, de
ser necesario, hace visitas de verificación. Al final de esta etapa, se certifica la “presencia”,
o no, de comunidades en el área de influencia del proyecto y si éste puede afectarlas
directamente. Se produce entonces un informe técnico en el que se concluye la necesidad
o no de realizar la consulta previa, y se expide y notifica a continuación un acto
administrativo que tiene un plazo de expedición de 15 días hábiles, contados a partir de la
radicación de la solicitud de certificación, y puede ser objeto de recurso de reposición
dentro del plazo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los
Contencioso Administrativo (CPACA), el cual será resuelto mediante Resolución.
2. Segunda etapa: Coordinación y preparación:
Se trata de una etapa de identificación y convocatoria de actores por parte de la Dirección
de Consulta Previa, para escuchar la opinión de los diferentes actores que tienen relación
con el POA. Se hacen convocatorias a los ejecutores del POA, representantes de los grupos
étnicos a consultar, funcionarios del Ministerio Público y otras entidades según lo requiera
el caso. El procedimiento para estas consultas no cuenta con un plazo preestablecido y se
resume así:
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3.
4.
Se identifican los representantes de la comunidades
Se convocan las partes interesadas
Asisten de los representantes de las comunidades
Se continúa con el proceso de consulta
3. Tercera etapa: pre-consulta:
Esta etapa se orienta a “realizar un diálogo previo con los representantes de las
comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que
debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las
especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas”. Para ellos, la DCP
integra un equipo interno encargado de la consulta y convoca a los representantes de las
comunidades étnicas, al ejecutor, y a los órganos del Ministerio Público a “reuniones de
pre-consulta”, en las cuales se explican los alcances de la CP, se presentan los alcances del
POA, se escuchan inquietudes de las comunidades y se responden preguntas sobre el POA
que se hagan al ejecutor.
4. Cuarta etapa : Consulta previa:
El diálogo intercultural para la consulta previa es finalmente convocado por la DCP, la cual
buscará asegurar la participación real, oportuna y efectiva de las comunidades étnicas
sobre el alcance de los POAs que puedan afectarlas directamente, con el fin de proteger
su integridad étnica y cultural. En esta etapa deben seguirse 4 pasos:
1. Convocatoria a las reuniones de Consulta.
2. Reuniones de análisis e identificación de impactos del POA y formulación de medidas
de manejo.
3. Reuniones para la formulación de acuerdos producto de la consulta previa.
4. Protocolización de los acuerdos en un acta.
5. Quinta etapa: seguimiento de acuerdos:
Corresponde a una etapa de vigilancia para asegurar que lo protocolizado en la consulta
previa sea efectivamente realizado por las partes, en los plazos acordados con las
comunidades. Le corresponde a la DCP hacer los requerimientos periódicos al responsable
del POA para verificar el cumplimiento de los acuerdos, y convocar periódicamente a
todos los actores del proceso, hasta la “reunión de cierre de consulta previa”. De esta
manera, los dos pasos específicos para el seguimiento de acuerdos son los siguientes:
requerimientos periódicos y cierre de consulta.
COSTOS Y FINANCIAMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA
La consulta previa es un proceso costoso para las empresas y el propio Estado. En la
referida evaluación de la Asociación Colombiana del Petróleo, se evaluaron los costos en
los que incurren las empresas del sector de hidrocarburos en la realización de la CP. Se
encontró que ésta puede costar un promedio de COP $500’000.000 para las empresas,
pero este valor puede variar en un rango entre los COP $27’000.000 y los
$1.600’000.000. Los procesos más costosos se presentan en departamentos como el
Vichada y La Guajira.
Sería recomendable que desde las etapas iniciales de certificación de la presencia de
comunidades y de la denominada pre-consulta en el área de influencia del proyecto, se
efectuaran previsiones sobre los posibles costos de la ruta metodológica escogida para la
consulta, y se previeran algunas acciones sobre cómo se asumirán éstos por las empresas
y el gobierno.
En el sector de hidrocarburos, las autoridades han dado pasos para distribuir los costos
públicos de la consulta. En este caso, la Agencia Nacional de Hidrocarburos se ha
encargado de cubrir el financiamiento de los gastos que representa para el Ministerio del
Interior adelantar la consulta previa de los proyectos que requieren consulta previa.
FOCO EN REDUCCIÓN DE “TIEMPOS MUERTOS O DE ESPERA”
ETAPAS ENTRE LAS QUE DEBE ESPERARSE (Fuente ACP):
Tiempo entre solicitud de inicio de la CP y primera reunión de
pre consulta:
Tiempo entre la última reunión de pre-consulta y la primera
reunión de instalación:
Tiempo entre la última reunión de instalación y la primera
reunión de taller de impactos:
Tiempo entre la última reunión de taller de impactos y la
primera reunión de pre-acuerdos:
Tiempo entre la última reunión de pre-acuerdos y la primera
reunión de taller de protocolización:
14 MESES DE ESPERA
3.7 meses
1.6 meses
4.7 meses
1.9 meses
1.9 meses