CONCURSO DEL AGRUPAMIENTO l. INTRODUCCIÓN La Ley

CONCURSO DEL AGRUPAMIENTO
(por Mg. Sebastián G. POSADAS SARAVIA)
Publicado en Revista Jurídica “Doctrina Judicial” - Editorial “LA LEY”, CON FECHA 09/05/01
Sumario:
l.
Introducción.-
ll.
“Conjunto
económico”, a qué se refiere la Ley 24.522 ?.- lll. Los grupos
económicos y de sociedades en nuestra legislación.- lV. El art.
65 de la Ley 24.522 y los accionistas externos minoritarios.- V.
Conclusiones.-
l. INTRODUCCIÓN
La Ley 24.522, en una de sus tantas innovaciones, ha incorporado en sus artículos 65 y subsiguientes, a
nuestro derecho positivo, una nueva figura jurídica, cual es el concurso del agrupamiento empresario.
La fuente de esta figura fue el anteproyecto del Ministerio de Justicia de la Nación del año 1993, que
fue sensible a soluciones adoptadas por algunos tribunales y a buena parte de la doctrina, que buscaba sincerar
el accionar de este tipo de entes que ocupan sectores dominantes en algunos mercados.
Fue objetivo de la reforma “el reconocimiento de fenómenos de la realidad económica, no
contemplados anteriormente por la legislación, incorporando prescripciones expresas que coadyuvan a la
superación de la crisis de los agrupamientos empresarios” 1. Se destaca allí la realidad de los agrupamientos
que en la práctica constituyen una única empresa, que solo se vió reflejada en la vieja ley 19551, al regular la
extensión de la quiebra.
Con la inclusión de esta nueva figura se persigue la unificación del trámite, pues se registran algunos
pronunciamientos judiciales que admitieron planteos de acumulación hechos por acreedores en etapas
avanzadas del proceso que –más allá de su acierto inicial- condujeron a la dilación del concurso preventivo2.
ll. “CONJUNTO ECONÓMICO”, ¿A QUÉ SE REFIERE LA LEY 24.522?
La legislación concursal actual se refiere en forma indistinta a “agrupamiento”, “conjunto económico”
o “grupo económico”, por lo que en esta materia se los debe entender como sinónimos.
1
Del Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, de la Ley 24.522.-
El art. 65 hace mención a “conjunto económico”, expresión ésta sumamente ambigua, que es utilizada
en nuestro país en legislaciones de carácter estrictamente fiscal o tributario3, como así también en la Ley de
Contrato de Trabajo, en su art. 31, por lo que creemos inapropiado su uso en la normativa concursal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que son conjuntos económicos aquellos
agrupamientos “...normalmente constituídos por sociedades, que en su conjunto constituyen una única empresa
o grupo económico de actividad...”4.
La Ley 24.522 no define en qué casos vamos a estar frente a un “conjunto económico”, sino que deja
librado a criterio del juez la existencia o no de éste, sin siquiera describir elementos que ayuden al juzgador a
saber cuándo efectivamente hay un grupo económico.
Creemos que para estar en presencia de un grupo económico, debe haber necesariamente una
“dirección unitaria o unificada”, de carácter permanente y exteriorizado, entendiendo ésta como la imposición
de la voluntad de los administradores de la controlante sobre los de la controlada, lo que representa la
organización en torno de la cual gira el agrupamiento económico.
Por lo que un grupo económico es un grupo de empresas, ya sean unipersonales o sociedades, que
realiza una política unitaria para satisfacer un interés común, pero en principio sin responsabilidad común.
Dada esta política común que implique una integración empresaria entre las sociedades agrupadas, el
grupo económico configura un agrupamiento concursable5, es decir que no solo se requiere una relación de
control, sino una integración empresaria duradera.
La jurisprudencia en torno a este tema, tiene resuelto que “Para establecer la configuración de un
conjunto económico deviene adecuado probar, entre otras cosas, la existencia de un paquete accionario de
control de ambas sociedades en manos de las mismas personas; una comunidad de órganos de administración,
ejecución y fiscalización, una interdependencia económica de modo que resulte que la actividad de una de ellas
sea factor desencadenante de la suerte de la otra y entre otras cosas, la existencia de registros contables
paralelos”6.
2
RIVERA, Julio César , ROITMAN, Horacio , VÍTOLO, Daniel Roque, “Concursos y Quiebras – Ley 24522”, pág.
116, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1995.3
Fallo “Parke Davis”, Tribunal Fiscal de la Nación, 1970, La Ley 151-353.4
Fallo “Ford Motor Argentina SA”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, La Ley, 151-161, 02/05/74.5
OTAEGUI, Julio César, “Concurso en caso de agrupamiento. Comentario en homenaje al maestro Jorge Cámara”, en
“Derecho y Empresa”, publicación de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario, Año
1995, Número 4.6
Fallo “Colasud S.A. s/ Concurso Preventivo”, CNCom, Sala A, 26/10/95.2
También habría que analizar especialmente, al decir de Sebastián J. Baglietto7, las siguientes
situaciones: l- La composición accionaria en el caso de personas jurídicas; 2- La actividad comercial
desarrollada por cada uno de los miembros del grupo; 3- La coincidencia en la constitución de los domicilios
comerciales y de las sedes sociales; 4- Las identidades en las personas de los representantes o administradores;
5- Si ocupa algún lugar dentro de la cadena de producción de bienes o prestación de servicios; 6- Desarrollo de
actividades conexas y/o complementarias.
Debe quedar claro que la normativa concursal no le otorga personalidad jurídica al agrupamiento, sino
que regula aspectos vinculados al concurso preventivo de sus componentes, por lo que es un instituto creado
exclusivamente con fines concursales. En
síntesis, no otorga personalidad jurídica sino que permite el
concursamiento de varias sociedades vinculadas.
lll. LOS GRUPOS ECONOMICOS Y DE SOCIEDADES EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Haciendo un relevamiento de las legislaciones del mundo referidas a los grupos económicos o
societarios, podemos apreciar que existen dos sistemas bien diferenciados: a) Legislaciones que admiten la
formación de los grupos de derecho. b) Legislaciones que no admiten estos grupos, aunque mantienen la licitud
genérica del agrupamiento, ya que encuadran la situación del sujeto dentro del ámbito de su propio interés, ya
sea particular o social. Dentro de este segundo esquema se encuentra nuestra legislación.
El maestro Charles Champaud8 distingue dos tipos de agrupamiento: A) Los agrupamientos bajo
estructura societaria: Dentro de esta categoría, encontramos a los grupos de sociedades, donde el control de
impone con carácter permanente y continuo a través de una unidad de decisión, por ejemplo en el grupo
industrial compuesto por empresas con actividades económicas
idénticas, conexas o complementarias
sometidas a una dirección económica única. B) Los agrupamientos bajo estructura contractual, que regulan
relaciones de colaboración entre sociedades independientes.
El profesor Otaegui9 ha distinguido entre agrupamientos de coordinación, en el cual las relaciones
entre las empresas solo son de colaboración, manteniendo su autonomía decisoria; y agrupamientos de
subordinación, donde las empresas están sometidas a una dirección unificada.
En este trabajo nos referiremos a los agrupamientos bajo estructuras societarias o grupos de
subordinación.
7
BAGLIETTO, Sebastián J., “Encuadre del grupo económico frente al concurso del agrupamiento”, La Ley 1998-E,
pág. 1183.8
CHAMPAUD, Charles, “Los métodos de agrupamiento de sociedades”, en RDCO, 1969, pág. 117 y siguientes.-
3
Halperín ha definido a los conjuntos económicos como el “conjunto de sociedades unidas por vínculos
jurídicos muy diversos, y sus integrantes están coordinados y a veces jerarquizados (esto es subordinados) a
quienes tiene un poder dominante10.
Advertimos entonces que el término “grupo económico”, “grupo de sociedades” o “conjunto
económico”, si bien es utilizado en la práctica, ya que así lo demuestra la realidad de un sinnúmero de grupos
que concentran empresas, no es acompañado por la legislación, ya que estos grupos no dejan sino de representar
jurídicamente a sociedades individuales, con personalidad jurídica propia y que se encuentran vinculadas en los
términos del artículo 33 de la Ley de sociedades comerciales11. Tal como pudimos ver, en nuestro país solo hay
grupos de hecho.
De acuerdo a lo arriba expresado, se torna necesario hacer referencia al control de sociedades.
Champaud, citado por Aguinis12, define el control como “un señorío organizado por los medios del derecho,
que transfiere a los tenedores del control, prerrogativas sobre los bienes del patrimonio controlado, que por su
naturaleza, son poderes del propietario”, o lo que es lo mismo, “control societario es la posibilidad de disponer
de los bienes ajenos y de decidir por otros como prerrogativa propia”. A su vez, Bergel, caracteriza el control
como “el poder de determinar la voluntad social, con rasgos de continuidad y permanencia”.
El artículo 33 regula a las sociedades controladas y vinculadas, y distingue tres tipos de control
societario, a saber:
1.- Control interno o participacional de derecho, en su inciso primero,
2.- Control interno o participacional de hecho, en el inciso segundo, primera parte,
3.- Control externo o vincular, contractual y extracontractual, inciso segundo, última parte.
Estas sociedades controladas, están sujetas a la voluntad de la controlante.
lV. EL ART. 65 DE LA LEY 24522 Y LOS ACCIONISTAS EXTERNOS MINORITARIOS
La posibilidad que otorga la Ley 24522 y, a través de este artículo, de solicitar en conjunto su concurso
preventivo, puede llevar al avasallamiento de los derechos de los accionistas minoritarios externos por parte de
las mayorías controlantes del “conjunto económico”.
9
OTAEGUI, Julio, “Concentración. Reorganización. Grupos (Dominación). Relaciones y Efectos. Responsabilidad”, en
“Derecho Societario y de la Empresa”, T. Lll. Pág. 409, Fespresa, Córdoba, 1992.10
HALPERÍN, Issac, “Sociedades Anónimas”, pág. 664, Editorial Depalma.11
VARELA, Fernando, “El concurso preventivo del conjunto económico y los posibles conflictos societarios”, T. 1993E, pág. 1156.-
4
Los accionistas minoritarios externos son aquellos ajenos al grupo, quienes agotan su interés en la
sociedad controlada.
Pasamos a explicar lo antedicho: la ley permite el beneficio del concurso preventivo al conjunto
ecoómico, aún en el caso de que una de las empresas del grupo esté in bonis, es decir, no se encuentre en
cesación de pagos.
La pregunta entonces sería: qué sucederá con los accionistas minoritarios, ajenos al grupo, de esta
sociedad ?
Seguramente éstos conocen la cantidad de riesgos y dificultades que asumirían, de someterse a un
proceso concursal, tales como los inconvenientes con todos aquellos que normalmente realizan transacciones
con la empresa, y también conocerán que existe la posibilidad de no sortear la etapa de acuerdo preventivo, con
la inevitable consecuencia de la declaración de quiebra. Basta echar un vistazo a las estadísticas existentes de
cuantas empresas logran salir indemnes de un concurso preventivo. Son muy pocas, haciendo que en muchas
oportunidades el concurso signifique un alargamiento de la agonía de la empresa, más que un remedio a la crisis
que está sufriendo. Pero no continuaremos con este análisis, ya que excede el alcance que le queremos dar al
presente trabajo.
Halperín, en la obra citada13 expresa que cada sociedad tiene un interés social propio, el cual no puede
confundirse con el de sus socios, es decir que el interés social de la controlada no se identifica con el de la
sociedad controlante.
De acuerdo a lo precedentemente expresado, notamos la existencia de dos tipos de interés: uno, el
grupal, el otro, el social. Es decir, el interés del grupo y el interés de la sociedad controlada.
Es importante destacar que la mera intención de existencia de grupo de hecho no da lugar a que se
presuma que la política grupal importa una situación de conflicto, en cabeza de la sociedad dominante, entre sus
intereses sociales, como socia de la demandada, y sus intereses extrasociales, como miembro del grupo. En
ocasiones la política global puede incluso significar absoluta concordancia con sus intereses sociales. Pero en
ciertas circunstancias, en cambio, ella puede originar una verdadera situación conflictiva14. Es en estos casos,
que creemos que la política grupal sería impracticable, ya que determinaría una situación de conflictos en el
ámbito interno de cualquiera de las sociedades miembros.
12
AGUINIS, Ana María M. de, “Control de sociedades”, pág. 27, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.HALPERÍN, Issac, obra citada, pág. 183.14
Conf. ROIMISER, Mónica G.C. de, “El interés social en la Sociedad Anónima Actual, pág. 141, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1979.13
5
En la actuación societaria siempre debe primar el interés social, el cual guía a los socios y
administradores en su esfuerzo por lograr los objetivos propuestos. Debe primar la buena fe y la lealtad del
socio hacia la sociedad. Cuando los intereses personales y particulares de los integrantes de la sociedad, ya sea
en su calidad de socio o miembro de algún órgano de administración o fiscalización, se anteponen al interés
social, surge un conflicto de intereses, en el cual el interés contrario se enrva como una especie del género
deslealtad societaria15.
Esto surge de la propia ley, ya que el interés de la sociedad no es el interés de los socios, porque ésta es
una persona distinta de quienes la componen, y en consecuencia tiene un interés propio, el cual sería cumplir
eficaz y eficientemente con su objeto social. Asimismo, el art. 248 de la ley de sociedades reconoce la primacía
del interés social por sobre el individual de los socios (en este caso sería el grupal), y prohíbe al socio con
interés contrario al social votar en esa asamblea; el art. 272 obliga al director con interés contrario al social a
informar al directorio y al síndico y a abstenerse de intervenir en la deliberación.
La jurisprudencia ha dicho que “los gerentes deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios y deben obrar a favor del interés social, en función del objeto y de la actividad social. Esa
lealtad obliga a los gerentes a obtener las mayores ventajas posibles para la sociedad y sin motivaciones
extrasociales que puedan actuar para deformar o desviar esta actuación”16.
En el texto de la ley no aparece la definición de interés social, que sí conceptualiza Nissen17, cuando
expresa “que teniendo en cuenta la definición de sociedad comercial brindada por el art. 1° de la misma, puede
extraerse que la actividad inherente al objeto social, dentro del amplio género de producción e intercambio de
bienes o servicios, encaminada a obtener beneficios, configura el interés de la sociedad”.
En síntesis, entre el interés social y el grupal, debe primar el interés social.
Ahora bien, en el caso de una sociedad in bonis, que goza de buena salud económico-financiera, la
decisión de concursarse conjuntamente con el grupo del que forma parte, es contraria al interés social?
Entendemas que sí, ya que el interés social de esta sociedad es, tal cual lo expresáramos más arriba, el cumplir
eficaz y eficientemente con su objeto social, cosa que creemos no ocurriría en caso de tomar la decisión de
concursarse por problemas económicos y financieros ajenos a ella.
Habiendo llegado a la conclusión de que la decisión de concursar al grupo es contraria al interés social
de la sociedad in bonis , nos queda por ver cuáles son los remedios con los que cuenta el accionista minoritario
externo para oponerse a esta decisión.
15
16
6
CORRAL, Gustavo Vicente, “El conflicto de intereses en la sociedad”, La Ley 1997-B, Pág. 1320.Fallo “Godzanovich, Daniel c/ Meijide, Ramón P.”, CNCom, Sala B, 24/11/80, ED 92-301.-
En los grupos de hecho, la defensa del accionista externo resultará de la aplicación de aquellos
principios, abuso de poder, desviación de poder, affectio societatis, buena fe, que protegen sus derechos como si
se tratara de una sociedad aislada 18.
Es importante destacar que no se podrá hacer uso del derecho de receso, ya que el art. 245 solo le
otorga la facultad de ejercerlo a los accionistas disconformes con las decisiones adoptadas en la asamblea
extraordinaria y en los casos específicamente regulados en este artículo.
Como primera medida, al momento de ser tratada en la asamblea general ordinaria, según lo prescribe
el art. 6° de la Ley 24.522, la ratificación de la decisión del directorio de concursarse con el conjunto
económico del que forman parte, el accionista minoritario externo disconforme deberá estar ausente o votar en
contra, para, de esta manera, estar legitimado para impugnar la decisión asamblearia que dispone ratificar la
presentación en concurso. El art. 251 dice textualmente: “Toda resolución de loa asamblea adoptada en
violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no
hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de
accionistas a la fecha de la decisión impugnada ...”
Suárez Anzorena, en su ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho
Societario en 1981, sobre “Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias”, expresa que la acción de
impugnación judicial de un acto asambleario o de decisiones asamblearias, adoptadas en él, puede tener por
causa, entre otras, la existencia de abusos de mayorías irrazonablementes lesivos de derechos esenciales de los
socios o del interés social.
La jurisprudencia es conteste, al establecer que “una decisión asamblearia para ser válida debe estar
dirigida a satisfacer el interés social, no pudiendo quedar supeditadas las resoluciones de una sociedad
anónimaz a las vicisitudes que afecten a sus accionistas”19.
Entonces, se basaría tal impugnación no solo en el abuso del derecho realizado por la mayoría
controlante, sino también en la desviación del interés social, cuya decisión asamblearia de ratificar la
presentación en concurso preventivo responde a intereses que no son precisamente los de la sociedad sino los
del grupo económico del que la sociedad es parte20.
También es trascendente para la protección del accionista minoritario externo, el art. 248, que no
impone como sanción la anulabilidad de la decisión, si el voto en situación de conflicto contribuyera a
17
NISSEN, Ricardo Augusto, “Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 4 , pág. 53, Editorial Abaco, Buenos Aires,
1995.18
ODRIOZOLA, Carlos, ”Los grupos de sociedades y los accionistas externos”, La Ley, T. 1986-E, pág. 1119.19
Fallo “Servia, Alfonso c/ Mediscart SA, La Ley, 1995-A, pág. 1259.20
VARELA, Fernando, artículo citado, pág. 1161.7
constituir mayoría, sino que solo le impone a los socios que hubieran violado la abstención que la ley impone,
la responsabilidad por los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para
una decisión válida.
La acción del art. 251 no obsta a que proceda la responsabilidad del art. 248, ya que generalmente la
resolución anulada por vía judicial ha de haber producido daños y perjuicios a la sociedad y a los socios.
Al juez no le cabe un examen de mérito de la decisión impugnada, sino que solo debe verificar si los
votos sin los cuales no se hubiera logrado una decisión válida, fueron emitidos por accionistas o representantes
que estaban en una objetiva situación de conflicto. Comprobada ella, hará lugar a la acción del art. 251,
procedientdo la imposición de la responsabilidad que prescribe el art. 24821.
Es importante la posibilidad que otorga el art. 252, de suspender provisoriamente la ejecución de la
resolución impugnada, como medida cautelar del juicio de impugnación de decisiones asamblearias.
Consiste ésta, en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de
las decisiones asamblearias contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento, con lo cual se produciría la
frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar en
oportunidad de decidir sobre la acción de nulidad22.
También los acreedores van a poder oponerse al concurso, interponiendo la acción del artículo 962,
inciso 2° del Código Civil.
En síntesis, el accionista minoritario externo, para oponerse a la presentación en concurso de la
sociedad controlada de la cual es socio, va a poder iniciar el juicio de impugnación de nulidad de la decisión
asamblearia, art. 251 LS, con la medida cautelar específica del art. 252 LS. A su vez, y de no prosperar ésta
última, podrá iniciar la acción de responsabilidad del art. 248 LS, por los daños y perjuicios que le cause la
decisión asamblearia de concursar a esta sociedad in bonis.
V. CONCLUSIONES
Como podemos ver, la ley 24.522 ha dejado abierto un camino doblemente peligroso:
21
ROIMISER, Mónica G. C. de, obra citada, pág. 106.NISSEN, Ricardo Augusto, “Impugnación de actos y decisiones asamblearias”, pág. 164, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1989.22
8
-
por un lado, peligroso para los accionistas minoritarios externos al grupo, que se verán
indefensos ante la decisión de concursar al grupo, del cual su empresa sana financieramente forma parte,
dejándoles como único camino la acción de impugnación asamblearia, muchas veces larga e intrincada.
-
Por el otro, también va a ser peligroso para los accionistas consustanciados con el grupo, que
se verán, lamentablemente a juzgar por la realidad de nuestro país, ante actitudes extorsivas de un puñado de
accionistas externos, quienes con el único propósito de vender sus participaciones a precios no razonables,
tratarán de hacer caer el concurso de todo el grupo, con los fundamentos dados más arriba.
Además, la aplicación de esta interesante figura se torna complicada por la cantidad de aristas legales
que se pueden plantear, tal como vimos a lo largo de este trabajo.
Percibimos la necesidad de compatibilizar la legislación concursal y societaria sobre “grupos
económicos” o “conjuntos económicos”, ya que el problema más grave se presenta por no existir una
regulación, en la ley societaria, de los grupos de sociedades.
El legislador debe ser coherente en este sentido, ya que permite el tratamiento concursal del
grupo;
debería de la misma forma darle societariamente reconocimiento de su existencia. Procediendo de esta forma,
se evitarían las confusiones que giran en torno a esta importante materia.
Sebastián G. Posadas Saravia
Abogado – Universidad de Buenos Aires
Magister en Derecho Empresario – Universidad Austral
Egresado del Instituto de Capacitación de Dirigentes Políticos – Min. Interior de laNación
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