Naturaleza, Evolución y Contexto del Derecho Internacional de

UNCITRAL Privately-financed
Infrastructure Projects
Dr. Herfried Wöss
Dante Figueroa, Esq.
México, D.F. – Washington DC - Lima
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Temas
 Antecedentes de los PFIP (proyectos de infraestructura
financiados por privados)
 Estructura de los PFIP: inversiones basadas en flujo de
efectivo normalmente bajo contratos complejos a largo
plazo con entidades estatales; diferencia con contratos
tradicionales de suministro de energía o construcción
 La futura labor de la CNUDMI (UNCITRAL) para los PFIP
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Antecedentes
 Uno de los primeros proyectos de infraestructura con
participación privada fue la construcción de la Vía Appia
Antigua en el año 312 A.C.
 En el siglo XIII, los banqueros italianos Frescobaldi
financiaron proyectos de minas de plata en Devon,
Inglaterra con base en concesiones
 En el siglo XVII se construyeron canales inversión privada
en Francia. En 1777 el gobierno francés otorgó a los
hermanos Perrier una concesión de 15 años para la
colección y distribución de agua
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Antecedentes
 En los siglos XVIII y XIX los “turnpike trusts” recaudaron
fondos para la construcción y reparación de caminos
cobrando cuotas para su uso
 En 1850 operaron en Londres 14 empresas privadas de
suministro de gas
 El suministro de energía eléctrica en los EUA, Brazil, Chile
y Costa Rica estaba a cargo de empresas privadas en el siglo
XIX
 El puente Brooklyn se construyó con capital privado en
Nueva York en el siglo XIX
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Antecedentes
 El tunel ferroviario Gotthard en Suiza y la vías del
ferrocarril del Imperio Otomano también se construyeron
con participación privada
 Los primeras vías ferroviarias se construyeron en México
en 1880 y se privatizaron en 1909
 También el Canal de Suez fue construido con participación
privada
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Antecedentes
 La inversión privada en proyectos de infraestructura cedió
en el siglo XX debido a las dos guerras mundiales que
llevaron consigo extensas nacionalizaciones y la
preminencia del estado en el suministro de los servicios
públicos
 A dicha situación se agregó la nacionalización de industrias
claves en países que anteriormente fueron colonias (el
arbitraje tiene su origen en los países petroleros recién
independizados)
 En los países de ideología comunista se nacionalizaron
industrias completas
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Antecedentes
 La situación cambió nuevamente a finales de los años
1970’s debido a:
 El aumento de la demanda por servicios públicos
 La falta de capacidad de los Estados de proveer la infraestructura
para servicios públicos
 El acceso a financiamiento privado
 La experiencia positiva con el involucramiento del sector privado
 La adopción de legislación específica que promueve el
involucramento del sector privado en proyectos de
infreaestructura
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Antecedentes
 En 1979 el primer ministro de Turquía, Turgut Özal
requirió de la participación financiera y de la toma de
riesgos de diferentes contratistas en proyectos de
generación de energía bajo un esquema de concesiones. La
llamada “Fórmula Özal” se considera el primer proyecto
BOT (Build-Operate-Transfer / Construcción-OperaciónTransferencia)
 En 1996, la UNIDO (United Nations Industrial
Development Organization) publicó sus UNIDO BOT
Guidelines
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Antecedentes
 Las características de los BOTs son que se financian por el flujo
generado. El operador, sin embargo, normalmente recibe una
remuneración por la capacidad creada (capacity fee) y otra por la
energía generada o el servicio prestado (energy or service fee)
 La inversión se recupera o se paga por el flujo en efectivo (revenue
stream) generado, de acuerdo con las reglas de financiamiento del
proyecto, por lo que tales proyectos son de larga duración.
 Tales proyectos adquirieron importancia por el Private Finance
Initiative del Gobierno Británico en 1992 mediante las cuales que se
crearon las llamadas Asociaciones Público-Privadas or Public-Private
Partnerships (PPPs)
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Antecedentes
 En 1988, el Grupo de Trabajo sobre el Nuevo Orden
Económico Internacional publicó el “Legal Guide on Drawing
up International Contracts for the Construction of Industrial
Works” para proveer un modelo contractual para la
construcción de plantas industriales. El contrato de obra es uno
de los múltiples contractos que se utilizan en PFIP.
 En 2001, la UNCITRAL publicó el Legislative Guide on
Privately-financed Infrastructure Projects para ayudar a países a
modernizar su legislación para recibir proyectos de
infraestructura financiados por privados.
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Antecedentes
 En 2004, la UNCITRAL publicó su Model Legislative
Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects que
contiene recomendaciones legislativas y disposiciones modelo.
 Actualmente, la UNCITRAL está analizando la necesidad de
estudios adicionales a para el tema de los APP/PFIP
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¿Por qué PFIP?
 Los Estados carecen de capital
 Las contratistas muchas veces pueden realizar proyectos más
eficientes, lo que compensa el costo mayor
 En caso de los APP, el Estado paga por un servicio que se recibe
a su satisfacción. La satisfacción se mide con matrices complejas.
Por lo tanto, el Estado traslada los riesgos de construcción y
operación al privado y no paga si no recibe el servicio o si no lo
recibe de acuerdo con las condiciones pactadas
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La estructura de los contratos de proyectos
basados en flujo
 El triallagma sinalagmático
 El Estado y el privado prestan activos
 El flujo de efectivo proviene de terceros
 La estructura nace del “project finance” de los años 70
 No está expresamente contemplado en nuestras legislación
 Crea grandes retos, como se observa en los arbitrajes en
materia de inversión
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El rol de la UNCITRAL
 UNCITRAL Model Law on Procurement (2011)
 Guide to Enactment (2012)
 Model Legislative Provisions on PFIP (2004)
 Legislative Guide on PFIP (2001)
 Model Law on Procurement of Goods, Construction and
Services (1994)
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El rol de la UNCITRAL
 Armonización del derecho internacional comercial
 Basado en el vínculo entre comercio y desarrollo
 Certeza jurídica y previsibilida jurídica como requisitos
fundamentales para el comercio e inversión internacionales
 Iniciativa de Rule of Law de las Naciones Unidas
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El rol de la UNCITRAL en los PFIP
 Fragmentación
 Falta de una clara práctica internacional
 Diferentes acercamientos en cuanto a la legislación
 Necesidad de armonización
 ¿Convenciencia de una ley modelo sobre APP?
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Génesis de la Ley Modelo UNCITRAL sobre
Contratación Publica
 1994: Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes,
Obras y Servicios
 2011: Ley Modelo sobre la Contratación Publica
 2012: Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública
 Herramienta de referencia para legisladores, reguladores, y los
aplicadores de un sistema de contratación publica nacional pasado
en la Ley Modelo de UNCITRAL
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Objetivos de la Ley Modelo
 Promoción del Estado de Derecho
 Obtención de eficiencia económica
 Ampliación de la participación de proveedores y contratistas,




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sin restricciones de nacionalidad, en procesos de contratación
publica nacional
Aseguramiento de un trato justo y equitativo
Fortalecimiento de la confianza publica en procesos de
contratación publica
Promoción de la transparencia
Impulso a la contratación publica electrónica
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Mecanismos Relevantes de la Ley Modelo
 Concepto de Contratación Publica Sostenible
 Implementación de Políticas Socio-Económicas a Través de la
Contratación Publica
 Participación Publica en Procesos de Contratación Publica
 Protección de la Información Confidencial o Privilegiada
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Principales Aspectos de la Ley Modelo
 Regula todo el Ciclo de Vida de la Contratación Publica
 Preparación
 Solicitación
 Comunicaciones (publicidad)
 Ofertas (calificación de oferentes, selección, conflictos de interes)
 Adjudicación y Contratos
 Terminación y Apelaciones
 Evita corrupción conforme a la Convención de las UN en
Contra de la Corrupción, de 2003
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Ley Modelo Provee un “Marco” Legislativo
 Ley Modelo no Fuerza a Estados a Adoptar toda su Normativa
 Necesidad de Legislación y Regulación Nacionales para
Implementarla
 Requiere Estructuras Institucionales y Administrativas Sólidas
para su Implementación
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Desafíos de la Ley Modelo
 Necesidad de Armonización, no de Unificación Legislativa
 Necesidad de Balancear los Intereses Públicos y Privados
 Se Requieren Instituciones y Estructuras Administrativas
Fuertes
 La Discreción Administrativa es un Tema de Real Importancia
 La Ley Modelo Debe Traer Mas Valor Agregado a Todos los
Niveles
 En el futuro Deben Considerarse Nuevas Áreas dentro de la Ley
Modelo (e.g. recursos naturales)
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México y los APPS
 Los primeros Proyectos de Prestación de Servicios (PPS) se
diseñaron con base en el PFI del Reino Unido y han sido
utilizada a nivel federal y estatal con base en la legislación de
adquisiciones públicas y reglas particulares de la Secretaría de
Hacienda (2004)
 Bajo ese esquema se realizaron proyectos de carreteras,
hospitales y universidades
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México y los APPS
 El 16 de enero de 2012 se publicó la Ley de Asociaciones
Público Privadas para crear un marco normativo a fin de hacer
más flexible la contratación y la distribución equitativa de
riesgos. El reglamento de la LAPP se publicó el 5 de noviembre
de 2012
 La ley es altamente amplia y completa e incluye el tema de
lasconcesiones y las expropriaciones.
 Establece el requisito de rentabilidad social y la conveniencia del
uso de los APP a través de diversos procedimientos ante la
Secretaría de Hacienda
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El Proyecto Hospital Castañeda
 Proyecto hospitalario en el centro de la Ciudad de México
 Demolición del hospital dañado en el terremoto de 1985 y la




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construcción de uno nuevo en zona difícil (subsuelo, poco
espacio para construir, etc.)
32 especialidades y 104 camas
Costo total: US$80 MM
Construcción: 20 meses
Operación: 20 años
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Torre Esmeralda I, Blvd. Manuel Ávila Camacho 40-1606,
Col. Lomas de Chapultepec, 11000 México, D.F.
Tel: +52 (55) 2623-7100
Fax: +52 (55) 2623-7200
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