Resumen Agustín Squella - Parte 1 (83510)

CAPÍTULO I
DERECHO, SOCIEDAD
Y NORMAS DE CONDUCTA
La naturaleza y
la sociedad
Leyes de la naturaleza: (Naturaleza) Corresponden al ser; siendo el
movimiento del sol, de los planetas y de la luna, ejemplos de estas leyes.
Normas de conducta: (Sociedad) Corresponden al deber ser; siendo los diez
mandamientos o el sistema para elegir al Presidente de la República,
ejemplos de estas normas. Estas se dan en nuestra vida social y tienen como
fin, imponer ciertas prohibiciones o mandatos.
 Karl Popper: (Filósofo) Dice que las leyes de la naturaleza “describen”
regularidades empíricas (ser), mientras que las normas de conducta
“prescriben” (deber ser).
Principio de casualidad y principio de imputación:
1. Principio de causalidad: Dada una cierta causa, le sigue un determinado
efecto (ejemplo: Al aplicar calor a un metal, este se dilata). Corresponde a
una ley de la naturaleza, por ende describe.
2. Principio de imputación: Se refiere a que si se transgrede la norma, esto
debe ser imputado con una determinada consecuencia (ejemplo: Apropiarse
indebidamente de la propiedad de otro, traerá asignada una determinada
sanción, la cual llamamos pena).
 Henrik von Wright: Contrasta lo prescriptivo con lo descriptivo, para
así distinguir las normas de aquellas que no son normas.
Ciencias naturales: Entre las ciencias naturales encontramos la física y la
química, que estudian su objeto aplicado al principio de casualidad.
Ciencias normativas: Entre las ciencias sociales normativas, encontramos la
ética y la ciencia del derecho, las cuales estudian su objeto, las normas de la
moral y del propio derecho, todo esto conforme al principio de imputación.
Aportes de Popper y Kelsen:
1. Popper: Dice que el hombre no siempre ha distinguido entre leyes del a
naturaleza y normas de conducta.
a) Monismo ingenuo: (Sociedad cerrada) Es la etapa de la vida social del
hombre, en que no existe distinción entre leyes de la naturaleza y
normas. Se divide en:
 Naturalismo ingenuo: Los hombres sienten que las reglas se dan
uniformemente y que no las pueden alterar.
 Convencionalismo ingenuo: Las uniformidades, tanto naturales
como normativas, son consideradas expresiones de dioses o
demonios. Este convencionalismo es llamado también
“tribalismo mágico”, pero se derrumba su teoría debido a que el
hombre descubre que las normas son distintas en los
alrededores a su hábitat.
b) Dualismo crítico: (Sociedad abierta) Dice que las normas de conducta
pueden ser hechas y alteradas por el hombre, siendo el hombre el
responsable moral de las mismas.
2. Kelsen: Dice que el hombre primitivo interpreta la naturaleza de acuerdo
al principio de imputación, y asocia su relación con el entorno conforme al
principio de retribución, el cual trata que si la conducta realizada es buena,
debes ser recompensado, en cambio si tu conducta es desfavorable, debes
ser castigado.
Vida humana y
normas de conducta
Una persona cualquiera sale por la mañana de su casa y saluda a uno de sus
vecinos al momento de cruzarse con este en la calle; esta persona actúa
obedeciendo una norma de trato social, que impone el deber de saludar a
nuestros vecinos. La misma persona ingresa a un templo y escucha un
servicio religioso, allí desarrolla una serie de conductas como rezar, hincarse,
permanecer de pie, etc; al realizar estas conductas esta persona estaría
cumpliendo con deberes, que él reconoce como deberes religiosos. Así su
comportamiento está en tal sentido determinado por normas de este otro
tipo, a saber normas religiosas.
El mismo sujeto a la salida del templo recibe la súplica de una mujer que en
evidente situación de pobreza, le pide dinero para alimentar a los niños que
la acompañaban; el sujeto conmovido saca dinero y se lo entrega a la mujer.
Este comportamiento obedece a un deber moral. Es posible que nuestro
individuo considere también que se trata de un deber religioso, puesto que la
religión le manda amar al prójimo e ir en auxilio de éste cuando lo requiere,
pero ello no obsta al carácter específicamente moral del deber. El sujeto del
ejemplo podría subir luego a su automóvil e intentar ponerlo en marcha, para
lo cual tiene que ejecutar diversas conductas, tales como ingresar al vehículo
valiéndose de una llave, encender el motor utilizando otra llave, pisar el
embriague, etc. Todas esas conductas son también conductas reguladas, en
este caso por las reglas técnicas; así este nuevo tipo de reglas, las reglas
técnicas, se llaman de ese modo reglas y no normas, porque se limitan a
establecer los medios idóneos para conseguir un fin práctico determinado,
así estas representan necesidades condicionadas (limitándose a establecer
que es necesario hacer para tener éxito en la consecución de un fin práctico
determinado, en el ejemplo hacer andar el vehículo) y no deberes
condicionados, como las normas anteriores. En consecuencia las reglas
técnicas no conciernen un deber ser, sino un tener que. Con todo es preciso
advertir que las reglas técnicas tienen importancia en ámbitos
convencionales; por ejemplo el de los juegos, así una regla técnica de tipo
convencional en el juego del futbol es aquella que dice que los laterales
tienen que ser servidos con las manos, así la necesidad de tener que sacar
con las manos, no proviene de la experiencia sino de un acuerdo o
convención previamente establecido. Estas reglas son abundantes en todo el
derecho como por ejemplo la regla que establece que el matrimonio debe
celebrarse en presencia de dos testigos. Seguimos con el mismo sujeto, si
este no ha podido conducir su vehículo y debe continuar su viaje a través de
la locomoción colectiva; la persona de nuestro ejemplo le entrega una suma
de dinero al conductor y este le entrega un trozo de papel, luego el sujeto
toma asiento y el conductor lo traslada a una determinada dirección, entre
ellos no ha existido un intercambio de palabras; ambos individuos (pasajero y
conductos) proceden así por deber, porque existen normas jurídicas que
regulan el contrato de transporte urbano de pasajeros, y que esas normas así
como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de su pasaje,
imponen también al conductor la obligación de transportar a los pasajeros en
una cierta dirección. Otro ejemplo que es posible observar es el caso de un
sujeto decide arrendar una habitación de la que es propietario otra persona,
se producirán deberes jurídicos para ambos; el arrendador tendrá que poner
la cosa arrendada a disposición del arrendatario, de modo que éste pueda
usarla sin interferencias de ningún tipo y deberá ocuparse por ejemplo que la
habitación sea previamente dejada por el arrendatario anterior, así el actual
arrendatario tendrá la obligación de pagar la renta mensual convenida y
cuidar la cosa arrendada, de modo de no ocasionarle daños. En estos
ejemplos se trata efectivamente de contratos y que de él van a derivar
obligaciones jurídicas para una o ambas partes.
Won Wright y
las normas de conducta
1. Normas definitorias: (Determinativas) Son aquellas que definen o
determinan una actividad o un concepto (las reglas de los juegos).
2. Normas técnicas: (Reglas técnicas) Establecen los medios idóneos para
alcanzar un fin determinado. Se les llama reglas ya que tratar sobre un “tener
que”, o sea que para poder llegar a un determinado fin, debemos realizar
cierto acto de forma necesaria.
3. Normas prescriptivas: (Prescripciones) Son aquellas que emanan de una
autoridad normativa y que van dirigidas a uno o más sujetos normativos,
respecto de los cuales dicha autoridad tiene la pretensión de que se
comporten como la norma establece. La autoridad normativa establece algún
tipo de sanción por si es que se transgrede la norma.
4. Normas ideales: Establecen modelos o arquetipos, con los cuales se quiere
incentivar a realizar un determinado acto acorde a la norma; es decir,
establecer los modos de ser.
5. Normas consuetudinarias: Marcan regularidades conductuales producidas
en la sociedad, todo esto producto de lo que han realizado las personas a
través del tiempo, y que al fin y al cabo corresponden a auténticos hábitos
sociales, los cuales se transforman en patrones de conducta.
6. Normas morales: Las divide en:
a) Moral personal: Tiene su centro en el fuero interno de la persona.
b) Moral social: Tiene su centro en el núcleo común de la sociedad.
c) Moral de los sistemas religiosos y filosóficos: Se basa en lo que dicta la
propia religión del individuo.
Elementos de la prescripción:
a) Carácter: Se relaciona con lo que prescribe la norma, que se refiere
tanto a que algo deba ser hecho (imperativa), no deba ser hecho
(prohibitiva) o pueda ser hecho (permisiva).
b) Contenido: Es aquello que la norma declara obligatorio, prohibido o
permitido.
c) Condición de aplicación: Son las circunstancias que deben darse para
que la acción normada sea considerada obligatoria, prohibida o
permitida.
 Categórica: Cuando la condición surja producto del propio
contenido (cierre la ventana).
 Hipotética: Cuando la condición de su aplicación requiera una
condición adicional (si llueve, cierre la ventana).
d) Autoridad normativa: Es quien dicta o emite la prescripción.
 Autónoma: Cuando la propia autoridad debe acatar la norma.
 Heterónoma: Cuando el agente normativo está por sobre los
destinatarios de esta norma.
e) Sujeto normativo: Es quien debe acatar la norma.
 Particulares: Cuando la norma se aplica al transgresor de esta
misma (si Pedro mata, solo él y sus cómplices deben cumplir la
pena).
 General: Cuando la norma afecta a todos los sujetos normativos
(el Código Penal prohíbe matar, estableciendo penas ante su
incumplimiento).
f) Ocasión de aplicación: Corresponde al espacio temporal en que debe
ser cumplido el contenido de la norma, o sea son las prescripciones las
que indican dónde y cuándo deben ser cumplidas.
g) Promulgación: Es la certificación de la existencia de la norma, la cual
debe hacer la autoridad normativa.
h) Sanción: Es la amenaza de un castigo a quien transgreda la norma.
Normas y usos del lenguaje:
a) Uso informativo: Sirve para transmitir información (ejemplo: hoy
tenemos un día soleado).
b) Uso interrogativo: Es aquel que hacemos del lenguaje para obtener
información (ejemplo: ¿qué temperatura tendremos hoy?).
c) Uso expresivo: Lo usamos para expresar emociones (ejemplo: viva
colo-colo!!).
d) Uso operativo: Es aquel que hacemos del lenguaje, pero que se
confunda con la propia palabra (ejemplo: sí, juro!!).
e) Uso prescriptivo: Lo utilizamos cuando intentamos cambiar la
conducta de otro sujeto (ejemplo: cierre la puerta!!).
Acto normativo, enunciado normativo y norma propiamente tal:
1. Acto normativo: (Status pragmático) Es el acto ejecutado por una
autoridad normativa en un lugar y tiempo dado, destinado a producir una
prescripción, teniendo como finalidad dirigir la conducta de otro u otros
sujetos.
 Pragmático: Lo que pretende este acto, es instituir la norma, o sea
promulgarla.
2. Enunciado normativo: (Status sintáctico) Es el resultado del acto
normativo, el cual trata de expresiones del lenguaje gramaticalmente
correcta y completa.
 Sintáctico: Parte de la gramática, la cual enseña como unir y coordinar
las palabras para así formar oraciones.
3. Norma: (Status semántico) Es el significado del enunciado formulado con
motivo de la ejecución del acto normativo.
 Semántico: Debido a que la semántica es el estudio de los significados.
Normas
de conducta
Características de las normas de conducta:
 Interioridad: Regula no sólo las acciones efectivamente emitidas del
sujeto obligado, sino que alcanza la regulación al fuero interno de éste,
considerando las motivaciones con que actuó el propio sujeto. Se dará
por cumplida la norma interior, cuando el sujeto demuestre
motivaciones en cuanto a su orden interno, y que coincidan con la
norma.
 Exterioridad: Regula únicamente las acciones efectivamente emitidas
del sujeto obligado. Se dará por cumplida la norma exterior, cuando el
sujeto obligado adecue su comportamiento a lo que la propia norma
prescribe.
 Autonomía: Es producida por el mismo sujeto obligado, el cual le debe
obediencia. Por esto podemos decir que el sujeto imperado es su
propia autoridad normativa.
 Según su origen: No matar sería un caso, ya que es incoercible
para todas las personas o sujetos, no existiendo excepciones.
 Según su imperio: Es el caso de la religión, ya que esta impone
también a quien la dicta y a los que adoptan la propia religión.
 Heteronomía: Es producida por un sujeto distinto de aquellos que
deben acatamiento a la norma, esto es por una autoridad normativa
situara fuera y por encima de los sujetos imperados.
 Según su origen: La norma que establece el servicio militar
obligatoria, es un ejemplo de esta heteronomía.
 Según su imperio: La objeción de conciencia en cuanto a esa
norma, sería un ejemplo de esta correspondiente heteronomía
de la norma.
 Unilateralidad: Una norma tiene esta característica cuando impone a
un sujeto una determinada obligación, pero sin facultar a otro sujeto
para que exija el cumplimiento.
 Bilateralidad: Junto con imponer a un sujeto una obligación, concede a
otro sujeto distinto la facultad de exigir el cumplimiento del deber de
que se trate. Estas normas se denominan “imperativo – atributivas”,
puesto que imponen deberes y conceden facultades correlativas.
 Sujeto pasivo: Es quien debe cumplir la norma, o sea el sujeto
obligado.
 Sujeto activo: Es a quien se le confiere la facultad de exigir el
cumplimiento de la norma propiamente tal.
 Coercibilidad: Es la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente
organizada, para así obtener el cumplimiento de una norma o la
aplicación de la sanción que deba seguir cuando la norma sea
infringida. La fuerza mencionada corresponde a una fuerza física.
 Incoercilibilidad: Para conseguir su cumplimiento o aplicar una
sanción, no existe posibilidad alguna en cuanto a este tipo de norma.
Tipos de normas:
1. Normas de trato social: Son prescripciones originadas al interior de un
grupo social determinado y tienden a la realización de ciertos fines como la
urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes. La sanción
correspondiente a esta norma consiste solamente en el rechazo o el repudio
del propio grupo, aunque dependiendo de la importancia de la infracción,
esta puede tener diversos derivativos de las consecuencias anteriormente
mencionadas. La costumbre juega un rol importante en este tipo de normas,
ya que las personas desarrollas sus relaciones a través de lo consuetudinario,
imponiendo sus propios ideales y modelos a seguir.
Usos meramente fácticos y usos normativos: (Heinrich Henkel).
a) Usos meramente fácticos: Son las practicas realizadas al interior de un
grupo social, pero que carecer de fuerza normativa, no imponiendo
obligaciones ni trayendo una sanción como consecuencia ante su
incumplimiento. Ejemplo de esto tenemos: “Almorzar a las 6 de la
tarde en un restaurant no traerá una sanción, quizá el sujeto sea
observado pero no traerá ninguna consecuencia su comportamiento”.
b) Usos normativos: Practicas regularmente reiteradas dentro de un
grupo social, siendo obligatorias y traen una sanción como
consecuencia ante su incumplimiento, en este caso la sanción
corresponderá a la inobservancia. Ejemplo de uso normativo tenemos:
“Almorzar en un restaurant utilizando las manos en vez de los
cubiertos; esto podría traer como consecuencia que el dueño pida al
sujeto que se retire de su propiedad, o que no tenga derecho a volver a
ingresar”.
Simples hábitos de conducta convergente y reglas sociales: (Herbert Hart).
a) Simples hábitos de conducta convergente: En esta oportunidad se
omite el elemento de deber y el sujeto se comporta acorde a la norma.
Como ejemplo tenemos: “Que una persona tome el té a la hora
correspondiente”.
b) Reglas sociales: Aquí existe un elemento de deber, y basta con que el
sujeto imperado desvíe su conducta para que se produzca un castigo.
Ejemplo de estas reglas tenemos: “Que los hombres vallan
descubiertos a las ceremonias religiosas”.
Características de las normas de trato social:
a) Exteriores: Regulan solamente las conductas efectivamente emitidas
por los sujetos normativos, y se dan por cumplidas cuanto estos
adecúen su comportamiento a lo que la norma dispone
b) Heterónomas: Tienen su origen en el grupo social respectivo, y no en
decisiones individuales de los sujetos imperados.
c) Bilaterales: Imponen debes al sujeto para con los demás miembros del
grupo o entorno social, aunque los sujetos activos no están facultados
comúnmente para exigir el cumplimiento de dicha norma, siendo el
cumplimiento de está algo valioso para la conservación de la relación
en el propio grupo social.
d) Incoercibles: No existe la legítima posibilidad de utilizar la fuerza
socialmente organizada para favorecer el cumplimiento de la norma.
Todo esto no significa que estas normas carezcan de sanción, ni que el
grupo social no pueda ejercer algún tipo de presión sobre el sujeto
infractor; pudiendo aplicar medidas de otra índole como lo son el
repudio, el rechazo, la eliminación, el destierro y hasta el linchamiento,
lo cual institucionalmente no están facultados para realizar.
2. Normas morales: En cuanto a la moral encontramos distintos ámbitos de
esta, que corresponden a:
a) Moral personal: (Moral autónoma o a la perfección) Se configura a
partir de la idea de bien o de perfección moral que cada individuo forja
dentro de sí, en donde derivan exigencias morales obligatorias para el
sujeto. Tiene su centro de gravedad en la conciencia de cada individuo,
siendo la conciencia del individuo moralmente obligado, la que actúa
como instancia de juzgamiento en caso de incumplimiento. Por todo
esto se dice que la conciencia individual actúa como legislador, como
juez y como órgano ejecutor de esta misma.
b) Moral social: (Moral media) Se configura a partir de las ideas que
prevalecen en una comunidad, todo esto relacionándose a lo bueno
que debe realizar el sujeto. Se expresan exigencias que el mismo grupo
social dirige a sus miembros. Por su parte, esta norma tiene su centro
de gravedad en el grupo de que se trate. En este caso es el grupo social
quien actúa como legislador y como órgano de juzgamiento de las
conductas adoptadas por los individuos; así como también como
órgano sancionador a través de la reprobación social.
c) Moral de los sistemas religiosos y filosóficos: (Sistemas de ética
superior religiosa) Según Henkel, se forma a partir del mensaje y
testimonio de los fundadores de las grandes religiones. Tiene su centro
de gravedad en el mensaje anteriormente mencionado.
Ética y moral:
a) Ética: Proveniente del griego “ethos” y se alude a las costumbres. Esta
ética hace referencia los 3 tipos de normas, puesto que todas ellas,
aunque tengan distintos fines, establecen qué es lo que debemos
hacer para actuar correctamente.
 En primer sentido: Concierne al actuar, o sea al comportamiento
humano. Este sentido se refiere sólo al actuar humano, no
calificándolo de correcto o incorrecto, sino que solamente
aludiendo a su comportamiento.
 En segundo sentido: Es aquel sentido que califica al
comportamiento como bueno o malo. Corresponde a una
conducta que podemos aprobar, es decir, una conducta que esté
acorde al bien. Este sentido es el más empleado, debido a que
tiene un carácter que le da más validez, el cual denominamos
que estamos realizado una conducta de buena forma, lo cual
tiene por finalidad referirse a la urbanidad o el decoro, al orden,
la paz y la seguridad.
 En tercer sentido: Se emplea solamente a las normas morales,
pasando ética a ser sólo el hecho moralmente correcto. En este
sentido se da similitud con la propia moral, tratándose de lo que
deberíamos hacer para alcanzar el bien y evitar el mal.
b) Moral: Orden normativo que podemos identificar y diferenciar de
otros órdenes normativos, tales como el derecho y las normas de trato
social. Los distintos modos de hablar de la moral son:
 Primer modo: (Moral) (Prescriptivo) Hablar de las propias
normas morales que componen ese orden, sustentadas del
lenguaje oral y escrito que haya usado el empleador de la norma
en referencia. Ejemplo tenemos: “Robar es malo”.
 Segundo modo: (Ética) (Descriptivo) Existe un lenguaje que lo
utiliza quien desea intervenir, con cualquier propósito, más que
en la dictación de normas, en identificar estas mismas aclarando
los términos que ellas emplean y determinando su significado.
Ejemplo tenemos: “En Chile robar es malo”.
 Tercer modo: (Meta ética) Se instituye cuando hay personas
interesadas en hablar de moral; en este caso los filósofos de la
moral.
 Ética normativa: Se identifica con un orden moral cualquiera, de
carácter objetivo. Se rige en un orden moral que es.
 Ética crítica: Se identifica con un orden moral que debería regir,
aunque no reconozca una vigencia objetiva. Se rige en un orden
moral que debe ser.
Características de las normas morales:
a) Interiores: Regulan las conductas efectivamente emitidas por el sujeto,
pero acorde a su fuero interno; de modo que para que se den por
cumplidas, basta con que el propio sujeto adecue su comportamiento
a la norma.
b) Autónomas: Provienen de la propia conciencia del sujeto obligado, o
sea que al cumplirlas, lo hace debido a que representan una sujeción al
querer propio, no a un querer ajeno.
c) Unilaterales: Representan deberes que un sujeto admite frente a sí
mismo y frente a una idea de perfección moral, la cual la asume como
propia. Los sujetos distintos al obligado pueden representarle las
normas molares a las que debe sujetarse, pero no están en posición
alguna para exigirle que se comporte de dicho modo.
d) Incoercibles: No existe la posibilidad de emplear la fuerza socialmente
organizada, ni para obligar al sujeto normativo a cumplir con las
normas ni para imponerle castigos en caso de incumplimiento. La
sanción de esta norma recae sobre el remordimiento de la propia
conciencia.
3. Normas jurídicas: Regulan la conducta de los hombres que viven en
sociedad, son producto de una normativa y ejecutados por autoridades de la
misma índole, a las cuales otras normas jurídicas del respectivo
ordenamiento, otorgan competencia para la ejecución del cumplimiento.
Además estas autoridades tienen la legítima posibilidad del uso de la fuerza
socialmente organizada, y que apuntan a la aplicación del orden, la paz y la
seguridad, los cuales son términos que el hombre adopta al vivir en sociedad.
Estas normas son producidas por autoridades normativas institucionalizadas,
a las cuales se les reconoce competencia para producirlas, modificarlas o
dejarlas sin efecto. Su finalidad es mantener la paz, el orden y la seguridad en
la sociedad.
Características de las normas jurídicas:
a) Exteriores: Regulan los comportamientos exteriorizados de los sujetos
normativos, o sea las conductas efectivamente emitidas por éstos.
Para que una norma jurídica se dé por cumplida, el sujeto debe hacer
lo mismo que la norma prescriba, resultando indiferentes las
motivaciones internas que el sujeto halla tino para comportarse de una
u otra forma. No obstante, existen algunas salvedades a la
exterioridad:
 Primera salvedad: Se diferencia entre actos totalmente
interiorizados y puramente interiorizados, debido a que lo
común es que la interioridad se transforme en una conducta
exterior del sujeto. Todo esto dice relación con que en el terreno
de la moral, la buena voluntad y las buenas motivaciones, dan
lugar a buenas acciones, lo cual es lo ideal en este caso.
 Segunda salvedad: (Ámbito de derecho Penal) En esta rama del
derecho existe la necesidad de saber con qué intención actúan
los sujetos normativos que incurren en algún delito.
Dependiendo si actuó o no con negligencia el imputado,
dependerá si este ilícito será calificado de delito o de cuasidelito
para saber que gravedad tendrá la futura pena a aplicársele, en
caso de ser culpable. El artículo 1 del Código Penal dice: “Delito
es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”, mientras
que el artículo 2 del mismo Código dice: “Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un
delito, constituyen un cuasidelito si sólo hay culpa en quien las
comete.
 Tercera salvedad: (Ámbito de derecho civil) Algunas
instituciones exigen una determinada disposición interior de los
sujetos, para que se entiendan como debidamente configuradas.
En el caso del domicilio y la posesión, que en el artículo 59 del
Código Civil define domicilio como: “La residencia acompañada
real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”,
mientras que el artículo 700 del mismo cuerpo legal define
posesión como: “La tenencia de una cosa determinada con el
ánimo de señor y dueño”. En ambos casos se exige una
determinada disposición interna del sujeto.
b) Heterónomas: Lo común es que sean estatuidas por autoridades
normativas situadas fuera y por encima de los sujetos imperados.
 Primera salvedad: (Carácter político) Se produce como resultado
de la democracia como forma de Gobierno. En el ámbito ya
mencionado, es necesario adoptar decisiones colectivas y que
interesan al conjunto de la comunidad, lo cual vincula a todos los
miembros de esta. Ejemplo de esto: “Cuando un parlamento
vota una ley, adopta una de estas decisiones que comprometen
al conjunto social”. Entendemos democracia como la forma de
Gobierno en la que las decisiones colectivas tienen lugar con la
intervención de los propios sujetos imperados.
Solo en una democracia directa podemos decir que el pueblo
decide o gobierna, mientras que en una democracia
representativa, lo único que hace el pueblo es elegir quien va a
representarlos. En este último tipo de democracias, el pueblo no
está sujeto a un querer propio, sino que a un querer ajeno,
aunque lo ideal sería decir que se encuentran sujetos a un
querer delegado.
 Segunda salvedad: (Carácter social) Se hace el parangón entre
validez y eficacia jurídica, siendo la primera denominada como
una norma jurídica que debe ser obedecida y aplicada, mientras
que la segunda es de hecho aplicada y obedecida. La salvedad se
daría si la eficacia es el fundamento de la validez de una norma
jurídica, puesto que las normas existirían y obligarían a los
sujetos imperados sólo si antes fueran regularmente obedecidas
y aplicadas como tales.
 Tercera salvedad: (Carácter moral) En la llamada “objeción de
conciencia” encontramos esta tercera salvedad, la cual dice que
un sujeto puede negarse a realizar cierto acto ordenado por el
ordenamiento jurídico que le compete, puesto que esto podría ir
en contra de su propia conciencia moral. Esta objeción de
conciencia, vista de un modo más general, es denominada
“desobediencia civil”, pero esta última corresponde al acto de
resistencia de un grupo, llevado a cabo para mostrar de forma
pública, la injusticia del ordenamiento jurídico vigente, para así
lograr una modificación en este.
 Cuarta salvedad: (Carácter jurídico) Tiene que ver con la
existencia de fuentes formales de carácter autónomo; la
costumbre jurídica y los actos jurídicos tienen este tipo de
carácter. Con respecto a la primera fuente formal, corresponde a
la reiteración constante y uniforme de conductas favorables,
realizadas por los sujetos imperados. Ahora refiriéndonos a los
actos jurídicos, también corresponden a la realización producida
por la voluntad de los sujetos; corresponden a normas jurídicas
particulares, debido a que restringen su ámbito de validez
únicamente a los sujetos que lo realizan, mas no dejan de ser
restringidas por las normas jurídicas.
c) Bilaterales: (Alteridad) Junto con imponer deberes a uno o más sujetos
de derecho (sujeto pasivo), conceden a otros sujetos distintos (sujeto
activo), la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes.
d) Coercibles: Existe la posibilidad de aplicar la fuerza socialmente
organizada.
Diferencia entre moralidad y legalidad: (Kant)
 Moralidad: La idea del deber, es igual que el móvil de acción.
 Legalidad: Es la mera coincidencia o no coincidencia de una acción con
la norma, sin tomar en cuenta los móviles de acción.
 Por ende, tratándose de normas jurídicas, nos encontramos ante el
dominio de la mera legalidad.
Validez y eficacia jurídica:
 Validez: Es la existencia de la norma y que debe ser obligatoria para los
sujetos imperados, los cuales deben obedecerla, así como también
existen los órganos jurisdiccionales, quienes deben aplicarla. Al hablar
de validez, decimos que la norma existe, que obliga y que debe ser
obedecida y aplicada por los sujetos imperados y por los órganos
ejecutores de la norma.
 Eficacia: Corresponde a que la norma es obedecida y aplicada de
forma efectiva, en la mayoría de los casos.
 Kelsen: Para este autor, una norma jurídica es válida, o comienza a
serlo independientemente si será o no eficaz. O sea desde el momento
que la ley pasa todos los pasos correspondientes, y es promulgada y
publicada correctamente, desde este momento comienza a ser válida.
No obstante esto, Kelsen afirma que para que una norma continúe
siendo válida, debe contar con cierta eficacia. Todo esto lo resume
diciendo que la eficacia es la “condición” de la validez.
 Normas de competencia: Son las que autorizan a determinados
órganos o personas para introducir nuevas normas al ordenamiento
jurídico, así como para modificar o derogar las que se encuentren
vigentes.
Coercibilidad, coacción y sanción:
a) Coercibilidad: Corresponde a la legítima posibilidad de aplicar la fuerza
socialmente organizada, para así obtener el cumplimiento del derecho.
b) Coacción: Designa el hecho cumplido de la fuerza.
c) Sanción: Consiste en la consecuencia jurídica desfavorable que debe
recaer sobre el sujeto infractor de la norma.
Aspectos de la coercibilidad; relación entre fuerza y derecho:
1. Consiste en la posibilidad del uso de la fuerza, no la fuerza en acto.
2. Se trata de la legítima posibilidad de emplear la fuerza, lo cual debe ir
acorde a lo que el propio ordenamiento jurídico autoriza.
3. La fuerza aplicada es una fuerza socialmente organizada, la cual debe
hacerse efectiva a través de los órganos autorizados para aplicarla.
4. El derecho se vale generalmente de sanciones negativas para obtener
el cumplimiento de la norma, lo cual afecta al infractor de esta última.
No obstante, en determinadas situaciones el derecho premia o
estimula la conducta favorable, lo cual se denomina “sanción
premiable”; ejemplo de esto último tendríamos: “El Código Civil
declara que quien denuncie la existencia de un tesoro tendrá derecho
a la mitad de éste”.
5. El derecho impone tanto los actos debidos, como los actos de tipo
coactivo, lo cual es aparejado por el uso de la fuerza.
6. La coercibilidad es un atributo de las normas jurídicas, constituyendo
finalmente una característica del ordenamiento visto como un todo.
7. La coercibilidad es una característica inseparable del derecho, llegando
a ser esencial.
8. El derecho atribuye el “monopolio de la fuerza”, lo cual dice que
derecho prohíbe todo acto de fuerza de un sujeto sobre otro, que no
consista en la ejecución de los actos coactivos que el propio derecho
autoriza.
9. Se hace distinción a lo que exige un determinado órgano dotado de
coercibilidad y una banda de ladrones; el primero de ellos puede exigir
el cumplimiento de una acción por medio de la facultad que le otorga
el propio ordenamiento jurídico (exigir el pago de los impuestos, por
parte del Estado), en cambio la segunda de ellos puede exigir una
determinada acción (que su víctima le entregue el dinero), pero esto
estaría yendo en contra de la ley, lo cual debe ser sancionado.
Conceptos jurídicos
Hombre, persona y sujeto de derecho:
 Hombre: (Punto de vista biológico) Es uno más entre los seres vivos
que habitan la tierra.
 Sujeto de derecho: Es todo aquel capaz de tener derechos y
obligaciones jurídicas.
 Persona: Corresponde a un ser dotado de libertad, y por tanto,
responsable de sus actos; no obstante tiene derechos acaecidos en los
derechos humanos, reconociéndosele como sujeto de derecho. Por
motivos de incapacidad de ejercicio de sus derechos (edad o razones
establecidas por el propio derecho), es necesario designar un
representante que actúe por el sujeto incapaz, el cual conservará tanto
su condición de sujeto de derecho, como también los propios derechos
de que es titular.
Sujeto jurídico individual:
 Sujeto jurídico individual: (Persona natural) En el artículo 55 del
Código Civil dispone que “son personas todos los individuos de la
especia humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”. El
sujeto jurídico individual comienza con el nacimiento y concluye con la
muerte; por esto el artículo 74 del mismo Código dice “la existencia
legal de toda persona principia al nacer”. Sin perjuicio de esto, el
concebido pero no nacido, está protegido por el ordenamiento
jurídico, tanto en su vida como en otros derechos que se le puedan
facultar. Citando al artículo 77 del ya mencionado cuerpo legal,
“aunque tales derechos estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe; esto quiere decir que si la criatura nace viva se le otorgarán
sus derechos correspondientes, pero si no llega a nacer o nace sin vida,
los derechos en cuestión pasarán a otras personas, como si la criatura
jamás hubiese existido.
 Sujeto jurídico colectivo: (Persona jurídica) Como los denomina
nuestro Código Civil, “son personas ficticias capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente”. Su formación se produce a partir de la voluntad
de dos o más sujetos jurídicos individuales. Estos pueden ser de
derecho público, como el Estado y las municipalidades, o de derecho
privado, como las corporaciones y las fundaciones, las cuales no
persiguen fines de lucro. Su extinción se produce por la voluntad de los
asociados, o por la llegada del plazo que se le hubiere fijado, así como
también por disposición de la autoridad cuando no correspondan al
objeto para el cual fueron constituidos.
Atributos de la personalidad:
a) Capacidad de goce: Es la aptitud que tiene todo sujeto de derecho
para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas. La capacidad
de ejercicio corresponde a la aptitud de un sujeto para ejercer por sí
mismo sus propios derechos, y para cumplir las obligaciones o deberes
jurídicos.
b) Nacionalidad: Vínculo jurídico que une a un sujeto de derecho con un
Estado determinado. La constitución establece como adquirir y como
perder este atributo, en cuando a los sujetos jurídicos individuales.
Este sujeto tendrá su nacionalidad correspondiente al territorio que ha
nacido, o como lo dice el propio artículo 10 de nuestra carta
fundamental. Tratándose de sujetos jurídicos colectivos, su
nacionalidad corresponde al estado que haya autorizado su
funcionamiento, o el territorio donde se encuentre situada esta sede;
no obstante esto último, pueden tener múltiples nacionalidades,
haciendo difícil saber cuan es su sede principal.
c) Nombre: Es el conjunto de palabras que sirven para identificar a un
sujeto de derecho de una manera breve y formal. En el caso de las
personas naturales, el nombre patronímico (apellido) depende de la
relación de familia que este sujeto tenga con sus progenitores;
mientras que el nombre propio (nombre de pila) es determinado por la
persona que concurre a efectuar la inscripción del nacimiento en el
registro civil correspondiente. En el caso de la persona jurídica, el
nombre va a ser determinado por los propios asociados, dejando
constancia en el estatuto que le corresponda.
d) Patrimonio: Consiste en el conjunto de derechos y obligaciones
jurídicas de una persona, apreciables en dinero, En cuanto a la persona
jurídica, su patrimonio es independiente del que tiene cada socio o
persona natural que la conforman.
e) Domicilio: Según nuestro Código Civil, “es la residencia acompañada,
real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella” Si el sujeto
incurre en más de un lugar, se entenderán todos ellos como sus
domicilios. Tratándose de las personas jurídicas, su domicilio(s) deberá
ser establecido en el correspondiente estatuto legal.
f) Estado civil: (Solo para los sujetos jurídicos individuales) Citando a
Antonio Vodanovic, corresponde a la “realidad permanente que un
individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de
familia”.
La prestación: Es lo que un sujeto de derecho debe dar (activa), hacer
(activa) o no hacer (pasiva) en virtud de lo dispuesto por una o más normas
jurídicas determinadas. Quien tiene la facultad para exigir la prestación es el
sujeto activo, mientras que el obligado en realizar la conducta u omisión se
denomina sujeto pasivo.
El objeto de derecho: El objeto de la norma es la prestación. Como dice
Antonio Bascuñán, el objeto de derecho es todo aquello susceptible de una
relación o protección jurídica.
La relación jurídica
Relación jurídica y sus componentes:
 Antonio Bascuñán: Es el vínculo entre dos sujetos de derecho, surgido
de la realización de un supuesto normativo, lo cual coloca a uno como
sujeto activo y a otro como sujeto pasivo, en relación con una
prestación determinada.
a) Supuesto normativo: Es una hipótesis a cuya realización efectiva, la
norma jurídica asocia una determinada consecuencia. Ejemplo: “Una
b)
c)
d)
e)
norma jurídica dice que el padre debe proveer alimentos al hijo; pero
esto no ocurrirá hasta que se de esa relación”.
Hecho jurídico efectivamente acaecido: Corresponde al hecho
realizado efectivamente, pasando los sujetos a vincularse.
Deber jurídico: (Sujeto pasivo) Es la obligación que tiene de dar, hacer
o no hacer algo, en relación con el otro sujeto.
Facultad jurídica: (Sujeto activo) (Derecho subjetivo) Es la facultad de
exigir una prestación, respecto del sujeto pasivo.
Realización de la prestación: Es la obligación, lo que entrega el sujeto
pasivo al activo.
Derecho subjetivo: Es la facultad que una norma jurídica reconoce o atribuye
a un sujeto de derecho, para exigir de otro un determinado comportamiento
que se denomina prestación.
a) Derecho subjetivo como equivalente a no prohibido: Un sujeto tiene
un derecho porque la conducta de ese derecho no es prohibida.
Ejemplo: “Tengo derecho a fumar al aire libre”.
b) Derecho subjetivo como equivalente a la ilegitimidad de prohibir: El
sujeto exige realizar su derecho debido a que nadie puede exigirle lo
contrario. Ejemplo: “Tengo derecho a fumar en mi casa”.
c) Derecho subjetivo como equivalente a autorización: Cuando alguien
tiene derecho a realizar algo que se encuentra permitido. Ejemplo:
“Tengo derecho a virar con luz roja”.
d) Derecho subjetivo como correlato de una obligación activa: Cuando
un sujeto tiene una obligación activa respecto de otro sujeto. Ejemplo:
“Tengo derecho a que mi arrendatario me pague la renta”.
e) Derecho subjetivo como correlato de una obligación pasiva: Cuando
un sujeto tiene derechos sobre otro sujeto pasivo, correspondiente a la
obligación de no hacer. Ejemplo: “Tengo derecho a que mi vecino no
tape con un muro la vista que mi casa tiene sobre el océano”.
f) Derecho subjetivo como acción procesal: Cuando un sujeto puede
ejercer medios idóneos para que otro sujeto pasivo cumpla una
determinada prestación. Ejemplo: “Tengo derecho a demandar a mi
arrendatario si éste no paga la renta”.
g) Derecho subjetivo como equivalente a derechos políticos: Cuando un
sujeto alega capacidad para crear un derecho objetivo, en el ámbito
político. Ejemplo: “Tengo derecho a votar en las elecciones”.
Consecuencia jurídica: Fase de cumplimiento forzado de esta misma, puesto
que dado un hecho ilícito en la norma, debe aplicarse una sanción por los
órganos correspondientes del Estado.
a) Hecho ilícito: Es la conducta contraria a la prescrita por la norma, o la
conducta prohibida por esta última. Corresponde a algo interno del
derecho.
b) Sanción: Se aplica en consecuencia del acaecimiento del hecho ilícito.
 Coincidencia con la prestación: La sanción se produce en el caso
que el sujeto no cumpla voluntariamente con la prestación.
 De no coincidencia con la prestación: Como en el caso que
pague una suma de dinero, en vez de cumplir una determinada
obligación (ineficacia del acto).
 Pena: Privación forzada de ciertos bienes del infractos (la vida, la
libertad, el honor o el patrimonio).
 Sanción combinada: Cuando dos o más sanciones anteriormente
señaladas, se asocial a un determinado hecho ilícito.
 Sanción premial: Ciertas consecuencias jurídicas favorables para
un sujeto, y que el derecho asocia a actos que no tratan
propiamente de la sanción.
c) Intervención del Estado: La aplicación de la sanción es producida por
órganos públicos especializados, siendo los únicos autorizados para
declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior
ejecución.
CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA HUMANA
El concepto de
derecho
Con todo lo dicho anteriormente, podemos concluir que derecho designa
esencialmente a las normas jurídicas, así como también a los otros tipos de
normas, pero en donde la bilateralidad y la coercibilidad son predominantes,
así como también la exterioridad y la heteronomía, incluyendo las salvedades
de estas últimas características.
 Austin: “Ordenes bajo la amenaza de castigos” o “reglas de un poder
supremo obligatorio habitualmente obedecido”.
 Savigny: “Producto cultural del espíritu del pueblo”.
 Ithering: “Normatividad coactiva tendiente a los fines históricamente
condicionados.
 Kelsen: “Orden de la conducta humana de carácter coactivo”.
 Hart: “Unión de reglas primarias y secundarias”.
 Somlo: “Que los individuos miembros de una comunidad reconocen y
obedecen como derecho”.
 Cossio: “Conducta en interferencia intersubjetiva” Holmes: “Las profecías acerca de lo que harán los tribunales”.
 Santo Tomás de Aquino: “La cosa justa”.
 Radbruch: “La realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico”.
 Stammler: “Querer entrelazante, inviolable y autárquico”.
 Marx: “La voluntad de una clase elegida en ley”.
 Reale: “Interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores”.
Triple dimensión del derecho:
1. Realidad normativa: Austin, Ithering, Kelsen, Hart.
2. Realidad fáctica: Somlo, Cossio, Holmes.
3. Valores: Santo Tomás de Aquino, Radbruch.
 Aspectos normativos: Las normas del respectivo ordenamiento.
 Aspectos fácticos y conductuales: Hechos que se encuentran en el
origen de las normas, denominadas fuentes materiales.
 Aspectos valorativos: Valoraciones que hace una autoridad al
introducir, modificar o derogar normas jurídicas.
Derecho como realidad normativa:
 Normas jurídicas: Son prescripciones que tienen por finalidad influir en
los sujetos imperados, para que adecúen su comportamiento a lo que
la norma prescribe.
 Derecho: Conjuntos de normas jurídicas que rigen en un lugar y tiempo
determinados.
 Ciencia del derecho: Es el saber que es posible constituir acerca del
ordenamiento. Está compuesta de enunciados o proposiciones acerca
de la norma.
 Reglas del derecho: Provienen de la ciencia del propio derecho.
Informan sobre el derecho.
Concepto de derecho de
Hans Kelsen
Filosofía del derecho: Busca responder a la pregunta que inquiere acerca de
qué normas, el derecho debe adoptar o establecer. Busca solucionar el
problema de la justicia, la cual define como una rama de la filosofía moral.
Teoría general del derecho: Su materia principal es el derecho positivo, tanto
nacional como internacional. Su objetivo es analizar la estructura del
derecho, fijando nociones del conocimiento de este mismo.
Teoría pura del derecho: Al igual que la teoría general, recae sobre el
derecho positivo, pero se da de forma más general que este último,
abarcando el ordenamiento jurídico en general.
El derecho como orden coactivo de la conducta humana:
 Kelsen: Para este autor, una norma jurídica tiene su validez dentro de
otra norma jurídica de mayor índole, como es el caso de la carta
fundamental, o sea la Constitución. Citando a este jurista, “una norma
aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado
orden jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su
validez reposa en la norma fundante de ese orden”. Hablando del
derecho, para este e una normatividad coactiva reguladora de la
conducta humana. Ahora si nos remitimos a un Gobierno de facto, y
que posteriormente se cree una constitución, la norma de validez para
esta nueva carta fundamental no existiría, pero aquí Kelsen habla
sobre la norma hipotética fundamental, la cual es la que le da validez a
esta nueva norma, no habiendo otra mejor que esta hipótesis.
Concepto de derecho de
Herbert Hart
Este jurista de Oxford expresa la dificultad para definir al derecho, pero logra
introducir reglas primarias y secundarias a este término.
a) Reglas primarias: Establecen directamente obligaciones y deberes.
Estas son necesarias para la vida social, pero pueden contraponerse a
lo que el propio sujeto quiere. No obstante esto, estas reglas poseen 3
dificultades:
 Falta de certeza: No se puede definir exactamente si son
eficientes.
 Carácter estático: Se producen y sustituyen por un proceso
social lento y difuso
 Ineficiencia: En el sentido de hacerlas cumplir a través de la
fuerza social.
b) Reglas secundarias: Su finalidad es corregir las dificultades
anteriormente identificadas de las reglas primarias. Estas imponen
reglas primarias, o sea facultan a un órgano especializado y legítimo
para aplicar la norma, para que cuando sea infringida tenga una
consecuencia a los sujetos infractores de la propia norma.
 Regla de conocimiento: Soluciona la falta de certeza, definiendo
su referencia.
 Regla de cambio: Facultan a un grupo u órgano especializado,
para integrar nuevas normas, sustituirlas, modificarlas e incluso
para dejarlas sin efecto.
 Regla de adjudicación: Facultan a una autoridad normativa para
exigir el cumplimiento de la consecuencia del hecho ilícito.
Los ámbitos de la moral y su
relación con el derecho
1. Moral personal y derecho: Sin lugar a dudas que existen muchas
diferencias entre estos dos conceptos, mientras que la moral personal es
interior, autónoma, unilateral e incoercible, el derecho es todo lo contrario.
Pero no obstante, existen excepciones tanto para la exterioridad y la
heteronomía del derecho, lo cual se asimila a este ámbito moral y que al fin y
al cabo se puede entablar una relación.
2. Moral de los sistemas religiosos y derecho: Su relación no es notoria,
solamente podría decirse que en ambos casos existe la libertad de expresión,
pero que tienen al fin y al cabo diferencias notorias. En el ámbito o
características que tienen relación, es en la heteronomía, pero cabe decir que
esta última, en el caso de la religión, es según su origen, no su imperio,
diferenciándose del propio derecho.
3. Moral social y derecho: Es el ámbito moral que más relación tiene con el
derecho, debido a que ambos corresponden al orden social. Ambos tienen el
carácter de exteriores, heteronomía y bilateralidad, pero en el caso de aplicar
la fuerza socialmente organizada, el derecho es coercible y la moral social no,
pero desde ese punto de vista existen medios coactivos para exigir el
cumplimiento de la moral social, produciéndose una evidente discusión.
Relación entre moral y derecho
según Kelsen
El derecho corresponde a una realidad normativa, mientras que su medio de
estudio, o sea la ciencia del derecho, corresponde a una realidad
cognoscitiva. Por otra parte, para este autor moral corresponde a las normas
sociales diferentes a las normas jurídicas, mientras que la ética sería el
estudio de estas normas de carácter moral.
En cuanto a las obligaciones de cada concepto, la moral lo hace propiamente
con el sujeto, que dependiendo de su ámbito pueda tener o no con el medio
social. Cabe decir que aunque sea interior la norma moral, pero si el sujeto la
exterioriza y produce un hecho ilícito, estará asimilándose al derecho, ya que
este es el que produce consecuencia ante situaciones desfavorables en la
sociedad, producto de la autoridad normativa u órgano capacitado para
aplicar una determinada sanción, la cual puede ser seguida de una posterior
pena para quien infrinja la propia norma.
Relación entre derecho y justicia: Este autor define a la justicia como un
“ideal racional”, lo que consta que nunca ha sido comprobado como
verdadero, pero que busca una índole de criterio común. “Dar a cada uno lo
que le corresponde”, podría definir este concepto tan discutido, de donde
devienen diversas opiniones para acercarse a la definición más correcta. Al
aplicar el derecho, o lo que la norma prescribe, estamos aplicando justicia
debido a que se le aplica a cada sujeto normativo lo que se le debe aplicar, o
lo que la norma manda.
Distinción entre moral y derecho
según Hart
Distinción entre derecho y justicia: Tratando el término justicia, este autor
hace referencia y un parangón entre estos términos, como lo equitativo y lo
no equitativo, ya que definir qué es justo no se sabe exactamente.
La moral social y sus características: Se refiere a la moral como un fenómeno
social, lo cual es aceptado por los miembros de esta sociedad y que las
acatan generalmente.
a) Su importancia: Que ayuda en la vida diaria para evitar una mayor
cantidad de hechos ilícitos, por lo cual la propia sociedad las adopta
voluntariamente para acatarlas.
b) La inmunidad al cambio deliberado: Así como las normas jurídicas
pueden modificarse, crearse o hasta derogarse, las normas morales
sociales son definitivas y sin posibilidad de ninguna de estas
características.
c) Carácter voluntario de las transgresiones: Al transgredir la moral
social, los sujetos imperados lo hacen de forma voluntaria, aunque
digan lo contrario o quieran probar esto último, actúan acorde a lo que
quieren realizar.
d) La forma que adopta la presión social: Mientras el derecho impone
sanciones ante las transgresiones a lo jurídico, la moral social tiene sus
propias consecuencias y presiones del propio entorno social en caso de
incumplimiento, o para evitar este.
Los derechos fundamentales
de la persona humana
El trato de estos derechos a nivel mundial es de diversas formas, siendo
“derechos humanos” o “derechos del hombre” similitudes a la materia que
se está tratando. El carácter de fundamental dice relación con que son
inviolables, perentorios e irrenunciables, Otras denominaciones, aunque
menos frecuentes, son las de “derechos naturales” o “derechos morales”. En
Francia, específicamente en la declaración de 1789, se les denominó
“derechos del ciudadano”. También se hace relación a estos derechos con los
denominaos “derechos constitucionales” o “garantías constitucionales”, con
lo cual se trata de los derechos que se consagran en los ordenamientos
jurídicos, a nivel de la propia carta fundamental. No obstante esto último,
existe consagración de derechos humanos en otros cuerpos legales. Para
finalizar, se les denomina “libertades públicas”, tratando con énfasis el tema
de la libertad, así como otros derechos tienen como fundamentación la
igualdad y la solidaridad.
Derechos fundamentales: Derechos consagrados y protegidos por el Estado,
específicamente en la Constitución. Su denominación solo da énfasis a una
cantidad limitada de derechos; entre ellos encontramos el derecho a la vida,
entre otros.
Derechos humanos: Derechos de más importancia y generalidad que los
derechos fundamentales, los cuales deben ser avalados y protegidos por los
estados.
Características de los derechos humanos:
a) Universales: Son para todos los seres humanos, sin excepción alguna.
b) Absolutos: No se admite su violación en ningún caso.
c) Inalienables: No es posible renunciar a ellos, ni siquiera separarlos.
La fundamentación ius naturalista define a los derechos humanos como
derechos naturales, los cuales son resguardados desde el momento en que la
persona los adquiere en su concepción y posterior nacimiento; esto se
expresa en la encíclica católica “Pacen in terris”, de Juan XXIII, fechada el 11
de Abril de 1963. Esta fundamentación explica que los derechos humanos
son anteriores al Estado y el propio ordenamiento jurídico, no siendo una
fundamentación de este último, sino que antecedió a las propias normas
creadas por el hombre.
Basándonos en fundamentos de relevancia a nivel histórico – mundial,
encontramos la declaración de independencia de los Estados Unidos, en
donde se afirma que los derechos humanos son producto de la entrega por el
creador; mientras que en la revolución francesa de 1789, se habla que los
derechos humanos son sagrados e inalienables, por parte del hombre.
Una fundamentación ética es la que expresa sus ideales en esta materia,
considerando a los derechos, como morales; a su vez son derechos
inexcusables de una vida digna, y para poder subsistir es acorde a la persona
misma que sepan controlarse. Estos derechos corresponderían
anteriormente al Estado y al propio ordenamiento jurídico, pero no se
tratarían de naturales. Eusebio Fernández hace “hincapié en la presentación
de estos derechos, los cuales son un conjunto de reclamaciones de las
personas hacia los estados y lo que los esté violando, correspondiente a la
ética en estos tiempos”.
La fundamentación historicista da énfasis a estos derechos, partiendo de la
idea que se crearon en la edad moderna, y que al comenzar la transición
edad media – moderna, fue su máximo esplendor en cuanto a su expansión,
generalización, positivación internacionalización y la integración a la vida
humana.
Ahora al hablar de la fundamentación racional, encontramos que esta trata
de conjugar ambas fundamentaciones anteriormente mencionadas,
adoptando un polo de trascendentalidad (ius naturalista) y otro polo de
historia (historicista). Esta racionalidad corresponde al ámbito discursivo. Con
todo eso podemos precisar:
1. Al hablar de fundamentación en los casos del ius naturalismo y el
historicismo, sería mejor acotar estas dos formas de precisar los
derechos humanos, como explicaciones, mas no fundamentaciones.
2. Todas las clases de fundamentaciones hacia los derechos humanos,
tienen su punto de validez si es que se les observa como distintos
modos de argumentar.
3. Con todo lo mencionado con anterioridad, está claro que hacer una
sola idea sobre derechos humanos sería de compleja tarea.
4. Definir el concepto derechos humanos se hace más complejo aún, si
tomamos en cuenta que la vida moderna se adecúa a un orden social
distinto al que veíamos en tiempos remotos, lo cual trae conflicto en
cuanto a su fundamentación, y que se adapta a la historicidad que
presenciamos.
5. Tomando en cuenta la opinión del autor norteamericano Dworkin,
todas las formas de definición a estos derechos tienen su validez, ya
que todas estas fundamentaciones tienen un centro de verdad si así se
les analiza.
6. Lo importante, debido a la dificultad para definirlos, es protegerlos,
siendo la declaración universal de 1948, un ejemplo claro a seguir.
Historia de los
derechos humanos
El proceso de acaecimiento de estos derechos puede reflejarse en la
transición edad media – moderna, aunque esto no quiere decir que antes no
existieran.
Para el autor Pérez – Barba son tres los puntos históricos de su aparición y
posterior desarrollo:
1. Contexto económico, social y cultural: (Tránsito a la modernidad) En
cuanto a lo económico evoluciona del denominado sistema capitalista.
En lo social se configura la burguesía como una clase individualista y en
ascenso. Y en lo político es el Estado quien toma el poder racional,
centralizado y burocrático, el cual pretende el monopolio del uso de la
fuerza.
2. Génesis histórica: Surgen tres ámbitos de los derechos humanos:
 Debate sobre la tolerancia: Se produce producto de la ruptura
de la unidad religiosa de Europa, hasta la aparición del
protestantismo. Producto de esto se crearon los coloquios, los
cuales reunían expertos de distintos credos religiosos en pugna,
teniendo como fin que cada Estado utilizara su propio credo, y
cada persona puede tener su propia creencia. Se da énfasis a la
libertad de expresión de cada individuo, en el ámbito religioso,
político y moral (tolerancia pasiva); aunque existe también la
resignación a esto último (tolerancia pasiva).
 Debate sobre los límites del poder: Se ponen límites a la
soberanía para evitar posibles conflictos internos, colocando a
Dios como el origen del poder político de los gobernantes y
coloca a los ciudadanos como quienes delegan este poder.
 Debate sobre la humanización del derecho, en el campo
Procesal Penal: Se exigen garantías para los procesados o
imputados, para que no sufran lo indebido, como torturas u
medio para obtener pruebas; también los derechos que estos
tengan, aunque sean limitados, entre otras cosas de este
ámbito. Este movimiento aparece reflejado en el “Habeas
Corpus Act” (1679), en la “declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano” (1789), y en las primeras diez
enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos (1791).
3. Rasgos generales de su evolución política: Esto se produce desde la
incorporación por primera vez al derecho positivo, con la revolución
liberal en el siglo XVII (Gran Bretaña), y en el siglo XVIII en las colonias
inglesas de Norteamérica, y en la Francia de 1789.
Los DD.HH. no se han dado solamente en la edad moderna, aunque
anteriormente a esto, más específicamente en la prehistoria, no se les
denominaba así, aunque si tenían una relación directa con este término;
entre algunos de estos documentos históricos entramos:
1. El antiguo testamento, en su libro “Deuteronomio”, hasta la
pragmática de los reyes católicos en España, que declaró la libertad de
residencia (1480).
2. Concilio de Toledo (638 y 653).
3. La carta del convenio entre el Rey Alfonso I de Aragón y los Moros de
Tudela (1119).
4. Los decretos de la Curia de León (1188).
5. La carta magna inglesa (1215).
6. Las disposiciones de Oxford (1258).
7. La constitución Neminen Captivabimus (1430).
Ahora tomando en cuenta la historia, nos basaremos del siglo XVI en
adelante, encontrando:
1. Edicto de Nantes: Dado por Enrique IV en 1598, y registrado por el
Parlamento de París un año más tarde. Regulo las protestas por la libre
expresión sobre la religión.
2. La petición de derechos: (1628) Emanada del Parlamento inglés.
Dispuso que nadie debía entregar tributos ni nada monetario a menos
que el propio Parlamento dijera lo contrario, y protegió el derecho a la
libre expresión.
3. El cuerpo de libertades de la Bahía de Massachusetts: Otorgado por el
Rey Carlos II en 1629 a los primeros colonos norteamericanos. Protegió
las libertades judiciales, generales y particulares de mujeres, niños,
siervos y forasteros (proceso de especificación de los derechos
humanos).
4. Habeas Corpus Act: (1679) Acordada en Inglaterra, con origen en el
encarcelamiento arbitrario de un grupo opositor al Rey Carlos II. Este
se lleva a cabo ante un juez para liberar a una persona apresada de
forma arbitraria.
5. Bill of Rights: (Declaración de derechos de 1688) Originado en un
hecho político, como lo es la proclamación de los reyes Guillermo de
Orange y María, condicionando esta declaración de derechos, las
condiciones para asumir el cargo.
6. Declaración de los derechos del buen pueblo de Virginia: (EE.UU.
1776) Proclamó los derechos innatos del hombre, de los cuales no se
les podría privar jamás.
7. Declaración de independencia de los Estados Unidos: (1776) Destacan
tres conceptos claves de la existencia humana, como lo son la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad, de lo cual nadie puede ser
exento.
8. Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de los
Estados Unidos: Aprobada el 26 de Agosto de 1789 por la asamblea
nacional, y posteriormente por el Rey Luis XVI un mes más tarde. Se
reitera que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos”, entre otros derechos de igual importancia.
9. Textos del siglo XIX: C.P. de la Monarquía española de 1812; la
Constitución belga de 1831; la Constitución francesa de 1848; tres
nuevas enmiendas de la Constitución norteamericana, aprobadas entre
1865 y 1870; y la Constitución española de 1876.
10.Textos del siglo XX: Constitución mexicana de 1917; la Constitución
alemana de 1919; nuevas enmiendas a la Constitución norteamericana,
entre ellas el reconocimiento de derecho de sufragio femenino en
1920; la Constitución de la República española de 1931; y la
Constitución italiana de 1947. Son textos en donde se reflejan los
procesos de positivación, de generalización y de expansión del
derecho. En tanto el proceso de internacionalización se dio a mediados
del siglo XX, siendo la Declaración Americana y la Declaración
Universal, ejemplos de ella. La Declaración Americana aparece
producto de la IX conferencia Panamericana, celebrada en Bogotá a
inicios de 1948, en donde se aprobó la carta de la organización de los
Estados Americanos. También encontramos la carta Interamericana de
garantías sociales y la convención Interamericana de derechos civiles
de la mujer; la comisión interamericana de derechos humanos de
1965; y la convención americana que distingue los derechos de 1970.
11.Declaración universal de derechos humanos: (10 de Diciembre de
1948) Aprobada por la organización de las Naciones Unidas. Se ha
vinculado de forma consuetudinaria ya que recoge las normas
imperativas del propio derecho internacional, pero sobre todo
producto de la segunda guerra mundial, para así sanar los horrores
vividos en esa época. Esta declaración consta de 30 artículos, siendo
los relacionados con el valor de libertad (artículo 3 – 20); derechos
económicos, sociales y culturales, basados en un ideal de igualdad
(artículo 22 – 25); derechos de participación política (artículo 21); en
sentido de internacionalizar los derechos (artículo 28); así como que
ningún derecho de esta declaración se le podrá conferir a algún Estado
(artículo 30 y final).
En 1950 se da paso a la internacionalización de los derechos, al firmarse en
Roma el convenio europeo para la protección de los anteriormente
mencionados derechos. Todo esto con el fin de inviolabilidad los derechos
fundamentales de las personas, protegidos por cada Estado correspondiente.
Como inicio al proceso de especificación de los derechos fundamentales
encontramos la convención de la organización de las Naciones Unidas
respecto de la mujer, en 1952 y 1967, que tratan temas políticos, de
nacionalidad y la eliminación de la discriminación contra la propia mujer; así
como los derechos del niño en 1959, que dicen relación con que se le
reconozcan sus derechos, aunque no pueda ser titular de estos. Conforme a
esto, en ambos casos se consolidan las convenciones sobre la eliminación a
toda forma de discriminación contra la mujer de 1979, y la convención de los
derechos del niño de 1989.
En Mayo de 1985, el consejo económico social de la ONU crea el comité de
derechos económicos, sociales y culturales; mientras que en 1989, la
asamblea general de la misma ONU aprueba el segundo protocolo facultativo
del pacto internacional de derechos civiles y políticos. En 1990, la misma
asamblea aprueba la convención internacional sobre la protección de los
derechos de los trabajadores migratorios y sus familias. En 1992 se aprueban
dos declaraciones, como lo son la protección de todas las personas
desaparecidas forzosamente, y sobre los pertenecientes a las minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.
El estatuto de Roma crea la Corte Internacional de carácter penamente, que
a la vez establece la Corte Penal Internacional, la cual limita a los crímenes
más graves como el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra y el propio crimen de agresión.
Procesos de los derechos humanos:
1. Positivación: Más allá de su formulación, se han incorporado
progresivamente al derecho positivo de cada Estado, a través de la
Constitución de estos. Este proceso comienza en el siglo XVII y se desarrolla
con posterioridad, llegando a lograr que todos los estados hoy en día,
establezcan los derechos fundamentales en un capítulo de su propia carta
fundamental.
2. Generalización: Es el proceso donde estos derechos han logrado
pertenecer a todos los individuos, sin distinción alguna, y en donde los
pueden usar y nunca limitar a ciertas capacidades de goce de estos derechos.
3. Expansión: Corresponde al proceso en donde nuevos derechos se van
aceptando y creando propiamente para las personas, adaptados en estatutos
o convenciones realizadas con la finalidad de proteger de una mejor forma la
vida humana. Estos se dividen en los derechos de primera generación
(derecho a la vida) y en derechos de segunda generación (derecho al
sufragio); así como los derechos de tercera generación (igualdad). También
existe una cuarta generación, basada en la solidaridad a nivel planetario
(derecho a un medio ambiente sano y libre de contaminación).
4. Internacionalización: Pasan a ser internacionales, luego de ser protegidos
y avalados por cada Estado respectivo a lo que les confiere. Todo esto a
través de pactos o convenciones entre países; ejemplo de ello tenemos la
declaración universal de 1948.
5. Especificación: Corresponde al proceso de identificación de los sujetos
capaces de optar a los derechos, no obstante que estos sean generales, en
ocasiones van dirigidos a ciertos sujetos de derechos (derecho de la mujer,
derecho del niño, entre otros).
CAPÍTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO
Fuentes materiales y
fuentes formales del derecho
Diversas acepciones a la expresión fuentes del derecho: (Kelsen)
1. Alude al fundamento último del derecho.
2. Alude a cualquier forma de organización humana, que necesita de
derecho para subsistir.
3. Alude al órgano o persona facultado para crear derecho (fuente formal
del derecho).
4. Alude al fundamento de validez de una norma jurídica. Ejemplo de esto
tenemos que: “Si la Constitución es el fundamento de validez de la ley,
entonces la Constitución es una fuente del derecho” (fuente formal del
derecho).
5. Alude a factores de diversa índole, como políticos, económicos,
sociales, culturales, religiosos, científicos, técnicos, entre otros; que
dado en un momento exacto en la sociedad, aluden a la creación del
derecho (fuente material del derecho).
6. Se dan en sentido de “fuentes de conocimiento jurídico” o “fuentes
cognitivas”, las cuales corresponden a manifestaciones externas, que
tratan sobre normas jurídicas.
Fuentes materiales
del derecho
Factores de muy diversa índole, como políticos, económicos, sociales,
culturales, científicos, técnicos, entre otros, que dados en una sociedad en un
determinado momento y en dinámica y recíproca interacción de la sociedad,
influyen decisivamente en la producción de las normas jurídicas del
respectivo ordenamiento, y en el contenido de que estas normas resultan
provistas. Los factores anteriormente mencionados, actúan tanto en la
producción de estas normas, como así también en su modificación y hasta su
derogación.
Estudio de las fuentes materiales:
1. En cuanto a un sentido voluntario (carácter metafísico), de donde se
sigue que la creación de las normas no es solo producto de las
autoridades normativas, sino que son los factores diversos ya
mencionados, los que serían en centro para la producción de estas
normas jurídicas.
2. La otra perspectiva dice relación con que las normas se crean para
regular la relación del hombre en sociedad, lo cual es sumamente
necesario para llevar a cabo una buena vida en comunidad.
Fuentes modeladoras del derecho:
Son diversas teorías que asumen esta labor, como sería la frase “el origen del
derecho se encuentra en la fuerza física”, lo cual alude claramente a cómo
aplicar la propia norma.
Edgard Bodenheimer trata sobre las propias fuerzas modeladoras, y dice que
entre estas fuerzas se encuentran las fuerzas políticas, las fuerzas
económicas, las fuerzas psicológicas, y los factores racionales y raciales.
También hace relación a que la fuerza es un método idóneo para poder
alcanzar el poder, siendo esta una fuerza modeladora, pero violenta a la vez,
que ha ayudado a muchos estados a lo largo del tiempo, para lograr fines
determinados.
Las normas constitucionales, de forma histórica, puede decirse que son el
producto al término de conflictos estatales, para así evitar más catástrofe y
lograr unificar estos distintos órdenes. Entre ello cabe mencionar las
garantías constitucionales aprobadas por el Congreso Nacional, luego de la
elección presidencial de 1970; la Constitución española de 1976, producto
del pacto de Moncloa; y las reformas constitucionales de 1980, posterior al
plebiscito de 1988.
Ante todo esto, encontramos el Código más antiguo, dictado en Babilonia por
Hamurabi, promulgado hasta el 2.100 a.C. Cabe mencionar de igual forma, el
Código Civil francés de 1804, mandado a redactar por el propio Napoleón.
Fuentes formales
del derecho
A simples rasgos, son aquellas fuentes que crean derecho; siendo la
Constitución, la ley, entre otras, fuentes que aluden a la creación propia de
normas jurídicas. Estas fuentes dotan a ciertas personas u órganos
capacitados (legisladores, Presidente de la República) a crear este tipo de
normas coercibles, teniendo como finalidad imponer orden en la sociedad.
Todo esto se produce acorde a un territorio determinado, donde este
derecho será destinado a ser acatado y cumplido por la sociedad, todo esto
para resguardar el orden, la paz y la seguridad social.
Son fuentes del derecho la ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los
tribunales de justicia, los principios generales del derecho, la equidad, los
actos jurídicos y los actos corporativos.
La doctrina suele ser colocada dentro de este ámbito, pero no corresponde
debido a que su finalidad es conocer y difundir normas de carácter jurídico.
Esta es una actividad realizada por los juristas, expresada en tratados,
artículos, manuales, informes, entre otros. Al hablar si puede constituir
derecho, tenemos tres respuestas:
1. Ningún ordenamiento jurídico hoy en día, autoriza a los juristas para
producir derecho.
2. Se distingue entre fuentes formales obligatorias y no obligatorias,
situando a la doctrina entre las segundas., debido a que tanto
legisladores y jueces pueden tomar en cuenta la opinión de los juristas,
pero siendo esto optativo.
3. Esta respuesta es positiva, y dice relación con que muchas veces los
jueces fundan sus sentencias en la doctrina; ante todo esto estaría
constituyendo una fuente material del derecho.
Clasificación:
Las fuentes formales se pueden clasificar en:
a) Autónomas: El mismo sujeto que impone la norma, debe acatarla
(costumbre jurídica, actos jurídicos).
b) Heterónomas: El sujeto que dicta la norma, está por sobre esta (ley,
jurisprudencia).
c) Generales: Producen normas generales abstractas (ley).
d) Particulares: Producen normas concretas y singulares (jurisprudencia
de los tribunales).
e) Formalizadas: Se exteriorizan en un texto (como es el caso de la ley, la
jurisprudencia de los tribunales y los contratos escritos).
f) No formalizadas: Se exteriorizan en un texto de expresión cabal a las
mismas (costumbre jurídica, la equidad y los principios generales del
derecho).
g) Inmediatas: Producen directamente normas jurídicas obligatorias (ley).
h) Mediatas: Su fuerza obligatoria no es otorgada por otra fuente formal
(costumbre según la ley).
i) Principales: Son las que deben aplicar siempre los jueces (ley).
j) Supletorias: Son aquellas en que los jueces están autorizados a recurrir
a las fuentes principales con el fin de interpretar éstas.
Las fuentes formales del
derecho chileno
La legislación
Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia
general, en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. En
este sentido se reemplaza la palabra ley por legislación, aludiendo a este
término la Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes
orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes
ordinarias, los tratados internacionales, los decretos con jerarquía de ley (DFL
y DL), la potestad reglamentaria y los auto acordados.
Ley en sentido amplio: Son todas las normas en cuya observancia general, y
formación, actúan en conjunto el órgano legislativo y el ejecutivo. Tal es el
caso de la Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes
orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes
ordinarias, los tratados internacionales y los decretos con fuerza de ley.
Ley en sentido estricto: Ley solo alude a las leyes comunes u ordinarias, a
aquellas que necesitan solo la simple mayoría para su aprobación,
modificación o derogación. En nuestro ordenamiento jurídico, en su artículo
63 dice cuales son materias de ley.
1. Constitución: Es la carta fundamental de todo ordenamiento jurídico,
estando una grada por sobre las demás normas del propio orden. Regula
materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las
personas. Que sea ley fundamental tiene tres acepciones:
1. Ocupa la grada normativa superior no sólo a nivel de legislación, sino
que a nivel de todo el ordenamiento jurídico, regulando los órganos y
los procedimientos a seguir para producir normas.
2. Esta carta fundamentan tiene supremacía sobre las restantes normas
del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla.
3. La Constitución regula materias fundamentales para la organización del
Estado y los derechos de la persona, como la nacionalidad y
ciudadanía, derechos y deberes individuales, Gobierno, poder
legislativo, poder judicial, etc.
Constitución en sentido: (Kelsen).
a) Material: Corresponden al conjunto de normas constitucionales que
regulan la producción de las demás normas restantes.
b) Formal: Corresponden a las demás normas constitucionales que no
regulan la creación de nuevas normas, sino que se refieren a otras
materias políticamente relevantes.
a) Orgánica: Corresponden a las normas y capítulos de la Constitución
que regulan los poderes del Estado; legislativo, judicial y ejecutivo; así
como otros órganos públicos de relevancia, como la Contraloría
General de la República y el Banco Central.
b) Dogmática: Corresponden a las normas y capítulos de la Constitución
que establecen los principios constitucionales, los valores superiores
de la Constitución y los derechos fundamentales de las personas.
Poder constituyente para poder introducir o modificar la Constitución:
a) Poder originario: Actúa cuando no existe una Constitución vigente el
cual puede ser producto de un Gobierno de facto, o de la inserción de
un nuevo Estado.
b) Poder derivado: Es aquel poder que la propia Constitución deriva para
poder producir nuevas normas constitucionales, así como también
modificarlas y hasta derogarlas.
Respecto si existe la posibilidad de reformar o no la Constitución:
a) Constituciones pétreas: No contemplan ninguna posibilidad de
reformar las normas constitucionales.
b) Constituciones rígidas: Si contemplan un procedimiento semejante:
 Rígidas propiamente tales: Requieren un quórum muy alto para
la aprobación de enmiendas constitucionales.
 Semirrígidas: Requieren un quórum más alto que para aprobar,
rechazar o modificar leyes comunes.
 Flexibles: Su quórum de aprobación es muy parecido al de las
leyes comunes.
Cabe decir que para reformar la Constitución, básicamente en las leyes
interpretativas de la Constitución, o leyes de reforma constitucional, se
requiere de las 3/5 partes de la aprobación de los Senadores y Diputados en
ejercicio. Aunque existen excepciones en donde su quórum puede ser más
alto; tal es el caso de los capítulos:






Capítulo I: Bases de la institucionalidad.
Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales.
Capítulo VIII: Tribunal Constitucional.
Capítulo XI: Fuerzas armadas, de orden y seguridad pública.
Capítulo XII: Consejo de seguridad nacional.
Capítulo XV: Reforma de la Constitución.
En todos estos casos, para su aprobación y posterior reforma constitucional,
es necesaria la aprobación de los 2/3 de los Senadores en ejercicio, en el
Senado; y la aprobación de los 2/3 de los Diputados en ejercicio, en la cámara
de Diputados.
Hablando sobre la reforma constitucional de 1980 en nuestro país, se
encuentra contemplada en el Capítulo XV de la propia carta fundamental.
Pasos para una reforma constitucional:
a) Iniciativa: Puede ser por mensaje presidencial o moción de algún
parlamentario.
b) Discusión: Es el análisis que el Congreso Nacional hace a la posible
reforma.
c) Aprobación: Proceso en donde cada cámara aprueba el proyecto
(según el quórum ya establecido; 3/5 partes de Senadores y Diputados
en ejercicio, o 2/3 según los capítulos ya mencionados).
d) Ratificación: Proceso en donde ambas cámaras, pasado 60 días de la
aprobación, se reúnen en Congreso pleno, y proceden a votar sin
necesidad de un nuevo debate.
e) Sanción: Proceso donde el Presidente debe aprobar o rechazar el
proyecto.
f) Promulgación: Proceso donde el propio Presidente fija el texto
definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial.
g) Publicación: Consiste en incluir el texto de la reforma en el diario ya
mencionado.
Control sobre la supremacía constitucional:
a) Preventivo: Opera antes de que una norma entre en vigencia, tratando
de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al
ordenamiento jurídico. En Chile, el control sobre esta materia lo realiza
el Tribunal Constitucional (conforme a lo que dispone el artículo 82 de
la Constitución), y la Contraloría General de la República (respecto de
manifestaciones de la potestad reglamentaria).
b) Represivo: Opera posterior a la incorporación de una norma al
ordenamiento jurídico. Este trata de controlar y corregir la existencia
de normas inconstitucionales; siendo este control ejercido a través de
recursos como los de inaplicabilidad, amparo y protección.
Tribunal Constitucional: Tiene atribuciones de control de constitucionalidad
de las leyes orgánicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la
Constitución (todo esto antes de su aprobación). Así como también debe ver
los problemas de constitucionalidad a los momentos de la tramitación de los
proyectos de ley, de las reformas constitucionales y de los tratados
internacionales, sometidos a la aprobación del Congreso. También debe
regular cuestiones constitucionales de los decretos supremos dictados por el
Presidente; mientras que también cuestiones relativas a la convocatoria a un
plebiscito; también los reclamos si es que el Presidente se excede del plazo
para promulgar una ley, promulgue un texto diverso al que se le confiere, o
promulgue algo inconstitucional.
Contraloría General de la República: Es un organismo autónomo, que entre
otras funciones, ejerce el control de legalidad de los actos administrativos. Si
no encuentra vicios de inconstitucionalidad en los decretos o resoluciones
emanadas de la administración, la Contraloría toma razón de estos. En
cambio si hablamos de decretos o resoluciones inconstitucionales, este
órgano debe representarlos, o sea hacer ver a la autoridad correspondiente
la inconstitucionalidad. Si la autoridad no acepta la inconstitucionalidad, este
proyecto es enviado al Tribunal Constitucional.
Recursos constitucionales:
a) Recurso de inaplicabilidad: Consagrado por la propia Constitución, y
que consiste en que la Corte Suprema puede declarar inaplicable todo
precepto legal contrario a la Constitución. Para que se produzca todo
esto, debe haber un juicio en curso, sea ante la propia Corte Suprema
o ante otro tribunal de justicia, y en donde una de las partes alegue
inconstitucionalidad; pero si nadie alega, la propia corte tiene la
facultad de alegar que ese juicio está yendo en contra de la propia
Constitución. Ante todo esto la Corte dicta sentencia, pero tiene
facultad solo para ese caso, no de forma general.
b) Recurso de protección: (Artículo 20) Tiene por objeto alegar omisiones
arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el artículo 19
consagra y asegura a todas las personas. Este recurso lo concede la
Corte de Apelaciones, y puede ser impuesto por el afectado o por
cualquier otra persona que valla a su nombre. Entre tales derechos
encontramos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, la
igualdad ante la ley, entre otros.
c) Recurso de amparo: (Artículo 21) Puede ser impuesto a favor de todo
individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes; tiene por finalidad la debida
protección del afectado. Estos recursos se producen en caso que se
ponga en riesgo la libertad y la seguridad individual de la persona.
Estos recursos se imponen ante la Corte de Apelaciones, la cual debe
resolverlo en un plazo no mayor a 24 horas.
2. Ley: Es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite (artículo 1,
Código Civil).
Esta corresponde a una tarea asociada tanto del poder legislativo, junto al
ejecutivo (co-legislador), para crear normas jurídicas abstractas, generales y
de validez. Todo esto conforme a lo que la Constitución estime conveniente.
Proceso de formación de una ley:
a) Iniciativa: Es la emanación del proyecto de crear una ley; esta puede
ser por mensaje presidencial, o por moción parlamentaria. Hay algunas
materias que necesariamente deben ser impuestas por mensaje, como
es el caso de los tributos, en la creación de nuevos servicios públicos, y
con lo que tenga relación con la administración financiera o
presupuestaria del Estado. La primera cámara que valla el proyecto se
denomina “cámara de origen”, mientras que posterior a esto es
enviado a la “cámara revisora”.
b) Discusión: Consiste en el proceso que se produce en cada cámara para
ver si están de acuerdo con la ley impuesta, o si necesita alguna
modificación, todo esto a través de los parlamentarios.
c) Aprobación: Consiste en que ambas cámaras están de acuerdo con el
proyecto de ley de que se trate, necesitando para su aprobación un
quórum impuesto en nuestra Constitución en su artículo 66.
d) Sanción: Corresponde a la aprobación que da el Presidente de la
república al proyecto, una vez que este ha sido aprobado por ambas
cámaras. Esta puede ser:
 Expresa: El Presidente promulga el proyecto sin más trámites.
 Tácita: Cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción
del proyecto por parte del Presidente, sin que éste lo devuelva al
Congreso. Se entiende aprobado solo por el transcurso del plazo
estimado conveniente.
El presidente ante todo esto, puede vetar la ley, lo cual debe ser del
plazo ya mencionado de los 30 días. En nuestra Constitución se
establece que si el Presidente desaprueba el proyecto, debe devolverlo
a la cámara de origen con las observaciones convenientes, dentro del
término de 30 días. Si las dos cámaras aprueban las observaciones
presidenciales, el proyecto es afinado y devuelto al ejecutivo para que
lo promulgue. Pero si las dos cámaras desechan todas o algunas de las
observaciones, y los 2/3 aprueban el proyecto, de igual forma se envía
al Presidente para que realice el siguiente paso.
e) Promulgación: Corresponde al ejecutivo, y tiene por finalidad certificar
la existencia de la ley, dotar a ésta de fuerza obligatoria y ordenar que
sea cumplida como tal. Esta promulgación es expresada en un decreto
promulgatorio dictado por el Presidente. Su tiempo máximo para
promulgar es de 10 días desde la sanción, y el decreto debe ir a trámite
de toma de razón en la Contraloría.
f) Publicación: Es el acto mediante el cual se comunica o se informa el
contenido de la ley. Por disposiciones constitucionales y de nuestro
Código Civil, esta debe hacerse mediante la inserción del texto
competo de la ley en el Diario Oficial, todo esto dentro de un plazo de
5 días hábiles, contados desde que la Contraloría haya tramitado
completamente el respectivo decreto promulgatorio. Para todos los
efectos legales, desde que se publica, comienza a regir la ley, a menos
que la ley diga lo contrario.
Leyes según su quórum:
a) Leyes interpretativas de la Constitución: Tienen por objeto interpretar
normas constitucionales, o sea establecer un verdadero sentido y
alcance para ese tipo de normas, y que requieren para su aprobación,
modificación o derogación, el voto de las 3/5 partes de los Senadores y
Diputados en ejercicio. No obstante en la propia constitución existen
capítulos donde para su aprobación, modificación o derogación
necesitan del voto de los 2/3 de los Diputados y Senadores en ejercicio
(ley de reforma constitucional).
b) Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias que la
Constitución reserva expresamente para su regulación, y cuya
aprobación, modificación o derogación, requiere un quórum de los 4/7
de los Senadores y Diputados en ejercicio; aparte de esto deben llevar
a cabo un examen de constitucionalidad, llevado a cabo en el Tribunal
Constitucional antes de ser promulgadas. Algunas de las materias
reguladas por estas leyes son las lecciones, los partidos políticos, la
educación, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional, la Contraloría, etc.
c) Leyes de quórum calificado: Se refiere exclusivamente a materias que
según la Constitución deben ser reguladas por estas leyes; necesitan
para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta
de los Diputados y Senadores en ejercicio. Estas leyes no están sujetas
al examen de constitucionalidad. Algunas de las materias que regulan
estas leyes son la nacionalidad, la pena de muerte, los medios sociales
(televisión y radio), el derecho de propiedad, la actividad empresarial
del Estado, los empréstitos estatales, etc.
d) Leyes comunes: Son aquellas que para su aprobación, modificación o
derogación necesitan de la simple mayoría de los Diputados y
Senadores presentes en la Cámara al momento de efectuarse la
votación.
Efectos de la ley:
En cuanto al tiempo: Las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el
Diario Oficial, y rigen hasta que una nueva ley las derogue o deje sin efectos.
La entrada de vigencia de la ley, no obstante lo dicho anteriormente, tiene
dos excepciones:
1. Vacancia legal: Es el período entre la publicación de una ley, y el
momento en que esta ley entra en vigencia. Ejemplo de esto tenemos:
“El Código Civil chileno fue promulgado el 14 de Diciembre de 1855,
para entrar en vigencia a partir del 1 de Enero de 1857. Por todo esto
se puede decir que la ley existe, pero que aún no explica.
2. Retroactividad: Es aquel efecto de la ley que consiste en que las
disposiciones de ésta rigen a situaciones acaecidas con anterioridad a
la fecha de publicación de la ley. No obstante esto se aplica el principio
de irretroactividad, debido a que la ley solo debe disponer para
situaciones futuras y no actos acaecidos en el pasado. Así es como el
artículo 9 de nuestro Código Civil dispone que: “La ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin
embargo hay excepciones, en donde se aplica la retroactividad de la
ley, aunque se contradice con el artículo 9 del mismo Código. Sobre
esto se entiende que esa norma constituye un mandato para el juez,
no así para el legislador. El carácter de retroactividad exige que sea de
forma expresa, no así tácita, y también alude a que es de carácter
general, no particular. En el ámbito Penal esta retroactividad se ve
sumamente limitada, debido al principio de legalidad, lo cual dice que
nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con
anterioridad al hecho. Ahora si al momento de delinquir un sujeto, y se
esté a punto de dictar sentencia, pero se dicta una ley que exima al
sujeto, o que le disminuya la pena, se aplicara esta ley debido a que
siempre se aplicara la ley que resulte más favorable para el procesado.
Término de una ley:
a) Derogación: Es el cese de validez de una ley, en virtud de una ley
posterior que así lo establece.
b) Derogación y desuso: El desuso equivale a la pérdida de su eficacia.
Esto se refiere a que deja de ser obedecida por los sujetos imperados y
aplicada por los órganos jurisdiccionales.
c) Derogación de la anulabilidad: La anulabilidad impide cambios
irregulares del ordenamiento jurídico y produce el efecto de exclusión
total de la aplicabilidad de las normas declaradas nulas. Este acto de
anular una ley, es realizado por el Tribunal Constitucional o la Corte
Suprema.
d) Derogación y abolición: La abolición consiste en la extinción
deliberada de la validez de toda una institución jurídica determinada.
e) Derogación y abrogación: (Jurisprudencia romana) En este caso la
derogación solo suprimía una parte de la ley, mientras que la
abrogación se producía cuando suprimía íntegramente la propia ley.
Según nuestro Código Civil, en su artículo 52, la derogación puede ser:
a) Expresa: Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
b) Tácita: Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
c) Total: Es aquella que produce la íntegra eliminación de la ley anterior.
d) Parcial: Produce la eliminación de sólo parte de la ley anterior,
quedando ésta vigente.
e) Orgánica: Se produce cuando una nueva ley regula íntegramente las
materias que se hallaban regulada por una o más leyes anteriores, las
cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad
entre sus normas y las de la nueva ley.