Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 3106/2006.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Virginia García Alarcón
CESION ILEGAL DE TRABAJADORES: existencia: actividad limitada a suministrar mano
de obra: prestación de servicios en los locales y con los elementos productivos de la
cesionaria: con sujeción a su poder de dirección: atención de servicios básicos y esenciales
de la misma: organismo público.
El TSJ estima el recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 10 de Madrid, de fecha 24-02-2006, dictada en autos promovidos en
reclamación de cesión ilegal, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación
jurídica.
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil seis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº:
En el recurso de suplicación número 3.106/06, interpuesto por DOÑA María Cristina,
frente a la sentencia número 110/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de
los de Madrid, el día 24 de febrero de 2006, en los autos número 690/05, siendo ponente
la Ilma. Sra. Doña M. Virginia García Alarcón.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA María Cristina, por
cesión ilegal de trabajadores, contra Centro Especial de Empleo Iberphone, SL, Iberphone,
SA y la Consejería de Hacienda de la Comunidad De Madrid y en su día se dictó la sentencia
que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:
«Que desestimando la demanda interpuesta por D ª María Cristina frente a Centro
Especial de Empleo Ierphone Sau y Comunidad de Madrid absuelvo a las demandadas de la
reclamación contenida en demanda».
SEGUNDO En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:
«I.? La demandante DOÑA María Cristina con DNI n ° NUM000 presta servicios para la
empresa Centro Especial de Empleo Iberphone, SL desde el 27-02-2003, con la categoría
profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario mensual de SETECIENTOS
UN EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (701,31 E) con inclusión de las partes
proporcionales de pagas extraordinarias, con arreglo al siguiente desglose: salario base,
601,13; prorrata de pagas, 100,18, de conformidad con las últimas hojas de salarios
aportadas de los meses de septiembre y octubre de 2005. De conformidad con las nóminas
aportadas de la trabajadora, durante los meses de mayo y junio 2005 percibió 598,38; en
agosto de 718,06 euros y en septiembre OS 785,12 euros. (Folios n ° 128 a 145 y 548 a 555
de autos).
II.? La demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 30-07-2004,
celebrándose el intento conciliatorio previo el 12-08-2004 con el resultado de «sin efecto»
(Folio n ° 20 de autos)
III.? La demandante ha suscrito con la empresa Centro Especial de Empleo Iberphone SL
tres contratos de trabajo: ? El 09.01.2003 de relación especial de los minusválidos en
Centros Especiales de Empleo para prestar servicios con la categoría de teleoperador, a
tiempo completo, para obra o servicios determinado, figurando en la cláusula adicional 2ª el
objeto del mismo: "encuestas para la realización de un estudio de mercado de intención de
compra en los próximos 12 meses de una muestra representativa de la población española"
para la campaña "Intención de compra" contratada por nuestro cliente FIMESTIC ? El
27.02.2003 contrato de relación laboral de carácter especial de los minusválidos de
duración temporal de obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 20 horas a la
semana, figurando como objeto de la contratación en cláusula adicional 2: "Recepción de
documentos de los impuestos cedidos a la CAM, de nuestro cliente Comunidad de Madrid,
Consejería de Presidencia y Hacienda". ? El 01.07.2003 contrato de conversión en
indefinido a tiempo parcial de 25 horas a la semana, que desde el 01 de agosto de 2003
pasó a ser de 30 horas/semanales. En fecha 01.08.2004 las partes pactaron una ampliación
de la jornada a 31 horas/semanales hasta 31.08.2004. El 13.09.2005 a 30.09.2005 las
partes ampliaron la jornada a 38horas/semanales. (Folios n ° 123 a 127 y 468 a 485 de
autos).
IV.? La demandante posee un grado de discapacidad del 49%, de conformidad con el
dictamen médico facultativo emitido el 22 de mayo de 2002. (Folio n ° 146 de autos).
V.? La demandante presta servicios en la planta 1ª de Calle Martínez Campos n ° 30 donde
se ubica el "Registro" y el "Servicio de Recepción de Documentos" de la Consejería de
Presidencia y Hacienda de la Comunidad de Madrid, prestando la actora sus servicios bajo
la dependencia de un Coordinador de Iberphone, en el "Servicio de Recepción de
Documentos". Las funciones de la demandante consisten en recibir las liquidaciones que
presentan los contribuyentes, comprobando que la liquidación está abonada y tras recibir el
documento, firma como comprobante de la citada recepción documental, mediante una clave
de acceso, por la que se puede comprobar el trabajador que recepcionó el documento. La
demandante no recibe instrucciones de ningún trabajador de la CAM, salvo alguna de
carácter técnico o de modificación legislativa que pueda incidir en su labor de recepción de
documentos. Tras ello, la documentación pasa al departamento de Informática para su
grabación, en caso de faltar algún dato es devuelto a "Recepción de Documentos", para la
subsanación del error. En ningún caso la demandante ha prestado servicios con funcionarios
o personal de pendiente de la Comunidad De Madrid, ni personal del Registro ha prestado
servicios en el de Recepción de Documentos ni viceversa. Los trabajadores de Iberphone no
realizan liquidaciones (Folios n ° 198 a 281 y 283 a 296 de autos y Testifical de Doña
Dolores y de Don Alfredo, practicadas a instancia de la parte demandante).
VI.? La Comunidad de Madrid comunicó a Iberphone SA el horario del mes de agosto
indicando que será: ?de 9:00 a 14:00 horas para la entrada de contribuyentes y ?de 9:00 a
14:30 para el personal que desempeña tales funciones, de manera que puedan atender al
público que haya entrado en el horario establecido. Además indicó que durante el horario
previsto, la totalidad de los puestos deberán quedar cubiertos con el fin de evitar
perjuicios a los contribuyentes ocasionados por al reducción de horario en esa época
estival. (Folio n ° 38 de autos).
VII.? En fecha de 2209.1997 la Empresa Iberphone SA suscribió la "Contratación externa
del servicio de recepción de documentos y atención general al público en los impuestos
cedidos a la Comunidad de Madrid". Mediante Resolución de 05.01.2001 dictada por la
Consejería de la Presidencia y Hacienda de la CAM se publicó la convocatoria 05-AT00104.3/2000 para 1a licitación del contrato de "Servicio de recepción de documentos de
los impuestos cedidos a la CAM", que fue sucesivamente prorrogado hasta 31.03.2001. La
resolución de fecha 25.04.2001 acordó hacer pública la adjudicación del contrato de
"Servicio de Recepción de documentos de los impuestos cedidos a la CAM" a la sociedad
Iberphone SA. Posteriormente en BOCAM de 29.03.2005 se publicó la adjudicación del
citado servicio de la comunidad de Madrid, a la empresa Iberphone Sociedad Anónima
Unipersonal. Contrataciones efectuadas con arreglo a los Pliegos de Condiciones Técnicas y
cláusulas administrativas particulares. (Folios n ° 148 a 198 y 497 a 547 de autos).
VIII.? La empresa Centro Especial de Empleo Iberphone SL está constituida al 100% con
capital de la codemandada Iberphone SAU. Iberphone SAU emite mensualmente las
correspondientes facturas a la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por el
concepto de "servicio de Recepción de Declaraciones Tributarias", habiendo efectuado la
liquidación del contrato en fecha 0202.2005, en virtud de la prórroga del mismo acordada
el 25.02.2004 por un período de 11 meses. (Folios n ° 486 a 501 de autos).
IX.? En la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid además de los trabajadores
de Iberphone han prestado servicios trabajadores dependientes de otras empresas, así de
"Teleperformance España". (Folios n ° 569 y 570 de autos)».
TERCERO Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante,
con intervención de la Letrada Doña María Almudena Bueno Fernández, habiendo sido
impugnado de contrario por el Letrado de la Comunidad De Madrid. Recibidas las
actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su
examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral
(RCL 1995, 1144, 1563), interesa la recurrente la modificación del hecho probado quinto,
para que su tenor pase a ser el siguiente, de acuerdo con el contenido del Informe de la
Inspección obrante a los folios 81 a 85 de los autos, así como del Pliego de Condiciones
Técnicas, obrante al folio 502, de la resolución de 20 de febrero de 2003 del Director
General de Tributos de la Consejería de Hacienda, foliado como 280 y 281 y de la prueba
aportada por la Comunidad de Madrid respecto a las quejas y reclamaciones presentadas
por los contribuyentes obrantes a los folios 558 y siguientes:
"La demandante presta servicios en la planta 1ª de Calle Martínez Campos núm. 30 donde se
ubica el "Registro" y el "Servicio de Recepción de documentos de la Consejería de
Presidencia y Hacienda de la Comunidad de Madrid", prestando la actora sus servicios en el
"Servicio de Recepción de documentos".
Iberphone tiene un coordinador en la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid,
donde prestan sus servicios la actora, que está en contacto directo con un funcionario de la
Comunidad de Madrid y hace de mero interlocutor entre los funcionarios de la Consejería
de Hacienda de la Comunidad de Madrid (quienes fijan los criterios) y la actora para
solventar dudas o cualquier problemática o incidencia que se presente en el desarrollo del
servicio.
Las funciones de la demandante consisten en recibir las liquidaciones que presentan los
contribuyentes, comprobando que la liquidación está abonada y tras recibir el documento,
firma como comprobante de la citada recepción documental, constando autorizada por
Resolución del Director General de Tributos de la Consejería de Hacienda para la gestión
del servicio de recepción de documentos en los impuestos cedidos a la Comunidad de
Madrid y, concretamente está autorizada por dicha Dirección General a decepcionar los
expedientes que sean presentados por los distintos contribuyentes referentes a los
impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos documentados y de sucesiones y
donaciones. Asimismo está autorizada a estampar sellos de la Comunidad de Madrid en las
escrituras y contratos que presenten los contribuyentes y a firmar en estas mismas
escrituras para permitir que puedan ser inscritas en el registro correspondiente, para ello
en la misma resolución se procede al reconocimiento de la firma de la actora para que los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España reconozcan la validez de los
documentos antes de proceder a la inscripción de las escrituras públicas que les presenten.
Asimismo la actora en el ejercicio de sus funciones cuenta con una clave (login) para el
acceso a los sistemas informáticos de la Comunidad de Madrid, que utiliza diariamente en el
desarrollo de sus funciones y que permite comprobar el trabajador que recepcionó el
documento.
Tras ello, la documentación pasa al departamento de Informática para su grabación, en
caso de faltar algún dato es devuelto a "Recepción de documentos", para la subsanación del
error.
Las órdenes e instrucciones sobre la forma de desempeñar el trabajo emanan de la CAM,
quien además ejerce el control de calidad del trabajo de la actora.
Los criterios de funcionamiento del servicio son fijados por el Servicio de Gestión
Tributaria de la Dirección general de Tributos de la Comunidad de Madrid que
oportunamente los comunicará formalmente a la empresa que resulte adjudicataria.
Asimismo, dicho servicio de Gestión Tributaria de la Comunidad deberá comunicar los
cambios de criterio o normativos que se produzcan durante la vigencia del contrato de
prestación de servicios.
La responsabilidad por el trabajo de la actora recae directamente sobre la Comunidad de
Madrid.
Las tareas que ahora desempeña la actora antes del año 1997 eran desempeñadas por
funcionarios de la CAM.
Los trabajadores de Iberphone no realizan liquidaciones».
Se admiten las modificaciones que resultan de los documentos a los que se refiere la
recurrente, especialmente del Informe de la Inspección de Trabajo que igualmente se tuvo
en cuenta en la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 26 de septiembre de 2006,
recurso 2762/06 (JUR 2007, 38967), en procedimiento seguido por los mismos hechos
frente a las mismas codemandadas.
Se rechaza la adición que se quiere introducir en el hecho probado sexto, porque nada
añade al mismo, siendo reiterativa.
Se admite, por el contrario, la introducción en el mismo ordinal, de los siguientes hechos
que resultan del pliego de condiciones obrante a los folio 502 y del aludido informe del
Inspector de Trabajo:
«El perfil de las personas que han de formar parte del servicio es impuesto por la
Comunidad de Madrid quien podrá rechazar a todo o parte del personal que la empresa
adjudicataria proponga.
La Comunidad de Madrid ha impartido cursos de formación a las personas que componen el
servicio de recepción de documentos y se encarga de actualizar sus conocimientos
informándoles continuamente de las novedades normativas que se produzcan durante la
vigencia del contrato».
Sobre la base del citado Pliego de condiciones se solicita la adición del siguiente hecho,
dentro del séptimo de los probados:
«Las demandadas suscribieron un contrato para la prestación del servicio en el que las
obligaciones derivadas de él para Iberphone, SAU. consisten en contratar el personal
necesario para la prestación del Servicio, sustituir a dicho personal en casos de
enfermedad, vacaciones y a petición de la Comunidad de Madrid y retribuir a dicho
personal».
Se admite tal adición que resulta de dicho pliego incontrovertido.
Asimismo se acoge la solicitud de supresión del hecho probado noveno, dado que,
ciertamente del informe del Inspector de Trabajo resulta que Teleperformance España no
es una empresa sino el nombre comercial del grupo de empresas al que pertenece la
demandada.
SEGUNDO Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral
(RCL 1995, 1144, 1563), denuncia la recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de
los Trabajadores (RCL 1995, 997), alegando que ha desempeñado su trabajo en el edificio
de la consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en el que también trabajan los
funcionarios dependientes de la misma, ejecutando el trabajo con los medios materiales y
el instrumental informático de la misma, siguiendo los criterios de gestión del servicio
impuestos por la Comunidad, que regula la prestación del servicio y fija el horario,
controlando su trabajo y asumiendo la responsabilidad y el riesgo del mismo y
proporcionándole formación a cargo de sus funcionarios y estando bajo las órdenes
directas de los mismos, por lo que considera que ha existido una cesión ilegal, aludiendo a
las sentencias de esta Sala de fecha 5 de marzo (AS 1998, 787) y 19 de junio de 1998, 15
de diciembre de 2003 (AS 2004, 2411), 22 de marzo (JUR 2004, 238320), 12 (JUR 2004,
271801) y 13 de julio de 2004 (AS 2004, 2318) y del Tribunal Supremo de 16 de junio de
2003 (RJ 2003, 7092), por lo que solicita que se declare la existencia de cesión ilegal y se
le reconozca una relación indefinida con la Comunidad de Madrid, con una antigüedad desde
la fecha de inicio de sus servicios.
La doctrina en casación sobre la cesión ilegal de trabajadores y su distinción con la lícita
contrata de obras y servicios se contiene, entre otras, en STS de 25-10-99, recurso
1792/98 (RJ 1999, 8152), a cuyo tenor, existe una verdadera subcontratación cuando la
empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de
una mera ficción o apariencia de empresa (STS/IV de 17-II-1993 [RJ 1993, 1177] y 11-X1993 [RJ 1993, 7586]) entendiéndose que para poder declarar su existencia le debe
corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del
riesgo correspondiente, y manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla
dentro del ámbito de su poder de dirección (STS/Social de 17-1-1991 [RJ 1991, 58] y
STS/IV de 31-1-1995 [RJ 1995, 532]). No obstante, cuando la empresa contratista sea una
empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias debe acudirse a
determinar la concurrencia de otras notas, como que el objeto de la contrata sea una
actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el
contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS/Social de 17-1-1991), o incluso,
aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de
hecho a trabajar para otra (STS/Social de 16-II-1989 [RJ 1989, 874]), pues la cesión
ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego,
limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del
servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante
(SSTS/IV de 19-1-1994 [RJ 1994, 352] y 12-XII-1997 [RJ 1997, 9315]).
Pues bien, la aplicación de la mencionada doctrina al supuesto de autos, y partiendo del
relato de probados, debe conllevar la estimación del presente motivo, habida cuenta, que
aún siendo cierta la existencia de un contrato entre la Comunidad De Madrid e Iberphone,
por el cual ésta se comprometía a ejecutar para aquélla los trabajos del servicio de
recepción de documentos de los impuestos cedidos a la Comunidad de Madrid, y que
Iberphone es una empresa real que además, cuenta con organización y medios propios, sin
embargo, la actividad llevada a efecto por la actora se ha desarrollado, en todo momento,
en la sede de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por lo que Iberphone
se ha limitado al suministro de la mano de obra necesaria para tal actividad, que constituye
uno de los objetivos fundamentales de la citada Consejería, no habiendo dado a la actora en
ningún momento órdenes aquélla empresa sobre el trabajo a realizar ni consta inserta en su
organización ni sometida a su disciplina, no habiéndole tampoco suministrado los materiales
para la realización del trabajo, habiendo utilizado siempre los de la Comunidad de Madrid,
sujetándose en todo momento a las órdenes e instrucciones del personal de ésta, que dirige
el servicio prestado por la actora, limitándose Iberphone al pago de los salarios y a la
autorización de la fecha de vacaciones. Por ello, y conforme a la doctrina citada, al no
constar que en la ejecución de los servicios contratados se haya puesto en práctica por la
empresa contratista su organización y medios propios, al haberse limitado su actividad al
suministro de mano de obra necesaria para el desarrollo de un servicio esencial de la
actividad de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, cual es la recepción de
las liquidaciones de impuestos, se ha de concluir que efectivamente concurre un supuesto
de cesión ilegal de trabajadores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 del ET (RCL
1995, 997)., procediendo, por consiguiente, la estimación de la demanda, reconociendo a la
actora su derecho a integrarse en la citada Consejería, con la categoría de auxiliar
administrativo o la equivalente según el convenio del personal laboral de la Comunidad de
Madrid, si bien es cierto que no puede acceder a la condición de trabajadora fija de
plantilla de la misma, sino tras el ineludible proceso selectivo en el que han de regir los
principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
103.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836), no es menos cierto que, de conformidad con la
doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha sentado de forma reiterada, por todas
en la sentencia de 6-5-2003, rec. 2941/2002 (RJ 2003, 5765), que «(...) la irregular
celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas se salda con la
conversión de los mismos en contratos indefinidos, lo que no equivale a la adquisición de
trabajador de fijeza en plantilla, con adscripción definitiva a su puesto de trabajo, pues tal
condición está ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario», aplicable al
presente supuesto, ha de estimarse la demanda en estos términos.
A la vista de cuanto antecede,
FALLAMOS:
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Cristina, frente a la
sentencia número 110/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de los de
Madrid, el día 24 de febrero de 2006, en los autos número 690/05, en procedimiento
seguido contra Consejería de Hacienda de La Comunidad de Madrid, Centro Especial de
Empleo Iberphone, SL e Iberphone, SA y en consecuencia revocamos la misma, y estimando
la demanda, declaramos la existencia de cesión ilegal de la trabajadora, teniendo éste
derecho a ser trabajadora de la citada Consejería, con relación indefinida no fija, con la
categoría correspondiente a las funciones que ha venido realizando, según el convenio
Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid que habrá de aplicarse a la
trabajadora, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a
reconocer el citado derecho, procediendo la Comunidad, a integrarla en su plantilla, con las
condiciones indicadas, respetándole la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal, 27 de
febrero de 2003.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN
PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala
de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995,
1144, 1563), advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el
recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de
trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se
trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo
Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de
preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente
número 2827000000310606, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español
de Crédito, sucursal núm. 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17 de Madrid,
pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval
bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá
depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito,
Sucursal de la Calle Barquillo núm. 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala
IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo
en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.