LEG_reflexiones a la luz de la circular FGEstado-a4.indd

REFLEXIONES A LA LUZ DE LA CIRCULAR 1/2016 DE
LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
BDO Abogados
Ya se ha publicado la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del
Estado de 22 de enero, que analiza la Responsabilidad Penal de
las Personas Jurídicas. Si bien la Responsabilidad Penal de las
Sociedades se instituye en España con la reforma del Código
Penal de 2010 (LO 5/2010 de 22 de junio), lo cierto es que no se
desarrolla y concreta hasta la reciente reforma penal de 2015
(LO 1/2015 de 30 de marzo).
(I) Concreción de las circunstancias que deben rodear a la acción para
ajustarse al tipo (definición) penal.
Es cierto que una circular de la Fiscalía no constituye una
normativa de obligado cumplimiento, pero no podemos obviar
que en una cuestión como la que nos ocupa en la que, por su
novedad, todavía no existe jurisprudencia interpretativa del
tipo penal, adquiere especial relevancia la interpretación que
de la norma hace el organismo- Ministerio Fiscal- que ha de
velar por el cumplimiento de la legalidad, pudiendo para ello
instar la apertura de investigaciones judiciales contra una u otra
compañía.
En este sentido, la Fiscalía lleva a cabo una interpretación
extensiva de la definición y considera que deben englobarse
en esta calificación a todos aquellos directivos y mandos
intermedios que ostenten potestades de control, pero, claro
está, cuando la acción delictiva se ha producido en la sección
o departamento en la que el mando ostenta un poder de control.
¿Cuál es la postura que hipotéticamente adoptaría el
Ministerio en relación con la responsabilidad penal de las
empresas?
Son dos las cuestiones que se analizan en la circular y que son
especialmente relevantes (i) Concreción de las circunstancias
que deben rodear a la acción para ajustarse al tipo (definición)
penal y (ii) Criterios Básicos de los Modelos de Prevención de
Riesgos Penales a adoptar por las compañías para que puedan
considerarse eximentes de la responsabilidad penal.
Atendiendo a la indefinición que presenta el texto del Código
Penal, la fiscalía aclara cuándo se considera que una actuación
potencialmente delictiva ha sido cometida por aquellos que
“ostentan facultades de organización y control dentro de la misma
empresa”.
Del mismo modo, aclara la Fiscalía que cuando la ley establece
que la responsabilidad se extiende a la compañía cuando los
delitos son cometidos por personas que están “sometidos
a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el
párrafo anterior.”, debe entenderse que no sólo se refiere a
los empleados laborales de la compañía sino a todas aquellas
personas sobre las que las empresa ejerza un control o
supervisión, pudiendo este control incluso ser consecuencia
de un contrato mercantil de servicios. Por tanto, las empresas
deben supervisar que sus proveedores cuenten a su vez con
Modelos de Prevención de Riesgos Penales.
ADQUIERE ESPECIAL RELEVANCIA LA
INTERPRETACIÓN QUE DE LA NORMA HACE
EL ORGANISMO - MINISTERIO FISCAL - QUE
HA DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LA
LEGALIDAD, PUDIENDO PARA ELLO INSTAR
LA APERTURA DE INVESTIGACIONES
JUDICIALES CONTRA UNA U OTRA
COMPAÑÍA.
Por otro lado, el Código Penal señala que para que exista
responsabilidad penal, la empresa ha debido obtener un
“privilegio” derivado de la acción; y al respecto de nuevo
la Fiscalía hace una interpretación extensiva del término,
considerando que el beneficio no ha de ser necesariamente
económico sino que puede entenderse como tal beneficio
un ahorro de costes o cualquier tipo de mejora estratégica,
reputacional, de marca, etc.
(ii) Criterios Básicos de los Modelos de Prevención de Riesgos
Penales a adoptar por las compañías para que puedan considerarse
eximentes de la responsabilidad penal.
La idea básica que la Fiscalía plasma en su circular en relación
con estos Modelos de Prevención es que estos deben,
permítasenos la expresión a utilizar, “tomarse en serio”. En
efecto, la Circular insiste en que el modelo no puede ser un mero
formulario modelo, sino que debe tratarse de un manual de
prevención cualificado y específicamente desarrollado para la
empresa que ha de aplicarlo.
En este sentido, la Fiscalía fija una serie de criterios que debe
cumplir el sistema el manual de prevención, si se quiere que este
sea considerado como una exención de responsabilidad penal de
la compañía. Así:
• Los programas o modelos deben ser claros, precisos y
eficaces, sin que sean válidos los modelos generales
extensibles a cualquier compañía. La idoneidad del
modelo ha de ser analizada a la luz del concreto delito y
responsabilidad que, en su caso, se enjuicie, pero aplicándolo
a la persona jurídica (compañía) que está siendo objeto
de investigación. En este orden de cosas, es importante el
principio de la “proporcionalidad y adecuación”, en el sentido
de que los controles establecidos por el manual deben ser
proporcionales a la dimensión de la compañía y adecuados a
la concreta actividad que aquella desarrolla.
• Se considera que uno de los elementos que debe
implantarse es el “Canal de Denuncia” (el conocido como
“whistleblower”), en el que internamente cualquiera pueda
denunciar una supuesta práctica irregular. Debe en todo caso
garantizarse la confidencialidad de la denuncia en evitación
de represalias y, además, el receptor de tales denuncias debe
analizarlas a los efectos de determinar si las mismas han de
conllevar consecuencias o no y si se den tomar medidas o no.
• La circular considera también un elemento básico del modelo,
la implantación en la compañía de la figura del responsable
de cumplimiento normativo (“El Compliance Officer”).
Atendiendo al citado principio de proporcionalidad y
adecuación ha de valorarse si el encargado de tal control lo ha
de ser en exclusiva o puede compatibilizar su labor con otras
labores dentro de la empresa, pero en todo caso este órgano
debe gozar de la suficiente formación y autoridad.
Este órgano puede externalizarse en su totalidad, es decir
que una persona o compañía ocupe el cargo de responsable
de cumplimiento normativo; o externalizar exclusivamente
alguna de sus labores (el canal de denuncias, la formación de
cargos y empleados, etc.).
En todo caso, dispone la Circular, es el Órgano de
Administración el responsable del cumplimiento normativo
y, consecuentemente, de establecer y vigilar la política de
prevención de riesgos; de hecho la Fiscalía establece que el
Consejo de Administración, con el apoyo de la alta dirección,
debe implicarse con un inequívoco compromiso y apoyo con
el programa de prevención, de manera que se traslade la
necesaria “Cultura de cumplimiento”.
La Circular de la Fiscalía General de Estado pretende un
compromiso de Administradores directivos y mandos en la eficaz
implantación de un Modelo especifico y concreto que no sólo
se encamine a evitar una posible sanción penal sino a conseguir
lo que la Fiscalía denomina CULTURA DEL CUMPLIMIENTO.
Para ello establece una serie de requisitos que deben cumplir los
Modelos de Prevención, así como unos sistemas de control que
necesariamente deben ser implantados por los Administradores
de la Compañía y que han de ser el reflejo de su compromiso con
la ética empresarial.
ALICANTE
BARCELONA
BILBAO
GRAN CANARIA
MÁLAGA
MADRID
SEVILLA
GRANADA
PAMPLONA
VALENCIA
VALLADOLID
VIGO
ZARAGOZA
Exceptional client service worldwide
BDO es una de las firmas líderes de servicios profesionales de España y del mundo.
Ocupa el quinto puesto del ranking de mayores organizaciones de su sector. Los
equipos multidisciplinares de BDO ofrecen asesoramiento especializado, capaz de
dar respuesta a los requerimientos cada vez más exigentes en los distintos sectores
y mercados globalizados.
64.000 profesionales | 1.408 oficinas | 154 países
PABLO ALBERT
Director | Procesal
[email protected]
ENRIC DOMÉNECH
Socio | Risk & Advisory Services
[email protected]
Auditoría | Advisory | Abogados | Outsourcing
www.bdo.es
www.bdointernational.com
www.bdo.es/Blog-Coordenadas
WINNER
NETWORK
OF THE YEAR
2015
BDO. Firma de año 2015
BDO Auditores S.L.P. y BDO Abogados y Asesores Tributarios S.L.P., sociedades limitadas españolas, son miembros de BDO International Limited,
una compañía limitada por garantía del Reino Unido y forman parte de la red internacional BDO de empresas independientes asociadas.
BDO es la marca comercial utilizada por toda la red BDO y por cada una de sus firmas miembro.