El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa

El derecho de los pueblos
indígenas a la consulta previa
María Alejandra Kleber Sierra
Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte. [email protected];[email protected]
Resumen
La consulta previa es un derecho fundamental del que
gozan las comunidades étnicas del país. Este derecho
se ha visto vulnerado en la toma de medidas administrativas, legislativas o decisiones susceptibles de
afectar directamente a las comunidades indígenas.
Este artículo es producto de la investigación adelantada en la asignatura de Metodología de la Investigación Jurídica y Sociojurídica, impartida en
tercer semestre de derecho en la Universidad del
Norte11. De la investigación realizada se obtuvo que
las voluntades políticas, la posición vulnerable de las
comunidades indígenas, vacíos en la ley, entre otros,
son, en términos generales, factores que afectan la
efectividad de la consulta previa en la toma de decisiones sobre los territorios indígenas.
Palabras clave: consulta previa, comunidades indígenas, territorios.
11 La investigación fue realizada conjuntamente por Natalia Alcocer
Vergara, María Burgos Anturi, Pedro Campo Guida, Maira Kleber Sierra,
Daniel Rodríguez Gómez, Laura Sánchez Coronado, Alexandra Xiques
Fernández, quienes diera su autorización para que se publicara en este
artículo la información obtenida.
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Los pueblos indígenas y su derecho
fundamental a la consulta previa
A
Históricamente los pueblos indígenas han sido comunidades objeto de discriminación, olvidadas por
las mayorías y no tenidas en cuenta en las prioridades de muchos gobiernos. En Colombia a través de los años la situación ha sido casi la misma,
sumando el conflicto armado interno y los diversos
fenómenos políticos que ha padecido la nación y
que han repercutido en la organización, integridad e incluso existencia de las comunidades que
antes de la Conquista habitaban el territorio que
hoy constituye nuestro país y de las cuales sobreviven algunas.
En virtud de lo expuesto por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-058/1994 (M.P. Mauricio Gonzales Cuervo), las comunidades indígenas comparten
propósitos comunes, mantienen valores propios de
su cultura y poseen la capacidad de identificarse
con su pasado. Son precisamente la preservación y
el respeto por este arraigo cultural y territorial, que
conservan la generalidad de las comunidades indígenas, factores determinantes para la integridad e
incluso preservación de las mismas.
Los pueblos indígenas constituyen una minoría que
no solo merece ser reparada, sino además asistida
como sujeto vulnerable y de especial protección,
por lo cual se hace necesario que cada decisión
legislativa, administrativa, política o de cualquier
índole capaz de tener incidencia directa sobre la
comunidad les sea consultada para considerar sus
intereses o posición y que esta consulta pueda
incidir en la decisión que se vaya a tomar, pues
medidas que afectan de alguna manera u otra a
una comunidad indígena generan consecuencias
sobre sus prácticas, creencias, estabilidad y
organización. La consulta previa resulta, entonces,
una forma de salvaguardar la integridad de los
pueblos indígenas, debido a que gracias a ella se
tiene en cuenta su punto de vista respecto a las
medidas o decisiones que pueden repercutir en la
comunidad.
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Frente a la nombrada posición de los pueblos
indígenas y la necesidad eminente de protegerlos,
la Ley 21 de 1991 aprobó el Convenio 169 de la OIT
–cuyo fin principal es garantizar la supervivencia
de los pueblos indígenas y preservar sus territorios
y cultura–, que establece que los valores, las
prácticas sociales, culturales y religiosas deben ser
respetadas mediante consultas realizadas a través
de procedimientos e instituciones apropiadas, que
deberán ser efectuadas de buena fe y siempre que
se prevean medidas legislativas o administrativas
capaces de afectar a los pueblos indígenas
directamente. Así, el Estado tiene la obligación
de garantizar la participación, administración y
la conservación de los territorios indígenas para
preservar los intereses de estas comunidades.
También los artículos 2°, 7,40 y 330 de la
Constitución Política de Colombia establecen –
respectivamente– como fines del Estado: facilitar
la participación de todas aquellas decisiones que
afecten la vida de la nación, el deber de reconocer
y proteger la diversidad étnica y cultural, la
participación ciudadana como derecho político
y la facultad de los territorios indígenas para ser
entes autónomos, junto con el deber del gobierno
de fomentar la participación de los representantes
de las comunidades en las decisiones sobre
explotación de recursos naturales presentes en
territorios indígenas. Asimismo, la Ley 99 de 1993,
desarrollada por el Decreto 1320 de 1998, establece
que las decisiones en materia de explotación de
recursos naturales se tomarán con previa consulta
a los representantes de las comunidades asentadas
dentro del área de influencia del proyecto que se
pretenda realizar.
A pesar de la existencia de este marco jurídico
sobre el derecho de consulta previa del que gozan
las comunidades indígenas, ha sido la Corte
Constitucional la que ha venido supliendo algunos
vacíos de la ley y estableciendo pautas adicionales
necesarias para realizar consultas previas idóneas
para
las comunidades indígenas12. Así por
ejemplo: la Sentencia T-737/2005 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), en la que precisó que la consulta
previa debería ser realizada a los representantes
asignados por los mismos pueblos interesados.
La Sentencia C-030/2008 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil) se pronunció sobre la obligatoriedad de la
consulta previa, teniendo en cuenta para esto
el nivel de afectación de los pueblos, lo cual
propició que el alcance del Decreto 1320 de 1998
se acercara más al Convenio 169 de la OIT. En la
misma jurisprudencia establece que el Ministerio
de Medio Ambiente deberá realizar un estudio
previo antes de la consulta previa para verificar si
existe vulneración de los derechos de las minorías
y el impacto que se producirá en sus territorios,
y precisa al mismo tiempo las decisiones por las
cuales la comunidad indígena debe ser consultada
y llamada a participar de acuerdo con el Convenio
169 de la OIT13.
La real aplicación del derecho de
consulta previa a los pueblos indígenas
Si bien el derecho de consulta previa a los pueblos
indígenas es un derecho fundamental consagra-
12 Véase Corte Constitucional. Sentencias: SC-702/ 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SC. 891/ 2002, M.P. Jaime
Araújo Rentería; SC. 461/2008, M.P Manuel José Cepeda Espinosa; SC-615/2009 M.P Humberto Antonio Sierra Porto; ST-428
de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón; ST-154de 2009, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; S T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; S T-129 de 2011, M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
13 Cabe resaltar que esta jurisprudencia responde a una línea consolidada desde antes. En la Sentencia C- 891/2002 (M.P.
Jaime Araújo Rentería). Ya la Corte había consolidado la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades étnicas y
triviales, según este apartado jurisprudencia la omisión de la
consulta previa en decisiones legislativas afecta la materia más
que solo la forma de la ley misma.
En esta misma línea, la Sentencia C- 208/2007 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) señala que la consulta previa a las comunidades
indígenas es una obligación impuesta por el Estado en la que
se materializa los artículos 329 y 330 de la Constitución Nacional. Expresa el tribunal que existe un “nexo muy claro entre la
consulta como mecanismo de participación y la defensa de la
integridad cultural de las comunidades éticas”.
do en el Bloque Constitucional14, previsto en disposiciones legales profundizadas por la Corte, su
práctica y ejecución desafortunadamente no se ha
dado a cabalidad y de forma uniforme. Desde 1991
se han venido presentando casos significativos en
los que los proyectos con gran impacto económico
dejan de lado el deber de realizar consulta previa a
la comunidad directamente afectada.
· Caso de la comunidad indígena
U’wa
A la comunidad U’wa15se le interrumpieron sus
prácticas y afectaron sus creencias tradicionales al
estar asentada entre los límites de Arauca, Boyacá, Santander y Norte de Santander, zona rica en
yacimientos de petróleo. El caso es paradigmático
porque si bien se realizaron algunos encuentros
entre las partes, en ellos solo se informó a la comunidad las acciones que se iban a tomar con el
proyecto, no se encargaron de dar información veraz, suficiente y comprensible para la comunidad,
ni de buscar respuestas conciliadoras en las que
fuera posible determinar, bajo el consentimiento
de la comunidad afectada, si era posible proceder
o si, por el contrario, dichas acciones ocasionaban
perjuicios al pueblo U’wa. Bajo esa falacia de consulta previa le fue expedida la licencia ambiental a
la sociedad para que efectuara las excavaciones de
yacimientos de petróleo en la zona.
14 El Bloque constitucional es definido por la Corte Constitucional en la SC- 067/2003 (M.P. Marco Gerardo Monrroy
Cabra) “Como aquella unidad jurídica compuesta por (…) normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional”.
Es por vía prevalencia que se integra a la Constitución Nacional
el derecho a la consulta previa para las comunidades étnicas
del país.
15 Son conocidos también como tunebos, descubiertos
aproximadamente en el siglo XVI, habitan en el Arauca en un
pueblo que ellos mismos llamaron San José de Patute. Este
pueblo concibe su territorio como esencia de la vida, y su forma de controlar el medio ambiente explica sus creencias y costumbres.
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Respecto a este caso la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
A
El procedimiento para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma irregular y
con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U’wa, en relación con la
consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele. Consecuencialmente, resultan
vulnerados no sólo los derechos de participación, y a la integridad de la comunidad U’wa,
sino el derecho al debido proceso. (Sentencia
U- 039/1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell)
· Caso río Ranchería
Otro caso es el expuesto en la Sentencia T-154/09
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Los hechos se remontan
a la presentación de un proyecto multipropósito
que buscaba crear sistema de riegos, abastecer el
acueducto de 9 municipios de La Guajira y desarrollar un sistema de energía eléctrica. Tal proyecto fue declarado en el documento CONPES 3362
como de “importancia estratégica para el país”, y le
fue adjudicado a la Unión Temporal Guajira (UTG).
Lo paradigmático es que el desarrollo del proyecto
tenía influencia directa sobre los resguardos indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Martha, y a pesar de que se
realizó la consulta a las comunidades nombradas,
con excepción de los pueblos Wiwa y Kogui16, la
licencia ambiental que se expidió para realizar el
proyecto omitió muchas de las cuestiones que fueron acordadas en las convocaciones que se realizaron para la consulta previa. Además argumentan
los demandantes (es decir, los cabildos gobernadores de los resguardos en cuestión) que no se siguió
el proceso según lo establecido en el Convenio de
la OIT, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
16 Estos pueblos fueron convocados a consulta, pero no
emitieron posición alguna por considerar que no tenían poder
de decisión. Pero se comprometieron a que la CTC (Confederación de Trabajadores de Colombia), que es la entidad que
los representa, emitiría en el menor tiempo posible la opinión.
Sin embargo, la licencia ambiental se otorgó sin esperar dicha
consideración.
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de Derechos Humanos y la Corte Constitucional
Colombiana.
A pesar de que los pueblos indígenas tenían la esperanza de protección por medio de la acción de
tutela presentada, la Corte la denegó debido a que
ya habían pasado dos años desde que se expidió la
licencia ambiental, y una vez estudiadas las posibles razones de la demora para presentar la acción,
la Corte no encontró razones que la argumentaran;
fue por eso que confirmó la sentencia proferida
por el Consejo Superior de la Judicatura, pues de
no ser así se incumpliría el principio de inmediatez.
En casos como los anteriores el Gobierno y los entes
encargados omiten el deber de consulta a los pueblos indígenas directamente afectados, no toman
en consideración la posición de estos grupos sobre
la situación que se negocia, se limitan simplemente
a informar a la comunidad sobre las acciones que
se proyectan u omiten aclarar sus alcances y consecuencias, lo cual resulta altamente preocupante,
pues no solo es el derecho a la consulta previa el
que se viola con estas acciones, sino que junto con
él se vulneran derechos como al debido proceso,
a la autodeterminación, a las minorías étnicas, a
la propiedad colectiva, derechos territoriales, entre
otros, lo cual afecta a los pueblos indígenas17. Sin
embargo, no se puede desestimar que el derecho
de consulta previa a los pueblos indígenas ha resultado efectivo en ciertas ocasiones, sobre todo en la
toma de medidas legislativas, como resultó con la
17
Otros casos paradigmáticos que se han presentado son:
Caso Cristiana (ST-428 /92, M.P. Angarita Ciro): Omisión del ministerio de Transporte al realizar consulta previa para la construcción de una calzada. Caso comunidad Emberá (tomado del
libro Compilación y selección de fallos y decisiones de la jurisdicción especial indígena 1980-2006,pp. 297-326): en el que
para expedir por segunda vez la licencia ambiental a CORELCA
no se realizó consulta previa. Situación que trajo consecuencias
nefastas para la comunidad, debido a que el relleno de la represa afectó los recursos naturales pertenecientes a la comunidad indígena y, por lo tanto, sus mecanismos de subsistencia y
el bienestar colectivo: “Los cultivos solo podrían ser utilizados
temporalmente cuando el nivel de embalse eventualmente esté
por debajo de lo previsto para el funcionamiento normal de la
hidroeléctrica” (resoluciones del 20 febrero de 1998 y 18 de
diciembre de 1992).
reforma del Código de Minas o el Plan Nacional de
Desarrollo.
En los casos que han sido planteados en este artículo, este derecho fundamental solo resulta parcialmente efectivo, pues varios son los casos en los
que ha sido ignorado o vulnerado; pero también se
han realizado consultas que pretendieron negociaciones de buena fe, y aunque pocas, algunas medidas han sido tomadas considerando la posición o
punto de vista de los pueblos indígenas.
Factores que intervienen en la realización de consultas previas
Es entonces menester enunciar bajo qué circunstancias podría no resultar efectivo el derecho de
consulta previa y qué posibles factores intervienen
en el cumplimiento a cabalidad del mismo. En el
proceso de la investigación realizada, tal objeto fue
posible gracias a la utilización de fuentes primarias
y segundarias capaces de proporcionar tal información18.
Uno de los factores que puede influir en la adecuada realización de la consulta previa radica en la
legitimidad que le dan los pueblos indígenas a la
legislación que regula tal procedimiento, debido a
que no se realizó una consulta a las comunidades
indígenas antes de la promulgación de las leyes
referentes a la realización de consultas. Si bien no
existe precepto constitucional o legal alguno que
obligue al legislador a consultar sobre las leyes que
expide –en virtud de que es el órgano representativo por excelencia y, por ende, ahí se encuentra
manifestada la voluntad del pueblo–, no se debe
olvidar que desde una perspectiva étnica la visión
es diferente, pues la representación de las comunidades indígenas en el Congreso es bastante res-
18
Se realizó análisis documental y entrevistas a expertos conocedores del tema, como Viridiana Molinares Hassan,
Juan pablo Sarmiento Erazo, Jairo Silva y Fernando Rivera.
Asimismo, fue posible obtener la opinión del representante y
miembro de comunidad indígena Roberto Daza Salabata.
También se tomó como referencia distintos aportes doctrinales
y jurisprudenciales.
tringida: tan solo 2 representantes en el Senado
y 4 en la Cámara, número que incluye a todos los
grupos étnicos y las minorías políticas (Rodríguez,
2012, pp. 54 y 57).
Otro factor que se ve reflejado en la efectividad del
derecho de consulta previa son los intereses creados
en aquellos proyectos de gran impacto económico.
Las partes pueden llegar a interpretar la legislación
de la manera que más beneficiosa les parezca
según sus intereses propios, lo cual genera que los
procesos de consulta no cumplan con el objetivo
que idóneamente deberían cumplir. Sin embargo,
en este aspecto la Corte Constitucional ha venido
jugando un papel fundamental, interpretando los
preceptos legales y las circunstancias fácticas de
cada caso para garantizar el cumplimiento de este
derecho fundamental. A pesar de que no existe
uniformidad en la totalidad de sus providencias, tal
hecho no es razón para desestimar el papel tanto
integrador e incluso normativo que ha realizado la
Corte.
Asimismo, a lo explicado debe sumarse la grave
situación en derechos humanos, alfabetización
y pobreza por la que atraviesa la mayoría de los
miembros de las comunidades indígenas en el
país, lo que dificulta la toma de una decisión
consensuada en el seno de las mismas, haciendo
entonces que resulte menos sencillo, e incluso poco
factible, realizar una consulta. Aunado a esto, no
existen disposiciones legales concretas en lo que
respecta a designación y salarios de asesores para
las comunidades indígenas.
En el listado de factores que intervienen en la efectividad de la consulta previa a las comunidades indígenas no se puede dejar por fuera los vacíos en
la legislación. La ley no estipula parámetro alguno
para establecer en qué medida una decisión es susceptible de afectar a una comunidad indígena; la
disposición existente estipula que la consulta debe
ser realizada cuando la incidencia de la decisión
que se vaya a tomar sea directa sobre la comunidad, pero no establece mecanismos para medir
cuándo la afectación sobre la comunidad es directa
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o indirecta, o bajo qué parámetros, en los casos de
afectación indirecta, también se debe consultar a
las comunidades indígenas.
A
Un elemento esencial a la hora de realizar la consulta previa es la información, cuyo flujo al momento de las negociaciones se dificulta debido a
la diversidad de lenguas indígenas existentes. Este
factor puede mermar la comunicación a la hora de
realizar las negociaciones entre el Estado y los grupos indígenas, pues no siempre los representantes
de la comunidad indígena tienen la capacidad de
dirigirse a la colectividad de forma eficaz y oportuna y traducir de manera cabal las pretensiones de
ambas partes.
No solo por parte de los indígenas sino también
en la tarea del Estado la información es elemento
primordial, pues es menester, y además dispuesto
por el Convenio 169 de la OIT, que se tengan base
de datos actualizadas. Ello facilitará tener conocimiento preciso de los lugares donde se encuentran
asentadas las comunidades indígenas, y al mismo
tiempo, identificar aquellos espacios territoriales
donde ciertas comunidades ejercen sus prácticas,
los usan como rutas de tránsito o hacen parte de
su cosmovisión, para así determinar con certeza
la incidencia de un proyecto sobre una comunidad
indígena del país, y por ende, determinar la necesidad de realizar consulta previa. La carencia de una
base de datos actualizada es, entonces, un factor
que incide en la omisión de las consultas a comunidades que puedan verse afectadas por una decisión o medida que se pretende tomar.
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Factores como los nombrados no solo contribuyen que las consultas sean obstaculizadas sino que
además los costos de la mismas se eleven o sea
fácil desviarse del sentido de la negociación realizando un intercambio de intereses, pues tampoco
se puede dejar de lado el hecho de que en diversas
situaciones las pretensiones de las comunidades
indígenas son elevadas, y en un proceso demorado con varios intereses encontrados la consulta se
puede llegar a convertir en un intercambio de favores.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que no siempre los conductos que según disposiciones legales
y jurisprudenciales deben surtirse se cumplen a
cabalidad, debido a que cada proceso de consulta
es distinto, incluso para la misma comunidad étnica, porque cada pueblo conserva sus costumbres,
creencias y organización particular en medio de las
instituciones facultadas.
Conclusión
En Colombia no en todos los casos en los que se
toma una decisión administrativa, legislativa y, en
general, de influencia directa sobre las comunidades indígenas ha sido realizada una consulta previa.
Por otro lado, no se puede desmeritar la existencia
de una legislación que regula de antemano el derecho de consulta previa a las comunidades indígenas, pero no deja de ser controvertido el tema de
la legitimidad de la misma; aunque aceptada por
muchos, otros consideran que debió ser consultada, puesto que regula la forma en que le van a consultar a las comunidades étnicas.
La legislación existente es poco amplia, pues presenta vacíos en aspectos fundamentales que deben ser previstos. Sin embargo, el tema no es tan
preocupante gracias a la Corte Constitucional, que
ha venido supliendo vacíos y aclarando controversias producto de los intereses que tergiversan su
interpretación, al mismo tiempo que ha esclarecido
los roles del Gobierno, las entidades encargadas de
realizar la consulta y los pueblos indígenas.
A pesar de que los adelantos de la tecnología y modernización hagan difícil asimilar que el significado
del territorio para la comunidad indígena es algo
que va mucho más allá de lo físico, es necesario
entenderlo y respetarlo, pues la lógica indígena
sobre el espacio y, en general, sobre su cultura es
capaz de influir fuertemente en las decisiones de
los individuos para su construcción social. Razón
que fundamenta la necesidad de hacer cumplir el
derecho de consulta previa, pues al considerar las
opiniones de las comunidades indígenas es posible
preservarlas, proporcionándoles un mecanismo de
protección que al mismo tiempo fortalece la conservación de la identidad nacional.
Sugerencias
Después de obtener los resultados se considera
que el Estado debe procurar tener bases de datos
actualizadas, que las partes en consulta lleguen a
negociar bajo el respetado principio de buena fe,
de tal manera que se proporcione información veraz y completa en tanto se informe sobre el alcance de las medidas que se van a tomar y, al mismo
tiempo, la posición de las comunidades influya en
la misma, sin necesidad de que alguna de las partes vaya predispuesta respecto a la posición de la
otra. También resulta primordial que el Gobierno
se encargue de capacitar a los representantes de
los pueblos indígenas, para que la información entre estos y la comunidad resulte adecuada y fluida,
sean capaces de entender las pretensiones de la
otra parte y dar a conocer las suyas. Asimismo, es
necesario ampliar las mesas de concertación, garantizando, de esta forma, la participación activa
de los representantes indígenas.
Se propone someramente la creación de un programa llamado “Tejiendo información”, el cual
constará de traductores e intérpretes de lenguas
indígenas, con el fin de que el Gobierno no solo
tenga contacto con los cabildos gobernadores o
representantes de las comunidades indígenas, sino
que también sea posible las negociaciones en el
seno de la comunidad; así, cada parte conocerá
de primera mano las necesidades, intereses o posiciones de la otra. El programa también velará por
obtener la información completa y veraz sobre el
alcance de los proyectos o decisiones que se quieran tomar, y mostrárselas de manera transparente
a los pueblos indígenas. Los fondos para tal proyecto deberán provenir del Gobierno nacional o de
aquel privado que sea beneficiario del proyecto.
Se exhorta a que se legisle sobre los vacíos en la
legislación que son fundamentales para concretar los procesos de consulta; también para que se
haga buen uso de los preceptos constitucionales y
legales existentes, para que así no se vulneren los
derechos de los pueblos indígenas ni se atrase “la
modernización” del país.
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