ResumenDerechoFinal

“Constitución de la nación Argentina comentada y concordada”
Maria Angelica Gelli
Preámbulo
El preámbulo es una declaración formal que otorga fundamento a la Ley Suprema y enuncia los
objetivos de la Constitución. Este menciona a 3 sujetos de los que emana el poder constituyente:
1. Los representantes del pueblo como depositarios y fuente de legitimación democrática del
poder. Este principio fundamenta el reconocimiento de los derechos implícitos que surgen de
la soberanía del pueblo. En el preámbulo el término pueblo se cubre de significación política,
ligado a la idea de nación.
2. La Nación, la cual en el texto de la Constitución es empleada como sinónimo de Estado, de
organización jurídica de la sociedad. Sin embargo en ciertos artículos, se pueden discernir
distinciones entre estos términos. En el art 4, la Nación indica al Estado Federal para
diferenciarlo de los estados locales. La Nación indica una tradición histórica y una filiación
política del país reunida en la Constitución ( la ley que nos une a todos)
3. Las provincias que componen la Nación. Importancia de la preexistencia histórica y jurídica de
ellas.
Objetivos: constituir la unión nacional entorno a los valores, principios y normas constitucionales.
Lejos de buscar uniformidad en el pensamiento o en la toma de decisiones de los ciudadanos ya que
se busca consagrar un área de reserva personal, ajena a la intromisión estatal. Uno de los objetivos
particulares, el de “afianzar la justicia” (el cual debe ser interpretado y aplicado por la Corte Suprema),
sirvió además para otorgarle valor operativo al Preámbulo.
Con respecto a la Invocación de Dios en el Preámbulo, según la autora ha prevalecido una concepción
liberal teísta. Es decir que si bien se invoca a Dios al momento de dictar las leyes, no hay sujeción a
ninguna iglesia en particular ni implica menoscabo para ninguna ideología religiosa.
Destinatarios: A través de la frase “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en suelo
argentino” se sintetiza la idea de a quienes se dirige este preámbulo que no solo abarca la idea de
contrato social abierto sino que también busca favorecer políticas migratorias. Los beneficios de la
libertad constitucional se les garantizarán a todos los extranjeros que quieran habitar en territorio
argentino y sean aceptados en esa calidad por el Estado.
Si bien las corrientes normativistas coinciden en la carencia del valor jurídico del Preámbulo, por otro
lado interpretaciones positivistas le otorgan validez legal a los objetivos de éste, en especial al
objetivo de “afianzar la justicia”
Capitulo primero: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS
En la primera parte de la Constitución se distinguen 3 tipos de normas: las declaraciones
(manifestaciones políticas, económicas, sociales, etc. que configuran y perfilan a la Nación), los
derechos (facultades de obrar o no, y de exigir el proceder o la omisión del Estado y terceros para
lograr el disfrute de derechos personales y sociales) y las garantías (instrumentos de protección de los
derechos). De las declaraciones y derechos pueden inferirse garantías institucionales, tales como las
que limitan al Estado, entre estas se encuentra la división de poderes en sus 3 formatos (republica,
federal y constituyente originario). Esta primera parte sintetiza la ideología y valores propios de las
democracias. Con el art 19 se garantiza el principio de legalidad (lo que no está prohibido por ley está
permitido) y el derecho a la privacidad. También se les garantiza a todos los ciudadanos una igualdad
formal ante la ley, como también se consagra el derecho de propiedad y los derechos y libertades
civiles (que admiten la limitación en su ejercicio por medio del poder de policía).
Artículo 1: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según
la establece la presente Constitución”
Los constituyentes de 1853 no crearon una forma de gobierno, sino que a través del término “adopta”
se entiende que se tomó el modelo norteamericano. Esta decisión de adoptar un sistema de gobierno
ya creado le permitió a la Corte Suprema de Justicia utilizar la jurisprudencia de la Corte de Estados
unidos como propia.
Nación: remite a una realidad histórico-sociológica. La nación sociológica o numérica se representa en
la Cámara de Diputados mientras que la nación histórica, formada por las provincias se revela en la
Cámara de Senadores.
Diferencia entre forma de gobierno y de estado: la primera responde a la pregunta sobre quien se
ejercita el poder y la segunda acerca de cuantos centros territoriales de decisión política hay en el
estado.
Forma representativa: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitución…” (art 22). Para que la democracia representativa se lleve a
cabo se necesita de ciertos instrumentos como: sufragio, sistemas electorales y partidos políticos.
Sistema republicano: la República clásica se define como un sistema político de división y control de
poder. Otros aspectos que la caracteriza son la publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de
los funcionarios, periodicidad de los cargos y la igualdad de todos ante la ley. La división de poderes
puede ser: tripartita (PE, PL, PJ), federal (poder central/federal y poder local/provincial) y la división
entre poder constituyente y los poderes constituidos. Estas separaciones de poder implican una
cooperación y autocontrol entre los distintos órganos, así como también son un freno a la
concentración de poder. Uno de los principales problemas del sist. Republicano fue la creación de los
“Decretos de Necesidad y Urgencia” ya que le otorgaron un excesivo poder al PE resultando así en
cierta forma incompatible con la división de poderes.
Federalismo: supone la existencia de más de un centro territorial con capacidad normativa (Nación,
provincias, municipios). Existen 3 tipos de relaciones en la estructura federal: Relación de
subordinación de los estados locales, relación de participación ( ejemplo, Senado que representa el
equilibrio a los estados pequeños y grandes) y las relaciones de coordinación ( distribución de
competencias).
División de competencias:
 Códigos de fondo: el federalismo argentino es más federal que su modelo norteamericano ya
que toda la legislación sustantiva o de fondo se le delegó al Congreso Federal por parte de las
provincias
 Autonomía provincial y división de poderes: las provincias en sus constituciones deberán
respetar la forma republicana de gobierno.
 Obligaciones internacionales del gobierno federal, respecto de estados locales: el gobierno
nacional se debe hacer cargo de que se cumplan todas las disposiciones de las convenciones y
acuerdos internacionales y deberá tomar medidas pertinentes a fin de que las autoridades de
cada uno de los estados locales acepten y adopten las medidas necesarias para el
cumplimiento del acuerdo o convención.
Artículo 2: “El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”
Este sostenimiento del culto católico implicaba el sustento económico. La sanción de esta norma dio
lugar a intensas discusiones en la convección constituyente de 1853 ya que mientras los
conservadores buscaban que el culto católico fuese la única y verdadera religión, a través del art 14
aquellos republicanos que no se encontraban a favor de un estado confesional, lograron que se
permitiera la libertad de culto. Sin embargo el art 2 muestra con claridad que la religión católica es la
“preferida”
Artículo 3: “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la
república por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales… “
Luego de la reforma de 1860, se le otorgó la facultad de designar la ciudad o distrito que será la
Capital Federal al Congreso Federal, ya que previo a la reforma la Ciudad de Buenos Aires seria
siempre la Capital por una ley especial. La Constitución histórica le otorgó a la Cap. Federal
representación en el Senado pero en 1994, la Cap. Federal perdió su representación en el Senado y
ésta fue adquirida por la Ciudad de Buenos Aires, es decir si la Capital de la República se trasladase a
otro distrito carecerá de representación en el Senado.
Artículo 4: “El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con fondos del Tesoro Nacional, formado del
producto de derechos de importación, exportación, de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de
renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias
de la Nación o para empresas de utilidad nacional”
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Las contribuciones al Tesoro pueden hacerse efectivas mediante impuestos o cargas públicas
establecidas por el Estado Federal.
El PL tiene la atribución de elegir el tipo de impuestos, los objetos y actividades imponibles.
La Corte reconoció que los tributos además de ser una fuente del tesoro nacional, son un
instrumento valioso de regulación económica que prevé atender el bienestar general. El uso del
tributo como herramienta de políticas económicas es una función exclusiva del Congreso de la
Nación.
El Principio de legalidad en materia tributaria no admite excepción y alcanza tanto a la creación
de impuestos como a la modificación de los elementos que lo componen, no puede ser ejercida
por ningún otro poder que no sea el Congreso, aún en situaciones de emergencia.
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Tasas: se diferencian de los impuestos porque suponen la contraprestación de un servicio por
parte del Estado, sin embargo también puede entendérselas como una capacidad contributiva.
Artículo 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano de
acuerdo con los principios y garantías de la Const. Nacional, y que asegure su administración de justicia, su
régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia
el goce y ejercicio de sus instituciones”
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El principio federal supone que son las provincias las que delegan en el poder central atribuciones
determinadas y acotadas.
Las provincias dictan sus constituciones ya que no están sujetas a la revisión política por parte del
Congreso Federal, pero si al control de constitucionalidad de la Corte suprema y a la eventual
intervención federal para restablecer la forma republicana de gobierno.
Las provincias tienen la facultad de decidir acerca de las políticas tributarias de sus respectivas
provincias, ejercen el poder policía, administran su justicia a través de la creación de tribunales
provinciales y el dictado de códigos procesales.
Deben garantizar y respetar el gobierno representativo y republicano
Las provincias están obligadas a establecer regímenes municipales ya que garantizan otro modo
de descentralización territorial y otro núcleo de poder en el sistema federal.
Los estados provinciales están obligados a asegurar la educación primaria.
Artículo 6: “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana
de gobierno, o repeler invasiones exteriores y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedición o por invasión de otra provincia”
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La intervención federal es un instrumento institucional de excepción y de emergencia, a veces
apoyada en el uso de la fuerza pública.
La decisión de intervenir tiene como finalidad mantener la supremacía de la Const. Nacional,
procura resguardar las autonomías y busca garantizar la forma republicana de gobierno.
Esta medida le corresponde al Congreso Federal
Efectos de la intervencion
La intervencion federal no implica la sustitucion de las autoridades locales, salvo que los intentos de
recomponer las instituciones locales fracasen.
Si la ley de intervencion puede llevar a que el Poder Judicial caduque, el interventor puede elegir a los
remplazantes para que no se paralice el Poder. El Poder Judicial debe ser independiente del Poder
Ejecutivo. La intervencion judicial nunca debe alcanzar a los jueces federales ni a la justicia nacional.
La intervencion tampoco puede modificar la Constitucion. Los contratos que existan antes de la
intervencion no se deben modificar.
El interventor debe remediar las causas y conflictos que llevaron a la intervencion. Las provincias no
deben responsabilizarse por excesos del interventor o por incumplimientos de la Constitucion. Los
interventores no deben exceder el mandato de las autoridades centrales. Estos representan al Estado
Nacional y a las provincias.
Control judicial de la intervencion
La decision politica de intervenir no debe ser revisada judicialmente. Lo que el Poder Judicial controla
son los actos del interventor que vayan en contra de la Constitucion.
Articulo 7: Los actos publicos y prodedimientos judiciales de una provincial gozan de entera fe en las
demas; y el Congreso puede por leyes generals determiner cual sera la forma probatoria de estos
actos y procedimientos , y los efectos legales que produciran.
Finalidad de la norma. Validez de los actos publicos y procedimientos judiciales de las provincias
El objetivo es asegurar la permanencia y unidad del Estado Federal. Esto incluye reglar el
procedimiento y validez de los actos publicos de los tres poderes, y evitar que se creen aduanas
juridicas entre los Estados Federales. El Congreso Federal puede dictar normas para aprobar actos y
procedimientos. Lo que el articulo 7 resalta es que el derecho local se aplica en todos los Estados
federados. Esto quiere decir que los tribunales de una provincial no pueden declarar la nulidad de los
procedimientos judiciales que se llevaron a cabo en otra provincial.
Articulo 8: Los ciudadanos de cada provincial gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al titulo de ciudadano en las demas. La extradicion de los criminals es de
obligacion reciproca en todas las provincias.
Derechos ciudadanos en las provincias
La primera de las disposiciones, basada en la disposicion norteamericana, implica una garantia a los
ciudadanos de los diferentes Estados de recibir el mismo trato por parte del Congreso. A los
ciudadanos de un Estado se les reconoce los privilegios e inmunidades que se otorgan en todas las
provincias, los cuales son asegurados cuando viajan a otra provincia o jurisdiccion. Un Estado no
puede discriminar a un ciudadano de otro Estado en favor de sus ciudadano.
A los extranjeros se les reconoce los derechos civiles del ciudadano.
En la Constitucion Federal de los Estados Unidos, el sistema federal es mas intenso, mientras que en el
sistema nacional existe una unica ciudadania, la argentina. Por lo tanto, los ciudadanos argentines
gozaran de los mismos derechos cualquiera sea el punto de la Nacion en el que se encuentren. Sin
embargo, los privilegios especiales que puedan tener los ciudadanos en su propio Estado no quedan
asegurados en los demas.
La segunda disposicion del articulo, que se refiere a los criminales, tiene como objetivo facilitar la
aplicacion de la justicia.
Articulo 9: En todo el territorio de la Nacion no habra mas aduanas que las nacionales, en la cual
regira las tarifas que sancione el Congreso.
Las aduanas nacionales. Origen y finalidad de la norma
Antes de la Constitucion de 1853, cada provincial tenia sus aduanas y sus propias tarifas. Se crearon
impuestos de importacion, de transito y de extraccion de productos.
En la Constitucion de 1853, las provincias se pusieron un limite y se obligaron a no establecer aduanas
locales para favorecer la libre circulacion de mercancias, personas y medios de transporte. El Estado
Federal tampoco tenia que intervener en libre circulacion entre las provincias. La provincia de Buenos
Aires, sin embargo no queria desprenderse de sus derechos aduaneros, y cuando se incorporo a la
Constitucion en 1860, se conservaron los derechos de importacion y exportacion como atribucion
federal. En esta instancia, se quiso hacer un solo pais para un solo pueblo.
La libre circulacion territorial dice que no pueden ponerse impuestos a un product por el solo hecho
de atravesar el suelo de una provincia.
Alcance de la prohibicion
Se prohiben las aduanas en el interior del territorio pero se permiten aduanas exteriores, debido a que
los derechos aduaneros constituyen recursos financieros para el pais. Aparte, sirven para controlar el
flujo de importaciones y proteger la produccion y el trabajo de la Nacion.
Poder de policia local y tasas por servicios
Los municipios tambien gozan de autonomia financiera. Las provincias pueden graver mercancias que
vengan de otras provincias si se incorporan al flujo economic y no discriminan a favor de las
producidas en la provincial de que se trate.
Articulo 10: En el interior de la Republica es libre de derechos la circulacion de los efectos de
produccion o fabricacion nacional, asi como la de los generos y mercacias de todas clases,
despachadas en las aduanas exteriores.
Circulacion economica por el interior de la republica
Igual que en el articulo 9, se prohibe el establecimiento de aduanas internas, y de impuestos por parte
de las provincias que impidan la libre circulacion entre las provincias. Tambien protege las
operaciones de los auxiliares de comercio, y el transporte de las mercaderias enajenadas.
Debido al hecho que el articulo no tiene en cuenta los impuestos que graven la circulacion adentro de
cada provincia, el comercio interno puede ser una fuente para el gasto publico local. Tampoco se
impide el establecimiento de zonas libres de impuesto aduanero.
Articulo 11: Los articulos de produccion o fabricacion nacional o extranjera, asi como los ganados de
toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, seran libres de los derechos llamados
de transito, siendolo tambien los carruajes, buques o bestias en los que se transporten; y ningun
otro derecho podra imponersele en adelante, cualquiera que sea su denominacion, por el hecho de
transitar el territorio.
Prohibicion de los derechos de transito interprovinciales
La Constitucion permite las provincias el hecho de graver las cosas incorporadas a su suelo y que
forman parte de su riqueza territorial. Se pone en duda la constitucionalidad del peaje por el uso de
vias de comunicacion. Si el gravamen tiene como objetivo limitar el comercio o la circulacion
territorial, es inconstitucional. Por el contrario, no lo es si representa una tasa de servicio para el
mantenimiento y la construccion de caminos y carreteras con el objetivo de facilitar el transito y la
circulacion. Por lo tanto, el peaje significa, por un lado, la aplicacion de la justicia conmutativa, porque
paga quien recibe el servicio, y la justicia distributiva, porque no se hacen cargo del alto gasto
financiero que implica la construccion de las carreteras los que no usan el servicio. Segun la Corte
Suprema, el peaje es una contribucion.
Articulo 12: Los buques destinados de una provincia a otra, no seran obligados a entrar, anclar y
pagar derechos por causa de transito, sin que en ningun caso puedan concederse preferencias a un
Puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
Igualdad portuaria
Se tomo como modelo el norteamericano, en el que se prohiben las diferencias de entrada y salida o
los privilegios fiscales, pero no se impide la diferenciacion entre puertos. Se le permite al Congreso
disponer medidas que beneficien a algunos puertos, como por ejemplo la construccion de puertos de
acceso o faros, el mejoramiento de rios y bahias, etc. Tambien se permite el poder de policia de la
navegacion, por ejemplo para cuando no se respeten las leyes o reglamentos de algun puerto.
Articulo 13: Podran admitirse nuevas provincias en la Nacion; pero no podra erigirse una provincia
en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura
de las provincias interesadas y del Congreso.
Finalidad de la norma
Este articulo es una aplicacion del federalismo y garantia de integridad territorial, politicay
jurisdiccional de las provincias argentinas. Permite a la Federacion expandirse y crecer, con el
consentimiento del Congreso Federal. Esta norma permite las transformaciones territoriales en el
Estado Federal, tanto hacia dentro cuando se corren los limites como hacia afuera, ampliando los
limites. Cuando se acepta un nuevo Estado, este debe tener igualdad con todos los demas.
Alcance de las transformaciones posibles en la Federacion
Surgen varias alternativas: una de ellas es transformar territorios nacionales en provincias argentinas;
otra es incorporar un Estado independiente a la Federacion, como la Provincia de Buenos Aires, que se
consideraba parte integrante de la Nacion, y ya habia dictado su propia Constitucion; otra es constituir
una nueva provincia dentro de territorio de otras, o de varias privincias crear una sola. Luego de la
crisis del 2001, se propuso crear regiones como un nuevo Estado local que contuviera varias
provincias, lo cual se podria llevar a cabo si se respeta este articulo.
Articulo 14: Todos los habitantes de la Nacion gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines utiles; de profesar libremente su culto; de ensenar y aprender.
La declaracion de derechos. Interpretacion general
Este articulo es escencial para el sistema liberal adoptado por la Constitucion. Declara y enumera
derechos y facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes de la Republica Argentina. Estos
derechos nacen de la concepcion de los derechos naturales del ser humano.
A quienes se reconocen los derechos. La condicion de habitante
Se considera habitante tanto a los nacionales como a los extranjeros que residen en el territorio de la
Republica, que tengan la intencion de permanecer en el pais. No reconoce los derechos a los
extranjeros que se han introducido en el pais clandestinamente. En cambio si se les reconoce a los
que han ingresado legalmente. Por lo tanto, lo que define ser considerado habitante del pais es no
haber ingresado clandestinamente. El Congreso Nacional puede proteger a los extranjeros ingresados
clandestinamente solo por razones humanitarias o si tiene el objetivo de ampliar la poblacion del pais.
Para ello, puede facilitar la regulacion de los extranjeros y brindarle derechos minimos mientras
permanezcan en el pais.
Algunos Tratados de Derechos Humanos garantizan el derecho a entrar, salir y regresar al propio pais
y a no ser explusado de este. Toda persona que se halle legalmente en un Estado tiene derecho a
circular y a residir en el, sujeto a disposiciones legales.
Quien reglamenta los derechos constitucionales
La ley la dicta el Congreso Federal, y el Presidente de la Nacion puede reglamentar los derechos
constitucionales. El Poder Judicial tambien interviene cuando aplica la norma a los casos concretos,y
cuando interpreta la Constitucion da alcance, extension y limites al ejercicio de los derechos.
La reglamentacion de derechos constitucionales y la relatividad en el ejercicio de los derechos
No hay derechos absolutos en su ejercicio, y solo la ley puede reglamentarlos. Todos los derechos
pueden sufrir limitaciones.
El principio de legalidad dice que se prohibe al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia
sobre cuestiones penales o tributarias. No impide, sin embargo, reglamentaciones del Poder
Ejecutivo, de las leyes, y del Poder Judicial.
Legitimidad y conveniencia de la reglamentacion de derechos constitucionales. Reglamentacion
ordinaria y reglamentacion de emergencia
Se dice que existe una necesidad de reglamentar el ejercicio de los derechos constitucionales. La
reglamentacion se necesita para imponer limites a las acciones de las personas con el objetivo de
facilitar la convivencia social y el bienestar general. Cuanta mayor restriccion hay, corresponde un
control mas estricto.
Limites a la reglamentacion de los derechos
Hay dos principios reglamentarios que limitan el poder reglamentario: el principio de privacidad deja a
las personas a decidir por su cuenta sin que se entrometa el Estado; el principio de razonabilidad
impide que se alteren los derechos de la funcion reglamentaria, aun en tiempo de crisis. El problema
surge cuando la reglamentacion se convierte en regulacion, sobre todo en tiempos de emergencias.
La atribucion reglamentaria y el poder de policia en sentido estricto y en sentido amplio
El poder de policia restringe el ejercicio de los derechos constitucionales a traves de reglamentaciones
que cumplan con los principios de legalidad y razonabilidad. Existen dos tipos de poder de policia: el
restringido y el amplio. Este ultimo dio a varias polemicas porque se considera que las
reglamentaciones se convierten en regulaciones. En un Estado Federal, el conflicto que genera la
atribucion reglamentaria afecta a los poderes nacionales y provinciales.
El poder de policia no amplia las facultades del organo que lo emplea, ni constituye un poder para
ampliar las atribuciones del poder provincial frente al nacional, ni viceversa.
La expansion vs la limitacion de los derechos constitucionales y convencionales
La reglamentacion legal es un instrumento de expansion, y no de limitacion, de los derechos. Sin
embargo, al mismo tiempo, si se expanden los derechos de unos, se restringen los de otros. La
cuestion es, por lo tanto, cuales son los derechos que deben prevalecer en los conflictos y hasta donde
deben llegar cuando se manifiestan, para no afectar a los derechos de terceros.
Control judicial de la reglamentacion de los derechos
El Estado tambien tiene limites en cuanto a las reglamentaciones que impone. Requiere que los
derechos y garantias reglamentados no sean alterados, y que el organo que modifique este autorizado
por la Constitucion. El Poder Judicial, y en ultima instancia la Corte Suprema, es quien se encarga de la
examinacion de los requisitos.
Derecho de trabajary ejercer industria licita. Derecho de navegar y comerciar
A estos derechos se les llama libertades economicas. El derecho a trabajar y a ejercer industrias licitas
podia limitarse por cuestiones generales para promover la prosperidad del pais. Ninguno puede tener
un derecho adquirido de comprometer la salud publica. La colegiacion obligatoria lleva a plantear dos
tipos de conflictos: uno que se refiere a la imposicion misma de la medida, y el otro relacionado con el
poder que reglamenta las profesiones.
Otra de las cuestiones que surgen es si a los profesionales les basta con matricularse en los Colegios o
si se les deberia imponer un examen de competencia. Tambien se plante si la inscripcion en una
determinada jurisdiccion autoriza el ejercicio profesional en el resto del pais.
El derecho a ejercer industrias licitas y el control de precios
El establecimiento de precios maximos es una de las limitaciones mas fuertes de las libertades
economicas. Estos se introducen particularmente durante crisis agudas. La reglamentacion legal
afecta el derecho de comerciar y ejercer industrias licitas.
Si el control de precios se expande, con el objetivo de resolver las dificultades economicas, se generan
distorsiones en las leyes del mercado,y esto puede favorecer a la corrupcion por el modo de ejercer
los controles.
En 1974 se sanciono la Ley de Abastecimiento. Comprendia todos los procesos economicos relativos a
bienes como la vivienda, la alimentacion, la higiene,etc. prestaciones y servicios y toda otra etapa de
la actividad economica. El Presidente podia suspender o rebajar derechos o gravamenes, asi como
tambien dar subsidios, para satisfacer el abastecimiento de servicios. A partir de esta ley, toda la
actividad economica quedaba sujeta a la intervencion estatal, mas alla del ejercicio de las facultades
concedidas al Congreso. Hubo entonces una reforma en la estructura economica sin reforma
constitucional de por medio, y por este motivo recibio varias criticas, sobre todo por exceder la
reglamentacion de los derechos economicos, y por delegar y concentrar el poder de decision en el
Poder Ejecutivo.
En el articulo 42 se reconoce la existencia del mercado, la defensa de la competencia contra toda
distorsion del mercado, y se amplia el poder de policia de bienestar.
Derecho de propiedad y derechos adquiridos
La propiedad ha sido considerada como una creacion legal. Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y colectivamente, y nadie puede ser privado de esta. Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interes social. Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto al pago de una indemnizacion justa, por razones de
utilidad publica o interes social y en ciertos casos establecidos por la ley.
El termino propiedad comprende todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de si mismo,
fuera de su vida y de su libertad, y forma parte de los derechos que tienen valor reconocido.
Despues de la crisis del 2001, la Corte Suprema produjo una sentencia, el Tribunal establecio
restricciones muy severas a los duenos de depositos bancarios en distintas cuentas del sistema
financiero. La Corte Suprema considero tres tachas constitucionales: un exceso en el uso de
facultades delegadas, en el modo en que se condiciono y restringio la libre disposicion de la propiedad
privada de los particulares; una afectacion de los derechos adquiridos; irrazonabilidad de los medios
elegidos para resolver la crisis, por la desproporcion en las restricciones que aniquilaban la propiedad
e irrazionabilidad en los instrumentos normativos empleados por el Estado para superar la crisis.
Libertad de contratar, su raiz constitucional
La libertad contractual surge del derecho de trabajar, comerciar, ejercer industria licita, de disponer
de la propiedad y de ensenar, porque para realizar estas actividades se necesita formar contratos. Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como la ley misma. La libertad contracual consiste en la libertad de hacer o no convenios, y fijar sus
condiciones y modificarlos. El Estado impone limites legales a los contratos a fin de evitar el dano a
terceros. Los derechos que emanan de las clausulas establecidas estan protegidas por las garantias a
la propiedad establecida en la Constitucion. Cuando los usuarios son clientes cautivos de monopolios
legales, la Constitucion les garantiza el derecho a ser oido,por la situacion de debilidad en la que se
encuentran.
Los contratos tambien pueden sufrir modificaciones en tiempos de emergencia, por ejemplo en
guerras o desastres naturales. En estos casos, los primeros derechos que se ven afectados son los
propietarios y los contractuales. La libertad contractual, sin embargo, es un derecho constitucional. El
derecho de propiedad que emerge de un contrato de prestamo es igual , desde el punto de vista
constitucional, al derecho de una cosa o un campo, por ejemplo.
Asimismo, la proteccion de la intimidad tambien esta reglamentada. Si, por ejemplo, una persona
realiza un contrato de publicidad para ser el modelo, y la contraparte difundiese fotos controversiales
que no estaban en lo convenido, el afectado podria decir que existe una violacion del articulo 19.
Las restricciones acerca de los contenidos y modos de los contratos pueden ser diversas, si el convenio
se celebra en condiciones de desigualdad entre las partes o en situacion de monopolio natural. Otro
de los problemas que puede surgir es la intervencion estatal en la vida y desarrollo del contrato una
vez celebrado, y en la obligacion de contratar o de imponer las personas que tienen que ser los
contratantes. Segun la Corte Suprema, hay una regla segun la cual se puede restringir mas
intensamente el derecho de que se trate, cuando hay emergencias sociales y laborales. Por ejemplo,
hay una ley que dispuso que las empresas o entidades de medicina prepaga debian cubrir en sus
planes de cobertura medica, como minimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las
obras sociales.
Puede pasar que, debido a crisis economicas, se puedan acceder a restricciones contractuales
dispuestas por medio de decretos de necesidad y urgencia. En el 2001,hubo una serie de normas de
emergencia, como leyes, decretos autonomos, decretos delegados, decretos de urgencia, que fueron
dictadas para hacer frente a la crisis financiera. Esto afecto a los derechos constitucionales de
contratos financieros.
La libertad de contratar, competir, de configurar el contenido de un contrato, constituyen una
posicion juridica que la Corte Suprema debe proteger como tribunal de garantias constitucionales. El
derecho constitucional a no contratar puede verse afectado segun se interprete el deber de no
discriminar o el empleo de acciones positivas a favor de minorias. El Estado liberal no debe imponer el
deber de contratar o de asociarse unos con otros, pero si debe promover, a traves de educacion y
campanas publicitarias, la mayor igualdad social.
Derecho de peticionar a las autoridades
Esto es: presentar solicitaciones de todo tipo ante los poderes del estado, los organos extrapoderes,
los organismos descentralizados de la administracion publica y los prestatarios de servicios publicos.
Puede pasar que no se obtenga lo pedido pero tiene que haber si o si una respuesta por parte del
Poder Judicial o del Legislativo. Las peticiones pueden ser de interes general o de interes particular.
Las audiencias publicas son un modo eficiente de presentar peticiones, simpre y cuando se respete a
las autoridades que reciben las peticiones.
El derecho a peticionar esta limitado en el articulo 22, el cual impide autotitularse representante del
pueblo para requerir acciones de los poderes publicos.
Gestion de intereses. La reglamentacion del lobbying
Los grupos de interes usan la cercania que tienen con el poder estatal, que les es proporcionada por
su propia actividad economica, cultural o religiosa, para peticionar por demandas que convienen a su
sector. Se ejerce el derecho a peticionar cuando estas solicitudes se expresan correctamente, de
modo institucional y publico. Estas solicitudes se formulan ante el Poder Legislativo que reglamenta
los derechos constitucionales. Los lobbistas solicitan audiencias en las que intentan persuadir a los
legisladores acerca de la conveniencia, para su sector, de lo que reclaman, en lo que se basan en
informes, notas y trabajos de investigacion. Se diferencian de las corporaciones en que estas suelen
ser pocas y tienen mucho poder economico y financiero. En la Argentina, el lobbismo significa el
trafico de influencias, la presion sobre el gobierno y la corrupcion administrativa. El lobby ilegitimo es
grande si el Estado es debil y sus instituciones no tienen prestigio social.
El lobbying se identifica tambien con la prensa, cuando esta pone en circulacion informacion sesgada o
rumores que establecen un estado de opinion, para presionar directamente sobre quienes toman las
decisiones publicas, como por ejemplo las campanas electorales sucias.
Uno de los problemas que enfrenta el lobbying en la Argentina es que las cuestiones sustantivas estan
en manos del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene una prerrogativa de confidencialidad sobre las
reuniones en las que se preparan las decisiones que se tomaran, para examinar y discutir con los
funcionarios de la presidencia con el fin de arribar a las mejores conclusiones. Todos los integrantes
del gobierno nacional, incluido el Presidente, deben dar a conocer las reuniones que se llevan a cabo
ylos tratados, relacionados con intereses particulares. Esto sirve para controlar el poder politico y los
poderes sociales y economicos.
Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional
Estos derechos se les reconoce a los habitantes del pais. La libertad de locomocion no es absoluta.
Muchas veces no se respeta algunos derechos relacionados con este tema, y por lo tanto pueden
negarle el pasaporte a alguien, o demorar para darselo, o exigirle requisitos discriminatorios de
entrada y salida, entre otras cosas.
Uno puede evaluar cuan democratico es un Estado basandose en el derecho que hay de salir del pais.
Cualquier persona que se encuentre legalmente en un Estado tiene derecho a circular en este y a
residir en este. Toda persona tiene derecho a salir de un pais, sobre todo el propio. A nadie se le
puede prohibir entrar en su propio pais. Estos derechos estan sujetos a las condiciones previstas por
la ley y las necesidades de proteger la seguridad nacional, la salud, el orden, etc. El hecho que uno
tenga derecho a transitar quiere decir que uno reside en donde quiere. Una persona puede tambien
transladarse e instalarse cuantas veces quiera y circular libremente por el pais, sin violar las leyes de la
propiedad privdad.
Puede pasar que el libre transito sea restringido por la accion de personas o asociaciones que tienen
derecho a peticionar y por lo tanto se manifiesten de ese modo. En estos casos, puede pasar que se
afecten derechos de terceros ajenos a la protesta. El Estado es el encargado de equilibrar los
derechos de las partes.
Tasas y peajes
Las tasas de aeropuertoso puertos son constitucionales siempre que no impidan la salida del pais; lo
mismo pasa con los peajes. El pago del peaje es voluntario, ya que existen opciones alternativas que, a
pesar de no tener las mismas condiciones, proporcionan un servicio equiparable y gratuito. El peaje
es una contribucion para la construccion, mejora y conservacion de una obra determinada, y los que
estan olbigados al pago la usan o se benefician de ella.
Libertad de expresion
Razon y fundamento de la libertad expresiva
La libertad expresiva constituye uno de los derechos fundamentales,naturales e inalienables de la
persona. Es uno mas de los derechos personales merecedores de proteccion constitucional. Contiene
un valor adicional porque ademas de fortalecer la libertad y la dignidad personales, permite que se
llegue a la verdad mediante el libre debate. En las republicas democraticas, la libertad de expresion es
importante porque facilita el debate acerca de las cuestiones de interes publico y sobre las opiniones
politicas. Por consiguiente, el ciudadano tiene mas opciones de pensamiento para elegir y puede
crear nuevos; esto, a su vez, fortalece el sistema. La capacidad de expresarse libremente es mejor
estrategicamente que otros derechos porque protege la democracia y permite propuestas de cambio
social o politico.
La prensa, cuando se expresa con libertad e independencia, hace que salgan a la luz los problemas del
gobierno y muestra los excesos de poder y la relacion que esto tiene con la limitacion de los derechos.
Para que un gobierno sea libre tiene que existir la prensa. Para medir cuan democratico es un pais, se
necesita saber si hay una prensa libre e independiente.
La libertad de expresion esta fundamentada en tres argumentos: es un derecho natural y sustantivo
de la persona – fundamento individual -; permite que se llegue a la verdad – fundamento social -;
favorece a la democracia – fundamento politico.
La reglamentacion constitucional de la libertad de expresion
Por un lado, la prensa aporta mecanismos de control de poder; por otro, facilita los canales de
expresion, la publicidad y la propaganda gubernamental. En los sistemas autoritarios y de partido
unico, la prensa funciona como propaganda del regimen.
Los habitantes tienen derecho a publicar ideas por la prensa sin censura previa, y el Congreso no esta
autorizado a dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. El resultado de la eleccion del
Presidente y vicepresidente y las actas electorales se publican enseguida por la prensa.
ARTÍCULO 14 (continuación)
Alcance de la prohibición de censura previa: Hace referencia a la publicación de ideas por la prensa;
la censura previa implica la interrupción del proceso de comunicación antes de que éste se haya
desarrollado. Por ello no deberían calificarse como actos de censura previa las responsabilidades
ulteriores que pudieran corresponder, aplicadas en consecuencia de lo efectivamente publicado.
Igualmente, los otros medios de comunicación (radio, cine, televisión, publicidad, propagandas
callejeras, Internet, etc.) están amparados, por interpretación extensiva, con similar alcance que la
prensa; el reconocimiento dado por la Constitución Nacional a la libertad de prensa y de imprenta se
extendió a los demás medios de comunicación. Las restricciones a la libertad expresiva -en orden a la
preservación de la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral pública o la protección de
menores- actualizan la cuestión acerca del equilibrio entre derechos y deberes relativos a la libertad
de expresión.
Libertad de expresión y responsabilidad posterior: sus límites: La garantía habeas data suscita un
problema interpretativo; el art. 43 al enunciar el derecho de toda persona a interponer la acción para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, dispuso que no podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística. La fuente de datos esta amparada por el secreto,
por lo que no procedería la acción para obtener judicialmente el conocimiento de cómo y por quién se
obtuvo el dato. La libertad de expresión según la Constitución, no tiene inmunidad absoluta cuando se
agredieran, por medio de la prensa o los restantes medios de comunicación, otros derechos tales
como la intimidad o el honor.
La libertad informativa: Integra el haz de derechos que constituyen la libertad de expresión, la que
incluye el derecho de información y el libre acceso a las fuentes de aquéllas; a buscar, transmitir y
difundir noticias de fuente propia o ajena; a preservar la fuente informativa de la interferencia estatal,
guardando silencio, sin transmitir parte de la noticia, lo cual en ocasiones cosiste en no indicar quién la
genera. Enfrentado con otros derecho constitucionales tales como la intimidad, la privacidad, o el
honor, la Corte Suprema estableció reglas de protección de la libertad de informar, sin menoscabo de
aquellos derechos. La doctrina "Campillay" esta perfilada para proteger la noticia de interés o
relevancia pública que reproduce lo manifestado por un tercero, aunque aquélla resulte inexacta.


La doctrina "Campillay", el derecho a transmitir lo conocido por diversas fuentes y el derecho
al honor: Un enfoque imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido
a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilícito. La doctrina requiere la veracidad objetiva en la
trascripción de la fuente aunque la noticia fuese falsa, o total o parcialmente errónea. La
doctrina "Campillay" protege, en especial, la difusión de noticias de interés publico que,
resultando inexactas, afecten el honor de las personas involucradas en los hechos acerca de
los cuales se informa; tal protección jurisprudencial no parece extenderse a las informaciones
que afecten el derecho a la intimidad de menores (no resulta aplicable la doctrina "Campillay"
porque aunque se citara la fuente o se utilizara el tiempo de verbo potencial ello no impediría
afectar la intimidad de un menor).
La doctrina de la "real malicia", el derecho a informar y el honor de los funcionarios públicos:
Al momento de su creación la regla de la real malicia significo que los funcionarios públicos no
podrían obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de informaciones falsas, a
menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad o con total
despreocupación acerca de si aquéllas eran falsas o verdaderas. Su fin fue proteger a la prensa
de las demandas de los funcionarios públicos, afectados en su honor por informaciones de
aquélla, que no se ajustaban a la verdad objetiva de lo sucedido. La regla también era
aplicable cuando las expresiones se vertían acerca de una figura o personaje público, aunque
este no fuese un funcionario público. La Corte Suprema mantuvo la regla en virtud de la cual,
tratándose de informaciones con contenidos falsos o inexactos referidas a funcionarios
públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, quienes se
consideran afectados deberán demostrar que lo publicado se hizo con intención de injuriar o
calumniar y no con la de informar, criticar o formar una conciencia política opuesta a los
involucrados en la información.
 Convergencia de las doctrinas "Campillay" y de la "real malicia" en la protección del derecho a
informar: En el caso Ramos el Tribunal mantuvo la doctrina "Campillay" ratificando las
exigencias de identificar la fuente, transmitir fielmente la misma, y acreditar esos recaudos
por parte de quien difunde la noticia. En este caso el demandado no había probado que la
noticia transmitida emanaba de una fuente, por lo que cabía evaluar si, de todos modos, aquél
conocía la falsedad de la noticia que difundía, o había actuado con negligencia grave acerca de
ello, es decir, si era pertinente al caso la regla de la "real malicia".
 Cuestiones probatorias, libertad informativa y cuestión federal: El problema probatorio en
materia de protección a la libertad informativa es relevante, pues de la solución dada a aquel
depende la extensión y efectiva vigencia del derecho a informar y el equilibrio entre los
derechos constitucionales a la libertad informativa y al honor.
 Libertad de expresión y limites temporales a la información electoral: Una de las
justificaciones de la amplitud reconocida a la libertad de expresión en la república
democrática radica en su carácter instrumental para el sistema político que la sostiene. La
libertad de expresión es funcional a la democracia, ayuda a expandirla. Toda posible
restricción a la circulación de ideas resulta inconstitucional y toda limitación a la transmisión
de datos debe responder a un interés público estricto y pasar un examen riguroso de
razonabilidad.
Derecho de rectificación o respuesta: Fue reconocido a toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio. Los medios de comunicación lo consideraron
intolerable a la libertad de expresión e incompatible con ella. En "Ekmekdjian c. Sofovich, Gerardo y
otros" la Corte Suprema hizo lugar a la respuesta del actor; en el caso, se trataba de los dichos de un
escritor expresados en un programa de televisión acerca de figuras relevantes de la religión católica,
donde las referencias a la Virgen María fueron especialmente ofensivas para los sentimientos del
actor: el Tribunal consideró operativo el derecho de rectificación o respuesta y creó una regla en
virtud de la cual aquélla no procede en caso de opiniones políticas o electorales. Se declaro
constitucional este derecho, sin embargo, se convalida esta regla según la cual no es procedente la
rectificación cuando se trata de la emisión de opiniones políticas, pero sí es admisible si se expresan
hechos y actividades de trascendencia política.
Libertad de expresión por Internet: Acerca de la libertad expresiva, la jurisprudencia argentina ha
sostenido consistentemente que los discursos emitidos por Internet están alcanzados por la
protección que depara la libertad de expresión. La emisión de ideas y opiniones a través de Internet es
libre porque, al igual que si se las emitiera por cualquier otro medio de comunicación, no corresponde
al Estado decidir acerca de cuáles de aquellas ideas o criterios con aceptables. Por otro lado, si el
tráfico de informaciones, conocimientos, ideas y opiniones por Internet esta garantizado por la
libertad expresiva, también cabe aplicar las pertinentes responsabilidades posteriores, si es que
correspondieran, o las medidas que aseguren la privacidad, intimidad u honor de las personas y, sobre
todo, de protección de los niños. Esas medidas legales son de mayor complejidad dado el alcance
global de la información que circula por la red.
Protección de las fuentes de información periodística: El derecho a buscar, recibir y difundir
informaciones está directamente relacionado con la reserva de las fuentes de información periodística
y con la protección de los bancos o registros de aquellas. Por otro lado, puede sostenerse que la
reserva de las fuentes de información periodística no constituye un derecho absoluto en su ejercicio, y
admite razonables limitaciones establecidas por ley. Con enmienda constitucional de 1994, sin
embargo, la protección de las fuentes periodísticas alcanzó jerarquía constitucional expresa. Dado que
el periodista o el medio no son responsables frente a terceros, si citan la fuente en la que se basa la
noticia, está claro que tienen derecho a revelar aquel origen; la reserva de la fuente de información es
un derecho disponible de los periodistas.
Colegiación obligatoria de los periodistas: Para el ejercicio profesional de la actividad periodística se
impuso la colegiación obligatoria de esos profesionales y requisitos muy severos de admisión a esos
colegios; en otras palabras, la ley de colegiación de periodistas impide el ejercicio del periodismo a
quienes no sean miembros del colegio y limita el acceso a éste a los graduados en una determinada
carrera universitaria.
Las restricciones indirectas a la libertad expresiva: En el articulo 13.3 de la Convención Americana de
Derechos Humanos prohíbe las restricciones a la libertad expresiva por vías o medios indirectos. A
cada Estado cabe el evitar en el orden interno esos bloqueos indirectos, y dado que la responsabilidad
internacional por violaciones a los derechos humanos bajo los tratados que los protegen corresponde
a todos los poderes del Estado, compete al Poder Judicial, caso por caso, examinar la concordancia de
ese medio restrictivo con aquellas Convenciones.
La distribución de publicidad oficial y las interferencias sutiles a la libertad expresiva: Una de las
obligaciones del Estado es informar a los habitantes del país acerca de la medidas que disponen. Los
actos de gobierno se suponen públicos y como tal deben comunicarse a la sociedad; deben darse a
conocer por los medios de comunicación social, públicos y privados a fin de que tengan una más
amplia difusión. La publicidad oficial de los actos de gobierno en medios de comunicación privados
tienen costos económicos, lo que significa también importantes recursos para el sostenimiento de
esos medios de comunicación facilitando la difusión de noticias, de idearios populares y de críticas a
funcionarios y políticas públicas que favorecen el control ciudadano; sin embargo, el Estado no tiene la
obligación de solventar o subvencionar medios de comunicación ni estos un derecho objetivo a
obtener publicidad oficial o subsidios de ningún tipo. La distribución de publicidad no debe ser
discriminatoria, diferenciando entre medios amigos o enemigos, aplicada para premiar o castigar,
según el seguimiento que esos medios hagan de las políticas públicas o de la defensa o crítica de los
funcionarios que las diseñen; los medios de comunicación tiene derecho a tener un ideario propio.
DERECHO DE ASOCIACION
Fuentes constitucionales del derecho de asociación: El art. 14 bus reconoció la organización sindical
libre y democrática, asegurando un tipo especial de asociación en defensa de los derechos de los
trabajadores. Cada uno de eso tipos especiales de asociaciones pueden ser reglamentados por leyes
especificas. Por otro lado, se estableció la prohibición del ejercicio del derecho de asociación a los
miembros de las fuerzas armadas y la policía. La actividad de las asociaciones es fomentar la
cooperación y la solidaridad, poseer una función pedagógica e integradora y controlar los conflictos
sociales dentro de las reglas que rigen la vida de las sociedades.
Derechos que integran la libertad de asociación: El derecho de asociarse, de elegir las personas con
quiénes hacerlo, de establecer las condiciones y tipo de la asociación, de elegir los fines asociativos, de
ingresar en asociaciones ya constituidas, de no asociarse.
LIBERTAD DE CULTO
Hace referencia a profesar libremente el culto al que se pertenece; el derecho de realizar todos los
actos externos de reverencia y, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de
cualquier credo y a que la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico.
Libertad de conciencia: Habla acerca de que las creencias de las personad no deben ser tomadas en
cuenta para restringir el ejercicio de otro derechos, mientras no se manifiesten en actos prohibidos o
perjudiciales a terceros.
Libertad de conciencia e intereses de la sociedad: Los intereses legítimos de la sociedad pueden
interferir con la libertad de conciencia; la restricción estatal debe ser la excepción y sólo cuando no
exista otro medio similar para satisfacer los intereses sociales.
Libertad religiosa en ámbitos públicos:

El caso de los crucifijos en las escuelas: La libertad religiosa implica el derecho de profesar el
propio culto, a manifestarlo de innumerables maneras, a la exhibición de los símbolos y signos
que lo expresan, tanto en el ámbito privado como público. En este caso, se declaró
inconstitucional una ley del Estado federado de Baviera que obligaba a las escuelas estatales
públicas a colgar un crucifijo en sus aulas, con fundamento en que esa disposición violaba la
libertad de creencia y de conciencia. La sentencia buscaba un equilibrio entre el ejercicio de la
misma libertad constitucional entre personas con distintas convicciones religiosas.
 El caso de la Virgen en Tribunales: Trataba de la colocación de la imagen de una Virgen en la
entrada principal del Palacio de Tribunales. Llegado el caso, al notar que la imagen ya no se
encontraba en el sitio por disposición de supertendencia de la Corte, ésta, no obstante
considerar que el objeto perseguido por el amparista había quedado materialmente
satisfecho, decidió por mayoría dejar sin efecto la sentencia.
 La eliminación de los signos religiosos en las personas que concurren a escuelas públicas: La
Asamblea Nacional de Francia prohibió en las escuelas vestimenta o artículos que
exteriorizaran de manera evidente la filiación religiosa de los estudiantes. Trasladada a la
Argentina esta norma se consideraría inconstitucional ya que se trata de opacar la propia
identidad.
Derecho a la identidad religiosa y adopción: La diferencia de religión entre adoptantes y adoptados
no puede dar lugar al rechazo de la adopción. Aunque tal circunstancia puede evaluarse en los casos
concretos analizando si esa diferencia religiosa implica una dificultad de hecho para la adopción.
Derecho a emplazar religiosamente a los hijos: Propiciar el cambio unilateral de la religión en la que
han sido emplazados los hijos de común acuerdo por los esposos, constituye un a causal de pérdida de
la tenencia en favor del otro cónyuge. En todos los casos se debe respetar los intereses del menor y su
identidad religiosa.
DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER. OBLIGACIONES ESTATALES Y NIVELES DE ENSEÑANZA
La Constitución dispuso la obligación provincial de establecer la educación primaria gratuita; se
reconoce el derecho de enseñar y aprender y que la educación es una obligación sustantiva del Estado
liberal y social del derecho.
Principio de gratuidad y equidad de educación pública estatal: Es decir sin distinguir niveles de
enseñanza, y siendo gratuita.
Derecho a una educación bilingüe e intercultural
Derecho a la enseñanza religiosa: Los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Derecho de los institutos privados: Este derecho incluye el de crear asociaciones educativas, de darles
fines y objetivos propios, de elegir a los docentes cuya idoneidad sea compatible con los fines y
objetivos que se propongan conseguir, el de admitir o no estudiantes de acuerdo con los fines
educativos de la institución, el de elegir los métodos didácticos y complementar los contenidos
mínimos que imponga el Estado para otorgar reconocimiento a los títulos que expida, de recibir
aportes económicos cumpliendo con los requisitos que establezca la reglamentación, de ser oídos
cuando se dispongan las políticas públicas en materia educativa.
Derecho de aprender y enseñar, y aptitudes personales: Estos derechos tienen un límite en razón de
falta de idoneidad de los postulantes, si la carencia de ella pudiera poner en peligro la vida o la salud
de quien reclama el derecho o resulte en daño a terceros, en caso de que el que desea aprender o
enseñar interfiera con su falta de aptitud en los derechos de otros.
Derecho a la educación y cambio en los planes de estudio: El derecho de aprender no comprende el
interés de los estudiantes a que los planes de estudio permanezcan inalterables.
Derecho a la educación y facultades disciplinarias: El derecho a la educación no sufre mengua alguna
por el hecho de que una razonable reglamentación condicione su disfrute a la observancia de pautas
de estudio y de conducta a las que el titular de aquél debe someterse.
ARTÍCULO 14 BIS
LOS DERECHOS SOCIALES
Derechos individuales del trabajador: El art. 14 bus garantiza

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


Condiciones dignas y equitativas de trabajo
Jornada limitada y descanso, y vacaciones pagados
Retribucion justa: salario mínimo vital móvil
Igual retribución por igual tarea
Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección
Proteccion contra el despido arbitrario
Proteccion contra los infortunios laborales
 Estabilidad del empleado público
 Derecho a la sindicalización libre y democratica
Derechos colectivos del trabajador: La Constitución garantiza a los gremios tres tipos de derechos: El
de celebrar convenios colectivos de trabajo, el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, y el de huelga.
Derechos de la seguridad social atribuidos a la persona humana señalada como identidad social a
proteger
Texto 3: Joaquín LLambías, Capacidad
LA CAPACIDAD EN GENERAL
Definición: se llama capacidad a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones
jurídicas (derechos y deberes/obligaciones). La capacidad no puede faltar en los individuos de
una manera absoluta, porque es lo que define a las personas como tales.
Características: a) Es susceptible de grados: se la puede tener en mayor o menor grado,
siempre conforme a la situación en que las personas se encuentren y pensando en el bien
común. La desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley. b)
Las incapacidades, como limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan siempre de la
ley y son de interpretación estricta. Tampoco puede renunciarse a la capacidad, porque se
instituyó tanto en mira al individuo como a la sociedad.
Capacidad y Poder: La diferencia es que la capacidad es una aptitud del sujeto para adquirir
derechos para él mismo y ejercerlos, mientras que el poder es una facultad que se tiene para
la gestión de derechos ajenos (ej: patria potestad, poder del padre para administrar los
bienes de sus hijos)
Capacidad y Estado: Ambos son atributos de la persona. El estado es má complejos, porque
es una posición que la persona ocupa dentro del grupo familiar, a la que corresponde una
seria de normas que asignan al sujeto facultamientos e incapacidades, derechos y deberes.
Capacidad de hecho e imputabilidad: La ausencia de capacidad se refleja en la invalidez de los
actos jurídicos que hace el incapaz: la ley los califica como nulos. La ausencia de
imputabilidad tiene como consecuencia que la persona no sea responsable de los actos que
realiza, no es autor de los actos que realiza. La capacidad supone que el sujeto es imputable.
INCAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO
Incapacidad de hecho: falta de aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen
(ej: un menor de edad que no puede gestionar su patrimonio)
Incapacidad de derecho: falta de aptitud para ser titular de determinada relación jurídica (ej:
el abogado que no puede convertirse en dueño de las cosas de su cliente, para que no se
mezclen los intereses)
Diferencias:
a) La razón de ser de hecho: La causa de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno
ejercicio de sus derechos de derecho: razones de orden moral, se espera mantener las
relaciones humanas en un nivel moralmente más saludable que si se permitiera lo que está
prohibido; se alejan tentaciones. La incapacidad, luego de ser instituida por la ley, adquiere
un carácter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de cada persona (ej, un
menor suficientemente maduro, capaz de manejar su patrimonio)
b) Posibilidad de remediarlas de hecho: se instituye un representante que remedia la
inferioridad en que se encontraba el sujeto de derecho: no es remediable
c)Sentido de su institución de hecho: se busca amparar al sujeto sobre quien recae: es una
medida de protección de derecho: es una medida contra el incapaz, para prevenir posibles
incorrecciones
d) Rigor de la sanción de nulidad: Frente a una incapacidad de hecho, la ley reacciona
benignamente e impone al acto jurídico obrado una nulidad relativa, que sólo puede sr
articulada por el incapaz. Frente a una incapacidad de derecho, la nulidad del acto jurídico es
absoluta.
e) Categorías: Las incapacidades de hecho se dividen en absolutas y relativas. Las
incapacidades de derecho no pueden ser absolutas, porque en ese caso el sujeto perdería el
carácter de “persona”, al serle prohibido ser titular de cualquier relación jurídica.
f) Elección de la ley aplicable: Las incapacidades de hecho se rigen por la ley de domicilio de
la persona, las incapacidades de derecho se sujetan a la ley territorial
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Bajo el punto de vista del grado de incapacidad, se distinguen:
a) Incapacidad Absoluta: no admite excepción. Sólo puede predicarse respecto de la
capacidad de hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma
personalidad, e importaría la muerte civil.
b) Incapacidad Relativa: tiene excepciones. . Sólo puede predicarse respecto de la capacidad
de derecho. No hay “incapaces de derecho”, sino personas que padecen “incapacidad de
derecho” con relación a ciertos actos.
EL RÉGIMEN DE INHABILITACIÓN EN EL DERECHO MODERNO
Es el medio para suplir las deficiencias psíquicas o hábitos viciosos que tienen ciertas
personas, y que pueden llevarlos a pérdidas patrimoniales y a la miseria. El fin es el amparo
de
la
familia
de
los
deficientes
y
viciosos.
El inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil
que no sean exceptuados. Para proteger al propio sujeto y a su familia de la falta de completo
control de su actividad se le veda la realización por sí mismo de ciertos actos especialmente
riesgosos.
La inhabilitación tiene cierta analogía de contraste con la habilitación de edad (se les da una
capacidad restringida a los menores que alcanzan cierta edad). La inhabilitación es una
restricción de capacidad para ciertos actos determinados.
Causas
Pueden ser inhabilitados los que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso de
estupefacientes o grave desarreglo de conducta expusieran a su familia a caer en la
indigencia; los sordomudos y los ciegos que no hubieren recibido una educación suficiente y
los enfermos y débiles mentales que el juez decida. Es siempre una protección dirigida
principalmente a la familia del inhabilitado para impedir que cause el mal de aquellos a
quienes debe proteger y amparar.
Se nombra un curador al inhabilitado, y sin la conformidad del curador lo inhabilitados no
pueden disponer de sus bienes “por actos entre vivos” (no modifica la capacidad de disponer
por testamento), pero se les permite la realización de actos de administración. Si el
inhabilitado otorga un acto prohibido, sin la conformidad del curador, este acto se declara
nulo (no se busca sancionar al inhabilitado, sino protegerlo).
LA INCAPACITACION DEL PRÓDIGO
Pródigo es el que disipa locamente sus bienes. En el derecho moderno se advierten tres
posiciones acerca del tratamiento del pródigo:
a) Tesis individualista: para esta postura la prodigalidad es irrelevante, cada cual es libre
para usar sus bienes como quiera. La ley sólo debe intervenir en la actividad particular
cuando hay algún interés público en juego. También, como no hay criterio sobre qué
es gasto abusivo, habría lugar para la arbitrariedad.
b) Teoría de la interdicción: el pródigo es declarado incapaz y sujeto a tutela o curatela.
c) Teoría de la inhabilitación: es una composición de las dos posiciones anteriores.
ENUMERACION DE LOS INCAPACES DE HECHO
Dos categorías:
a) Los que padecen una incapacidad absoluta: las personas por nacer, los menores
impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Todos los mencionados carecen completamente de la aptitud para ejercer por sí
mismos sus derechos
b) Los que sólo sufren una incapacidad relativa: los menores adultos, ya que sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (son excepciones)
INCAPACIDAD DE DERECHO: DISTINTOS CASOS
1) Incapacidad para contratar: a) Incapacidades para contratar con personas
determinadas (ej: los padres con sus hijos menores); b) Incapacidades para contratar
respecto de cosas especiales (ej: la prohibición de comprar el albacea los bienes de la
testamentaría); c) Incapacidades para celebrar determinados contratos
2) Incapacidad para ser tutores
PROTECCION LEGAL DE LOS INCAPACES
La incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a las personas que se ven
afectadas
por
ella.
Es
completada
por
otras
medidas
legales:
a) la nulidad de los actos obrados en transgresión de la incapacidad establecida
b) la institución de una representación adecuada, con el fin de suplir la incapacidad e igualar
al sujeto con los demás
SISTEMAS DE PROTECCION
a) Representación: se designa una persona que sustituya al incapaz en el ejercicio de los
derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente
impedido. El representante actúa por su sola iniciativa
b) Asistencia: el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino
llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio.
c) Utilización conjunta de ambos sistemas
La representación no se extiende a los actos personalísimos (ej matrimonio, testamento), ni a
los exceptuados de la incapacidad.
Texto 4: "Contrato e intercambio económico" - BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Clase número 15.
El contrato es la unidad básica del intercambio tanto de bienes como de servicios. Según Cooter y Ulen la
teoría de contrato tradicional consiste en identificar y abstraer mínimos del evento típico regulado por
la rama del Derecho que corresponde y derivar de allí un principio legal. El concepto central es de la
autonomía privada entendida como la capacidad que tiene la voluntad de los individuos para
autorregular la esfera dentro de la cual se desenvuelven sus intereses siempre que dicha regulación no
vaya en contra de una norma imperativa expresa, es decir todo lo que no está prohibido está permitido.
Fundamento económico del principio de autonomía de la libertad
El sistema contractual puede ser entendido como un sistema de mercado: en cada operación de intercambio
se produce la transferencia de un recurso menos valioso a uno más valioso logrando así el Optimo de
Pareto (situación optima en la cual no es posible mejorar la situación de alguien sin empeorar
necesariamente la situación del otro) si el contrato no genera externalidades. Así el rol del Estado se
reduce a asegurar los derechos de propiedad y hacer exigibles los contratos, en cambio si va mas allá
puede crear distorsiones; es por eso que Alan Schwartz entiende como a resultados justos a los que
surgen cuando se permite a las personas hacer lo mejor que pueden dadas sus circunstancias. Para que
el mercado funcione se requiere de una asignación inicial de los recursos de manera que el titular de
cada uno este en capacidad de excluir a los demás de su uso y disfrute (sistema de propiedad) y
adicionalmente que los recursos cuenten con cierta movilidad (sistema contractual). Pero aquí se
presenta otro problema: existencia de costos de transacción elevados. Para Pigou (economista) este
problema lo debe resolver el Estado prohibiendo actividades que generen externalidades, pero Coase
sostiene que hay situaciones en que dicha intervención es innecesaria porque el mercado está en mejor
actitud de corregir el problema.
Funciones del derecho de contratos
1) Determinar que promesas son legalmente vinculantes: el sistema legal debe establecer que promesas
son exigibles, sea a través de la tipicidad de contratos(arrendamiento o locación de servicios) o a través
de la teoría de la causa, la patrimonialidad de la relación jurídica que se crea o la teoría de la
consideration en el common law. Solo lo que genera beneficio económico a ambas partes es legalmente
amparable y puede ser ejecutado, no así promesas verbales.
2) Reducir las ventajas estratégicas derivadas del intercambio no simultáneo: en condiciones de
intercambio, en ausencia de contrato y sin la incidencia de la variable temporal, las únicas causas de
posible no realización son la falta de contraprestación o la no aceptación inmediata de las condicione de
intercambio. Pero el problema aparece cuando el carácter no simultáneo de las prestaciones le ofrece a
una de las partes la ventaja estratégica que le permite obtener un pago que puede terminar anulando
las ventajas que la otra puede obtener el contrato, así el sistema legal responde con reglas que
sancionan o hacen costoso el incumplimiento.
3) Correcta asignación de los riesgos que afecten la ejecución de los contratos: Hace exigible los acuerdos
de las partes sobre la distribución de los distintos riesgos que pueden afectar la ejecución del contrato.
4) Reducción de costos de transacción mediante reglas supletorias: Reduce los costos del sistema de
intercambio a través de la creación de un conjunto de reglas estándares (contenidas en los Códigos) a
ser usadas por las partes sin necesidad de prever todas las contingencias expresamente en el contrato
mismo. La regla supletoria es aquella que usualmente se esperaría las partes pactarían en circunstancias
determinadas.
La eficacia de los contratos y los presupuestos del sistema de mercados
Para que un sistema de mercado pueda funcionar adecuadamente deben cumplirse los siguientes
presupuestos:
1) Los individuos son racionales
2) Los contratos no generan externalidades ya que no es posible que un contrato genere costos para
terceros que no han contratado ni beneficios, de manera que al maximizar su utilidad privada esta
maximizando indefectiblemente la utilidad social.
3) Existe información adecuada, los individuos saben positivamente que es mejor para ellos.
4) Existen suficientes compradores y vendedores como para que ninguno esté en capacidad de influenciar
el precio.
5) No existen costos de transacción, celebrar un contrato no tiene costos, o esta reducido en función a los
beneficios.
Un primer caso donde no se reúnen las condiciones para un mercado perfecto es el de los contratos
celebrados por incapaces (su situación le impide decidir que es mejor para él), ello justifica intervenir en
el contenido de los contratos que celebran o incluso impedirles celebrar actos jurídicos. En el caso del
mal gestor o del prodigo que tienen cónyuges, es decir herederos forzosos, el Código civil determina la
ineficacia de sus contratos por verse perjudicada su expectativa hereditaria. Otro caso es el de violencia
o intimidación, quien es víctima de intimidación o violencia toma decisiones que no necesariamente
pueden ser consideradas racionales. Los casos de fraude son casos donde se determina la ineficacia de
un contrato porque no se cumple el requisito de que no haya externalidades. También se priva de
eficacia a los contratos por dolo o por erros ya que presentan deficiencias en la información.
¿Qué puede ser objeto de un contrato?
Sobre alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía, drogas y otros postres.
Situación: Con el esperma del marido se había fecundado un ovulo aportado por una mujer, la cual había
suscrito un contrato aceptando aportar el ovulo y llevar al concebido durante todo el periodo de
gestación, hasta su alumbramiento. La mujer renunciaba por anticipado a todo derecho derivado de la
maternidad y a cambio recibía una suma importante de dinero. Luego del alumbramiento la mujer pidió
permanecer un tiempo con el bebé, los padres accedieron, sin embargo, la mujer se fugó con el menor y
gracias a la policía pudieron recuperar al bebe. La Corte Suprema estableció que: el convenio de
subrogación entraba en conflicto con las normas que prohibían el uso de dinero en relación a
adopciones, con el orden público estatal; el derecho de reproducción no concede por sí solo la
titularidad al padre natural y a su esposa a tener la custodia del menor; el interés del menor, dada la
inestabilidad de la madre natural, aconsejaba otorgar la custodia al padre natural y a su esposa; la
madre tenía derecho a visitar al menor.
Problema: enfoque como un problema de Derecho contractual, es decir al pensar que está sujeto al mismo
creemos que está sujeto a la autonomía privada o por el contrario a parámetros muy estrictos que
limitan la decisión individual. Y si los actos están sujetos, pueden darse a título oneroso (alquiler de
vientre y venta de óvulo) o gratuito (comodato de vientre y donación de ovulo).
¿Qué recursos se desperdician?
A veces preservar ciertos principios o valores que consideramos moral o socialmente necesarios implica el
desperdicio o inadecuado aprovechamiento de una serie de recursos no solamente bienes materiales,
sino otros valores o posibilidades de alcanzar la felicidad, el bienestar y la comodidad humana. Es
igualmente inmoral no considerar ese eventual desperdicio al momento de evaluar la conveniencia o no
de adoptar un determinado principio ético o establecer una regulación legal.
El Aprovechamiento de la capacidad reproductora
La tecnología médica ha permitido modificar la capacidad reproductora individual de los seres humanos,
mediante la creación de medio que favorecen (la fecundación in vitro o los nuevos tratamientos a la
infertilidad) o la limitan (métodos anticonceptivos). La aceptación o rechazo legal de ciertos métodos es
otro elemento que permite aumentar o disminuir la capacidad reproductora de los seres humanos , así
la proscripción del aborto impide la eliminación de seres humanos concebidos, la prohibición de
acuerdos de subrogación de maternidad puede dejar fuera de la capacidad de tener hijos a un grupo
importante de personas.
Entre los beneficios, el más evidente es la satisfacción de ser padre o madre, ahora si analizamos los costos
encontramos que el aumento de la capacidad reproductora puede afectar las tasas de crecimiento
poblacional y en consecuencia ocurre la sobrepoblación. Por otra parte la aceptación de la subrogación y
el alquiler de vientres pueden afectar la sensibilidad moral o religiosa de ciertas personas, desintegrar
familias, afectar tanto en la integración física y moral de los menores.
El sometimiento de los convenios de subrogación y alquiler de vientre al derecho contractual y sus
beneficios
Por definición existen personas que pueden tener hijos a “bajo costo” ya que no tienen ningún problema
biológico que les impida desarrollar su capacidad en este sentido, así pueden ubicarse en el lado de la
oferta. Por otro lado existen personas que tener un hijo les resulta ser un costo alto, pero superable, y
también están aquellos que dado la situación actual de la tecnología les es imposible concebir a un hijo,
y es por eso que sus costos en este caso son insuperables. Así, por el lado de la demanda surge la
necesidad de satisfacer el deseo de tener hijos. Si aceptáramos que el Derecho contractual puede entrar
en este campo, estaríamos permitiendo que un recurso escaso (capacidad reproductora) se transfiera
vía el mercado a personas que carecen de ella. Tener hijos es uno de los canales más sublimes de la
realización personal y lo que ayude a ello no puede ser fácilmente calificado de inmoral. Se podrá
argumentar que no es necesario el pago como contraprestación y confiar así como un acto de
solidaridad y altruismo, pero los actos de solidaridad en la oferta a la larga generan escasez. Así como
conclusión parcial sabemos que el aceptar que se contemple dentro del sistema contractual la
posibilidad de ceder la capacidad reproductora de una persona, mediante convenios de subrogación de
maternidad o de alquiler de vientres, puede tener un beneficio claro: la satisfacción de ser padres.
Costos de la subrogación de maternidad y de alquiler de vientres
Este tipo de contratos puede afectar a tres categorías:
1) Las partes( madre sustituta y quienes la contratan para ese fin: pareja): Los peores efectos los sufre la
madre sustituta que se tiene que desprender del menor luego del alumbramiento, esto generalmente
resulta un problema, es por eso que muchas legislaciones permiten el derecho irrestricto de la madre a
revocar su consentimiento inicial, ya que ella presenta una situación psicológica diferente al momento
de firmar el contrato que luego de dar a luz debido a los sentimientos generados durante el embarazo y
a su instinto materno. Pero tal posición no considera los efectos que pueda tener en la otra parte, quien
ha depositado su confianza y esperanza para tener un hijo, pero claramente su peor mal no se deriva de
la existencia de los convenios de subrogación, sino de su inexistencia o de su prohibición. Por otro lado,
debemos tener en cuenta que la madre sustituta prestó su consentimiento anticipado y asumió los
problemas que la entrega del hijo podría ocasionar, es decir que la decisión ha sido libre, rodeada de
información y sin ningún vicio de la voluntad, por lo tanto deberían asumir las consecuencias.
2) Los menores: Nadie consulto su opinión y de pronto se encuentra en medio de una situación muy
especial en la que la persona que lo alumbro no es su madre y en la que quizás las personas que lo
educaran y cuidaran hasta la mayoría de edad no son biológicamente sus padres, es por eso que las
condiciones pactadas pueden ser revisadas por las cortes o autoridades si se determina que las personas
a favor de las cuales se produce la subrogación son menos idóneas que la madre sustituta. Además el
menor puede sufrir daño moral o psíquico al enterarse como fue procreado, gestado y alumbrado. Pero
si analizamos, el sistema de adopción también lo produce y no por eso se prohíbe. Por otro lado la
posibilidad de que los padres sean personas poco calificadas también es un tema que preocupa, así el
Estado se ha arrogado la facultad de decidir quién puede y quien no puede ser padre para evitar
situaciones perjudiciales para el menor. Pero eso mismo debería suceder con aquellos padres biológicos,
y no sucede ya que el control por parte del Estado es ex post, ya que el derecho de tener hijos es un
derecho inalienable.
3) La sociedad: Dicha repulsión tiene su origen en concepciones religiosas, morales, éticas y culturales.
Mucha gente sufrirá al ver que este tipo de acuerdos son permitidos ya que se debe legislar para toda la
población, respetando el principio básico de la no discriminación y libertad de conciencia y religión. Pero
el derecho debe dejar de lado la fe y a las convicciones individuales de las personas juzgar sus propias
conciencias, además la moralidad de la democracia descansa precisamente en el reconocimiento de los
legítimos derechos de las minorías.
¿Y los demás postres?
Cuando hablamos de droga, es un delito sin victima ya que el supuesto afectado consintió a adquirirla y
consumirla, con respecto a la prostitución no crea externalidades más que las morales, y si nos
referimos al alcohol: manejar ebrio es una actividad ilícita pero no por ese se prohíbe, entonces así
concluimos que la limitación a un derecho solo se justifica porque se causa daño a un tercero, la
solución es sancionar a quien la desarrolla, no limitar nuestra capacidad de comportarme de manera
legitima en una actividad vinculada.
La parábola del mal samaritano
Situación: A un joven le habían robado y estaba tirado en medio del monte, un buen samaritano a cambio
de curarle las heridas, darle de comer , y ropa nueva le pidió dinero, el joven acepto pero luego de que
el samaritano cumplió con su promesa, el joven no lo hizo porque el momento en el cual el acepto ese
trato, era un momento de necesidad apremiante y que por tanto si se le demandaba ante los tribunales
el pago del monto acordado por el rescate, iba a alegar lesión y de acuerdo al artículo 1447 del Código
civil él podía rescindir el acuerdo. Luego, al joven le volvieron a robar, y otra vez se encontró en la
misma situación, pero esta vez el samaritano no lo ayudo porque sabía que no iba a cobrar. Así nos
damos cuenta que el principio de solidaridad no está en capacidad de crear incentivos para que la oferta
de acciones de rescate cubra la demanda existente por dichos actos de rescate.
La lesión en el Código civil Peruano
Regula los artículos 1447 a 1456 pero dejan un amplio campo de discrecionalidad:
1) Una desproporción entre las prestaciones que al momento de celebrar el contrato es mayor a 2/5
partes
2) Un estado de necesidad apremiante de una de las partes
3) El aprovechamiento de una de las partes de dicho esta de necesidad.
Uno de los grandes problemas que enfrenta la lesión es como valorizar las prestaciones en especial cuando
no existe un mercado de rescate de referencia
Los tipos de rescate y los incentivos para su realización
Son clasificados según los costos:
1) Rescate fortuito: Se efectúa utilizando los recursos que estaban a mano por simple casualidad
2) Rescate previsto: Utiliza recursos destinados a posibles rescates, a pesar que la persona que realiza el
rescate no se dedica casualmente a esa actividad, es decir el rescatista toma algunas previsiones por si
se aparece la posibilidad de rescatar a alguien.
3) Rescate planeado: El rescatador desarrolla como actividad la búsqueda de personas que requieren ser
rescatadas. Los recursos que utiliza son consecuencia de una inversión realizada con la intención de
dedicarse a dicha actividad.
Los individuos esperaran en cada tipo de rescate remuneraciones diferentes para establecer los valores de
rescate. En el rescate fortuito: remuneración moderada ya que solo cubre el tiempo invertido por el
rescatador, en el rescate previsto: el valor del rescate debe remunerar los recursos invertidos por estar
preparado para alguna emergencia, en el rescate planeado: el rescatador buscara cubrir todos los costos
de los recursos que insume para dedicarse a atender emergencias o rescates. La doctrina de la lesión
parte del supuesto de que el problema es solo el de la proporcionalidad de las prestaciones sin
considerar que el rescate mismo tiene costos que deben ser compensados.
¿Cuánto valen las cosas? La teoría del valor
Como la valorización es subjetiva, depende de las preferencias de las personas, sus limitaciones
presupuestarias y las circunstancias en las que se realiza la operación, Benegas Lynch describe
diferentes formas de entender al valor:
1) La idea de reciprocidad en el intercambio: el valor de lo que se entregue debe ser equivalente al valor de
lo que se recibe, de esta posición se deriva que hay un valor objetivo que puede ser determinado por un
tercero en toda transacción y que los precios de reserva de las partes tienen necesariamente que ser
diferentes.
2) El valor es la sumatoria del costo de todos los elementos que intervienen en la producción de un bien: las
cosas valen lo que cuesta producirlas.
3) La teoría de la utilidad marginal en que la utilidad tiene sentido en relación a la escasez: Benegas explica
cómo se define la utilidad marginal y porque una cosa no vale igual en diferentes individuos ni en
diferentes circunstancias; se deduce de la acción humana que el individuo preferirá primero lo que
considera más urgentes y así sucesivamente en escala descendiente.
Valor y lesión un problema sin solución
El error está en la creencia de la Ley de que un juez está en capacidad de corregir los valores y preferencias
que inspiran un acuerdo contractual cuando no son supuestamente justos, como si el valor y las
preferencias individuales fueran fruto de concepciones objetivas.
La lesión como una distorsión del mercado
En el sistema anglosajón el equivalente a la lesión es conocido como economic duress o intimidación y parte
del supuesto de que una situación económica determinada presiona la voluntad de una de las partes
para hacerla aceptar términos que no aceptaría fuera de esa situación. Según Dalzell la motivación en
todo contrato de los que llamamos derivados de la voluntad o de la autonomía privada está también
referida a la selección de uno de diversas líneas posibles de acción, y los valores resultantes de un
contrato celebrado bajo el estado de necesidad de una de las partes es una mera aplicación de las leyes
y demanda.
Texto 5: "Punitive Damages: An economic analysis" - POLINSKY, Mitchell y SHAVELL, Steve
Punitive Damage
Referring to punitive damages, some courts have considered not only the real harm that has actually been
caused, but also the one that might have occurred: potential harm. According to them, the higher the
potential harm, the higher the level of punitive damages that can be justified.
However, a policy of taking potential harm into consideration into the determination of punitive damage is
undesirable given the goal of deterrence (inducer a la persona a que desista de la idea que lo llevo a
cometer el crimen). To explain this, first it’s necessary to discuss why damages should be based on
actual rather than potential harm when there is no chance of escaping liability and the issue of punitive
damages does not arise.
Given our assumption that injurers will be found liable (culpables) when they cause harm, the deterrence will
be optimal if damages are always set equal to actual harm.
The difference between actual harm and potential harm could be too big. A person may act very dangerously
but cause no harm, and thus pay no damages, if damages are based on actual harm (cuando dice harm
se refiere al daño que sufre la victima, y con damage es el daño que ocasiona el victimario). The reason
that inadequate deterrence is not a problem, however, should be apparent: when a potential injurer
chooses whether to engage in a harmful act, he does not know what the harm will be.Such a policy (the
one that includes potential harm) results in injurers bearing damages in excess to actual harm. Making
injurers pay damages in excess of harm will have the undesirable consequences associated with
overdeterrence.
If damages are set equal to the average the policy recognizes that, when actual harm is low, it could have
been higher and when it is high, it could have been lower. Such a policy would result in proper deterrence
because the injurer will be paying on average for the harm.
Even if a policy of basing damages on average or expected harm were applied, there is an argument based
on administrative considerations, for relying only on actual harm. For the courts to be able to calculate the
expected harm would be too difficult and expensive.
There are 2 main reasons why potential harm should not be taken into account in determining damages:
1 ) potential harm factor would be used in practice to raise damages when harm is low but not to lower
damages when harm is high, what causes overdeterrence.
2) even if potential harm were considered in the correct way, the policy would require an inquiry into what
might have occurred, and is therefore likely to increase the public and private costs of resolving legal
disputes (expensive).
We assumed that the injurer is definitely found liable. The arguments for basing damages on actual harm
rather than on potential harm or expected harm are essentially the same if the injurer might escape
liability. The discussion then would be framed in terms of a comparison between actual harm,
appropriately increased to make up for the chance of escaping liability, and potential harm, also
increased.
When the injurer has a significant chance of escaping, and punitive damages therefore are needed to achieve
proper deterrence, such damages generally should be an appropriate multiple of actual harm not of
expected harm. In punitive damages, potential harm usually should be ignored.
Gain of Defendants (ojo, defendants son los acusados!)
When punitive damages are imposed, their level is sometimes influenced by application of the principle that
the defendant should not gain from his wrongful conduct. If setting “damages equal to harm” would not
remove the defendant’s gain, then damages should include a sufficient punitive component to offset this
gain.
Damages=Harm generally results in proper deterrence even when the harm is less than the defendant’s gain.
A policy of removing the defendant’s gain may result in overdeterrence. There is an exception: when the
defendant’s gain is socially illicit, in which case extracting the defendant’s gain is desirable.
The question if punitive damages should be imposed to remove the defendant’s gain arises only when his
gain exceeds the victim’s harm, otherwise, compensatory damages would eliminate the gain
(indemnizaciones). One situation in which gain could exceed harm is when the level of harm is uncertain
and turns out to be low, and less than the injurer’s gain. Such situation could occur even though the
expected harm exceeds the gain.
Basing damages on harm will accomplish proper deterrence even though the defendant’s gain exceeds the
harm. It is not necessary to impose punitive damages just because the harm turns out to be unusually low
and below the injurer’s gain.
In the standard policy of imposing damages equal to harm there is a disadvantage of imposing higher
damages (to remove the defendant’s gain) when gain turns out to exceed harm, because overdeterrence
may result. If damages are set equal to gain when gain exceeds harm then expected damages will
exceed the expected harm, resulting in the usual problems of excessive liability.
If damages are set so as to remove gains, an additional reason that overdeterrence may result is that the
basis for measuring the injurer’s gains might be interpreted too expansively.
If gains are erroneously measured, a policy of setting damages=gain will be even more likely to result in
excessive liability.
Conclusion: setting damages equal to harm will create appropriate deterrence, and imposing punitive
damages to remove injurers’ gains will tend to result in overdeterrence. Removing the defendant’s gain is
potentially appropriate and necessary only when the defendant is an individual who acted maliciously and
obtained a socially illicit gain. Otherwise, the usual policy of setting damages=harm is desirable for
achieving deterrence, and imposing damages so as to remove gains will tend to cause overdeterrence.
Litigation Costs
Several courts have suggested that the plaintiff’s litigation costs (los costos en que incurre el demandante)
should be a factor in the determination of punitive damages, and some have stated that such costs
should be included as a component of punitive damages in order to encourage victims to sue (demandar)
injurers.
Should litigation costs be included in the calculation of punitive damages to achieve proper deterrence? 2
points:

Litigation costs may cause the probability of suit to be low and thus justify a punitive damages award
according to the damage formula presented earlier.

Punitive damages generally should not be incremented for the purpose of inducing suits that otherwise
might not be brought because of the cost of litigation. Raising the probability of suit is usually
unnecessary to achieve proper deterrence, and encouraging suits has the disadvantage of increasing the
litigation costs borne by society.
A policy adopted in many states of “decoupling” punitive damages (giving the plaintiff only a fraction of the
punitive damages paid by the defendant, with the remainder going to the state) may be desirable because
it can reduce the volume of litigation without compromising deterrence.
If litigation costs are significant relative to the expected gain from suit, the probability of suit may be low, and
this fact may justify imposing punitive damages on the injurer.
When punitive damages are justified because of litigation costs, they should not necessarily be set equal to
litigation cots. Proper punitive damages are determined by the multiplier formula, which calls for a level of
punitive damages that generally differs from litigation costs.
Because the punitive damages formula is designed to achieve appropriate deterrence when suit does not
always occur, it is not necessary to raise punitive damages awards for the specific purpose of raising the
probability of suit.
The tendency of higher damage awards to increase litigation costs lends appeal to the policy of decoupling
punitive damages. Under this policy, the plaintiff is awarded only a part of the punitive damages paid by
the defendant, and the rest go to the state (decoupling). Decoupling mitigates the propensity of punitive
damages awards to encourage unnecessary litigation, but does not dilute deterrence because
defendants’ damage payments are unaffected.
To sum up: the main justification for considering litigation costs is in connection with estimating the chance
that a defendant might have escaped liability because he would not be sued. Punitive damages should be
awarded to make up for the chance of escaping liability for this reason, but not as a general matter to
encourage the bringing of lawsuits. Decoupling punitive damages may allow proper deterrence to be
achieved without inducing needless litigation.
Related Private Litigation
A defendant sometimes is the subject of multiple suits because he engages in the same type of harmful
conduct repeatedly or because he commits a single act that injures a lot of people.
When there have been prior judgments against a defendant for the same conduct the judgments should be
taken into account in mitigation of a punitive damages award against the defendant.
Multiple punitive damages claims against a defendant for the same or related conduct may result in his paying
for more than the harm he caused.
Whether prior suits have been brought may be relevant in assessing the probability of suit, and thus in
determining the punitive damages multiplier. If few suits have been brought even though harm had
occurred in the past, that fact suggests that the likelihood of suit is low, implying that the multiplier should
be high. If a large number of prior suits have occurred, the usual inference would be that the likelihood of
suit is significant, and therefore the multiplier should be low. These points mean that punitive damages in
a particular case should be mitigated on the basis of the number of prior suits.
That few (or no) suits have been brought prior to the instant case does not necessarily mean that there will be
a paucity (escasez) of litigation in the future.
Because of the difficulty of predicting the amount of future litigation, courts might mistakenly believe that
relatively few suits will be brought, and therefore perceive a greater need for punitive damages is
appropriate. If such mistake occurs, a defendant may be made to pay more than the harm that he
caused.
A way of avoiding the problem of excessive damages when there are multiple suits is to use “escrow
accounts” for punitive damages. That means that the defendant would pay punitive damages into an
escrow account (garantía) rather than immediately to the plaintiff. If, over time, more plaintiff bring suits
than the court had anticipated, the damage awards to the plaintiffs can be financed from the escrow
account rather than charged to the defendant. In this way the defendant will not be made to pay more in
total damages than the harm done. If at some natural termination date funds remain in the escrow
account, they can be distributed to plaintiffs whose punitive damages awards had been placed in escrow.
Finally, there is a situation in which multiple suits arise because the defendant has committed a single harmful
act that injured many individuals. Again, whether prior suits have been brought may be relevant to
evaluating the probability of suit: a greater number of prior suits should raise the estimated likelihood of
suit, reduce the punitive damages multiplier and thereby lead a court to impoe lower punitive damages.
Similarly, an escrow account for punitive damages can be used to avoid imposing excessive damages on
the defendant.
Related Public Penalties
Another question of interest is whether public penalties that may be imposded for the type of wrongful condut
at issue in a private suit should affect the determination of punitive damages in that suit. Courts have
answered in two ways:
1)
Some said that punitive damages should be reduced to reflect any public penalties that the defendant
has paid for the same conduct.
2)
2) some others said that the level of punitive damages should be reduced to reflect any public penalties
that could be imposed for comparable misconduct (the higher the possible public sanctions, the higher
punitive damages should be).
If punitive damages are not reduced from the amount implied by the formula to reflect public penalties borne
by the defendant, the defendant’s combined private and public payments would result in his expected
payments exceeding the harm done.
Nevertheless we are skeptical whether the information that generally can be inferred from public penalties will
be useful, given the information that courts already will have about a case. A court will typically obtain
information particular to that case about the defendant’s likelihood of escaping liability. Apart from that,
the penalties involved in previous judgments involve political factors, so it’s not so convenient using them
as a strong tool.
Courts generally should not use public sanctions as a benchmark in setting punitive damages. Those
sanctions should be used, however, as an offset. Any public penalties paid for the same conduct at issue
in a private suit should reduce the magnitude of punitive damages calculated according to our formula.
Tax Treatment of Punitive Damages
Neither punitive nor compensatory damages are deductible if they are incurred as a result of the defendant’s
engaging in a non-business or personal activity.
The reason that the firm is led to take a socially wasteful precaution is that damages are not deductible, but
the precaution cost is, so that the effective cost of the damages to the firm is heightened.
The explanation provided for the desirability of allowing compensatory damages to be deducted in a business
context applies equally to punitive damages. Punitive damages are just another form of damages that are
intended to make the expected damages of injuries equal to the harm they case. If punitive damages
were not deductible, but precaution costs were, overdeterrence would result for essentially the same
reason as that discussed above: the non deductibility of punitive damages would make causing harm
more costly to business actors than expenditures to prevent harm, so that such actors would be induced
to spend too much to reduce harm.
The explanation for why punitive damages should not be deductible in a non-business or personal context is
the converse of that for why they should be deductible in a business context. In a non-business or
personal setting, the cost of precautions is not deductible so if punitive damages also are not deductible,
a potential injurer will properly balance the cost of precautions against the reduction in harm from taking
the precaution. If punitive damages were deductible, a potential injurer would not give sufficient weight to
the reduction in harm from taking precautions, resulting in underdeterrence.
Insurability of Punitive Damages
Most states allow punitive damages to be covered by liability insurance, but some don’t.
Punitive damages are a way to make defendants pay for the harm they do when they have a chance of
escaping liability. So the question whether punitive damages should be insurable is essentially the same
as the question whether compensatory damages should be insurable, and the answer is yes.
When liability is strict and harm is entirely monetary allowing the purchase of liability insurance is socially
desirable. Liability insurance raises the wellbeing of potential injurers, which is why they choose to buy it,
and the availability of such insurance does not affect the welfare of victims, who will be fully compensated
anyway. Even if the purchase of liability insurance causes injurers to take less care and thereby increases
the frequency of accidents, victims will not be affected because they are fully compensated.
However, if losses are nonmonetary, victims might not be fully compensated, or if the negligence rule applies,
might not be compensated at all. Consequently, their welfare would be adversely affected if liability
insurance leads to an increase in the frequency of accidents. Nevertheless, that insurance often Is
socially desirable even then, because the value of the insurance to insureds may exceed the loss of
welfare to victims. The victims’ losses are mitigated because liability insurers have a financial incentive to
structure coverage and premiums to control risks.
If liability insurance were disallowed, not only would the well-being of potential injurers decrease, but such
injurers also might forgo engaging in some socially beneficial activities that pose liability risks. For
example surgeons would refuse to perform certain operations.
Even when services and products continue to be offered, prices would rise to cover the liability risks that such
providers would now have to bear directly and the resulting price increase generally would exceed that
which would have resulted from the purchase of liability insurance. Both of these consequences of
disallowing liability insurance- the possible withdrawal from certain activities and the increased price of
other activities- hurt consumers of the affected products and services. This consideration lends support to
the case for allowing the sale of liability insurance.
If injurers can avoid having to pay for some of the harm they cause because their assets are limited, they will
have a reduced incentive both to take precautions and to moderate their participation in risky activities.
Third Party VS Consumer Victims
We have assumed that the parties harmed by the injurer are “third parties” meaning that parties who have no
market or contractual relationship with the defendant.
When determining punitive damages, courts devote little attention to whether the plaintiff was a third party or
a consumer.
However, the status of victims as third parties or consumers s important to consider, for when victims are
consumers, the need for punitive damages is lessened. The reason is that when individuals might be
harmed by the products they buy, the producers will tend to be concerned that customers may not be
willing to pay as much for the products or that they may stop purchasing the products altogether.
The extent to which market forces reduce the need for liability as a deterrent depends on how much
customers know about product or service hazards. In some circumstances, customers will not be able to
discipline firms effectively because of their lack of information about the risks.
In many settings though, consumer information about the dangers is good. In this case the threat of liability
would be relatively unimportant in controlling risk. Indeed, if consumer information about risk were perfect,
liability to improve product safety would be unnecessary: consumers would reduce their willingness to pay
for a firm’s product or service by precisely the amount of the expected harm.
Conclusion: in deciding on punitive damages, courts should take into account whether the victims are third
parties or customers and, if the latter, whether market forces are likely to lead sellers to reduce risk
properly. A skeptical approach to imposing punitive damages should be adopted when consumers are
relatively well informed about the risk of the seller’s product or service.
Breach of Contract
Punitive damages sometimes can be levied in contractual disputes as well. The award of punitive damages
sometimes can promote the interests of contracting parties- when a non-perfoming party has a chance of
escaping detection and liability. However such circumstances do not give rise to the imposition of punitive
damages in contract cases in practice, with the result that the interests of contracting parties may be
harmed by actual punitive damages policy.
Parties may want punitive damages to be paid for breach in two contexts in which a breaching part may
escape liability. The first situation is when the breached-against party does not automatically observe
whether performance has occurred. The second one is when the breached against party knows that
performance has been deficient, but ay not be able to prove this in court or lacks a financial incentive to
sue.
Because insureds would in principle be willing to pay higher premiums if an insurance company can be
deterred from acting in this way, the insurer may benefit from an agreement to pay punitive damages
when it is found liable for falsely denying a small claim.
In conclusion, courts should be cautious about awarding punitive damages for breach of contract. The law
governing the imposition of punitive damages for breach of contract does not restrict their award to cases
in which the likelihood of escaping liability for breach is substantial.
Components of Harm Not Included in Compensatory Damages
It is often suggested that punitive damages should be awarded to compensate plaintiffs for non-economic and
other losses that would not otherwise be incorporated into compensatory damages. Many courts have
endorsed this justification for punitive damages.
Remedies for missing components of harm would be best pursued through revision of the rules used to
calculate compensatory damages. Basic analysis of deterrence implies that injurers should have to pay
for the entire harm they case in order that injurers take appropriate precautions and that prices and
participation in risky activities are proper. Thus, if there’s a component of harm that otherwise would be
omitted, a policy of including it in the form of punitive damages would seem to be beneficial. A component
of harm might be excluded from compensatory damages because of the difficulties and expense that
would be encountered in estimating it.
If a component of loss is excluded from compensatory damages for these reasons it should be excluded from
punitive damages as well. If a component of loss should have been included in compensatory damages
despite the costs of doing so, the natural response is to rectify the mistake by incorporating it in
compensatory damages. If the component of loss is instead included as part of punitive damages, not
only will it be less accurately measured but there will also be another problem: the component will be
omitted in the majority of cases, those in which only compensatory damages are awarded.
If compensatory damages are too low in personal injury cases, they should be raised appropriately. Punitive
damages should not be awarded to correct for inadequate compensatory damages, for reasons
analogous to those discussed in the previous section.
Externalization of Risk Through Independent Contractors
An effect of imposing liability that we have not yet discussed is what we will call externalization of risk. That
means the ability of potential injurers to avoid liability by hiring independent contractors to undertake risky
tasks that they would otherwise perform themselves. The motive to externalize risks results to some
extent from the threat of compensatory damages alone, but it is accentuated if punitive damages are
awarded. Courts do not consider this factor in the determination of punitive damages.
There are 2 undesirable consequences of externalization of risk:
1)
The number of accidents that occur tends to be higher because the independent contractors who are
engaged generally do not operates safely as the firms hiring them.
2)
Society sacrifices the economic benefits that would have accrued if the firms had carried out certain
tasks themselves instead of having them performed by independent contractors.
Firms often can avoid liability by hiring independent contractors to undertake risk tasks. (for example a firm
that is transporting its toxic waste in its own trucks may be able to hire another company to transport the
waste and thereby avoid liability for spills)
The firm will want to hire an independent contractor only if the contractor would charge the firm less for
assuming liability than the firm would have borne itself (less than the firm’s cost of preventing the potential
damages).
An independent contractor might be willing to charge a firm less. The reason is that an independent contractor
might not have assets sufficient to cover the full liability it may incur, so that its effective expected
damages would be lower than the firm’s.
Firms might benefit by externalizing their liability risks to independent contractors with assets less than the
harm resulting from accidents. Because firms secure an advantage by dealing with such contractors, they
will seek them out and favor them over contractors with greaterassets, other things being equal.
Basically, the two bad consequences of externalization of risks are:
1)
Increase in the number of accidents.
2)
Loss of economic efficiencies.
The two problems are exacerbated by the imposition of punitive damages, for such damages increase the
desire of firms to externalize their risks. Moreover, the judicial tendency to impose higher punitive
damages on wealthier firms has the bad consequence of increasing the incentive of such firms to
externalize risks despite their being more likely to take appropriate precautions.
Conclusion: the increased externalization of risk induced by punitive damages argues for a lower level of
punitive damages than would otherwise be appropriate.
Encouraging Market Transactions
In some circumstances a potential injurer can communicate with a potential victim before causing harm (like
when a firm deliberately infringes on another’s copyright). If prior communication is possible, a potential
injurer could negotiate in advance with the potential victim to purchase the right to engage in the harmcreating conduct, rather than first causing the harm and then paying damages. The firm contemplating a
copyright violation could secure a license to use the copyrighted material. The greater the level of
damages that would be imposed on an injurer who causes harm without having purchased the right to
engage in the harm-creating conduct, the greater the incentive to purchase the right.
In this sense, punitive damages can be said to encourage market transactions. It may be desirable to impose
punitive damages in order to encourage market transactions. The reason is that inducing potential
injurers to bargain may better lead them to take harm into account and may reduce parties’ wasteful
efforts to try to take and protect property. Market exchange may be cheaper than litigation.
If injurers can take property from victims without having to pay, potential injurers will devote effort to
identifying and taking such property and potential victims will expend effort to prevent their property from
being taken. Such efforts are socially wasteful.
When parties cannot bargain it may be better to employ compensatory damages alone; punitive damages
would tend to overdeter injurer’s conduct.
Conclusion: punitive damages may sometimes have appeal when it is possible for a potential injurer to
communicate with a potential victim before causing harm, in order to encourage market transactions. This
rationale for punitive damages, when applicable, is independent of the escaping-liability rationale.
Punishment
By the punishment objective we refer to society’s goal of imposing appropriate sanctions on blameworthy
parties.
When the defendant is an individual, the connection between the imposition of punitive damages and the
accomplishment of the punishment objective is conceptually straightforward: if (after assessing the
blameworthiness of an individual’s act) appropriate punitive damages are levied, the punishment
objective is achieved.
When the defendant is a firm, the relationship between punitive damages and the punishment objective is
more complex.

There are different ways of viewing the objective of punishment: the goal may be to punish firms as
entities, independently of whether blameworthy individuals with the firms are penalized; or the goal may
be to punish firms only as means of punishing culpable individuals in them.

The imposition of punitive damages on firms may not lead to the punishment of blameworthy individuals
within them; thus, the goal of punishing blameworthy employees may not be well promoted by imposing
punitive damages on firms.

The imposition of punitive damages on firms often penalizes individuals who are unlikely to be
considered culpable (shareholders and customers).
Conclusion
We’ve discussed the 2 purposes of punitive damages: deterrence and punishment.







Punitive damages should be imposed when deterrence otherwise would be inadequate because of the
possibility that injurers would escape liability. In particular, p.d. should be set at a level such that the
expected damages of defendants equal the harm they have caused, for then their damage payments will,
in average, equal the harm (simple formula for calculating punitive damages according to which harm is
multiplied by a factor reflecting the likelihood of escaping liability). If punitive damages are calculated with
this formula, precautions will tend to be optimal, as will product prices and the incentive to participate in
risky activities.
Punitive damages may be needed to offset the socially illicit utility that individuals obtain from
committing malicious acts. But this rationale doesn’t apply to firms.
The reprehensibility of a party’s conduct generally should not be a factor in the assessment of punitive
damages, except in the case of an individual’s malicious act.
The imposition of punitive damages when they are not justified on deterrence grounds, generally has
socially bad consequences. Those can be: excessive precautionary measures, and inappropriate
discouragement of participation in socially beneficial activities. In the case of a firm, that would manifest in
the form of high prices.
The connection between punitive damages and punishment is relatively straightforward if the defendant
is an individual or if the defendant is a firm and the goal is to punish the firms as entities. When the
defendant is a firm and the objective is to punish culpable employees, the imposition of p.d. on firms may
not result in the punishment of blameworthy employees, but often will penalize shareholders and
customers.
The best level of punitive damages should be a compromise between the levels that are optimal when
each objective is considered independently.
The weights to be used in the determination of the compromise will reflect the relative importance
accorded to the goals of deterrence and punishment.
Texto 6
Capitulo 5: Concepto de responsabilidad
1. El deber de responder
 Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.
 La conducta de los individuos se traducen en actos unilaterales o bilaterales que
modifican el mundo exterior. Si un acto unilateral trae ventajas o satisfacción a otros,
el autor de esta puede aspirar a una recompensa. Se da el caso contrario si ese acto
significa una violación del deber moral o jurídico: el autor no aspira una retribución y
su proceder es sancionado. Si los actos son bilaterales, tanto los beneficios como las
cargas están atribuidos por la libre determinación de las partes en un contrato. En
estos casos aparece el deber de cumplir de buena fe lo convenido, satisfaciendo las
expectativas de cada parte.
 La responsabilidad civil es el deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha
causado. El acto lesivo puede ser fuente de una nueva obligación o consecuencia de
una obligación anterior.
2. La ilicitud
 Lo ilícito es lo contrario a la ley, que presupone la existencia de una ley o norma que
imponga una cierta conducta.
 En el sentido genérico, la ilicitud es obrar contrario al ordenamiento considerado en
su totalidad. Ejemplo: existen reglas que establecen que nadie debe causar dolor a
otro, sin embargo, se puede justificar el daño que se cause en legítima defensa.
 Sanción: se impone cuando la conducta no se ajusta a la previsión normativa; consiste
en un deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilícito. Existen tanto
sanciones resarcitorias como represivas.
o Resarcitorias: son las principales en el derecho civil; su objetivo es restablecer
las cosas al estado anterior, desmantelando la obra ilícita, y reparar daños
presentes y futuros. Tiende a suprimir el daño y obliga al autor del mismo a
reponer el patrimonio del damnificado. El artículo 1607 expone los requisitos
para asignar la responsabilidad: que haya daño, que haya relación causal y
que al agente se lo pueda imputar por dolo, negligencia o culpa. No se puede
reclamar garantía para asegurar una indemnización por daños eventuales. Si
el daño fue causado por un acto ilícito, se repone el patrimonio al estado en
que se hallaba antes del mismo. Si fue causado por incumplimiento de un
contrato, se repone el patrimonio en los términos en que se hubiera hallado si
se hubiese cumplido el contrato (interés de cumplimiento). Si el daño es el
resultado de la frustración de un contrato por no haberse concluido, el
patrimonio se repone en los términos en que se hubiera hallado si la
negociación o el contrato no se hubiese llevado a cabo (interés de confianza).
o Represivas: son más comunes en el derecho penal; en general son sanciones
ejemplares, cuyo objetivo es prevenir la repetición de hechos ilícitos.
 La reparación en especie o “in natura”: “el resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso
la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la
indemnización en dinero.” Es el sistema más perfecto de resarcimiento, pero en la
práctica, le impone al deudor obligaciones cuyo cumplimiento puede tornarse una
situación insatisfactoria y complicada. Ejemplo: si se ocasionan daños a un auto, el
autor de los daños se tiene que encargar de reparar la carrocería, el motor, etc.
3. La indemnización
 La indemnización es el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el
damnificado en su patrimonio.

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Es una obligación de dar una suma de dinero, por lo que está sujeta al régimen de este
tipo de obligaciones en cuanto a la naturaleza de la prestación, teniendo en cuenta la
fuente de la misma.
La indemnización constituye el sistema tradicional del derecho romano; hoy en día, en
la Argentina, la indemnización se impuso para la inejecución de contratos y subsidiaria
para actos ilícitos.
La ventaja principal sobre el sistema de reposición en especie es que el pago de una
suma de dinero, mientras sea equivalente al daño causado, satisface al acreedor y
termina definitivamente con la cuestión que le dio origen.
Es una obligación autónoma cuando se trata de reparar daños y perjuicios que se
originaron por un acto ilícito, y este mismo es su fuente directa. Sin embargo, si los
daños son motivo de la inejecución de un contrato, la indemnización en una
obligación reparadora, tiene carácter subsidiario y su fuente directa está en la
violación del contrato.
Indemnización como obligación subsidiaria: el acreedor debe exigir del deudor el
cumplimiento directo o específico, cuando el acreedor no pueda obtener la prestación
podrá reclamar la indemnización (esto ocurre cuando desaparece el objeto de la
obligación). El acreedor no tiene una opción a su favor para elegir la solución del pago
o de los daños e intereses; los jueces no pueden imponer al acreedor a que reciba el
pago de los daños a cambio de la prestación si el cumplimiento sigue siendo posible;
el deudor no puede optar por el pago de la indemnización.
Indemnización como obligación accesoria: se le atribuye este carácter porque
depende en su existencia de que hubiere existido la obligación incumplida. El art. 523
del C.C. expresa: “De dos obligaciones, una en principal y la otra accesoria, cuando la
una es la razón de existencia de la otra.”
Fundamento: la doctrina en general se refiere al supuesto de los daños derivados del
incumplimiento contractual, por lo que el fundamento de la indemnización sería el
pacto tácito entre acreedor y deudor. Lafaille critica este fundamento y expresa que el
fundamento se basa en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer
el estado anterior al daño causado injustamente.
Valuación: se determina por la valuación del perjuicio.
Capitulo 6: Sistemas de responsabilidad
1. Responsabilidad contractual y extracontractual
 Dualidad y unidad de la culpa: la culpa contractual supone una obligación concreta,
preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por alguna
de ellas; es un efecto de la obligación. La culpa extracontractual es independiente de
una obligación existente y consiste en la violación de un deber genérico de no dañar;
es fuente de una obligación nueva.
 Si se define la culpa como una violación de una obligación convencional (legal) cuyo
objeto es una abstención, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. Tanto la
culpa contractual como la extracontractual son causa o fuente de la obligación de
indemnizar el daño causado; la obligación resarcitoria se distingue de la obligación del


contrato; la obligación nacida por la culpa siempre tiene por objeto la reparación del
daño y es distinta de la obligación que fue violada por la culpa.
Para Pacchioni, en la culpa contractual la diligencia se relaciona con un deber concreto
y específico asumido convencionalmente. Esta diligencia no excluye la de la culpa
extracontractual, que se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los
demás, con independencia de toda relación obligatoria especial. La diferencia entre
ambos tipos de culpa reside en la naturaleza de las obligaciones. La culpa es una
noción unívoca que el derecho trata de forma diferente mediante dos diferentes
regímenes de responsabilidad (inejecución de contratos y comisión de hechos ilícitos);
hay una sola culpa, pero doble régimen de responsabilidad culposa.
Diferencia entre ambos regímenes:
o Prueba de la culpa: en el incumplimiento contractual, es el deudor el que
tiene que probar el cumplimiento de la obligación o la circunstancia extintiva
de la obligación. Cuando se trata de la comisión de un hecho ilícito, es la
víctima la que prueba la culpa del autor del daño.
o Extensión del resarcimiento: en el incumplimiento contractual, el deudor sólo
responde por los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la falta
de cumplimiento de la obligación. Cuando no se trata de incumplimiento
contractual, el daño resarcible es mayor, se agrega el las consecuencias
indirectas del acto y que el autor pudo prever.
o Constitución en mora: En la responsabilidad extracontractual, la mora se
produce en pleno derecho, los intereses correspondientes a indemnizaciones
por delitos se deben desde el día que se produce cada perjuicio objeto de la
reparación. En la responsabilidad contractual, para constituir al deudor en
mora es necesaria la interpelación del mismo cuando no hubiere plazo
expresamente convenido, pero está implícita en la naturaleza y circunstancias
de la obligación.
o Prescripción: las acciones que corresponden por responsabilidad
extracontractual prescribe en dos años. La prescripción por acciones
derivadas de incumplimiento contractual se rige por el art. 4023 del C.C. que
establece el plazo de 10 años.
o Discernimiento: en la responsabilidad contractual, se considera que a partir de
los 14 años la ley los considera con discernimiento para los actos lícitos. En
cambio, cuando se trata de responsabilidad extracontractual, la ley considera
que a partir de los 10 años el menor tiene discernimiento de los actos ilícitos.
o Daño moral: el juez puede condenar al responsable a la reparación del agravio
moral en el caso de responsabilidad contractual. En cambio, cuando se tiene
que resarcir por actos ilícitos, esa obligación comprende tanto la
indemnización por pérdidas como la reparación del agravio moral.
o Atenuación de la responsabilidad: existe en el caso de responsabilidad
extracontractual; el juez puede considerar la situación patrimonial del deudor,
atenuándola si fuere equitativo. En la responsabilidad contractual no existe la
atenuación de la responsabilidad.
o


Factores de responsabilidad: en ambos regímenes de responsabilidad, los
factores con subjetivos y residen en la culpa del autor del hecho ilícito o del
incumplimiento del contrato. Sin embargo, en la responsabilidad
extracontractual existen varios casos en los que se constituyen factores
diversos de responsabilidad (riesgo, garantía, equidad).
En rasgos generales, la doctrina coincide en que no se pueden acumular los dos tipos
de responsabilidades, porque, en el caso del acreedor, recibiría doble resarcimiento.
Si el acreedor fue damnificado por el incumplimiento de un deudor, sólo podrá
atenerse a la responsabilidad contractual. Según Alterini, en nuestro sistema no se
autoriza la acumulación de dos indemnizaciones de distinto origen, pero permite al
acreedor accionar reclamando de cada uno de los sistemas lo que más convenga a su
interés. El art. 1107 del C.C. admite la compatibilidad de ambos sistemas. De esta
manera, si el incumplimiento configura un delito del derecho criminal, el acreedor
tiene la opción de reclamar su resarcimiento en cualquiera de los dos regímenes de
responsabilidad.
El incumplimiento contractual culposo es un cuasidelito en lo civil (si es un delito en el
derecho criminal). El incumplimiento doloso y un delito en lo criminal, no
necesariamente es un delito en lo civil (se considera incumplimiento malicioso como
incumplimiento consciente de la obligación). En este último caso faltaría la intención
de dañar. Se diferencian dos tipos de dolo: el obligacional y delictual. En este último
caso, no es necesario que el incumplimiento contractual sea al mismo tiempo delito
en lo criminal para que se aplique la responsabilidad delictual. El art. 1107 C.C. exige la
doble configuración civil y penal para los actos de incumplimiento culposo y doloso,
pero no restringe a las inejecuciones que se caracterizan por la intención de causar
daño (dolo delictual).
Teoría Económica del Contrato
Cooter, R y Ulen, T
Según el autor el derecho se involucra cuando alguien trata de lograr que se cumpla una promesa. Una
promesa es legalmente exigible si los tribunales ofrecen un remedio a la víctima de la promesa incumplida que
requiera que el violador de la promesa la cumpla. Por lo tanto, los interrogantes mas frecuentes que enfrentan los
tribunales y legisladores ilustran las dos cuestiones fundamentales del derecho de los contratos y constan en
responder: ¿Qué promesas deben hacerse cumplir legalmente? Y ¿Cuál debe ser el remedio para el
incumplimiento de las promesas legalmente exigibles?
1. Teoría de la Negociación
Esta teoría funcionó como respuesta ante los interrogantes mencionados y sostenía que la ley debería hacer
cumplir las promesas otorgadas en una negociación.
a) ¿Qué promesas deberían ser legalmente exigibles?
El principio de la negociación sostiene que una promesa es legalmente exigible cuando se formula como parte
de una negociación.
Existen tres condiciones necesarias para que ocurra una negociación: Oferta, aceptación y consideración. Es decir,
una de las partes debe formular una oferta y la otra parte debe aceptarla. A su vez, en una negociación el
“receptor” (persona que recibe una promesa) debe inducir al “promitente” (persona que otorga una promesa) a
realizar dicha promesa. La inducción debe ser recíproca y puede consistir en dinero, bienes, servicios u otra
promesa. La ley utiliza el término consideración para describir lo que da el receptor al promitente para inducir una
promesa y esta teoría sostiene que la consideración vuelve legalmente exigible a la promesa.
Según esta teoría, un contrato es justo cuando el valor de la promesa es proporcional al valor de la
consideración. Sin embrgo, los tribunales deberían determinar si ocurrio una negociación sin inquirir si la
negociación fue justa, por lo que la doctrina de la consideración exige que los tribunales hagan cumplir algunas
promesas injustas. Esto sucede ya que determinar la equivalencia de las cosas intercambiadas requiere contar con
mucha información por lo que los tribunales no examinan la justicia de las negociaciones.
b) ¿Cuál debe ser el remedio para el incumplimiento de las promesas legalmente exigibles?
Según la teoria de la negociación, el remedio para el incumplimiento consta en responder el interrogante
¿Cómo habria mejorado la situación del receptor si el promitente hubiese cumplido? En consecuencia el remedio
para el incumplimiento es un premio por el valor esperado de la negociación, que mide los daños ocasionados.
c) Crítica a la teoria de la negociación
Esta teoria niega el cumplimiento forzoso cuando la promesa no surgio de una negociación, por ejemplo una
donacion. Una teoria legal que degrauda los deseos de las personas afectadas por la ley es una teoria dogmática,
en cambio una teoria que satisfaga los deseos de las personas afectadas por la ley es una teoria que da respuesta.
2. Teoria Economica del contrato
Se quiere remplazar la teoria de la negociación con una teoria menos dogmática, que de mas respuestas.
Siempre que un cambio de la ley mejore la situación de alquien sin empeorar la situación de nadie, la
“eficiencia de Pareto” requiere que se cambie la ley.
La eficiencia econóimica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor
deseaban ese cumplimiento cuando se hizo la promesa, esto es lo que hace, según esta teoria, que una promesa
sea legalmente exigible .
a) Cooperación y compromiso
Por lo general, formular promesas se refiere a los intercambios diferidos, es decir, a las transacciones que
requieren el paso del tiempo para si terminacion.
El paso del tiempo entre el intercambio de promesas y su cumplimiento crea incertidumbres y riesgos. Las
incertidumbres y los riegos crean obstáculos para el intercambio y la cooperación.
Al volver exigible la promesa, el tribunal puede dar a ambas partes lo que desean, de esta forma promoverá el
intercambio y estimulará la cooperación al reducir la incertidumbre y el riesgo. (ver el problema del principal y el
agente, ppt 17)
Por lo tanto, el primer propósito del derecho de los contratos es el de permitir que los individuos cooperen
convirtiendo los juegos de soluciones no cooperativas e ineficientes en juegos de soluciones cooperativas y
eficientes.
En la teoría de los juegos, un compromiso se logra eliminando la oportunidad de una apropiación por medio
del alto costo de la responsabilidad. Un cumplimiento creíble de cumplir permite que las partes cooperen y la
cooperación es eficiente. El cumplimiento forzoso de algunas promesas engañosas estimula a los individuos para
que se abstengan de hacerlas.
b) Cumplimiento
Para responder al segundo interrogante pensemos en el remedio como el “precio” que debe pagar el
promitente por incumplir el contrato. Entre mayor sea el precio del incumplimiento, mas fuerte será el
compromiso de cumplir del promitente.
El segundo propósito del derecho de los contratos es obtener el compromiso óptimo de cumplir.
I. Pago perfecto de los daños de expectativa
Las partes de un contrato tienen a veces una visión miope de su propio interés por lo que es probable
que el promitente solo se preocupe por su responsabilidad. Por lo tanto el promitente cumplirá si el costo del
cumplimiento es menor que la responsabilidad por el incumplimiento y no cumplirá si el costo es mayor.
La eficiencia requiere que se maximice la suma de las ganancias del promitente y el receptor de la
promesa. El cumplimiento de una promesa beneficia al receptor y le cuesta al promitente, por lo tanto, la
eficiencia requiere que el promitente cumpla cuando sus costos sean menores que los beneficios del receptor
y requiere que el promitente incumpla cuando ocurra lo contrario.
Combinando ambas situaciones, el promitente tiene incentivos eficientes para cumplir e incumplir
cuando la responsabilidad por el incumplimiento se iguala al beneficio perdido por el receptor de la promesa,
es decir, cuando la responsabilidad internaliza los costos del incumplimiento.
Cuando la responsabilidad se fija al nivel eficiente, el promitente cumplirá si el cumplimiento es mas
eficiente que el incumplimiento. El pago perfecto de los daños de expectativa crea incentivos y genera un
compromiso eficiente para el cumplimiento o incumplimiento adecuado.
II. Cumplimiento óptimo
La promesa precede al cumplimiento. El espacio de tiempo puede crear incertidumbre acerca del costo
del cumplimiento. En general, las variaciones ocurridas en el costo de oportunidad de los recursos afectan el
costo del cumplimiento. Los pagos de daños de expectativa otorgados por los tribunales son casi siempre
imperfectos. Las imperfecciones son causadas por dificultades prácticas para obtener la información correcta
y una medida incorrecta del daño crea un nivel ineficiente del compromiso. El pago de daños por debajo del
mejor nivel hace que el promitente incumpla con demasiada frecuencia, lo que hace que el receptor de la
promesa se resista a celebrar un contrato. Por otro lado, el pago de daños por ensima del mejor nivel requiere
que el promitente cumpla cuando ello resulta demasiado costoso, lo que hace que el promitente se resista a
celebrar un contrato.
c) Confianza
El carácter legalmente exigible de los contratos permite que las partes cooperen, lo que en general implica
dos clases de comportamiento: el promitente invierte en el cumplimiento y el receptor invierte en la confianza. La
inversión puede asumir la forma de dinero, tiempo, esfuerzo u oportunidades sacrificadas. La confianza
depositada en una promesa es como un juego que incrementa la ganancia derivada del cumplimiento y la pérdida
derivada del incumplimiento. El tercer propósito del derecho de los contratos es asegurar una confianza óptima.
La ganancia esperada de la confianza adicional es igual al incremento del valor del cumplimiento de la
promesa, multiplicado por la probabilidad del cumplimiento. La pérdida esperada de la confianza adicional es igual
al incremento de la pérdida derivada del incumplimiento de la promesa, multiplicado por la probabilidad del
incumplimiento. La eficiencia requiere mas confianza si la ganancia esperada supera la perdida esperada y
requiere menos confianza si la perdida esperada supera la ganancia esperada.
La confianza óptima es grande cuando el cumplimiento es seguro, y pequeña cuando el cumplimiento es
incierto.
Incentivos legales para la confianza
La confianza que excede del óptimo puede describirse como “confianza excesiva”, la cual causa un daño
excesivo derivado del incumplimiento. La ley desalienta la confianza excesiva compensando a la víctima del
incumplimiento por las pérdidas efectivas hasta un máximo igual a la pérdida derivada de la confianza óptima y
requiriendo que la víctima asuma todas las pérdidas adicionales causadas por la confianza excesiva.
El pago perfecto de los daños de expectativa restablece al receptor de la promesa en la posición que habría
disfrutado si la promesa se hubiese cumplido y la confianza hubiese sido óptima. En esta situación la víctima del
incumplimiento no recibirá ninguna compensación por la confianza excesiva, en consecuencia el receptor de la
promesa tiene un fuerte incentivo para evitar la confianza excesiva.
Cuando la probabilidad del incumplimiento es muy elevada la eficiencia requiere escasa confianza.
La confianza del receptor de la promesa es previsible para el promitente si es igual a la cantidad que el
promitente podría esperar razonablemente bajo las circunstancias del caso y es imprevisible si excede esa
cantidad. La confianza excesiva es imprevisible y en consecuencia incompensable.
d) Costos de transacción
A menudo los contratos implican riegos. Algunos de estos riesgos se asignan explícitamente y otros no. Los
contratos reales tienen muchas lagunas, es decir, sucesos que no se consideran explícitamente en el contrato y
que afectan a las obligaciones creadas por él.
Las lagunas pueden ser inadvertidas o deliberadas, en general los riesgos remotos no justifican el costo de
negociar y redactar los términos de su asignación.
I. Lagunas racionales
Cuando se deja una laguna en el contrato, se requerirá que las partes asignen una pérdida si se
materializa.
Los “riesgos ex ante” se refieren al riesgo de las pérdidas futuras que enfrentan las partes cuando
negocian un contrato. Las “pérdidas ex post” se refieren a las pérdidas que efectivamente se generan luego de
hacer el contrato. En general las partes deben elegir entre estas dos alternativas.
El costo de transacción esperado de una laguna en el contrato es igual a la probabilidad de que la perdida
ocurra, multiplicada por el costo de su asignación. Las partes esperan ahorrar costos de transacción dejando
lagunas en los contratos siempre que el costo efectivo de la negociación en términos explícitos supere al costo
esperado de llenar una laguna.
II. Subsanación de los tribunales
Los tribunales necesitan reglas para subsanar las lagunas de los contratos y los funcionarios que hacen las
reglas necesitan orientación. los tribunales a veces subsanan las lagunas “imputando” un termino al contrato, lo
que significa actuar como si las partes hubiesen negociado un termino que en efecto no negociaron.
A veces los términos explícitos de un contrato entran en conflicto con los términos que la ley habría
proveído para subsanar una laguna, en este caso es la ley la que debe decidir cual prevalece. Cuando los términos
explícitos prevalecen sobre los términos implícitos, los términos implícitos subsanan las lagunas por omisión, en
ausencia de términos explícitos en contrario. El reemplazo de términos de omisión ineficientes por términos de
omisión eficientes crea un excedente y las dos partes de un contrato pueden beneficiarse cuando los legisladores
realizan este reemplazo. En general las reglas de omisión eficientes permiten que las partes minimicen los costos
de transacción de la negociación contractual, dejando algunas lagunas en los contratos. Por el otro lado, las reglas
de omisión ineficientes imponen un dilema entre los costos de transacción y el costo del riesgo.
El cuarto propósito del derecho de los contratos es la minimización de los costos de transacción de la
negociación contractual mediante la provisión de términos de omisión eficientes.
III.Negociación hipotética
Consiste en los términos que las partes habrían convenido si hubiesen subsanado las lagunas del contrato
mediante una negociación. El tribunal debe responder a las lagunas existentes en el contrato, según esta
negociación hipotética, asignando las obligaciones de manera eficiente y ajustando razonablemente el precio.
El contrato ideal asigna el riesgo de las pérdidas imprevisibles a quien asume el riesgo de manera más
eficiente. La regla sostiene que el promitente deberá asumir los costos habituales del incumplimiento, mientras
que el receptor deberá asumir los costos poco comunes del incumplimiento, a menos que haya notificado al
promitente la existencia de tales costos.
e) Contratos perfectos y fallas de mercado
Además de las lagunas, los contratos reales contienen a veces términos explícitos que parecen poco
apropiados para las circunstancias que efectivamente se presentan. A veces, el tribunal, provee términos para
reemplazar los términos explícitos de un contrato. Cuando la ley descarta o cambia los términos de un contrato,
decimos que la ley regula el contrato.
El quinto propósito del derecho de los contratos es corregir las fallas de mercado mediante la regulación de
los términos del contrato.
Un contrato perfecto es completo. Se prevén todas las contingencias posibles, el riesgo asociado se asigna
eficientemente entre las partes, toda la información relevante a sido comunicada, es eficiente: cada recurso se
asigna a la parte que lo valúa mas, cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo, y los
términos del contrato agotan las posibilidades de una ganancia mutua por cooperación entre las partes. Este
contrato no tendrá fallas de modo que las partes no necesitan que el tribunal regule sus términos, la única
función del estado es que haga cumplir el acuerdo en sus términos.
De acuerdo con el teorema de Coase, las partes racionales elaboraran un contrato perfecto cuando los costos
de transacción sean nulos, en este caso, el contrato será eficiente por que cada derecho se asigna a la parte que lo
valúe mas, y cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo. En cambio, los contratos son
imperfectos cuando las partes son irracionales o los costos de transacción son positivos.
I.
Racionalidad Individual
Quien toma decisiones racionales puede ordenar los resultados desde el menos preferido hasta el más
preferido, sus preferencias deben ser estables, ya que, si no lo son, serán legalmente incompetentes y no se podrá
celebrar un contrato legalmente exigible. Las oportunidades de los que toman decisiones racionales son
moderadamente restringidas. Las restricciones excesivas destruyen la libertad de acción. Existen dos doctrinas
contractuales que excusan el incumplimiento de las promesas sobre la base de que el promitente enfrentaba
restricciones excesivas. En primer lugar, si el beneficiario de la promesa la obtuvo con amenazas, se excusa el
incumplimiento de la promesa en razón de la dureza. Por el otro lado, si se obtiene una promesa de un
promitente desesperado, el tribunal podría excusar el incumplimiento sobre la base de la necesidad. Estas dos
doctrinas solo se aplican cuando el promitente se encuentra en circunstancias terribles, pero la causa es diferente.
Si una promesa se hace de buena fe y el destino interviene para imposibilitar el cumplimiento, el
incumplimiento de la promesa podría excusarse en razón de la imposibilidad.
II. Costos de transacción.
La celebración de un contrato implica la búsqueda de socios, la negociación de los términos, la redacción del
contrato y su cumplimiento. La búsqueda requiere esfuerzo, la negociación lleva tiempo, la redacción requiere
conocimientos especiales, y el cumplimiento requiere perseverancia. En general, los costos de transacción son tan
grandes en relación con el excedente que impide la cooperación. A medida que aumentan estos costos, aumenta
la necesidad de que los jueces regulen legalmente los términos del contrato. Existen tres clases de obstáculos para
la eficiencia que surgen cuando los costos de transacción obstruyen la negociación, conocidos como fallas de
mercado:
a. Externalidades
Los costos externos hacen que el interés del individuo se desvié de la eficiencia social, lo cual posibilita
la acción legal correctiva. Aunque los contratos tienen a menudo efectos externos, el remedio legal rara vez
involucra al derecho de los contratos. En la mayoría de los casos, el demandante en un juicio por incumplimiento
de contrato debe ser la persona a quien se hizo la promesa, o la persona a quien se hayan transferido los derechos
de la persona a quien se le hizo la promesa. Los terceros no corresponden a ninguna de estas dos partes, por lo
que si un contrato les causo daños, no pueden encontrar un remedio en el derecho de los contratos, sino en
circunstancias especiales. En lugar de demandar un remedio bajo el derecho de los contratos, los terceros deben
buscarlo el derecho de los ilícitos culposos, el derecho de la propiedad, el derecho penal o las regulaciones.
Sin embargo, los tribunales podrían negar el cumplimiento forzoso de un contrato cuando este
derogue la política pública (Ej.: carteles).
b. Información
A veces una o más de las partes del contrato carecen de información esencial al respecto. La falta de
información puede tener varias causas. En ocasiones, los individuos mienten o retienen información a fin de
adquirir una ventaja en la negociación. Otras veces, los individuos omiten transmitir la información para ahorrar
costos de comunicación.
La ignorancia es racional cuando el costo de adquirir la información supera al beneficio esperado de la
información.
Existen varias doctrinas del derecho de los contratos que excusan el incumplimiento de la promesa
alegando que la promesa derivo de una mala información. En primer lugar, si el beneficiario de la promesa la
obtuvo por medio de mentiras, se excusara el incumplimiento en razón del fraude. En segundo lugar se podrá
excusar el incumplimiento por falta de información: en la mayoría de los contratos de venta, un vendedor debe
prevenir al comprado acerca de los peligros ocultos asociados al uso del producto, aunque esta información pueda
hacer que el comprador se abstenga de comprarlo.
Si los individuos celebran contratos sobre la base de mala información que obtuvieron por si mismo,
no habrá ningún principio legal que los libere de sus obligaciones contractuales.
Otra posibilidad es que ambas partes celebren el contrato sobre la base de la misma información
errada, esta es la base de una excusa legal para el incumplimiento de una promesa conocida como frustración del
propósito. Finalmente, otra posibilidad es que ambas partes celebren el contrato basados en diferentes
informaciones erradas. Si las promesas se intercambian sobre la base de concepciones contradictorias, pero
razonables, acerca de lo prometido, se dice que el contrato se basa en lo que se llama un error mutuo, lo que
también justifica que el tribunal descarte el contrato.
c. Monopolio
El monopolio limita las contrapartes disponibles a un solo vendedor, cuando esto sucede, las
negociaciones pueden ser muy desiguales. Según la teoría de la negociación, los tribunales hacen cumplir las
promesas negociadas y no se preguntan si los términos son justos. En consecuencia, el derecho común ofrece una
protección débil contra la explotación de los monopolios. Uno de los pocos ejemplos donde el derecho común
protege contra el monopolio es la doctrina de la necesidad analizada antes. A su vez, cuando un contrato parece
tan injusto que su cumplimiento forzoso violaría la conciencia del juez, puede descartarse de acuerdo con la
doctrina de la inconciencia. Finalmente, la “lesión” se refiere a un contrato que es demasiado desigual para tener
fuerza legal.
f.
Relaciones Contractuales: la economía de largo plazo.
Los contratos a menudo crean relaciones, y las relaciones crean obligaciones legales que no forman parte del
contrato. Las reglas formales no controlan estrictamente las relaciones humanas, por lo que las partes de
relaciones a largo plazo a menudo utilizan instrumentos informales, en lugar de reglas rígidas, para asegurar la
cooperación. Los economistas estudiaron la manera en que las relaciones permanentes, por oposición a los
contratos legalmente exigibles, afectan el comportamiento:
1. Juego Repetido
Supongamos que el juego “de una sola vez” entre el agente y el principal pasa a ser un “juego repetido”,
que se repite constantemente. Al agente (el que invierte el dinero) le va a convenir cooperar a apropiarse del
dinero. Si se apropia del dinero, tiene una ganancia de 1 pero luego el principal no va a invertir más. Si coopera,
tiene una ganancia de 0.5 por ronda, superando el 1 total de la apropiación. Una relación permanente resuelve el
problema de una manera no legal, permitiendo que el principal reaccione cuando el agente se apropia. Las
relaciones a largo plazo requieren del compromiso.
2. Problema del Juego Final
Las relaciones a largo plazo terminan algún día, y cuando se aproximan a su fin, las relaciones
comerciales con frecuencia enfrentan problemas. Cuando el agente se apropia, el principal reacciona dejando de
invertir por varias rondas, pero no tiene reacción posible en la última ronda. La última ronda tiene la misma lógica
que el juego de “una sola vez”. No se puede cooperar en la última ronda sin existencia de contratos. Pero también
se podrían abstener de cooperar en todas las rondas. Sabiendo que el principal no invertirá en la última ronda
porque no puede haber represalias por una expropiación del agente, el agente tiene incentivo para apropiarse de
la anteúltima ronda también, ya que de todas maneras no iba a invertir en la última ronda, no iba a sufrir castigo
alguno. Y el principal entonces no invertirá en la anteúltima ronda, y así sucesivamente. Siempre y cuando ambas
partes sepan cuando se termina el juego, no habrá cooperación.
3. Compromisos tentativos
Ahora suponemos que la relación es abierta. Hay varios agentes y principales y las parejas se pueden
disolver y armarse otras nuevas. Como en el caso de juego permanente, el principal castiga al agente dejando de
invertir, por lo que el agente tarda rondas en encontrar otro principal, ganando 0. El agente entonces optaría por
cooperar y tener en todas las rondas ganancias moderadas a apropiarse el dinero y obtener ganancias mayores en
muy pocas rondas y 0 en la mayoría. Como vemos, el poder de lo principales para abandonar las relaciones de
agencia posibilita alguna cooperación, aun sin contratos. Pero las leyes más eficaces pueden aumentar la cantidad
de cooperación.
4. Ley de las Relaciones de Largo Plazo
A medida que la perspectiva temporal se alarga, el derecho de los contratos se ocupa menos del
cumplimiento forzoso de las promesas y más de la facilitación de las relaciones. El sexto propósito del derecho de
los contratos es promover las relaciones permanentes, las que resuelven el problema de cooperación con la
menor utilización de los contratos. Los tribunales promueven las relaciones permanentes, proveyendo un marco
legal que estimula su formación (Ej.: existen leyes que protegen el depósito contra la apropiación de su agente
fiduciario). Cuando las partes se pelean, los tribunales trata de reparar la relación (Ej.: luego del divorcio, los
padres necesitan compromiso para cuidar de sus hijos. El tribunal promueve una relación funcional. El juez debe
considerar la equidad general de la relación. Por lo tanto, el juez cumple algunas funciones de mediador.). En
cambio, las peleas entre el comprador y el vendedor de un auto por ejemplo, suelen ser transacciones de una sola
vez, por lo que el juez no tiene que promover una relación funcional entre ellos. El juez podría tratar de descubrir
los derechos de las partes, omitiendo la equidad general de la relación. El esclarecimiento de los derechos de las
partes podría generar una decisión que favorezca enteramente a una de las partes. Una definición clara de los
derechos facilita la negociación y el intercambio, en vez de desacuerdos futuros.
Conclusión

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
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El derecho de los contratos y los tribunales ayuda a promover la cooperación eficiente entre los individuos
mediante el cumplimiento forzoso, la interpretación y la regulación de las promesas, en forma óptima.
A su vez, se reducen los costos de negociación de los contratos proveyendo términos de omisión eficientes.
Al regular los contratos, los tribunales pueden corregir las fallas del mercado, ya que el derecho reduce la
amenaza del comportamiento oportunista entre las partes.
El derecho de los contratos ayuda a resolver el problema de la cooperación con una utilización minima del
aparato estatal, promoviendo las relaciones permanentes.
Contracts, Holdups, and Legal Intervention – Steven Shavell.
Introducción
El texto busca explicar por qué los problemas de Hold-up justifican la intervención estatal en
teoría, y como se relaciona esta intervención en la práctica.
Hold-up: El término se refiere a los contratos realizados o modificados bajo ciertas
circunstancias específicas (necesidad sustancial) que llevan a una de las partes a acordar algo
que en realidad le resulta sumamente desventajoso.
Casos de Holdups
(a) Baker vs Morton: Baker tuvo que ceder sus tierras bajo amenazas: llevaban a todos los
dueños de tierras al rio y los sumergían con una soga al cuello hasta que aceptaran.
(b) Una empresa de construcción acordó construir una fábrica para un individuo, y utilizo
un proceso más caro y que ninguna otra empresa utilizaba. En mitad del proceso
amenazó con no terminar la obra si no se subía el precio.
(c) Un 31 de diciembre, un gran restaurant se quedo sin luz y para repararlo, le cobraron
$2000, en lugar de los $80 que salía regularmente.
(d) Beckwith vs Frisbie: Un granjero contrato a Frisbie (dueño de un barco) para que le
llevara mercadería a Nueva York. El barco se congelo y Frisbie se negó a devolverle la
mercadería al granjero a menos que le pagara un monto en concepto de
almacenamiento de la mercadería que nunca llevo. (El granjero acepto para no perder
la mercadería)
(e) Magnolia Petroleum Vs. National Oil transport: Para salvar a un barco que estaba en
peligro en el océano, un remolcador le cobro $15000, en lugar de los $500/$600
regulares.
(f) Alaska Packers vs. Delmonico: La tripulación de un buque pesquero se negó a trabajar
a menos que se les duplicara el sueldo, y lo lograron porque ya se avecinaba la corta
temporada de salmón y el dueño iba a perder las ganancias.
(g) James Gandolfini (actor de The Sopranos) amenazo con dejar de filmar nuevos
episodios a menos que le duplicaran a $800000 por capítulo.
En todos estos casos existe un contratista (la parte amenazadora), la víctima y el poder de
negociación dadas las circunstancias (afectado por la probabilidad de que una persona
solicite ayuda, el costo de ayudarla y el costo que enfrentaría esta persona si no la ayudaran).
El objetivo de la sociedad es minimizar los costos, es decir minimizar: Costo de prevenir +
Costo de dar ayuda + Pérdidas producidas por la situación + Costos de tomar riesgos
El problema con los Hold-ups radica en que promueve incentivos incorrectos e indeseados en
la sociedad. Este tipo de contratos favorecen a una parte en detrimento de los beneficios de
la otra. Esto lleva a que la parte favorecida tenga incentivos a no tomar precauciones o
fabricar artificialmente los problemas (amenazas, tortura, estafas etc) y a que la parte
perjudicada tenga incentivos a tomar precauciones por encima del nivel óptimo. Esto genera
un desperdicio de recursos para la sociedad. Sin embargo, estos precios de hold-up
excesivamente altos fomentan a las empresas a mejorar los servicios que solucionan
problemas de la sociedad (con investigación e inversión), por lo que no todos los efectos son
malos.
P: Probabilidad de que una persona este en situación de necesidad;
Q: Probabilidad de que víctima y contratista contraten dada la situación de necesidad;
C: Costo del contratista de dar ayuda;
H: Costo que enfrentaría la victima si no la ayudan.
C < H (sino no habría ayuda);
El contratista recibe en el contrato una fracción λ de la diferencia de costos.
El precio del contrato sería entonces λ *(H-C)+ C
X es el esfuerzo de la victima e Y el del contratista
Como el contrato está limitado por probabilidades, La función a minimizar por la sociedad es
X + Y + P(x)* (q(y)*c + (1-q(y))*h) Es decir, debo minimizar los esfuerzos de las partes y el
riesgo de que ocurra una situación de necesidad por los costos que hay que afrontar (sea que
se otorgue ayuda o no).
Intervención legal en la teoría
La solución a los Holdups parece ser la intervención estatal, sin embargo hay problemas
cuando la intervención disminuye los beneficios tan significativamente que deja de resultar
provechoso solucionar los problemas que surgen en la sociedad. Por esta razón, las políticas
estatales a implementar deben ser de regulación, pero aun así deben permitir que los
contratos entre las partes se realicen.
Algunos recursos que tiene el estado son la anulación de los contratos o la implementación
de precios tope para ciertas actividades.
El problema en la implementación de regulaciones ex ante, es que el estado no cuenta con
información perfecta: cualquier error va a derivar en un costo social. Si se regula un precio
muy alto, las victimas van a verse incentivadas a utilizar medidas de prevención por encima
del nivel optimo, y si el precio resulta muy bajo, las firmas se verán incentivadas a no firmar
los contratos y a dejar esos problemas sociales sin solución.
Intervención legal en la práctica
Recursos legales que se utilizan en la discusión de los hold-ups:
Para defender a las víctimas: La mala fe; La coacción; Inconsciencia (si las partes estaban en
situación de necesidad o mal informadas)
Para defender a los contratistas: El surgimiento de costos inesperados (Si estipulan un precio
regulado, no les permiten afrontar problemas de liquidez o nuevos costos que pueden surgir
post-contrato)
En algunos casos los contratos se anulan sin importar si el precio era o no justo, ya que lo que
importante son las amenazas y la estafa: Casos (a);(b);(d) y (f). Este tipo de acuerdos, para el
autor deben ser directamente anulados. Esto resultaría efectivo ya que no existirían estas
situaciones de necesidad si no hubieran sido creadas artificialmente por los contratistas (por
lo que no quedaría un problema social sin resolver).
Por otro lado, en modificaciones contractuales (de precios) puede ocurrir la anulación del
contrato (si proviene de un precio abusivo) o puede que se intente cumplir el contrato (si esta
modificación proviene de un cambio en los costos no anticipado por la firma)
Ejemplo: Watkins v. Carrig  En un contrato de excavación durante el proceso se
encontraron unas rocas que dificultaban aun más la tarea, por lo que el precio aumentó y el
contrato se llevo a cabo.
Legislación en control de precios: “laesio enormis” es un principio que sostiene que si un
contrato excede el 150% del precio regular de cierta actividad, este contrato debe ser
anulado y el precio sustituido por otro más justo.
El control de precios con “precios tope” tiene como efecto secundario el proveer información
a aquellos potenciales clientes desinformados de los precios de alguna actividad para prevenir
que les cobren un precio demasiado alto.
Conclusión
Otras razones para intervenir y regular los holdups:
-Información asimétrica (una de las partes no está informada acerca del bien o servicio en
cuestión)
-Externalidades en los contratos.
Por otra parte aparece la idea de que los Holdups son consecuencia de la incapacidad de
haber negociado y contratado antes de las situaciones de necesidad.
Existen formas de regular el proceso mediante el cual se modifican los contratos (por parte de
las partes o del estado) pero muchas veces es costoso y no se realiza con anticipación.
Texto 9 " Contratos civiles, comerciales y de consumo" - ALTERINI, Atilio
CAPITULO I: ¿QUÉ ES UN CONTRATO?

Concepto de contrato
1.
Definición legal: el panorama del contrato es amplísimo. El artículo 1137 del código civil lo
define así: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Una discusión clásica versa sobre los conceptos de convención y contrato. Sería convención el
"acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico", y contrato, la convención que
tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones"; de manera que todo contrato sería una convención,
pero no toda convención —aunque tuviera efectos civiles— sería un contrato.
La definición legal sugiere otros comentarios:
a) En realidad no se trata de personas sino de partes. Es posible que una parte este compuesto por
varias personas o que una misma persona tenga el rol de dos partes.
b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consentimiento. No hay contrato sin
consentimiento recíprocamente declarado y el artículo 946 del código civil requiere, para que se
forme un acto jurídico bilateral, el consentimiento unánime de dos o más personas.
c) La expresión “reglar” derechos denota la intención de “estar a Derecho” propia del acto jurídico:
se trata del denominado animus contrahendae obligationis. ¿Qué alcance tiene esta expresión? La
respuesta puede estar dada desde tres puntos de vista:
1. Tesis amplia: entiende que, mediante el contrato, es posible crear, modificar, transferir o
extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales sean personales, reales o intelectuales; con
la salvedad de que debe tratarse de derechos patrimoniales. Es decir, entiende por contrato al
acto jurídico bilateral y patrimonial. El código civil suministra evidencias que sustentan esta
tesis.
2. Tesis restrictiva: considera que el contrato solo tiene aptitud para crear obligaciones. No sería
contrato, el acto jurídico bilateral que las modifica, transfiere o extingue: ni el que crea otros
derechos patrimoniales.
3. Tesis intermedia: sostiene que el contrato puede no solo crear, sino también modificar,
transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales como los reales y los
intelectuales.
La discusión puede carecer interés practico pues, aunque ciertos actos jurídicos bilaterales y
patrimoniales no sean enrolados como contratos, las normas propias de estos se les aplicaran
igualmente pro analogía.
2.
Definición propuesta: sugiero otra definición de contrato:
Acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
De ella resultan:
a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico.
b) El consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato, y determina el carácter bilateral
de ese acto jurídico (art. 946, Cód. Civ.).
El consentimiento resulta de la manifestación de voluntad de las partes, mediante una declaración
directa, o a través de ciertos actos no declarativos
c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más partes. El contrato, por lo tanto, puede ser un
acto jurídico bilateral o un acto jurídico plurilateral.
d) La finalidad del contrato que —siguiendo a la tesis amplia— consiste en la creación, la regulación, la
modificación, la transferencia o la extinción de relaciones jurídicas.
e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales. Quedan excluidas, por lo
tanto, las de índole extra patrimonial.
3.
Otras definiciones: en códigos de países alrededor del mundo la palabra “contrato” está
definida de forma distinta, o ni si quiera está definida.
4.
La metodología del código civil: el contrato es un acto jurídico pero no todo acto jurídico es
un contrato: cualesquiera sean los alcances que se le asignen al contrato, se trata de un acto jurídico
bilateral y patrimonial.
5.
El contrato en el derecho romano: En el derecho antiguo la celebración del contrato requería
del cumplimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera voluntad de las partes. La
sola convención no generaba obligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos fueran asignados
efectos jurídicos por edictos imperiales.
Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de derecho estricto y otros eran de buena fe. Los
contratos de derecho estricto obligaban en los términos literales en que se habían hecho las
estipulaciones. Los contratos de buena fe, obligaban más que por las palabras, por la verdadera
intención de las partes. Por otra parte muchas regulaciones estuvieron orientadas por la regla de
buena fe objetiva.
6.
El contrato en el derecho continental europeo y en el derecho anglo norteamericano: El
Derecho continental europeo y el Derecho anglo norteamericano tienen raíces comunes en el Derecho
Romano. Pero, el Derecho continental se basa en las soluciones romanas más modernas, el Derecho
anglo norteamericano conserva resabios de los criterios romanos primitivos.
En el Derecho continental europeo la noción tradicional de contrato asienta sobre la existencia del
acuerdo o consentimiento. El contrato resulta del acuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde
que se llega a ese acuerdo o consentimiento el contratante está precisado a cumplir lo estipulado, y
queda sujeto a la ejecución específica y a la indemnización de daños.
En el Derecho de los Estados Unidos de América el contrato también resulta de una promesa, o de una
serie de promesas, frente a cuya ruptura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibió.
Pero el solo acuerdo (resultante de una promesa aceptada) no es suficiente para que lo estipulado
pueda ser exigido judicialmente.
En el Derecho anglo norteamericano moderno subsiste una singularidad muy típica: en términos
generales, sólo son exigibles las promesas que tienen consideration.
7.
El contrato en el MERCOSUR: con una concepción restrictiva, considera contrato a la
convención que crea obligaciones. La cuestión queda por lo tanto deferida la teoría del acto jurídico:
este abarca ampliamente los fines inmediatos de “adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir
derechos”

Fundamento del efecto obligatorio del contrato.
8.
Importancia del contrato: la importancia del contrato resulta de que es imposible imaginar
una sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia. La
importancia del contrato es exaltada en el sistema de economía de mercado.
9.
Fuerza vinculante del contrato: El contrato es jurídicamente vinculante: "las partes están
ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador". El
artículo 1197 Código Civil dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" y que: "Las convenciones no 'tienen
el lugar de la ley', ni 'hacen la ley', ni 'son la ley'.
De esa equiparación entre fuerza de contrato y fuerza de ley se siguen varias consecuencias:
a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo (pacta sunt servando.), o indemnizar
al acreedor por la inejecución de lo debido.
b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del
contrato, y a las dictadas con ulterioridad.
c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de
la ley (art. 1197, Cód. Civ.), pudiendo interpretarlas y decidir su alcance. Sólo por excepción están
facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresión de una ley imperativa,
o ha habido extralimitación de las facultades, o el propio sentido del contrato conduce a su extinción o
modificación.
d) los derechos que surgen de un contrato tienen la garantía constitucional de la propiedad, de
manera que son intangibles inclusive para el legislador.
10.
Distintas teorías: las distintas teorías que intentan fundamentar el efecto jurídico vinculante
del contrato pueden ser agrupadas conforme a estos criterios:
a) Teoría positivista. Sostiene que los contratos obligan porque así lo dispone la ley. La voluntad no
crea las obligaciones, sino que se limita a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los
contratos tipo, o a no someterse a ellos.
b) Teoría del imperativo categórico. Estima que los contratos son obligatorios en virtud de un
postulado de la razón: los contratos obligan porque obligan.
c) Teoría del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de
la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga
a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad.
d) Teoría de la justicia correctiva. Según VILLEY la convención "no es más que un accidente, que un
accesorio en el cambio y, apoyándose en ARISTÓTELES, señala que "el desplazamiento de un bien, de
un patrimonio a otro", es "lo que da lugar (por la justicia llamada 'correctiva' a fin de restablecer el
equilibrio) a la 'restitución' de un valor equivalente, en lo posible".
e) Teoría utilitarista. Desde un punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo
estipulado pues, de lo contrario, en lo futuro nadie contrataría con él, pero, si al contratante le
resultara útil no cumplir, ese fundamento caería. Desde un punto de vista social, es útil para la
sociedad que los contratos sean cumplidos.
f) Teoría religiosa y moral. Razona así: un mandamiento de la Ley Divina es no faltar a la palabra; y, en
el plano social, el amor al prójimo impide violar lo prometido.
g) Teorías de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criterio de la veracidad: la persona
puede hablar o callar, pero si habla y promete, la veracidad lo obliga a cumplir. Más modernamente se
ha considerado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera en los demás.
h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto jurídico (art. 944, Cód. Civ.), con
discernimiento, intención y libertad (art. 900, Cód. Civ.), restringe de alguna manera su albedrío, al
obligarse frente a otra parte a cumplir una prestación, o a indemnizarla en caso de incumplimiento.
En la actualidad se suele asignar fuerza jurídica vinculante a lo que resulta de determinada situación
creada, y se atribuye esa "responsabilidad derivada de la confianza" desestimando también las
"declaraciones de voluntad negligente". Quien genera una expectativa en un tercero está precisado a
responder a la confianza que le ha sido depositada. EJEMPLO: En un fallo se trató de la demanda
contra un sindicato de trabajadores por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de
construir un inmueble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora; el tema en
discusión fue si el sindicato, que había difundido el plan de construcción del grupo de viviendas, y
había participado en el proceso de formación de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades
en los edificios cuya construcción se les prometió, era responsable o no lo era. La respuesta fue
afirmativa, en virtud de la confianza generada por ese sindicato.
Confluyen, razones de índole moral y de índole social. Además, concurre el fundamento utilitarista. La
idea utilitarista procura la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad; y no es
dudoso que en la economía de mercado interesa a toda la comunidad, y a cada uno de quienes la
integran, que los contratantes cumplan sus obligaciones.

Los pilares del contrato clásico
11.
Pilares tradicionales: La teoría del contrato tiene 4 pilares básicos: el consecuencialismo, la
autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido y el efecto relativo. todos ellos
subsisten en el derecho moderno pero tienen alcances distintos de los que les asigno el derecho
clásico.
12.
El Derecho moderno: analicémoslo desde estos cuatro cambios estructurales:
a) El consecuencialismo (el contrato queda formado desde que las partes manifiestan su
consentimiento (art. 1140 Cód. Civ.)) siempre estuvo limitado por las categorías de contratos
reales y de los contratos formales, pero actualmente el formalismo aparece renovado con la
finalidad de dar información al contratante tenido por débil.
b) La autonomía de la libertad (el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las
solemnidades requeridas por la ley, debe hacer irrevocables los contratos (art. 943 Cód. Civ.)) ha
sido restringida en el derecho moderno por las teorías del abuso del derecho, de la lesión y de la
imprevisión y las restricciones fueron acentuadas por la prohibición de ciertas cláusulas
consideradas vejatorias.
c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan como a la ley misma (art.1197 Cód.
Civ.)) también ha sido acotada pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como débil,
llegando a hacerla dueña del contrato.
d) El derecho relativo del contrato (solo vincula a las partes y a sus herederos y sucesores (art. 1195
Cód. Civ.)) fue dogma del Derecho clásico: “nadie puede estipular por otro” (alteri stipulari nemo
potest). Sin embargo, el artículo 504 del código civil abrió la brecha ya que previo que el contrato
pudiera establecer alguna ventaja a favor de un tercero.
 Comparaciones
13.
Convención, pacto y contrato: el artículo 1197 del código civil se refiere a “las convenciones
hechas en los contratos”, de lo cual se sigue que se considera al contrato como un género, que
contiene a las convenciones, o pactos resultantes del acuerdo. Pero a veces el código civil usa
equívocamente el sustantivo convención y menciona como pactos a ciertas cláusulas especiales
incluidas en el contrato de compraventas.
14.
Obligación y contrato: El código civil no ha logrado acabadamente separar, distinguir estos
dos términos.
15.
Declaración unilateral de voluntad: La declaración unilateral de voluntad, al igual que el
contrato, crea obligaciones. Pero es un acto jurídico unilateral.
16.
Relaciones contractuales de hecho: las relaciones contractuales de hecho o conducta social
típica seria fácticas (de hecho) en su origen y jurídicas (contractuales) en sus virtudes. Por ejemplo:
cuando una persona sube a un vehículo de transporte, sin que haya declaración alguna, queda
formado el contrato de transporte. En realidad la vinculación es contractual, no de hecho. El contrato
se forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas partes.
17.
El pago: el pago es acto jurídico (art. 944 Cód. Civ.). su fin inmediato es “alquilar derechos”.
Como acto jurídico es unilateral, pues en su formación solo interviene la voluntad del que paga y el
que recibe solo se limita a cooperar en la recepción del pago, pero su voluntad no integra el acto,
tanto que el deudor puede imponer esa recepción, unilateralmente, por medio del pago por
consignación. Al no ser un acto jurídico bilateral, no puede ser un contrato.
18.
Acto colectivo: en el contrato las voluntades se cruzan, casi siempre los intereses son
contrapuestos (salvo en las donaciones o mandatos). En el acto colectivo, varias personas actúan
sobre la base de una posición idéntica respecto a los intereses en juego. Son actos colectivos aquello
en donde hay un contrato con una finalidad común que instrumento para la realización de intereses
comunes a varios sujetos.
19.
Acto complejo: El acto complejo(a diferencia del simple) es el que se va formando de a
tramos. Ejemplo: compraventa de inmuebles; primero hay acuerdo, después una escritura y después
inscripción.
20.
El cuasicontrato: Antes el cuasicontrato era un acto lícito generador de obligaciones civiles
que no implicaba el consentimiento de las partes pero concedía una acción (como el contrato). Sin
embargo, el cuasicontrato n tiene espacio en el derecho moderno.
21.
La ley: el artículo 1197 del cód. Civ. Dispone que el contrato obliga como “la ley misma”, fuera
de ello no hay afinidades entre la ley y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los
particulares; el contrato, una expresión de voluntad de los particulares.
22.
La sentencia: tanto la sentencia como el contrato son normas individuales, por oposición a la
norma general (la ley) que rige una pluralidad de situaciones. Hay dos tipos de sentencias: constitutiva
(mayor afinidad con el contrato) y declarativa.
23.
Los derechos reales: el derecho real y el derecho personal se diferencian de la siguiente
manera:
a) El derecho real es absoluto, el derecho personal es relativo
b) El derecho real establece una relación directa e inmediata con la cosa: el titular del derecho real
puede decir “tengo”, el titular del derecho personal: “he de tener”
c) El derecho real es de creación real exclusiva (solo pueden ser creados por la ley); el derecho
personal rige autonomía de la voluntad creadora.
d) El derecho real es perpetuo (el titular no lo pierde por su inacción); el derecho personal es
temporal (la relación jurídica se agota en cierto tiempo)
e) El derecho real se adquiere por tradición, el personal no.
f) Solo el derecho real puede ser usucapido cuando transcurre cierto plazo de posesión.
g) solo el derecho real otorga facultad de perseguir la cosa aunque esté en manos de terceros.
h) Solo el derecho real otorga preferencia a favor del titular más antiguo cuando ocurren varios
pretendientes sobre la misma cosa.
24. los derechos de familia: entre las obligaciones creadas por el contrato y los derechos de familia
hay 4 diferencias:
1. En el derecho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio de las
obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tener un valor")
2. En los derechos de familia predomina la idea de institución, que es concebida con una
regulación imperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, en tanto el
contrato está regido sustancialmente por la idea de autonomía de la voluntad.
3. Los derechos de familia permiten exigir una conducta personal, lo cual no ocurre
necesariamente en la obligación.
4. Las sanciones son distintas en una y en otra órbita: la indemnización es ajena a las relaciones
de familia, que sin embargo prevé otras sanciones típicas (por ejemplo, el divorcio, la pérdida de la
patria potestad, etc.).
25. el contrato administrativo: se entiende por contrato administrativo el que la administración
pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica que tiene como objeto una
prestación de utilidad pública. Los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en
una situación subordinada frente a la Administración publica, cosa que los diferencia con los
contratos del derecho privado en los cuales la relación entre las partes no es de subordinación
sino de coordinación.
CAPÍTULO II: CONTRATO, ETICA, ECONOMIA:
 La regla moral del contrato
1.
Criterios del código civil: el código civil alude a la moral y a las buenas costumbres. en el
lenguaje del derecho se entiende por buenas costumbres al cumplimiento de los deberes impuestos al
hombre por las leyes divinas y humanas (lo llamado honeste vivire). El concepto de buenas costumbres
es abstracto e indefinible sobre lo cual la gente disiente, pero sobre algunas cuestiones
fundamentales, las reglas del honeste vivire tienen asentamiento generalizado.
2.
Vigencia de la regla moral: la regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones
civiles contractuales.
 La buena fe contractual
3.
La regla de buena fe: la buena fe es la pauta ordinaria de la conducta en la vida jurídica; la
mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual delos fenómenos jurídicos y
produce consecuencias disvaliosas en la convivencia social. Se distinguen la buena fe subjetiva
(consiste en la conciencia de estar obrando conforme a Derecho u es antecedente para la adquisición
de un derecho) y la buena fe objetiva (que implica una regla de conducta de probidad, que genera en
los demás la confianza en que será acatada y es comprendida como la que se atiene al criterio de
reciproca lealtad de conducta o confianza entre las partes).
4.
Celebración del contrato de buena fe: el artículo 1198 del código civil, según ley 17711,
impone que los contratos sean celebrados de buena fe. Pero también genera para las partes deberes
de comportamiento leal en la etapa de formación del contrato y al tiempo de la oferta y de la
aceptación que constituyen el consentimiento.
5.
Interpretación del contrato de buena fe: El contrato debe ser interpretado de buena fe y
conforme con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión (artículo 1198).
6.
Ejecución del contrato de buena fe: el cumplimiento también debe ser llevado a cabo de
buena fe tanto por quien realiza la prestación como quien debe recibirla.
7.
Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe: la regla de buena fe incide en la
TOTALIDAD del sistema contractual.
 La debilidad jurídica en la contratación
8.
La igualdad ante la ley: el principio de igualdad exige que quienes son iguales ante la ley, pero
no son iguales en la vida, tengan cierta protección cuando contratan. El principio constitucional de
igualdad sirve de fundamento para establecer una base protectoria de la parte débil. A demás, la ley
debe profundizar la protección de los consumidores, de los contratantes débiles y, en general, evitar
todo aquello que tiende a una negociación impuesta y vejatoria.
9.
Manifestaciones en el derecho moderno: un componente de la teoría del contrato es la
relevancia que se le asigna a la debilidad jurídica que, en sentido del principio jurídico de igualdad,
determina soluciones especiales a favor del débil. Así, se aplica un régimen tuitivo, establecido a favor
de la parte tenida por débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser
dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser “dueña
del contrato”, en tanto la otra parte es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y
no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en el. El artículo 37 de la ley de defensa
del consumidor le confiere el derecho de “demandar la nulidad del contrato o la de una o más
clausulas.
10.
La situación de los profesionales: el tema también concierne a las relaciones entre
profesionales y no profesionales. En estas relaciones hay una situación de inferioridad de los no
profesionales respecto a los profesionales. Así, se afirma que la superioridad técnica afirma a la
superioridad jurídica (salvo cuando se prueba que hubo información adecuada) y ello hace aplicables
los criterios pertinentes a la debilidad jurídica señalados en el punto anterior.
11.
Propiedad y contrato: Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos y al
contrato se le atribuyo fuerza vinculante equiparada a la de la ley. Sin embargo esta concepción fue
luego atenuada y, ahora, los derechos del dueño quedaron sujetos a un ejercicio regular y no abusivo.
12.
La economía de mercado: acá el tipo se hace el economista y son como 4 hojas de la historia
económica, nada que ver con el derecho... si quieren leer: pags 40 a 44
13.
El principio de eficiencia: la eficiencia en la asignación de recursos consiste en determina si no
hay ningún cambio posible de esa situación que pueda mejorar la situación de alguien sin empeorar al
mismo tiempo la de otro. Un contrato perfecto es aquel en el cual las partes contratantes, antes de
concluirlo, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su
ejecución. Ese contrato perfecto implica la descripción de todos los riesgos y su imputación, pero
conlleva altos costes de transacción, especialmente los de información, por lo cual solo existen
contratos cuyos riesgos están completamente especificados.
14.
Los criterios del derecho: el derecho y la economía son dos disciplinas sociales que se
correlacionan e interpretan, por lo cual es necesaria una reflexión jurídica y axiológica de la economía.
Todos estos criterios son aplicables a contrato que debe estar sometido fundamentalmente a la regla
moral. El contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas útiles y justas. En
materia contractual el derecho debe procurar que haya seguridad jurídica. Se trata, por un lado, de la
seguridad como certidumbre del derecho que supone la existencia de normas jurídicas ciertas de las
que resultan los derechos de los que es titular la persona. Y, por otra parte de la seguridad como
estabilidad del derecho, que emana de la existencia de un sistema legislativo debidamente ordenado y
que prevé el cumplimiento de determinado recaudos para modificar las normas jurídicas.
En síntesis, en las relaciones entre la seguridad jurídica, la justicia y el bien común hay un camino de
dos vías: la justicia exige que haya seguridad jurídica pero, correlativamente, la seguridad jurídica
reclama que exista justicia. Por eso, en ciertos casos se da prevalencia a la justicia, o al bien común y
se debilita la seguridad. Con demasiada seguridad jurídica, puede quedar sofocada la aspiración de
lograr, mediante el derecho, la justicia y el bien común, o la suma total de bienestar general.
 El orden público económico
15. Orden publico económico de dirección y de protección: modernamente, se ha expandido la idea
de orden público económico con estas características: a) atañe a relaciones económicas; b) toma
en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos; c) agrega la exigencia de
obrar ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto
contenido contractual.
16. Orden publico económico de coordinación: lo adecuado al sistema actual es un orden público
económico de coordinación, mediante el cual el Estado cumpla la función de arbitraje que es
imprescindible en la economía de mercado: ha pasado de moda la función estatal de firme
dirección (pto. Anterior) de la economía, pero subsistió su función de protección de la debilidad
jurídica, la coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo.
17. La emergencia económica: hay emergencia cuando es preciso actuar sin dilaciones para conjurar
un mal, o evitar males mayores, ante una situación grave, súbita e imprevista. Cuando estamos en
esta situación hasta existe un deber de salir de la legalidad para afrontar la crisis.
Texto 9: “Contratos civiles, comerciales y de consumo”
Atilio Alterini
Capítulo III : regulación del contrato
Las obligaciones contractuales desde la perspectiva de la buena fe
Contenido del contrato conforme a la buena fe.
Artículo 1198 del Código Civil  el contrato obliga en los alcances en que las partes “entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, con lo cual incluye a todo el cortejo de
consecuencias virtualmente comprendidas en él.
Para establecer esos alcances, hay que tener en cuenta los distintos parámetro: a) la
naturaleza del contrato; b) las negociaciones previas; c) las prácticas establecidas entre las partes; d)
su conducta ulterior; e) los usos del lugar de celebración si no han sido excluídos expresadamente; f)
la equidad.
La buena fe no es solo una pauta de conducta, sino también una fuente de obligaciones de las
partes.
Los deberes secundarios de conducta. El contrato genera el deber de cumplir la obligación, y esta, el
deber de cumplir la prestación, la cual constituye un plan prestacional.
Hay, por lo tanto, deberes primarios de prestación  corresponden a la figura que se trate
(por ej: en una compraventa, es deber primario entregar la cosa y pagar el precio). Junto a ellos
existen los deberes secundarios de conducta que los contratantes también están precisados a cumplir.
Estos deberes secundarios son “manifestaciones de buena fe”.
Las obligaciones contractuales pueden ser expresas o implícitas:
Las obligaciones implícitas, emanan de: a) la naturaleza y finalidad del contrato, b) las prácticas
establecidad entre las partes y los usos; c) la buena fe y la lealtad negocial; d) el sentido común.
Los deberes explícitos de fuente legal  resultan de disposiciones propias de los contratos especiales.
Algunos de los más conocidos:
1. Conservación y custodia  el vendedor está obligado a conservar la cosa “tal como se hallaba
el día del contato”.
2. Cuidado y asistencia  el vendedor de un caballo, por ejemplo, debe cuidarlo y darle
alimentos y no someterlo a peligros, antes de la entrega.
3. Comunicación  el vendedor debe hacer saber al comprador los vicios ocultos de la cosas
vendida o toda “novedad dañosa”.
4. Revisación  el comprador tiene derecho a revisar los efectos comprados que no están a la
vista, el vendedor puede exigir que el comprador revise las cosas también.
5. Cooperación  el locador está obligado a mantener al inquilino en el uso y goce pacífico de la
cosa locada.
6. Puntualidad  los efectos transportados deben ser entregados puntualmente.
7. Consideración  la donación es revocable cuando el donatario infiere injurias graves al
donante.
8. Reserva  el corredor debe guardas “secreto riguroso de todo lo que concierna a las
negociaciones que se les encarguen”
9. Obligación y seguridad  esto emana fundamentalmente del principio de la buena fe.
10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias  abarcan a las que han sido
conocidas en los alcances del plexo oligatorio definido conforme a la pauta de buena fe
negocial.
11. Confianza  es uno de los fundamentos del efecto jurídico vinculante que se le asigna al
contrato.
b) Deberes implícitos emanados de la regla de buena fe  regla de oro del art. 1198: el deudor
contractual está obligado a “lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión”.
c) El Derecho del consumo: los deberes secundarios de conducta resultantes de la regla de buena
fe tienen una expresión de tono mayor en el Derecho del consumo.
CAPÍTULO V
LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA
1. Contratos de empresa
2. Contratación en masa. Fue desarrollada durante la era industrial y postindustrial.
En ese proceso:
1. La finalidad es global, por lo cual se incluye diversos contratos intermedios
2. Para el fabricante resulta relevante la mercadería como conjunto de producción antes que
cada unidad singularmente considerada.
3. Los defectos y los vicios del producto recaen sobre el adquiriente.
4. El fabricante se suele presentar frente al cliente en una relación directa, no obstante la
existencia de intermediarios , a través de la publicidad y las garantías concretas de buen
funcionamiento.
5. El comercio de bienes de consumo suele exigir una especial celebridad, cuando se trata de
mercaderías perecederas, o suceden modificaciones tecnológicas, etc.
6. El concepto de identidad de la cosa adquiere particularidades propias, pues una cosa
producida en serie puede tener equivalente en otra, a los fines de los artíuclos 579 y 595
del Código Civil.
7. La teoría de los vicios redhibitorios es singularmente estrecha para el caso: a) la eximición
de responsabilidad en el supuesto de vicios aparentes en la cosa; b) La liberación de
responsabilidad cuando el adquiriente debía conocer los defectos “por su profesión u
oficio” puede ser considerada inoponible al adquirente profesional puesto en el rol de
consumidor; c) la responsabilidad por daños ajenos a la disminución del valor de la cosa,
supone la engorrosa prueba de la mala fe; d) la garantía pro vicios exige criterios
especiales en el caso de ventas a bajo precio, promocionnales, por liquidación o
realización de saldos.
8. Es frecuente que la tradición efectiva, mediante entrega de la cosa, no se haga a los
intermediarios: muchas veces, el fabricante la remite a un tercero designado, o se limita a
la entrega de factura.
3. Los contratos de empresa. Los contratos con clausulas predispuestas por el empresario y
las plantillas de condiciones generales son “instrumentos adecuados para la economía de
masas”
4. Criterios aplicables. En los contratos de empresa es resaltada la regla de buena fe, la cual
debe ser estrictamente respetada por el empresario en la etapa previa a la conclusión del
contrato y en su celebración: como emanación de ella se le imponen también importantes
obligaciones secundarias.
1. Contratos predispuestos
5. Contrato discrecional aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de común
acuerdo por todas las partes; contrato celebrado de gré à gré, en los términos del artículo
1379 del Código Civil quebequés.
6. Contrato predispuesto. Cláusula predispuesta. Es la oposición al contrato discrecional.
Sus estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes; y
cláusula predispuesta, a la cláusula del contrato en iguales circunstancias. Esta especie de
contratos concierne a una modalidad de la oferta, la cual es emitida en ellos con un
contenido rígido e inamovible.
2. Contratos sujetos a condiciones generales
7. La categoría. Se denomina condiciones generales a las cláusulas predispuestas por alguna
de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares,
sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado.
8. Criterios aplicables.
a) Completividad y claridad. Tiende a posibilitar la compresión directa por un profano, y se
articula con un mecanismo de interpretación contra proferentem.
b) Conocibilidad de su texto. El contrato debe ser redactado en el idioma común de la gente,
que es el nacional.
c) Aceptación expresa por el adherente de las cláusulas desfavorables que dejen de lado la
legislación supletoria. Los ordenamientos jurídicos presumen que las leyes son conocidas
por todos y el Codigo Civil trasvasa a los contratos las normas supletorias vigentes al
tiempo de su celebración.
d) Indisponibiidad de la legislación imperativa. La legislación imperativa, por su propio
carácter, no puede ser soslayada por convención de partes.
3. Contratos celebrados por adhesión
9. La categoría. Se denomina contrato celebrado por adhesión al contrato predispuesto en
que la parte no predisponente ha estado prescisada a declarar su aceptación.
10. La aceptación en los contratos por adhesión. En los contratos por adhesión solo subsisten
la igualdad y la libertad jurídicas, pues la igualdad y libertad económicas están
desequilibradas. “Una de las partes establece los términos del contrato, fija todas sus
cláusulas, y a la otra sólo le queda la alternativa de aceptar o no, de adherirse o no a la
oferta y, en ocasiones, de rechazarla (como en los casos de mediar un monopolio de jure o
de facto en manos de la otra parte)”.
11. Tendencia expansiva del Derecho del consumidor. Se precisó que “en lo sucesivo el
consumidor no será considerado ya solamente como un comprador o usuario de bienes o
servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que
conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o
indirectamente como consumidor”.
12. El subconsumidor. Además, es relevante la noción del subconsumidor, o consumidor
particularmente frágil—esto es, el sujeto débil por ser niño, por ser gerente, por causas
socio-económico-culturales, etc.—que, según algunas opiniones, sería el eje del sistema.
La cuestión tiene particular importancia, por ejemplo, cuando se trata de productos de
primera necesidad para los más necesitados, del consumo de un niño, etc.
13. La publicidad. A través de la publicidad los comerciantes, “en la actualidad, se encuentran,
virtualmente, en condiciones de dictarnos todas las cosas que consumimos, incluso al
presidente que elegimos.”
a) Efecto jurídico vinculante de la publicidad. Concierne al derecho de información del
consumidor, y el contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya
sido reproducido en el contrato singular.
b) Publicidad engañosa. Es la antítesis del derecho a la información. Es la que induce o puede
inducir a error.
c) La demanda inducida. El productor procura crear las necesidades en el público,
orientándolo para que adquiera productos o servicios que, unilateralmente, ha decidido
poner en el mercado. A tal fin, provoca una estimulación de la demanda mediante la
publicidad.
d) La mercadotecnia. Los mercadologos o expertos en comportamiento de los consumidores,
procuran dar respuesta a una larga serie de interrogantes respecto de ellos: qué compran,
por qué lo compran, cómo lo compran, cuándo lo compran, dónde, con qué frecuencia,
etc.
14. La demanda de calidad. Hoy es corriente una demanda de calidad. Se trata de una
existencia cualitativamente más satisfactoria y más rica, es es, una “demanda de calidad:
calidad de la mercadería que se produce y se consume; calidad de los servicios que se
disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general.”
14. Influencia de las técnicas postmodernas. Las nuevas realidades traen anexo un cortejo
renovado de problemas, que deberían ser asumidos rápidamente por el Derecho. Así, por
ejemplo, para las ventas a distancia por internet, seguramente resultarán insuficientes las
disposiciones legales en vigor.
15. Los derechos del consumidor. Están enunciados en distintos instrumentos:
a) Derecho a ser informado  este derecho tiene varias manifestaciones: por ejemplo, en
cuanto a la identificació de las mercaderías mediante el etiquetado, a la prevención
respecto de sus riesgos, a la denominación del origen del producto.
b) Derecho a ser protegido en los intereses económicos  se trata del “derecho que tiene el
adquiriente de bienes y servicios a contratar en condiciones equitativas”.
c) Derecho a celebrar el contrato y a regularlo  abarca las facultades de celebrar un
contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar su objeto, de
elegir la forma del contrato, de modificarlo, de transmitir la posición contractual, de
ponerle fin.
d) Derecho a ser protegido en la salud y la seguridad  la vida, la salud, la integridad
corporal, son valores que merecen protección primordial. A tal fin, rige la responsabilidad
objetiva, con una legitimación pasiva amplia, que da derecho al consumidor para
demandar a los productores, importadores, distribuidores o comercializadores.
16. El contrato de consumo. Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los
proveedores de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho
Comercial, por aplicación de las teorías de los actos de comercio objetivos y de los actos
unilateralmente mercantiles.
a) Caracterización  supone la previa definición del consumidor, que es problemática. Hay
concepciones objetivas y subjetivas. Las primeras suelen contener un componente
positivo y otro negativo: el positivo consiste en la exigencia de que el acto de
intermediación sea realizado por un profesional del comercio; y el negativo atañe al sujeto
calificado como consumidor, que no debe actuar profesionalmente. En esta concepción, el
acto de consumo “Pone necesesariamente en contacto a un consumidor con un
profesinal” que está “habituado a concluir un contrato semejante”.
En las definiciones subjetivas hay también un componente positivo: para ser
considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal o
familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente. En esta
concepción , se trata del “adquiriente no profesional de bienes de consumo
destinador a su uso personal”.
b) “Ratio legis” de la protección  la idea de protección es derivada de una concreta ratio
legis: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.
17. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Criterios generales.
a) Ámbito general de aplicación  la ley sujeta a quienes “en forma profesional, aun
ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios” (art 2), y considera tales a “las personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social” (art. 1).
b) Inclusiones expresas  la ley incluye (art. 1): 1. a la adquisición o locación de cosas
muebles; 2. a la prestación de servicios; 3. a la adquisición de inmuebles nuevos
destinados a viviendo, cuando la oferta sea pública; el decreto reglamentario “entiende
por nuevo al inmueble a construirse, en construcción, o que nunca haya sido ocupado”
c) Exclusiones  la ley excluye (art. 2): 1. Quienes adquieren los productos o servicios para
integrarlos en procesos de producción o comercialización, aunque sea “de manera
genérica”; 2. Los contratos de servicio de los profesionales liberales universitarios, salvo
en cuanto a la publicidad. También está excluida la adquisición de inmuebles que no son
nuevos.
d) Interpretación de la ley  “en caso de duda se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor”.
e) Integración de la ley  la ley se integra (art. 3): 1. Con “las normas generales y especiales
aplicables” a las relaciones de consumo; 2. Con las normas de defensa de la competencia;
3. Con las normas de lealtad comercial. La integración con las normas de defensa de la
competencia y de lealtad comercial trasvasa todo su sistema, sin necesidad de incurrir en
repeticiones inútiles, o en contradicciones involuntarias.
f) Interpretación del contrato  idém punto d).
g) Regla “favor debitoris”  “cuando existan dudas sobre los alcances de sus obligaciones se
estará a la que sea menos gravosa” (art. 37).
h) Deber de información  la ley pone a cargo del proveedor el deber de información y
privilegia su cumplimiento.
i) Fuerza vinculante de la oferta y vinculación con la publicidad  la oferta al público es
vinculante para el proveedor y se integra con la publicidad.
j) Forma documental  es exigida en varios supuestos, para posibilitar la información del
consumidor.
La redacción del instrumento debe ser “completa, clara y fácilmente legible, sin
reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente”, y las
cláusulas adicionales deben ser “escritas en letra destacada y suscritas por ambas
partes” (art. 10).
k) Obligación de seguridad. Responsabilidad objetiva  la obligación de seguridad que la ley
pone sobre el proveedor resulta especialmente de su artículo 5: debe suministrar las cosas
o servicios de modo que, con su uso normal, “no presenten peligro alguno para la salud
física o integridad”.
Prestación de servicios  los servicios deben ser prestados conforme han “sido ofrecidos,
publicitados o convenidos” (art. 19). En los servicios de reparación, mantenimiento,
acondicionamiento, limpieza o similares, deben ser empleados materiales nuevos, salvo
pacto expreso en contrario, que debe ser escrito “ en forma destacada y notoria (art. 20).
m) Servicios públicos domiciliarios  la ley se aplica en subsidio de la normas
correspondientes a prestadores “ con legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella contempla” (art. 25), lo cual le quita buena medida
de incumbencia. Estas obligaciones impuestas a los prestadores: 1. Prestar el servicio sin
interrupciones (art. 30); 2. Llevar un registro de reclamos, y dar constancia de ellos si lo
pide el usuario, los cuales deben ser contestados en diez días corridos (art. 27); 3. Emplear
los instrumentos y unidades de medición autorizados (art. 29 de la ley); 4. Devolver los
importes cobrados por servicios no prestados (art. 30); 5. Aplicar la reciprocidad de trato,
utilizando para los reintegros o devoluciones al usuario los mismos criterios que para los
recargos por mora (art. 26).
n) Adquisiciones a plazos  el art. 36 de la ley se ocupa de la adquisición de cosas o servicios
a plazos. Establece que el contrato debe hacer constar diversas menciones, bajo pena de
nulidad, y que el Banco Central adoptará las medidas necesarias para que las entidades
del sistema cumplan con esta disposición en las operaciones de crédito para el consumo.
l)
Clasificación de los contratos
Contratos típicos y atípicos
Contratos típicos: la tipicidad es una característica temporal y espacial ya que algo puede ser
típico ahora y no serlo dentro de unos años por ejemplo. Su finalidad es lícita por lo que no es
necesaria una autorización del derecho para realizar dicho contrato.
Contratos atípicos: solo tiene amparo del derecho cuando tiende intereses socialmente útiles.
Es decir, su resultado no es lineal y por eso es necesario analizarlo.
- PUROS: no coincide con ninguno de los contratos regulados
- COMBINADO: incluye prestaciones propias de los contratos típicos con elementos
nuevos.
(Contrato químicamente puro  una parte solo debe entregar una cosa/servicio y la otra
debe pagar un precio. Ej.: compraventa)
Elementos del contrato requisitos intrínsecos del contrato, clausulas. Constituyen el
contenido del contrato
Elementos esenciales: necesarios para la existencia del contrato  sujetos, objeto, causa-fin,
forma esencial.
Elementos naturales: están previstos por ley por lo que ordinariamente se encuentran en el
contrato
Elementos accidentales: normalmente no se encuentran en el contrato pero pueden ser
agregados por los participantes del mismo
Sin embargo, cada contrato en particular tiene sus determinados elementos.
Circunstancias y presupuestos del contrato  elementos extrínsecos del contrato que deben
ser valorados como antecedentes para contratar ya que son relevantes para la formación y
ejecución
Del contrato.
Presupuestos del contrato
El código civil toma en cuenta, de alguna manera, la intención o voluntad real. Es decir, un
acto es inválido si fue realizado por error, dolo o violencia. Esto deriva en que un contrato es
válido si fue ejecutado de buena fe.
El silencio
El silencio es la ausencia de todo comportamiento.
Según los casos puede configurar como manifestación directa o indirecta. En la doctrina
moderna el silencio es considerado un modo idóneo para manifestar la voluntad en forma
directa ya que es interpretado como una manifestación de voluntad en modo preciso y
determinado. A su vez, puede ser considerado como manifestación indirecta ya que es
necesario conocer con certidumbre la existencia de voluntad.
Capacidad
Capacidad: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. El código civil define a las
personas en razón de la capacidad. Es por eso que es el atributo más consustancial de las
personas.
Tipos de capacidad:
- De hecho  capacidad de ejercer por si los derechos. En comercio: “es hábil para
ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre
administración de sus bienes”
- De derecho  aptitud para ser titular de relaciones jurídicas.
Incapacidad de derecho: son relativas ya que corresponden a relaciones jurídicas
determinadas ya que si fuesen absolutas el individuo pasaría a ser un muerto civil o un
esclavo. Se fundamentan en razones de índole moral y son establecidas para prevenir que el
incapaz realice ciertos actos para el que no se lo cree capacitado. Es decir, el individuo no está
legitimado para realizar cierto acto.
Incapacidad de hecho: se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no
tiene la necesaria madurez psicológica o está afectado por una enfermedad o está afectado
por otro supuesto que impide el normal ejercicio de las facultades que el derecho concede.
Tipos:
- Incapaces relativos  solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan
otorgar
- Incapaces absolutos  no pueden ejercer ningún acto por si mismos
Capacidad para contratar  expresión innecesaria ya que toda persona capaz tiene capacidad
para celebrar contratos. Es decir, todas las personas pueden contratar salvo aquellas a las que
se les prohíba: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta y los incapaces
relativos tampoco pueden contratar en los que casos en los que se les prohíbe expresamente.
Es por eso que los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa
y se exime al incapaz de la obligación de restituir que es consecuente de la nulidad con el
objetivo de evitar que el incapaz sea explotado por el contratante (excepción: incapaz actué
con dolo)
DIFERENTES TIPOS DE SITUACIONES:
Inhabilitados  no son incapaces sino que son personas limitadas en sus poderes de
disposición. Solo pueden realizar actos de administración.
Religiosos profesos  no pueden contratar sino cuando comprasen bienes muebles a dinero
de contado o contratasen para sus conventos
Condenados a pena privativa de libertad  impedido de celebrar todo contrato que ponga
obligaciones a su cargo. Es decir, el pensado tiene incapacidad de hecho que deriva en la
imposibilidad de actuar por si en el tiempo de su reclusión o prisión.
Fallidos  no pueden contratar los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la
masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
Incapacidad para contratar con personas determinadas: “no podan contratar los que están
excluidos de poderlo hacer con personas determinadas” ejemplo: contratos entre cónyuges,
padres e hijos, tutores con pupilos. Sin embargo, hay determinados contratos que si pueden
realizar.
Incapacidad para celebrar determinados contratos: “no pueden contratar aquellos a quienes
les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos”
Prohibición de contratar respecto de determinadas cosas: “no pueden contratar aquellos que
están excluidos de poderlo hacer respecto de cosas especiales”. Esto no constituye
incapacidades sino objetos contractuales prohibidos. Ejemplo: contrato sobre herencia futura
Objeto
Objeto del contrato  designa la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de
voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato.
Tipos:
- Objeto inmediato  obligación generada
- Objeto mediato  cosa o hecho (positivo o negativo) que constituye el interés del acreedor.
Objeto de la obligación: consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés
implicado en la relación jurídica. Es decir, es entregar la cosa vendida que tiene a cargo el vendedor, es
la cosa misma.
Contenido de la obligación: conducta humana (prestación). Es el comportamiento del deudor
destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto.
Capítulo VIII
Elementos del contrato
A) Elementos esenciales de todo contrato
1) Sujetos: toda relación jurídica requiere la existencia de un sujeto que debe tratarse de una persona,
“de una existencia ideal o de una existencia visible”.
2) Objeto: toda relación jurídica requiere la existencia de un objeto que debe tratarse de una cosa o de
un hecho.
3) Forma: consiste en un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
Forma esencial y forma legal: La manifestación exterior es una forma esencial y se trata de la manera
como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la conquista del fin jurídico
propuesto. La forma legal, en cambio, es el conjunto de solemnidades impuestas por la ley.
Declaraciones formales y no formales: solo algunos contratos tienen una forma legal impuesta y a
ellos se los denomina contratos formales o solemnes. Sus formas son regidas por el Derecho positivo,
mientras que para las declaraciones no formales, las formas son dejadas a la elección de las partes.
Clasificación de los contratos en orden a la forma:
a) Criterio tradicional: sostiene la existencia de 3 tipos de contratos:
 No formales
 Formales ad probationem: la ley requiere determinada forma, pero sólo a los fines
probatorios, por lo cual el contrato es obligatorio aunque no haya sido celebrado en la forma
prescripta.
 Formales ad solemnitatem: la ley impone determinada forma, que hace a su existencia, de
modo que, si no se cumple esa forma, el contrato es nulo.
b) Doctrina moderna:
4)
a)
b)
c)
 Contratos no formales: algunos de ellos requieren forma ad probationem, pero en esos
casos, la forma está aconsejada a las partes, pero no es impuesta.
 Contratos formales o solemnes: el contrato está sujeto a solemnidad absoluta cuando la
inobservancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. El contrato está sujeto a
solemnidad relativa cuando la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido
como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para
generar otros efectos distintos.
Finalidad: el problema de la causa tiene largo desarrollo filosófico-jurídico. Existen diferentes
corrientes que discuten si la causa-fin, o causa final, es un elemento de la obligación, o no lo es, o si es
un elemento del contrato o no lo es.
Causalismo: la corriente clásica jurídica, separó la causa de las motivaciones individuales de las partes.
La causa estaba implicada por la naturaleza del contrato y era invariable cualesquiera fueren los
intervinientes en el acto. Los motivos variables eran referidos a las intenciones de cada sujeto.
Anticausalismo: esta corriente rebatió esa posición y sostuvo que la noción de causa final resulta
redundante y que sus problemas pueden ser resueltos a través de la regulación del objeto. La noción
clásica de causa-fin se confundiría con el objeto en los contratos bilaterales, con la causa eficiente, en
los unilaterales y con el consentimiento, en los gratuitos.
Neocausalismo: pretende restaurar el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto. La causa
responde a la pregunta ¿Por qué debo? y el objeto a ¿Qué debo?. A diferencia del causalismo, los
motivos impulsivos individuales adquieren importancia para esta corriente. Se hace también un
distingo entre causa categórica y causa eventual. Se considera causa categórica a la causa del
contrato, entendiendo por tal a todo elemento material cuya falta hace por eso mismo imposible la
realización del motivo contractual (igual para todas las partes). Se entiende por causa eventual a la
que está ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que tienen un contenido variable (varían de
una parte a otra).
Interpretación propuesta: la razón está del lado de la tesis causalista. La causa-fin y objeto constituyen
dos categorías distintas, aunque ello no significa que tengan regulación esencialmente diversa: ni la
causa ni el objeto pueden ser ilícitos. La finalidad es un elemento del acto jurídico que genera
obligaciones y por lo tanto, un elemento del acto jurídico esencial y globalmente considerado.
Los artículos 500,501 y 502 del Código Civil regulan la causa-fin que consiste en la razón determinante
del acto. Está sometida a 3 requisitos:
 En la esfera obligacional debe estar referida a un comportamiento de cualidad patrimonial,
aunque responda a un interés extrapatrimonial del sujeto.
 La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la finalidad de las demás
partes.
 Debe ser conocida o haber sido conocible por la otra parte.
Como conclusión de lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de la siguente manera:
el acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falsa. En este último caso, sin embargo,
el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y lícita. Se presume que el acto tiene causa-fin, que
ella es lícita y que la expresada es verdadera. Sin embargo, el interesado, en todos los casos puede
probar eficazmente lo contrario.
Función económica del contrato
El contrato debe satisfacer una finalidad económica social, la cual resulta de su utilidad o
trascendencia social, y es determinada tomando en cuenta el interés público. Sin embargo, hay
escritores modernos que establecen que el contrato debe cumplir una función socialmente digna que
está determinada por el interés de los propios contratantes. La función económica-social del contrato
debe responder a la protección de los contratantes, especialmente al más débil. La nueva doctrina
sostiene que el contrato no debe ser apreciado como una noción y una operación simplemente
abstracta, sino como una conducta social, valorada jurídicamente y que la causa, concebida como
finalidad del contrato, es el elemento del negocio jurídico que lo hace merecedor de su
reconocimiento como tal. La exigencia de que un contrato determinado tenga causa lícita se modela
ahora con la referencia a la función que cumple efectivamente en la relación entre las partes.
B) LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
Elementos o cláusulas esenciales
Cada especie de contratos tiene sus propios elementos o cláusulas esenciales especiales, que son sine
qua non, consustanciales con ella.
Elementos o cláusulas naturales
En ciertas especies de contratos hay cláusulas naturales, que son propias del acto, pero que no hacen
a su vida misma. Las suministra la ley suplente, de manera que se tienen por incorporadas al contrato
aunque nada se exprese en él. Pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario.
Elementos o cláusulas accidentales: en todos los contratos hay cláusulas accidentales, que dependen
de la voluntad de los contratantes.
CAPÍTULO IX
La formación del consentimiento
En sentido vulgar se suele entender por consentimiento a la manifestación de la parte que acepta el
convenio, vale decir, que adhiere a una oferta. El concepto jurídico es más preciso, pues implica la
declaración de voluntad común. El artículo 1144 del Código Civil dispone que el consentimiento debe
manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. Sin embargo, la
fuente del precepto, establece que no habrá contrato sin consentimiento recíprocamente declarado,
señala que tampoco habrá consentimiento sin que la promesa de una de las partes haya sido aceptada
por la otra. Cuando existe el consentimiento unánime de dos o más personas, el acto es bilateral. Ello
no obsta a que el consentimiento resulte del encuentro o conjunción de las voluntades unilaterales de
quien oferta o de quien acepta, pero solo cuando se produce el encuentro o conjunción unánime de
ambas hay consentimiento, pues la de voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto.
C) Contratos que obligan a contratar
1) El contrato preliminar: es el contrato de virtud del cual las partes obligan a celebrar un contrato,
llamado definitivo, cuyo contenido esencial es determinado por el contrato preliminar.
El contrato preliminar debe contener:
 El acuerdo sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares que identifican
un futuro contrato.
 Un plazo para la vigencia de la promesa de contratar y de la opción de contratar, para no
sujetar indiscretamente a los celebrantes.
 Una obligación irrevocable del oferente.
Oferta: el consentimiento contractual, tiene como términos la oferta y la aceptación. La oferta es un
acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la formación del contrato. Es un acto
jurídico unilateral porque depende de la sola voluntad del oferente. Es recepticio o con destinatario
porque se oferta a alguien, para que tome conocimiento de la propuesta, y en su caso, sea aceptante.
Posee una finalidad especial que lo define como oferta, con el consiguiente carácter vinculante y que
lo diferencia de las tratativas previas.
Contrato de opción: el contrato de opción es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar
un futuro contrato, a cuyo fin o varias de ellas otorgan otorgan irrevocablemente a la otra u otras,
individual o colectivamente, la facultad de requerir que el contrato definitivo sea concluido. La opción
puede ser gratuita o onerosa.
2) Contrato de prelación: genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, la cual, si
decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra.
D) Contratos preparatorios de otros contratos
No obligan a la celebración de un contrato definitivo, pero suministran las bases para su concertación.
1) Contrato tipo: constituye la plantilla sobre la cual serán celebrados los contratos futuros. La
uniformidad de las cláusulas puede ser establecida unilateral o bilateralmente.
2) Contrato marco: es el contrato tendiente a la conclusión, eventual y rápida, según las modalidades
previstas de antemano, de contratos de aplicación o de ejecución. Se trata de un verdadero contrato y
no es un acuerdo de negociación o carta de intención. Se aproxima al contrato tipo porque fija las
reglas generales para regular la conducta de las partes. Su finalidad consiste en la voluntad de celebrar
sucesivos contratos de aplicación bajo un régimen predeterminado.
3) Contrato normativo: tiene una reglamentación impuesta por legislación de orden público.
Contratos de consumo:
Ley de defensa del consumidor (ley 24.240): descalifica a las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, a las que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y a las que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La ley de defensa del consumidor tiene por no convenidas y sin perjuicio de la validez del contrato, las
cláusulas abusivas. Dicha disposición otorga al consumidor la iniciativa de articular la nulidad total o
parcial del contrato y al juez la potestad de integrar el contrato, Estos mecanismos equilibran las
relaciones negociales propias del mercado.
Al tenerse a la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por
lo tanto, la cuestión queda útilmente planteada ni bien el consumidor introduce la pretensión de
inexistencia de la cláusula.
La descalificación de dichas cláusulas puede ser ex ante o ex post. Las declaraciones de nulidad actúan
frente a un contrato de consumo celebrado. Pero hay diversos sistemas útiles para evitar la
celebración de contratos que contengan cláusulas abusivas, esto es, para operar ex ante mediante una
solución preventiva.
Freedom of Contract
Richard Craswell
La libertad de contrato puede ser vista como una elección entre la libertad individual y una fuerte
intervención de un gobierno que controla, o entre un consenso comunitario y un capitalismo laissaez-faire.
El derecho contractual tiene poco en común con la libertad de contrato. El primero consiste en el
incumplimiento o ausencia de reglas o en reglas que se aplican en caso de que un partido no pueda llegar a un
común acuerdo en cuanto a un contrato.
Hay algunas partes del derecho contractual que aumentan la libertad de plantear cuestiones contractuales.
Para enfocarse en los límites sobre la exigibilidad de las condiciones contractuales el autor usa un ejemplo,
una cláusula en la que el acreedor tiene el derecho de recuperar todos los muebles que le vende al comprador o
deudor, si el deudor no paga una cuota. Este tipo de cláusula es una de las que desafían al derecho contractual
por falta de moral y exageración.
1. Un Ejemplo de Mercado Perfecto
En este ejemplo las restricciones en las cláusulas de los contratos nunca van a ser eficientes. Si un mercado
trabaja perfectamente, nunca va a ver lugar a contratos en términos ineficientes. En un mercado competitivo los
compradores están perfectamente informados sobre lo que están comprando. Conocen todos los riesgos que
podrían tener que soportar.
a. La eficiencia de los mercados perfectamente competitivos
La eficiencia está definida en términos de costo-beneficio. Una cláusula es ineficiente si el daño que
implica en los compradores es mayor que el ahorro que crea en los vendedores. Las únicas cláusulas que
van a sobrevivir son las que sus beneficios netos son positivos, si se prohibieran estas cláusulas la
eficiencia disminuiría.
Si los compradores en el mercado conocen los riesgos que imponen las cláusulas, los vendedores
podrían hacer que sus productos sean más atractivos si eliminarían ciertos términos de las cláusulas que
implican riesgos para los compradores. Esto haría perder beneficios a los vendedores por lo que
aumentarían sus costos, la solución para los vendedores es aumentar el precio del producto para cubrir
costos. Si los compradores conocen los riesgos que imponen los contratos de los vendedores, el
aumento en los precios sería entendido y hasta estarían más interesados en ese producto. El precio total
monetario sumado a los costos esperados según los riesgos que el comprador tiene que asumir,
entonces si se elimina una cláusula que perjudicaba al comprador el precio total del producto bajaría por
la baja en los riesgos. Esto haría al producto más atractivo antes los ojos del comprador, por lo que los
vendedores en un mercado competitivo tendrían como incentivo eliminar cláusulas perjudiciales para
los compradores. Entonces eliminar este tipo de cláusulas es efectivo. Solo las cláusulas que son
eficientes sobreviven.
2. Fallas de Mercado
Las fallas de mercado son cualquier impedimento que no permiten que un mercado opere perfectamente.
a. Monopolio
Por lo general los monopolios no tienen incentivos a elegir contratos en términos ineficientes, pero si
tienen incentivos a cobrar altos precios.
Si los monopolistas quieren explotar a los compradores les conviene aumentar el precio monetario del
producto, antes que aumentar el precio total a través de contratos en términos ineficientes. Porque el
problema de aumentar el precio total a través del uso de contratos en términos ineficientes es que se
perjudica al comprador más que lo que se beneficia el monopolista. Por el contrario aumentar el precio
monetario beneficia al monopolista en igual dimensión que la que perjudica al comprador (en el
aumento del precio).
Aunque a veces los contratos en términos ineficientes benefician a los monopolistas. Estos pueden
incrementar sus beneficios cobrando a cada grupo de compradores diferentes precios. A veces los
contratos en términos ineficientes ayudan a que los compradores acepten pagar los precios más altos a
los que están dispuestos a pagar. Si la ley prohibiera a los monopolistas usar contratos en término
ineficientes, los monopolistas volverían a cobrar a todos los compradores el mismo precio. Esto puede
tanto perjudicar o beneficiar a los compradores.
Si los monopolios están protegidos de la competencia, no tienen incentivos o presiones que lo lleven a
maximizar sus beneficios y a usar contratos en término eficientes, aunque les proporcionaría mayores
beneficios.
Como los monopolistas no están sujetos a ciertos problemas que afectan a las firmas en mercados
competitivos, ofrecer contratos en términos eficientes les es más fácil.
Si los consumidores no están al tanto de los términos ineficientes que utilizan los monopolistas en sus
contratos podrán ser explotados ya que el precio total de los productos incrementaría con el aumento
de los riesgos que tienen que soportar.
Muchas fallas del mercado se originan por la imperfecta información. Las cortes y la gente común tiende
a asociar los términos ineficientes con los monopolios, esto es porque es la única falla de mercado que
identifican.
b. Información Imperfecta
Se presentarán tres modelos con problemas de información:
i. Compradores que malinterpretan los riesgos.
En este caso los compradores están al tanto del precio monetario pero no del precio total del
producto (el costo de los riesgos que asumen). En este tipo de mercado no hay garantía de que los
contratos sean en términos eficientes. Los contratos en término ineficientes, podrían sobrevivir
debido a la falta de información de los compradores. Que la ley prohíba contratos en términos
ineficientes no significa que mejorará la situación. Este problema de mercado puede ser catalogado
como fraudulento ya que los vendedores crean creencias inexactas en cuanto a lo que los
compradores piensan que están comprando. Esto ocurre porque los compradores están desatentos.
ii. Compradores que malinterpretan los cambios en los riesgos.
En este caso los compradores pueden estar perfectamente informados sobre los riesgos asociados
con los productos que compran, pero no están perfectamente informados si algún vendedor cambia
los riesgos asociados con el producto. Si los compradores no evalúan adecuadamente los cambios los
riesgos de los productos, los vendedores pierden los incentivos a crear cambios positivos en los
productos. Por lo que el mercado se estanca en un ineficiente equilibrio. Además ningún vendedor va
a tener incentivos a disminuir los riesgos de los productos ya que los compradores no lo percibirían.
En este caso en el que el vendedor mejora los riesgos del producto, sus costos van a aumentar por lo
que tendrá que subir el precio del producto para compensarlo. Si los vendedores no miden los
cambios en los riesgos, solo verán el aumento en el precio, esto hace que el vendedor pierda
incentivos a mejorar los riesgos y continuará ofreciendo riesgos más altos para los compradores.
Un caso peor se origina cuando los vendedores deciden ofrecer peores riesgos de los pensados ya que
los compradores no se darán cuenta. De esta manera el vendedor reducirá costos y podrá bajar el
precio del producto. Como los compradores solo ven los cambios en el precio las ventas de este
producto aumentarán. Esta bajada en los precios de ciertos vendedores obligará a la competencia a
seguir este ejemplo: riesgos más altos, costos más bajos y precios más bajos. Finalmente los
consumidores percibirán la menor calidad, los mayores riesgos y las menores garantías. El problema
es que como los consumidores no estarán perfectamente atentos a los cambios en las garantías, el
mercado se va a estancar en un equilibrio ineficiente.
Los consumidores no siempre buscan los precios más bajos, en algunos mercados los precios bajos
significan mala calidad o seguridad. Un vendedor que ofrece una mejor garantía tiene la posibilidad de
informarlo a los consumidores. Los vendedores que reducen las garantías pueden sufrir una mala
reputación y esto puede reducir sus ventas.
Todos estos factores recién mencionados dependen de cada mercado. Las publicidades pueden no ser
creíbles ante los ojos de los consumidores y además son muy caras. La reputación en el mercado no es
perfecta, es difícil para los compradores asociar a los vendedores con sus experiencias, ya sean malas
o buenas. Esto genera que los términos ineficientes persistan a causa de la falta de información de los
compradores.
iii. Información Imperfecta del Vendedor.
En este caso el problema es que los vendedores no saben diferenciar cuando una transacción es
riesgosa y cuando no. Partiendo de un ejemplo se les cobra 10% de interés a los compradores de bajo
riesgo y un 20% de interés a los compradores de alto riesgo, para cubrir las altas perdidas esperadas.
Pero si los vendedores no pueden diferenciar cuan riesgoso son los compradores les cobra un 15% de
interés a cualquier comprador. Ahora incluiremos un contrato en términos ineficientes, donde los
compradores aceptan una cláusula en al que los vendedores recuperan todos sus productos si los
compradores no pueden pagar el préstamo otorgado. Vamos a asumir que la amenaza de perder los
productos en caso de no pagar, no tiene efecto en la probabilidad de que los compradores repaguen
el préstamo. La transferencia o devolución de los productos implica un costo neto ya que esta cláusula
es totalmente ineficiente.
Ahora se planteará un ejemplo que muestra la ineficiencia de la devolución o reposición de productos.
El interés que se les cobra a los compradores por los préstamos que se les otorga se reduce de 15% a
14% ya que las pérdidas se reducen mediante la nueva cláusula de devolución de productos en caso
de no poder pagarse el préstamo. Esta cláusula también indica altos costos para los compradores,
estos costos extras son mayores al punto de porcentaje que se les descuenta. Para los deudores de
alto riesgo este costo es aún mayor debido a que son más propensos a no poder pagar. Esta cláusula
se dice que es ineficiente para los dos grupos de compradores porque sus costos exceden los
esperados ahorros de los vendedores. Los compradores de alto riesgo no querrán aceptar esta
cláusula debido a que los intereses que tendrían que pagar serían altísimos, mayores al 15% previo. En
cambio, los compradores de bajo riesgo aceptarían esta cláusula, esto significa que cualquier
comprador que acepte la cláusula tiene que ser poco riesgoso. Esto se debe a que los compradores de
bajo riesgo les convienen pagar ese interés del 9% (10% - 1%) antes que el 15% planteado
anteriormente (asumiendo los riesgos de los compradores riesgosos). Entonces los compradores de
alto riesgo serán sujetos a un interés del 20% ya que no aceptaron la cláusula de reposición y los
compradores de bajo riesgo pagarán un interés de del 9% bajo la dicha cláusula. Los compradores de
bajo riesgo de esta manera pagan 9% de interés, en vez del 15% de interés. En fin se crea una pérdida
de ineficiencia, las ganancias de los compradores de bajo riesgo y las pérdidas de los de alto riesgo se
cancelan, y lo único que queda es el costo impuesto por la propia cláusula de reposición.
Entonces es posible que la imperfecta información cause contratos en términos ineficientes para
persistir en mercados competitivos.
3. Remedios Legales
Para resolver problemas de información una solución puede ser la divulgación de información. Pero no
siempre es eficiente ya que es costosa y porque a veces no puede hay información para ser comunicada. Vale la
pena considerar la divulgación del remedio o recurso. Esto ayudaría a las cortes debido a que sería innecesario
controlar los contratos (por ineficientes).
El tema principal son las restricciones a la libertad de contrato para prohibir la realización de ciertos
contratos. Saber que un mercado es ineficiente, no es información necesaria para saber qué términos hay que
eliminar. Otro problema que ocurre en las cortes o legislaturas es que sus integrantes no saben qué modelo
teórico describe mejor a cada situación particular de los contratos. El sistema legal en vez de incrementar la
eficiencia en los mercados podría terminar reduciendo la misma en caso de errores por ignorancia del tema. En
fin un mercado que no trabaja perfectamente puede ser mejorado por las cortes por medio de eliminación de
términos ineficientes sin perjudicar a los eficientes.
Los contratos más desafiantes pueden producir buenos o malos efectos. La corte tiene que considerarlos
adecuadamente en la evaluación de su eficiencia. También tiene que estimar aproximadamente el tamaño de
esos buenos y malos efectos, para rescatar si el efecto neto es positivo o negativo. En las cortes en donde los
integrantes no son analistas profesionales, los problemas son grandes al evaluar los contratos en términos
ineficientes.
Una importante comparación es entre un mercado imperfecto y un sistema legal imperfecto. Por un lado
tenemos mucho más que aprender de los posibles fallos del funcionamiento de los mercados y por el otro lado,
las posibles ineficiencias de los esfuerzos gubernamentales para mejorar los mercados. En este tema se necesita
un mayor análisis.
4. Conclusiones
Si nosotros reconocemos que los mercados no siempre funcionan a la perfección, y también reconocemos
que esta conclusión no es suficiente para justificar la reglamentación jurídica de un contrato, podemos proceder
a continuación a las preguntas que realmente valen la pena estudiar.
Texto N°11:
Specific Performance
The new palgrave dictionary of economics and the law
Cuando una de las partes de un contrato falla en cumplir lo prometido, la parte que se vio afectada
puede ir a la corte para que esta le solucione el problema que le trajo el incumplimiento del contrato.
Si la corte determina que el contrato era válido y que no existía ningún motivo que exima al sujeto de
la obligación contraída entonces debe buscarse una compensación por el incumplimiento.
Existen dos mecanismos legales para compensar al dañado por el perjuicio que otro le ha causado.
1. Indemnización  obliga al que no cumplió, a pagarle una suma de dinero a la parte
inocente que sea de igual valor que las perdidas que le ocasionó el incumplimiento. (esta
solución suele ser la más frecuente)
2. Cumplimiento especifico  Obliga a que se realice la acción prometida en el contrato.
Este ensayo compara la eficiencia de las dos soluciones posibles para el incumplimiento.
Argumenta que el cumplimiento especifico debería la solución predeterminada para cuando se rompe
un contrato.
A. Efficient remedy: breach, Reliance, and contract formation.
La solución para el incumplimiento de contratos tiene que ser eficiente en tres sentidos:
o Fomentar el incumplimiento solo cuando este es más eficiente que cumplir.
o Fomentar la decisiones eficientes por las partes del contrato.
o Inducir formación contractual eficiente.
Un incumplimiento es eficiente si cumple con el criterio de eficiencia de Pareto. La solución, por lo
tanto, debería ser la que induzca a las partes, antes de la decisión de incumplimiento, a cumplir
cuando es eficiente cumplir y no cumplir cuando lo eficiente es no hacerlo.
Por último una solución es eficiente cuando induce formaciones de contratos eficientes. El
paradigma de las reglas de fondo hace que los costos de transacción bajen, y esto es mutuamente
beneficioso para ambas partes.
B. The efficiency of specific performance.
El cumplimiento específico es eficiente en los tres sentidos mencionados anteriormente. Si la
solución cuando se rompe un contrato es el cumplimiento especifico entonces cuando una de las
partes no pueda o no quiera cumplir el contrato, ambas negociaran el precio de permitirle no cumplir.
Si la cantidad mínima que la parte inocente está dispuesta a aceptar es mayor que la cantidad máxima
que el que no cumple está dispuesto a pagar, entonces el excedente por no cumplir se lo lleva el que
más lo valore. Por lo tanto el cumplimiento especifico es la opción eficiente. Porque solo se rompen
contratos cuando las partes negocian el precio de no cumplir. Que termina siendo la parte más
eficiente.
Si el cumplimiento específico es la solución predeterminada para el incumplimiento, entonces las
partes del contrato van a sentirse seguras de que no van a perder las inversiones que realicen antes de
que se lleve a cabo lo estipulado en el contrato. Por lo tanto van a estar tomando decisiones
eficientes.
Si el cumplimiento específico es la solución predeterminada, va a haber situaciones en donde las
partes pueden preferir otro solución a la preestablecida. ¿Sin embargo, cuales son los costos de elegir
otra opción y cuan probables es que eso ocurra seguido?
Hay dos situaciones particulares para las cuales el cumplimiento especifico no es la solución más
eficiente:
o Cuando es imposible realizar la acción que se prometió.
o Cuando los costos de supervisar que se lleve acabo la acción son muy altos.
En el primer caso, las partes actuando racionalmente van a preferir incluir una cláusula en el contrato
que les permita indemnizar a la otro parte por los daños causados para evitar verse en la situación de
estar obligadas a cumplir aun que en verdad les resulte imposible. De esta forma, dado que si
ocurriese una situación fortuita, que ninguno puede prever, no queden atrapados por el contrato y
puedan solucionar el incumplimiento de la forma más eficiente para los dos. Para la segunda
posibilidad, las partes racionales van a preferir la indemnización en las situaciones donde controlar
que el contrato se cumpla es muy alto. Si los costos son bajos, el cumplimiento específico es la
solución eficiente para la formación de contratos eficientes.
C. A comparison of the efficiency of specific performance and legal relief.
Si tanto la indemnización como el cumplimiento específico son soluciones eficientes, entonces los
individuos deberían estar indiferentes entre ambos. En la práctica podemos encontrar que el
cumplimiento específico es más eficiente. Esto es debido a que siempre está la posibilidad de que la
corte falle en calcular el monto de la indemnización.
Para que la indemnización sea una solución eficiente, el monto que recibe la parte inocente tendría
que dejarlo indiferente entre elegir la plata o que se realice la acción prometida. Por lo tanto las
partes tendrían que estar seguras que la corte va a calcular el monto sin error para que ambas
soluciones les sean indiferentes.
D. Criticisms of specific performance.
I. Bargaining problems and strategic behaviour.
Specific performance protects the innocent party’s idiosyncratic value on performance. Suppose
that contracting parties are not the rational calculators that economists typically assume. In the
attempt to secure a larger share of the post-breach surplus, the parties may make errors in their
estimates of what the other party will do, with the result that they may fail to reach a Pareto-efficient
out come.
II. Failure to mitigate
Another criticism of specific performance is that under that remedy the innocent party has no duty
to mitigate his damages from non-performance. The apparent failure to mitigate under specific
performance appears o be inefficient. This appearance is illusory.
III. Impossibility of performance.
The contracting may forget to provide for impossibility of performance. Default rule of specific
performance provides that legal relief will be the remedy if performance is impossible but not
excused.
IV. Difficulty of supervision.
Another troubling issue in making specific performance the default remedy for breach of contract is
that there may be circumstances in which the cost to the court of supervising the quality of the
broacher’s performance may be inefficiently high.
E. Aplication
Una forma de ilustrar el potencial de eficiencia del cumplimiento especifico como solución
predeterminada para el incumplimiento es considerando el famoso caso de Peevyhouse vs. Garland
Coal and Mining Company. En noviembre de 1954, Peevyhouse y Garland hicieron un contrato en el
cual los segundos le alquilaban una porción de tierra con una granja a los Peevyhouse por un lapso de
5 años. En el contrato se incluyo una cláusula en la cual Garland prometía restaurar las condiciones de
la propiedad una vez vencido el contrato. Sin embargo, cuando termino el contrato la compañía de
carbón se negó a cumplir la cláusula mencionada. Los costo de reparación eran de 29.000 pesos pero
esto solo incrementaba el valor de la propiedad en 300 pesos. El valor total de la propiedad era 5.000
aprox.
Cuando los Peevyhouse inician el juicio sostienen que el monto del daño causado era el costo de
realizar la reparación, es decir 29.000. Garland por otro lado sostenía que el monto del daño era igual
a la disminución de valor de la propiedad, es decir 300 pesos. La Corte Suprema coincidió con la
compañía de carbón.
Este juicio, y la clara compensación insuficiente podría haberse evitado si el cumplimiento
específico fuera la solución preestablecida. Porque si Garland hubiese tenido que cumplir si o si con
lo prometido hubiera actuado de otra manera. Primero o no hubiera roto el contrato, o para no
cumplirlo hubiera negociado con los Peevyhouse. El monto al cual hubieran llegado seria alguno entre
300 y 29.000, y de no poder negociar Garland hubiera restaurado la propiedad. Cualquier solución es
eficiente para las dos partes y mejor que la solución a la cual se llego en juicio.
Texto N 13: “Derechos reales”
Capítulo I: Teoría general de los derechos reales.
I. El derecho real en la clasificación de los derechos subjetivos.
La división entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, y particularmente la última, constituye
un dato tangible y computable de la realidad legislativa y como tal debemos asumirla.
A. Clasificación basada en la oponibilidad y el contenido.
Los derechos se los clasifica de absolutos y relativos, según pueda hacérselos valer
indeterminadamente o frente a sujetos especialmente determinados. Los derechos reales son una
especie dentro de los derechos absolutos.
Otro criterio clasificatorio es aquel a que apunta al contenido de los derechos. Si el objeto se
traduce en un valor económico es patrimonial, y extrapatrimonial es caso contrario.
Art. 2311  define a las cosas como objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Art. 2312  dice que las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor se los llama bienes.
El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.
Tanto los derechos reales como los personales son patrimoniales por su contenido. Sin embargo los
derechos reales son absolutos y patrimoniales, y los personales son relativos y también patrimoniales.
B. Gravitación de estas clasificaciones en el Código Civil.
Todo el método del Código Civil está sistematizado sobre la división dicotómica derechos
personales-derechos reales, especies ambos de las derechos relativos y absolutos respectivamente, y
patrimoniales en cuanto a su contenido.
II. El objeto del derecho real.
A. El objeto de los derechos reales en general.
El derecho está constituido por las cosas y por los hechos voluntarios, lícitos y posibles que
consistan en la entrega de una cosa o en la ejecución o desistimiento de una acción. Las cosas son el
objeto inmediato de los derechos reales; los hechos son el objeto inmediato de los derechos
personales o creditorios.
B. Concepto y clasificación de las cosas.
La definición legal de cosas la da el Art. 2311  “todos los objetos materiales susceptibles de tener
un valor”.
Del Art. 2312 se desprende un concepto amplio de bienes: las cosas (objetos materiales) y los
objetos inmateriales susceptibles de valor. Sólo las cosas pueden ser el objeto de los derechos reales.
Sin embargo hay distinguir que el objeto de los derechos reales son las cosas particulares, no un
conjunto de cosas. Tampoco podrá ser objeto de un derecho real una parte de la cosa, deberá serlo la
cosa integra. Y no se concibe el derecho sobre cosas inciertas o futuras.
Las cosas pueden ser clasificadas según diferentes criterios, los principales son:
1. Cosas muebles o inmuebles: las cosas que se encuentran por si mismas inmovilizadas,
como el suelo y lo que está incorporado al suelo son inmuebles. (Art. 2314). O como define
el Art. 2315, los inmuebles son cosas muebles que se vuelven inmuebles por su adhesión
física y perpetua al suelo o por estar puestas intencionalmente como accesorias de un
inmuebles. Por ende son muebles por su naturaleza las que pueden ser trasportadas de un
lugar a otro por sí mismas o por fuerza externa.
2. Cosas fungibles o no fungibles: El Art. 2324 define a las primeras según si todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas
por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Cuando no cumplen las citadas
condiciones, las cosas son no fungibles.
3. Cosas consumibles o no consumibles: Las primeras son aquellas cuya existencia termina con
el primer uso, las otras no dejar de existir por el primer uso, aunque sean susceptibles de
consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo. (Art. 2325)
4. Las cosas divisibles e indivisibles: apunta a la posibilidad de división material de las cosas, de
manera tal que divisibles son aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser
divididas en porciones reales. Sino son indivisibles.
5. Cosas principales o accesorias: aquellas que pueden existir para si mismas y por si mismas
son principales según el Art. 2327. Aquellas otras cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual están adheridas son según Art.
2328 son accesorias.
6. Cosas dentro y fuera del comercio: están en el comercio aquellas cuya enajenación (venta)
no fuera expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública.
C. Situaciones especiales.
Existen situaciones especiales con relación al objeto de la derechos reales.
1. Energía: las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación. Esto no significa que la energía sea una cosa, sino
que declara aplicables a aquélla las normas referentes a éstas.
2. Cuerpo humano: No es una cosa y está alejada de toda idea de valor, por consiguiente no
puede ser objeto de un derecho real. Sin embargo, la situación puede llegar a cambiar
cuando sus partes son lícitamente separadas de él (Art. 953). Por ejemplo cabello, sangre,
órganos, etc. Si esta separación no ofende el orden jurídico, tales partes pueden ser
consideradas cosas.
3. Cadáver: Por las mismas razones dada en el caso anterior, a las cuales se agregan
consideraciones de orden moral y religioso, el cadáver no es una cosa. Sin embargo,
atendiendo al uso médico o científico del cadáver o partes de él, esta conclusión parece
atenuada.
4. Conjunto de cosas: “una pluralidad de bienes exteriores tal que pueda ser considerada
como una unidad, se llama universalidad. Si es por la intención del propietario es
universitas facti; si por el derecho, universitas juris.
III. Concepto del derecho real.
A. Definición legal.
El Código define a los derechos reales. El Art. 497 dice: “a todo derecho personal corresponde una
obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales. El derecho real es aquel
que no tiene obligación correspondiente, que sí la tiene el derecho personal. “
B. Concepto doctrinales.
1. Doctrina clásica: describe al derecho real por oposición al derecho personal.
2. Doctrinas unitarias: son las que impugnan la división dicotómica: derecho real-derecho
personal.
3. Otras concepciones: hay varias algunas son
 Teoría institucionalista: se suele clasificar a los derechos por su contenido
institucional, preponderante en los derechos reales y menguado en los personales.
 Allende: “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial cuyas
normas sustancialmente de orden publico, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al
mismo, naciendo para el caso de violación en acción real y que otorga a sus titulares
las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi.
Capítulo II: Teoría general de los derechos reales (cont.)
I. “NUMERUS CLAUSUS”
A. Concepto e importancia.
Art. 2502 “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal tal pudiese valer”.
En el campo de los derechos personales reina el principio de la autonomía de la voluntad privada y
la libertad de las convenciones. En la preceptiva de los derechos reales el principio se invierte. En su
definición nos habla de normas sustancialmente de orden publico. Sólo pueden generarse los
derechos reales admitido por la ley. La constitución de un derecho real no admitido valdrá como
constitución de un derecho personal.
B. Arts. 2502, 2503 y 2614. Derechos prohibidos y limitados.
El Art. 2502 es el anterior. El Art. 2503 enumera los derechos reales admitidos y legislados en el
Código Civil. Estos son usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipotecas, prendas y
anticresis.
El Art. 2614  “Los propietarios de los bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, no de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que
el de cinco años, cualquiera que sea el fin de imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
Enfiteusis: es el derecho de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, mediante una
renta que se debe pagar propietario.
Superficie: es un derecho real enajenable y trasmisible a los herederos, que atribuye el plena goce
de un edificio.
Vinculación: implica la sujeción de un bien raíz en forma perpetua.
Censo: es un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por contrato y de
resultas del cual una de las partes debe pagar a la otra en periodos anuales.
C. Derechos reales legislados fuera del Código Civil
1. Propiedad horizontal, derecho real sobre la cosa propia que recae sobre cosas inmuebles
edificadas, legislado por la ley 13.512
2. Warrants, vinculados a derechos de garantias sobre cosas muebles, tendientes a la
movilización del crédito prendario. Leyes 928 y 9643.
3. Debentures, ley 19550.
4. Prenda con registro, derecho de garantía por el cual afecta cosas muebles. Ley 15348/46.
5. Copropiedad naval, Ley de navegación 20.094.
6. Hipoteca aeronáutica, Código Aeronáutico, ley17.285.
II. Clasificación de los derechos reales.
Las principales clasificaciones son:
1. Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena.
2. Derechos reales sobre la cosa ajena de disfrute y de garantía. Se trata en realidad de una
subclasificación en orden a los que recaen sobre cosa ajena.
3. Derechos reales principales o accesorios.
4. Derechos reales sobre la sustancia, la utilidad y el valor.
5. Derechos reales que son ejercidos o no por posesión.
III. Comparación entre los reales y personales.
La forma clásica de comparar estos dos derechos por los general es a través de la enumeración de
las diferencias existentes entre ambos. Sin embargo, no hay que pensar que estos dos derechos están
absolutamente desvinculados y son desemejantes. En primer lugar tanto los unos como los otros
comparten el sector de los derechos patrimoniales por su contenido.
Los derechos reales, de creación exclusivamente legal, reconocen como fuente actos jurídicos, tales
actos reciben la denominación “título suficiente”. `pero a su vez este acto jurídico engendra derechos
personales. La tradición, modo suficiente, es un acto jurídico real que unido al título suficiente
produce al adquisición del derecho real.
Ej. Contrato de compra-venta  escritura pública  título suficiente
 entrega de la cosa la tradición/ modo suficiente
Las principales diferencias son:
1. Oponibilidad: proviene de la distinta ubicación de ambas categorías, los derechos reales
entre los absolutos y los personales entre los relativos. También el requisito de publicidad
necesaria en los reales y no en los personales.
2. Objeto: en los derechos reales siempre es una cosa, en los personales una conducta
humana( dar, hacer, no hacer)
3. Elementos: en los reales entramos dos sujeto (titular) y objeto (cosa). En los personales tres
sujetos activos (acreedor) sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).
4. Régimen legal: en los derechos personales predomina la autonomía de la voluntad y resulta
excepcional la actuación del orden público. La situación inversa se da en los derechos
reales.
5. Adquisición: Los derechos reales se adquieren con la concurrencia del titulo, esto no se
verifica entre los derechos personales que nacen de los hechos o actos jurídicos.
6. Ejercicio: la mayoría de los derechos reales son ejercidos por posesión, la cual no constituye
el modo de ejercicio de los derechos personales.
7. Derechos de persecución: El derecho real es inherente a la cosa, su titular puede perseguirla
en manos de quien se halle, característica que sólo se encuentra en los derechos
personales.
8. Derecho de preferencia.
IV. Pretendidas situaciones intermedias.
Obligaciones reales. Las obligaciones así llamadas se pretende que sean, o constituyan una situación
intermedia entre los derechos reales y personales.
V. Casos dudosos.
Son casos dudosos porque o bien están ubicados dentro del campo de los derechos reales pero se
duda que lo sean o inversamente se sostiene su carácter real pero están catalogados entre los
derechos personales. Los casos dudosos entre los cuales tradicionalmente se han incluido a la
posesión, al derecho del locatario, a la hipoteca, a la anticresis, a los privilegios, el derecho de
retención y a los derechos intelectuales. Solo se profundizadaza sobre alguno de los mencionados.
1. Derecho de locatario.
2. Derechos intelectuales, o también llamados propiedad intelectual. Por propiedad se
comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y de su libertad. Por lo tanto los derechos intelectuales nunca pueden ser
considerados derechos reales, en la medida en que, obviamente, no recaen sobre cosas,
sino sobre creaciones del espíritu.
VI. Adquisición, transmisión y pérdida de los derechos reales.
Art. 2505  “Los derechos reales se adquieren y se pierden, según las disposiciones de este Código,
relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace adquisición, o se causa la pérdida
de ellos”.
A. Transmisión por actos entre vivos y por causa de muerte.
Art. 3265 “todos los derechos que una persona trasmite por contrato a otra persona sólo pasan
al adquiriente de esos derechos por la tradición con excepción de los que se dispone respecto
sucesiones.”
Art. 2372  “la posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla
como suya […] salvo lo dispuesto sobre adquisición de las cosas por sucesión”
B. La concepción del título y del modo.
La tradición, acto jurídico real, implica la materialidad de la entrega de la cosa, el desplazamiento de
ésta desde el tradens hacia el accipiens La tradición es necesaria para la transmisión pero no es
suficiente para ocasionarla.
Título suficiente es una acto jurídico cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real
propio del disponente capaz y legitimado al efecto al adquiriente también capaz, formalizado
conforme los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto.
Ley 17.711  “la adquisición o transmisión de derechos reales cobre inmuebles, solamente se
juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios
de la jurisdicción correspondiente. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas.”
El derecho real se forma con titulo y modo fuera del Registro. La inscripción del titulo solo lo otorga
oponibilidad frente terceros interesados de buena fe.
C. Convalidación
Art. 3270  “nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el
que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto, derecho mejor y más extenso
que el que tenía aquel de quien lo adquiere.”
1.Criterio general: Art 2504  si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenia
derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o
constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión
o constitución.”
2.Excepción: el principio anterior rige para todos los derechos salvo para la hipoteca. Art 3126
 “ la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por adquisición que
el constituyente hiciera ulteriormente, no por la circunstancia que aquel quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.”
3.Critica: la convalidación debió ser desechada en todos los casos. Admitiéndose la
convalidación, como lo hace el articulo 2504, debió serlo sin excepciones.