Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Undécima SENTENCIA

Audiencia Provincial Civil de
Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000211
Recurso de Apelación 15/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1744/2012
APELANTE: D./Dña.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL
APELADO: LIBERBANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida
por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos
civiles Procedimiento Ordinario 1744/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de
Madrid a instancia de Dña. VIRGINIA LÓPEZ GALÁN y Dña. LAURA ORS PEREZ
como parte apelante, representados por la Procuradora Doña María de los Reyes Pinzas de
Miguel contra LIBERBANK, S.A., como parte apelada, representada por la Procuradora
Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/09/2013.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS
DELGADO TORTOSA.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de
fecha 23/09/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: <<Se desestima la demanda formulada
por la procuradora Dña. María de los Reyes Pinzas de Miguel en nombre y representación de
Dª. Laura Ors Pérez y Dª. Virginia López Galán frente a Liberbank representada por la
procuradora Silvia Casielles Morán con imposición de costa a las actoras.>>
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la
representación procesal de Doña Laura Muño Pérez y Doña Virginia López Galán que fue
admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que impugna la
sentencia. La representación procesal de la demandante presento escrito de oposición a la
impugnación de la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se
remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La presente causa dimana de la demanda formulada por DÑA.
LAURA ORS PEREZ y DÑA. VIRGINIA LÓPEZ GALÁN frente a LIBERBANK SA,
ejercitando acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas
emitidas en el año 1988 por la Caja de Ahorros de Cuenca y Ciudad Real, entidad que por
fusión posterior con otras Cajas de la misma Comunidad Autónoma pasó a ser Caja de
Ahorros Castilla La Mancha. Se alega vulneración de la normativa de protección de los
usuarios de servicios bancarios, así como la concurrencia de error vicio del consentimiento.
Se aduce que Dña. Laura, de 85 años de edad, carece de los conocimientos más básicos para
el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana, es analfabeta, motivo por el que su hija
Dña. Virginia constaba como titular de sus cuentas, para suplir esa falta de capacidad; se
alega falta de información y que aquélla creyó que se trataba de un depósito a plazo fijo, que
luego ha podido saber que eran obligaciones subordinadas; que no dispone del contrato y
aunque lo ha reclamado a la demandada, no le ha sido facilitado. Solicita que se declare la
nulidad del contrato y se condene a la demandada a indemnizarles con la cantidad de 18.030
euros, importe de la suscripción realizada.
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La demandada se opuso a la demanda alegando únicamente la falta de legitimación
pasiva. Sostiene que aunque LIBERBANK se ha constituido, tras la fusión de distintas Cajas
de Ahorros, entre dichas Cajas no se encuentra Caja Castilla La Mancha, que BANCO
CASTILLA LA MANCHA y LIBERBANK son entidades que, si bien pertenecen al mismo
grupo empresarial (la primera es participada por la segunda), son dos entidades bancarias
diferentes, con personalidad jurídica propia e independiente, por lo que de los contratos
suscritos solo por una de ellas no pueden nacer obligaciones para la otra, ni que una sea
condenada a reconocer la nulidad de un contrato suscrito solo por la otra y del que no forma
parte. Y solicita la desestimación de la demanda.
La sentencia desestima, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva invocada
por LIBERBANK razonando que se trata de un mismo grupo de empresas del que la hoy
demandada y Caja Castilla La Mancha forman parte. Entrando en el fondo del asunto
desestima la demanda al no haber acreditado la actora los hechos en que fundamenta su
pretensión y, en concreto, el producto bancario cuya nulidad se pretende y las circunstancias
de su contratación, así como los rendimientos económicos obtenidos durante el tiempo que
media desde la pretendida suscripción en el año 1988 y la fecha de interposición de la
demanda.
La actora recurre en apelación invocando los siguientes motivos:
1.- Infracción de los artículos 281.3 y 405.2 de la LEC. La sentencia basa su fallo
desestimatorio en determinar no probado un hecho pacífico de la demanda y la contestación,
como es la realidad de la contratación del producto bancario en el año 1988. La demandada
no ha negado el contrato, ni los hechos alegados en la demanda, ni en su escrito de
contestación, ni en otro momento procesal (el único motivo de oposición es su falta de
legitimación pasiva) y, además, en la audiencia previa manifestó que no se oponía al fondo
del asunto, siendo de aplicación el artículo 281.3 LEC en relación con el artículo 405.2 LEC.
2.- Error en la apreciación de la prueba. Sostiene que no se ha valorado
correctamente la prueba documental, que determina la existencia del producto bancario.
Sobre la falta de justificación de los rendimientos obtenidos desde el año 1988, que la
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sentencia vincula a la falta de acreditación del producto, dice que la nulidad pretendida dará
lugar a la reintegración respectiva de lo percibido, por lo que en ejecución de sentencia, de
un lado, se cuantificarán los intereses remuneratorios que está parte devolverá, así como, por
otro, los intereses legales que a su vez le corresponden.
3.- Infracción del principio de facilidad probatoria del art. 217 LEC.
La demandada no formula oposición al recurso de apelación, pero impugna la
sentencia reiterando el argumento de falta de legitimación pasiva de su contestación a la
demanda, añadiendo, como motivo, infracción por aplicación de la doctrina jurisprudencial
sobre el levantamiento del velo societario, que se cita en la sentencia impugnada.
SEGUNDO.- Impugnación de la demandada LIBERBANK, S.A.
Para una adecuada sistemática, a la hora de abordar las cuestiones que se plantean
en el recurso y en la impugnación, consideramos oportuno comenzar por la impugnación
planteada por la demandada LIBERBANK, S.L., en relación a su falta de legitimación
pasiva. Los argumentos de la impugnante en este punto no pueden tener acogida. De la
prueba documental obrante en las actuaciones se desprende lo siguiente:
1.- La suscripción por la actora Dña. Laura de obligaciones subordinadas se habría
celebrado en el año 1988 con Caja de Ahorros de Cuenca y Ciudad Real, en virtud de
emisión de 15 de marzo de dicho año, pasando dicha Caja, por fusión con otras Cajas, a ser
Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha.
2.- Caja de Ahorros de Castilla La Mancha es absorbida por Banco Liberta (filial de
Cajastur -Caja de Ahorros de Asturias-), que cambia posteriormente su denominación por
Banco Castilla-La Mancha.
En escritura pública otorgada el 21 de septiembre de 2010 se formalizó la
SEGREGACION del conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios
integrantes del negocio bancario de Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, constitutivos de
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una unidad económica autónoma en el sentido del art. 71 de la Ley 3/2009 sobre
Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y el TRASPASO de dicho
negocio bancario en bloque y a título universal a favor del BANCO LIBERTA, S.A., que
queda subrogado en la totalidad de derechos, acciones, obligaciones, responsabilidades y
cargas del negocio bancario segregado y aportado por Caja de Ahorros de Castilla-La
Mancha. En otra escritura pública otorgada el mismo día y ante el mismo notario, BANCO
LIBERTA, S.A., cambió su denominación por la de BANCO CASTILLA LA MANCHA,
S.A.
Consta en el informe remitido por el Banco de España a las actuaciones (folio 260):
“Con fecha 19 de octubre de 2010 se inscribió en el Registro de Bancos y
Banqueros del Banco de España el cambio de denominación social de Banco Liberta, S.A.,
que pasó a denominarse Banco Castilla-La Mancha, S.A. Asimimso, el 19 de octubre de
2010 se anotó en el Registro Especial de Cajas Generales de Ahorro Popular del Banco de
España la baja de Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, debido a su renuncia a la
condición de entidad de crédito y transformación en fundación, previo traspaso de la
actividad bancaria, por segregación, a Banco Castilla-La Mancha.”
3.- EFFIBANK se constituye como entidad central del Sistema Institucional de
Protección (SIP) integrado por Banco Castilla La Mancha y las cajas de ahorro promotoras
del mismo: Caja de Ahorros de Asturias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Extremadura y Caja de Ahorros de Santander y Cantabria.
En el informe del Banco de España se dice:
“Con fecha 27 de mayo de 2011, se anotó en el Registro de Bancos y Banqueros del
Banco de España el alta de Effibank S.A., entidad central del Sistema Institucional de
Protección (SIP) integrado por Banco Castilla La Mancha y las cajas de ahorro promotoras
del mismo: Caja de Ahorros de Asturias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Extremadura y Caja de Ahorros de Santander y Cantabria.”
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En escritura otorgada el 10 de agosto de 2011 se formaliza la SEGREGACION del
conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios integrantes del negocio
bancario de CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE
PIEDE DE EXTREMADURA Y CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y
CANTABRIA, y el TRASPASO de dicho negocio bancario en bloque y a título universal a
favor de EFFIBANK, S.A.
Y dice también el informe del Banco de España:
“En el marco del proceso de integración financiera de las tres cajas citadas en el
punto anterior, las mismas pasaron a realizar el ejercicio indirecto de su actividad, por lo
que, con fecha 6 de septiembre de 2011, se anotó en el citado Registro el cambio de número
de codificación de cada una de las tres Cajas.”
4.- Mediante escritura de 10 de agosto de 2011 la denominación de la sociedad
EFFIBANK, S.A., se cambió a la actual LIBERBANK, S.A.
Al respecto, añade el informe del Banco de España que “con fecha 6 de septiembre
de 2011 se anotó en el Registro el cambio de denominación de Effibank por Liberbank”.
Consecuencia de lo expuesto es que no podemos aceptar las alegaciones de la
impugnante, que sostiene que BANCO CASTILLA-LA MANCHA y LIBERBANK son
entidades que si bien pertenecen al mismo grupo empresarial (la primera es participada por
la segunda) son dos entidades bancarias diferentes, con personalidad jurídica propia e
independiente, por lo que no le pueden afectar contratos de los que no forma parte.
El propio Banco de España expresa que EFFIBANK -actualmente, tras su cambio
de denominación, LIBERBANK-, es una entidad central del Sistema Institucional de
Protección (SIP) integrada por Banco Castilla La Mancha y las cajas de ahorro promotoras
del mismo: Caja de Ahorros de Asturias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Extremadura y Caja de Ahorros de Santander y Cantabria.
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La SAP Madrid, Sección 25, de 21 de julio de 2014, en relación con la situación de
una empresa matriz y su filial, expresa:
“Conforman un holding empresarial, que impide considerar que tengan
personalidades jurídicas independientes a todos los efectos, como pretende la parte apelante,
al existir una unidad de decisión y de objetivos, porque se cumple en este caso el art. 42 del
Código de Comercio: Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa
o indirectamente, el control de otra u otras para la existencia de un grupo empresarial
consolidable, por lo que ha de presumirse que existe una unidad de decisión y que es la
sociedad matriz … la titular del poder de dirección del grupo y la que gestiona dicha unidad
de decisión, según el criterio mantenido en la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sec. 28ª, de 30-6-2006, nº 99/2006, rec. 174/2006, en un supuesto de hecho
semejante al actual, en función del llamado criterio interpretativo de la totalidad ("canon
hermenéutico de la totalidad del área contractual", según la STS de 26 de octubre de 1998
EDJ 1998/25091), reflejado en el artículo 1285 CC, interpretada en relación con el conjunto
de las cláusulas, conforme a la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª, 132-2007, nº 96/2007, rec. 5390/1999 y Audiencia Provincial de Cuenca, sec. 1ª, 25-6-2013, nº
195/2013, rec. 166/2012. Según precisa la jurisprudencia de la Sala 1ª, en sentencia de 18-32009, nº 197/2009, rec. 1431/2005, la situación propia de la sociedad matriz respecto de la
sociedad filial es algo distinto de la posición de accionista mayoritario, e incluso, en
Sentencia de 13 de febrero de 2007 EDJ 2007/10507 se matiza tal requisito, entendiéndolo
concurrente en un supuesto en que «no se trata de una garantía otorgada por una sociedad
matriz respecto de la sociedad filial», sino que «existe un compromiso en función de la
posición de dominio en la sociedad (matriz) derivada de la posesión por su parte y por el
grupo de sociedades de la que es titular de la mayoría absoluta de las acciones de aquélla
(filial)».
Por lo tanto, debe ser rechazado el argumento de la supuesta independencia entre
sociedad matriz y filial, porque se formula sin que se ajuste a las reglas de la buena fe
contractual, y tal vulneración se da al formularse por la sociedad apelante con base a la
existencia de una pretendida personalidad jurídica distinta cuando existe un perfecto
engranaje societario ente sociedad matriz y filial de un mismo Grupo. Manifestándose por la
sociedad apelada, que se ha realizado la alegación expuesta por la apelante de la supuesta
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independencia entre sociedad matriz y filial con el fin de intentar beneficiarse en perjuicio de
los legítimos intereses de la parte acreedora de buena fe, según se puede inferir en un caso
semejante, de la doctrina de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de
21-2-2012, nº 83/2012, rec. 792/2009, dictada en un supuesto fáctico similar.”
La SAP Bilbao, Sección 3, de 4 de julio de 2014, analiza las relaciones de los
Grupos de Sociedades y expresa:
“Como recoge la SAP Baleares de 18 de enero de 2012 en lo que se refiere a la
existencia de una relación de grupo de sociedades:
"En la relación del grupo, deben concurrir dos características adicionales: identidad
sustancial de sus miembros, y unidad en la toma de decisiones.
El elemento central para la aplicación del art. 3.5 en su último inciso, es la
existencia de un grupo. La LC no define lo que debe entenderse por grupo, aunque
contempla esta relación entre entidades jurídicas, bien hablando de "grupo" sin más (art.
3.5), de "grupo de sociedades" (art. 10.4) o de "grupo de empresas" (art. 6.2.2º.III;
art.6.3.3.4º). Y, por supuesto, de "entidades integradas" en un grupo (art. 6.2.3º.III), de
"sociedad dominante" (art. 10.4º; art. 6.3.4º), de "sociedad dominante de un grupo" (art.
25.1) o de "sociedad dominada de un mismo grupo " (art. 25.3).
Por esta razón el concepto de grupo ha de ser determinado teniendo presentes las
normas que el ordenamiento haya establecido para este fenómeno de la vida empresarial.
Pero el derecho español no establece un único concepto de grupo, sino que se encuentran
varios preceptos con distintos conceptos para servir finalidades concretas propias de cada
una de las leyes en que se encuentra inscrito.
En el derecho español se percibe un proceso de aproximación normativa de los
diversos textos legales que, a efectos de la aplicación de las leyes en que se contenían,
establecían un concepto de grupos de empresas.
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El paso legislativo más reciente es el dado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre
(LA LEY 2013/2003), de Medidas Fiscales..., que modifica los apartados 1 y 2 del art. 42
CCom (LA LEY 1/1885), donde se contiene la descripción de la situación en que varias
sociedades se encuentran interrelacionadas y al que hacían referencia mediante remisiones a
su contenido otras normas del ordenamiento para establecer una presunción de supuesto de
grupo.
En su redacción originaria el art. 42. CCom disponía:
"1. Toda sociedad mercantil estará obligada a formular las cuentas anuales y el
informe de gestión consolidados, en la forma prevista en este Código y en la Ley de
Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas cuando, siendo socio de otra sociedad, se
encuentre con relación a ésta en alguno de los casos siguientes:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la
mayoría de los derechos de voto.
d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros
del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban
formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido
nombrados está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en los dos primeros
números de este artículo.
2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior se añadirán a los derechos de voto
de la sociedad dominante los que correspondan a las sociedades dominadas por ésta, así
como a otras personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de alguna de
aquéllas".
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Y el nuevo art. 42.1 CCom (LA LEY 1/1885):
El art. 42 CCom (LA LEY 1/1885) está dictado a los efectos de establecer el
supuesto que obliga a una sociedad considerada como dominante a redactar cuentas anuales
consolidadas. Pero a este precepto se remiten las normas más significativas del ordenamiento
en el que se establecen, para satisfacer otras finalidades de política jurídica, un concepto de
grupo de empresas o un concepto relacionado con el mismo fenómeno. Son el art. 87 del
TRLSA (LA LEY 3308/1989) y el art. 4 LMV. Ambos marcan el ámbito de su aplicación
que, después de las sucesivas de estos artículos y la última del art. 42 CCom (LA LEY
1/1885) , coinciden básicamente en contenido de los supuestos calificables como grupos. En
efecto, la lectura comparada del art. 4 LMV y del art. 42 CCom (LA LEY 1/1885) en su
nueva redacción pone de manifiesto que el art. 42.2 CCom (LA LEY 1/1885) ha incorporado
supuestos que ya habían tratado como grupo en los primeros artículos citados.
El art. 4 LMV establecía:
"A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las
entidades que constituyan una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda
ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control
corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.
Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de
los supuestos contemplados en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio (LA
LEY 1/1885), o cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean
Consejero o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta.
A efectos de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se
añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que
actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que
disponga concertadamente con cualquier otra persona".
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Por su lado, el art. 87 TRLSA (LA LEY 3308/1989), después de su reforma, definía
el concepto de sociedad dominante, a los efectos del tráfico de acciones propias o de
acciones de sociedades en situación de grupo o semejantes:
"1. A los efectos de esta sección se considerará sociedad dominante a la sociedad
que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra
sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre
su actuación.
2. En particular, se presumirá que una sociedad puede ejercer una influencia
dominante sobre otra cuando se encuentre con relación a ésta en alguno de los supuestos
previos en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) o, cuando
menos, la mitad más uno de los consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos
de la dominante o de otra dominada por ésta.
A efectos de lo previsto en el presente artículo, a los derechos de la dominante se
añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de otras personas que
actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras dominadas o aquellos de los que
disponga concertadamente con cualquier otra persona".
En realidad, la característica decisiva es la existencia de una unidad de dirección
entre las varias sociedades integrantes de un grupo. Por otro lado, también es de señalar que
se da importancia no sólo a la existencia de personas comunes en los órganos de
administración de las sociedades que constituyen el grupo sino, además, a los "altos
directivos de la sociedad dominante o de la otra dominada por ésta". Con este inciso se
introduce la relevancia de los administradores de hecho que también juegan un papel
importante en la nueva ordenación del concurso (v. art. 92.5 y 93.1 y 2 LC)".... "Asimismo,
se establecen en la Ley Concursal consecuencias de carácter sustantivo, derivadas
fundamentalmente de la consideración de las sociedades integrantes del grupo y sus socios
como "personas especialmente relacionadas con el concursado" (art. 93.2º.3), de lo que
resulta un tratamiento más riguroso: presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial.
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Y, aún siendo cierta la afirmación que efectúa la recurrente en orden a que la
coincidencia de una persona como administrador de varias sociedades, no implica sin mas
que todas ellas conforme un grupo de empresas, obvia no obstante que la prueba testifical y
documental pone claramente de manifiesto no sólo que la entidad recurrente forma parte del
mismo grupo empresarial que las concursadas, sino que existe un clara comunidad, de
gestión, de intereses y de beneficios entre todas ellas"; al igual que en las de fechas 29Marzo-07 (…).
La nueva redacción del art. 42.1 establece la obligación esencial de redactar cuentas
consolidadas en un grupo de sociedades por subordinación a la sociedad dominante:
"Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las
cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En
aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación
recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación".
El grupo se determina por la unidad de dirección como en los arts. 4 LMV y 87
TRLSA (LA LEY 3308/1989). Un grupo se presume que existe por este elemento
caracterizador; como ya se ha reseñado:
"Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En
particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará
como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se
encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la
mayoría de los derechos de voto.
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d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los
miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que
deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente
anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos
administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos
en las dos primeras letras de este apartado".
Pero, como parte final se introduce un precepto nuevo en el que la relación de grupo
se funda no en una situación de sociedad socia de otra sociedad en la que concurren
determinadas circunstancias que hacen presumir la existencia de grupo , sino que se funda en
cualesquiera otros medios. Así se afirma que:
"Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera
otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la
mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean
miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra
dominada por ésta".
La identidad sustancial de sus miembros es una situación que se da con frecuencia
en las sociedades comunes.".
Por otro lado como igualmente recoge dicha resolución, es importante señalar que
no se exige la identidad de todos los miembros, sino una identidad sustancial. Esto significa
que es suficiente que haya una identidad de personas que supongan la mayoría que permita
adoptar acuerdos en las juntas generales. El adjetivo sustancial no implica por lo tanto
identidad personal, sino que, utilizando los medios que ofrece el ordenamiento, el grupo
dominante de una sociedad deudora pueda decidir también la otra sociedad deudora cuando
ambas tienen el mismo acreedor que insta la declaración conjunta del concurso de ambas.
Los entrecruzamientos de participaciones de las sociedades del grupo pueden crear esta
situación, con mayoría estable de participación. Por otro lado, se exige la unidad de
dirección. La unidad de dirección -elemento común a los grupos jerárquicos o por
subordinación y a los grupos igualitarios o por coordinación (art. 42.2 CCom (LA LEY
1/1885)- implica la unidad de política empresarial para todas las entidades integradas en el
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grupo aunque puedan después moralizarse en cada una de las entidades agrupadas en el
marco de la libertad de gestión que cada sociedad posea por decisión de la misma ley o del
contrato en que se estableció el grupo o de los límites derivados de la autonomía inderogable
derivada de la independencia jurídica. La formación de la política común del grupo puede
realizarse de una manera centralizada desde la sociedad dominante o estar abierta a una
cooperación entre todos los integrantes del grupo o a una cierta competencia en la ejecución
de las líneas generales de la dirección única.
No está determinado ni el contenido ni el ámbito en que la dirección única se ejerce,
pero se admite que debe afectar por lo menos al ámbito de la financiación, producción,
comercialización y de la política social.
El art 42.2 CCom (LA LEY 1/1885) reformado ha recogido los supuestos que se
habían venido recogiendo en otros supuestos en que se definía el grupo.
La unidad de dirección se presume cuando una sociedad (dominante) es socia de
otra (dependiente) y se encuentra en una de las situaciones previstas en el art. 42.1 CCom
(LA LEY 1/1885):
"Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En
particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará
como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se
encuentre en relación con ésta en alguna de las situaciones".
También se presume que existe "igualmente" unidad de dirección:
"Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera
otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la
mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean
miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra
dominada por ésta". (…).
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Tras la reforma operada por el art. 106.2 de Ley 62/2003, de 30 diciembre (LA LEY
2013/2003), que dio nueva redacción al art. 42 del CCom (LA LEY 1/1885), introduciendo
el concepto fundamental de "unidad de decisión" (ya contenida en el art. 4 de la LMV) en el
concepto de grupo de sociedades a efectos contables y pese al carácter sectorial del art. 42
del CCom (LA LEY 1/1885), encaminado a establecer la obligación de formulación de una
contabilidad consolidada en los grupos de sociedades, se considera (repetimos) que este
precepto es decisivo a efectos de determinar cuando existe un grupo de sociedades. La
unidad de decisión regulada por el actual art. 42 de CCom (LA LEY 1/1885), puede
producirse por medios societarios o extrasocietarios.
Por medios societarios, se produce la unidad de decisión fundamentalmente a través
del concepto de dominio, que implica la existencia de una sociedad dominante, que es socio
de la sociedad filial de forma directa o de forma indirecta a través de otra filial, y asimismo
el "control" de la dominante sobre las dominadas a través de cualquiera de estos medios: a)
posea la mayoría de los derechos de voto: b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la
mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de
acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya
designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las
cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este control no
tiene por que ser efectivo, basta que sea potencial. Y, como se ha dicho, no tiene porqué ser
directo, sino que puede ser indirecto, puesto que conforme al último apartado del art. 42.1 de
CCom (LA LEY 1/1885), a estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se
añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que
actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes.
Por tanto, forman parte del grupo no solamente la sociedad dominante y las que ésta domina
de forma directa, sino también las que domina de forma indirecta a través de otras
dominadas.
Pero es que en el mencionado precepto tienen también cabida aquellas situaciones
en las que hay una unidad de decisión por medios extrasocietarios y también en las que el
grupo no es jerárquico o vertical, sino horizontal o de coordinación. Así, el art. 42.2 del
CCom (LA LEY 1/1885) admite que la unidad de dirección se produzca sin que una
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 15/2014
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sociedad sea, directa o indirectamente, socia de otra, al prever que "se presumirá igualmente
que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades
se hallen bajo dirección única". Estos otros medios pueden ser, la coincidencia de consejeros
o altos directivos, los que se ha denominado "consejos compartidos", previstos en el art. 87.2
in fine de la LSA y 6 4.II de la LMV: cuando al menos la mitad más uno de los consejeros de
la sociedad dominada sean consejeros o altos directivos. También se admite que esos otros
medios que aseguren que varas sociedades se encuentran bajo dirección única pueden ser
contractuales, mediante, lo que se ha venido en denominar "contrato de dominación". Así
parece desprenderse de la previsión contenida en el último párrafo del art. 42.1 cuando
establece que "a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán...aquellos de los
que disponga concertadamente con cualquier otra persona". Del mismo modo, además del
tradicional grupo vertical o jerárquico, se abre la puerta a los grupos horizontales o por
coordinación, dado que, se prevé la posibilidad de que haya grupos en que no pueda
identificarse una sociedad dominante (supuesto en que la obligación de formular las cuentas
y el informe de gestión consolidado se atribuye a la sociedad de mayor activo en la fecha de
primera consolidación), o se habla de que existe unidad de decisión cuando varias sociedades
se hallen bajo dirección única, sin hablar necesariamente de dominante y dominada.
Por tanto, tras la reforma del art. 42 del CCom (LA LEY 1/1885), se establece un
concepto de grupo de sociedades acorde con la noción que resultaba del art. 4 de la LMV y,
en cierto modo, del art. 87 de la LSA, armonizando la normativa societaria al respecto, y
emergiendo como noción fundamental la de "unidad de decisión", más acorde con la realidad
económico-empresarial, y que permite integrar en le concepto de grupos no sólo aquellos
casos de grupo vertical en el que una sociedad domina a otras por medios societarios
directos, sino también otras situaciones de control indirecto, dirección única de varias
personas físicas o jurídicas que actúan sistemáticamente en concierto, utilización de
testaferros o de derechos de terceras personas de los que se dispone por medios
contractuales. Se incluyen, pues, diversas tipologías de grupos societarios: 1) fácticos
(participación de la dominante en las filiales) y contractuales; 2) jerárquicos, en los que hay
una persona que realiza funciones de alta dirección.”
Lo expuesto conduce a la desestimación del argumento de la supuesta
independencia entre LIBERBANK (entidad central del SIP integrado por Banco Castilla-La
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Mancha, y las Cajas de ahorro promotoras del mismo: Caja de Asturias, Caja de
Extremadura y Caja de Santander y Cantabria) y BANCO CASTILLA-LA MANCHA, con
base a la existencia de una pretendida personalidad jurídica distinta, cuando existe un
perfecto engranaje societario entre ambos entes.
Y precisamente por ello las reclamaciones extrajudiciales dirigidas, previamente a
la demanda, a BANCO CASTILLA LA MANCHA fueron contestadas en todo momento por
LIBERBANK a través de su servicio de atención al cliente (doc. 3 a 6 demanda). En la carta
de 13 de marzo de 2013 es LIBERBANK la que indica a Dña. Laura que “la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha aprobado un folleto informativo de oferta
pública dirigido a los titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada,
ofreciendo la posibilidad de canjear dichos valores por acciones, y obligaciones convertibles
de Liberbank, S.A., todo ello con carácter previo a un eventual canje forzoso de dichos
instrumentos acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). El
folleto informativo de esta oferta, a la que podrá adherirse hasta el próximo día 26 en
cualquiera de nuestras oficinas, se encuentra a su disposición en la página 23b de Liberbank
y de la CNMV. A partir de ese momento puede ponerse en contacto con su oficina habitual,
en la que uno de nuestros gestores le informará personalmente de los detalles de la oferta”. Y
tras resolución del FROB de 5 de abril de 2013 relativa a la amortización anticipada de las
emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Liberbank, según
extracto de la oficina de CCM en Cuenca, se produce el 9 de mayo de 2003 el canje en la
cuenta de valores de las demandantes, bajo nombre valor CA LIBERBANK (folio 251), y
consta según aparece en la copia de movimientos bancarios de la cartilla de la actora (folio
252 y 253) un ingreso el 18 de abril de 2013 de 8.853,02 euros (concepto C.CUENCA 88MA), seguido de otro apunte en la misma fecha de la aplicación de 8.852,25 euros a
SUSC.RENTA V., que reduce el saldo en esa misma cantidad. Estos documentos fueron
presentados bajo la alegación de hechos nuevos (art. 286 LEC) el 20 de mayo de 2013, con
posterioridad a la audiencia previa que tuvo lugar el 9 de abril de 2013, a lo que la
demandada manifiesta que no se reconoce como hecho nuevo aunque conoce y reconoce la
resolución que se aporta. En todo caso, la resolución del FROP es de fecha 5 de abril de
2013, apenas 4 días antes de la audiencia previa, por lo que es fácil pensar que no se tuviera
en ese momento conocimiento de la misma, y los apuntes contables que aquí interesan -18 de
abril de 2013-, así como el documento de canje de valores -9 de mayo de 2013-, son además
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de fecha posterior, por lo que, conforme a los art. 270 y 286 LEC, pudieron ser tomados en
consideración por la Juzgadora, aunque no hay resolución específica sobre su admisión y en
la sentencia no se hace referencia expresa a ellos.
En definitiva, conforme a lo expresado, consideramos correcta la decisión adoptada
por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida en virtud de la cual se desestima la
excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, aunque para llegar a
dicha conclusión se invoque la SAP de 17 de mayo de 2002 en la que se hace referencia a la
teoría del levantamiento del velo, a la que este tribunal no acude. Procede, por lo tanto la
desestimación de la impugnación.
TERCERO.- Recurso de apelación de la parte actora DÑA. LAURA ORS PEREZ
y DÑA. VIRGINIA LÓPEZ GALÁN
Entrando ya en el examen de los motivos de apelación planteados en el recurso
formulado por la parte actora, vistas en primer lugar las alegaciones efectuadas en relación a
la infracción de los artículos 281.3 y 405.2 de la LEC, conviene recordar lo siguiente:
1.- El actor principal o reconvencional debe probar los hechos constitutivos de su
pretensión de conformidad con las reglas que contiene el
artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, que ponen a cargo del actor la acreditación de los hechos constitutivos
de su reclamación. El demandado principal o reconvencional debe probar los hechos que,
conforme a las normas que les sean aplicables, impiden, extinguen o enervan la eficacia
jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión del demandante o demandado
reconviniente.
Por tanto, según el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, las
consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho son para quien debía probarlo, al
establecer en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución
semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión,
desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido,
según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y
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fundamenten las pretensiones", añadiendo en sus números segundo y tercero que
"corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los
hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables,
el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y
que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que
conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia
jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que, en definitiva, implica que
corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al
demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.
2.- Sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y el principio de
facilidad probatoria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así, la sentencia de 12 de junio
de 2012- ha dicho: "Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen
cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de
prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le
incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria.
(...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las
consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una
posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su
aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más,
en un desplazamiento de la carga de la prueba (STS 08/10/2004 RC 2651/1998). (...) el
artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos
controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)". Y la sentencia de 8 de
julio de 2009 recuerda: "(...) el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la
prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración
probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en
aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la
conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de
dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero
de 2007, RC n.º 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006)".
3.- Ahora bien, el análisis de los medios probatorios debe situarse en el particular
contexto de las relaciones contractuales mantenidas por las partes, procurando descartar
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interpretaciones rígidas y atender a criterios de flexibilidad y disponibilidad probatoria. Esta
lectura abierta de las normas de valoración de los medios probatorios no ha de pervertir en
última instancia el principio general de distribución de la carga de la prueba que recoge el
artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero permite y obliga a ponderar la actividad
de cada parte en la demostración de los hechos que aduce, sin que pueda aceptarse una
posición meramente pasiva, limitada a negar todo o parte, cuando está en la propia mano
aportar elementos de prueba o, cuando menos, mostrar la diligencia procesalmente exigible
al respecto.
El propio Tribunal Supremo ya matizó aquel principio general sobre la carga de la
prueba a través de los principios de normalidad (SS 24/4/1987, 19/7/1991, entre otras), de
flexibilidad en su interpretación (SS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989, entre otras) y
facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la
posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido, matizaciones hoy
recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
4.- Por otra parte, solo los hechos controvertidos necesitan prueba, como se
desprende del artículo 281.3 LEC, que dice que están exentos de prueba los hechos sobre los
que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del
proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, en relación con el art. 405.2
LEC conforme al cual en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los
hechos aducidos por el actos, y el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas
evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.
En el supuesto litigioso, una vez leídos y examinados los escritos de recurso y de
impugnación, este tribunal ha visionado del CD que contiene la grabación del acto de la
audiencia previa, y ha podido comprobar cómo, en el diálogo que la Juzgadora de instancia
mantiene con la Letrada de la parte, le formula pregunta sobre si su oposición se limita a la
cuestión planteada de falta de legitimación pasiva, a lo que ésta responde que la falta de
legitimación pasiva la plantean como cuestión de fondo, que no han tenido intervención
alguna en el contrato y que la demanda por tanto no les afecta. No dice exactamente, como
refiere la apelante, que no se opone al fondo del asunto, pero lo cierto es que en ningún
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momento se expresa rechazo o negación de los hechos afirmados en la demanda, que por
tanto no se han visto desvirtuados de contrario.
Por consiguiente, la Sala no puede compartir la conclusión de la Juzgadora de
instancia, ya que ni en la contestación a la demanda, ni como oposición al recurso de
apelación, que no se realiza, pues la demandada se limita a impugnar la sentencia en cuanto
que desestima la falta de legitimación pasiva planteada por esta parte, se niegan los hechos
en los que se fundamenta la pretensión en base a los documentos que se acompañan, cuya
autenticidad, por otra parte, tampoco ha sido cuestionada.
Sobre la base de ello, está acreditada la suscripción por la actora Dña. Laura en el
año 1988 -como expresamente se afirma en la demanda, desconociendo la fecha concreta en
la que se habría suscrito la orden, pues no se dispone del documento-, de deuda subordinada
en la emisión de obligaciones subordinadas realizada el 15 de marzo de 1988 por Caja de
Ahorros de Cuenca y Ciudad Real (consta tal emisión en el folleto de primera emisión de
obligaciones subordinadas -doc. 2.1. demanda- y en la resolución del FROP -folio 233-, así
como en el extracto de información para el impuesto sobre el patrimonio del ejercicio 2007 doc. 23 demanda-, y contrato tipo de depósito de valores de fecha 31.12.96, que sustituye al
anterior -doc. 2.2. demanda-), por valor de 18.030 euros (así consta en el documento 3.1 de
la demanda -folio 66-), con cargo a su cuenta 2105 2040 0010364366 en la agencia 2040,
CL/VP, 14006, en Cuenca.
Se aduce en la demanda que Dña. Laura tiene -se entiende que en ese momento en
que se presenta- 85 años (según el informe médico que también se aporta con la demanda,
junto con el documento “Sistema para la autonomía y atención a la dependencia”, habría
nacido el 28.8.1927, con lo que en el año 1988 tendría 61 años), y que es analfabeta.
Se afirma también que el empleado de la Oficina y apoderado de la misma,
conocedor de la falta de conocimientos de Dña. Laura, empleada de limpieza en esa Oficina
en la que tenía depositados sus ahorros, y abusando de su confianza, le propuso la
posibilidad de invertir tales ahorros sin riesgo alguno, mediante la adquisición de un
producto bancario sobre el que ni fue informada ni podía alcanzar a comprender, y del que
solo se le indicó su alta rentabilidad sin riesgo alguno, sin informarle de la ausencia de
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 15/2014
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liquidez del producto (y por tanto su imposibilidad de rescate), las contingencias que podrían
derivarse en caso de la mala marcha de la entidad bancaria, ni su elevado riesgo de mercado
como consecuencia de la fluctuación de los tipos de interés.
Asimismo, ya que llama la atención lo remoto en el tiempo de la fecha de emisión
de las obligaciones subordinadas -1988-, se dice que ha sido cuando ha necesitado recuperar
sus ahorros a causa de su avanzada edad y el deterioro de su salud cuando se le manifestó
que habían sido aplicados a la adquisición de obligaciones subordinadas en la emisión de
1988 y que no podía disponer de nominal por tener vencimiento perpetuo.
Al respecto, en primer lugar, consta como documento 5 de la demanda informe de
neurología del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca conforme al cual Dña. Laura ingresó el
2 de junio de 2012 por caída en su domicilio, siendo diagnosticada de ACV hemísferico
izquierdo de predominio Facio-braquial (corona radiada izquierda), así como solicitud de
reconocimiento de situación de dependencia ante la Consejería de Sanidad y Asuntos
Sociales de Cuenca fechado el 14 de junio de 2012 (doc. 5.1. demanda), lo que debe
relacionarse con los cargos de la residencia geriátrica ALBASA que figuran en el documento
12 (folio 252 y 253) que acreditan dicha situación a la que se habría visto abocada, en fecha
indeterminada pero en cualquier caso después de junio de 2012 pues entonces todavía reside
en su domicilio. Por otra parte, la primera actuación que consta a su instancia es la
comunicación que con fecha 3 de julio de 2012 se habría dirigido a la CCM solicitando la
nulidad del contrato y devolución íntegra de la inversión, según se hace constar en la de
igual fecha de la oficina de atención al cliente de LIBERBANK, S.A., y después la fechada
el 8 de agosto de 2012 en la que se manifiesta que tuvo conocimiento de la adquisición de
los títulos en abril de ese año cuando Dña. Laura necesita disponer de su dinero ya que sufre
un deterioro muy importante de su salud y necesita atender sus cuidados paliativos y su
ingreso en una Residencia, y se dirige a la Entidad para poder disponer de ese dinero y es
cuando se le comunica la falta de liquidez del producto contratado (folios 80 y 81).
En cualquier caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta
la percepción por parte de la actora de los réditos que producen los productos adquiridos, si
hay lugar a ello, en el que se consuma el contrato, a través del cumplimiento total de las
obligaciones y derechos dimanantes del contrato que la hoy demandante suscribe. Y como
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tal contrato de tracto sucesivo, sabido es que la "consumación", que no ha de confundirse
con la perfección del contrato, sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las
prestaciones de ambas partes.
CUARTO.- En nuestro supuesto, tal como se plantea la demanda, es de ver que la
pretendida nulidad del contrato, o de la orden de suscripción de las obligaciones
subordinadas, está directamente vinculada a la falta de información, determinante del error
como vicio en el consentimiento prestado, sobre la base de entender que dicho error vino
producido por la vulneración de la normativa de protección de los usuarios de servicios
bancarios, como es la que regula la información que ha de prestarse al adquirente de
productos financieros. Debemos, por tanto, comenzar por señalar que, efectivamente, de los
arts. 1.265 y 1266 CC ha extraído la jurisprudencia que "hay error vicio cuando la voluntad
del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación
mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea".
Así lo expresa la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, que cita las STS 21 de
noviembre de 2012, rec. 1729/2010, y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011:
“Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una
creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la
realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la
palabra dada ("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que
el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato
constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una
"lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el
respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En
primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación
equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma
haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de
la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casossobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 15/2014
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condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre
el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC).
Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o
materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de
causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de
determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las
circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el
contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o
móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de
propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y
elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean
acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a
las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias
erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han
de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la
perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos
producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si
no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por
el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada
se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el
funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de
aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes
de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a
la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones
era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La
jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega
protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
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protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración
negocial seriamente emitida".
Como se dice en la misma sentencia, a propósito del deber de información y el error
vicio: "Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de
estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de
estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del
error".
Esta misma Sección 11ª, en su sentencia de 2 de octubre de 2014, declara:
“La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación
equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no
se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias,
que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda
invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que
concurre, "[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido
de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable,
entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una
diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil,
pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]".
Habla el Tribunal Supremo de "representación equivocada de la realidad", de que
"el error no sea imputable al interesado", o que "sea excusable" en el sentido de no haber
sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.
En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el
cliente pretende contratar un producto de inversión con garantía de conservación del capital
invertido, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con
posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable
al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos,
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cuentas, valores...) ni más información cualificada las conversaciones (presenciales,
informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.”.
QUINTO.- Ciertamente, al realizarse la operación descrita en el año 1988, las
“normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes” del art. 19 de la
Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive), no habían sido
traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el
contenido de los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
(LMV), la cual vino a establecer la regla general de comportamiento de las empresas de los
servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de
diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada, cuidando los intereses del
cliente como propios, asegurándose de que se dispone de toda la información sobre sus
clientes y procurando que éstos estén siempre adecuadamente informados -artículo 79-.
Dicha Ley, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de julio de 1988, entró en vigor,
conforme a su Disposición Final Primera a los seis meses de su publicación en el Boletín
Oficial del Estado, por tanto ya en 1989, con las salvedades que se añaden referidas a las
Bolsas de Valores, que entrarían en vigor hasta transcurrido un año desde su publicación, y
lo dispuesto en el artículo 42 que entrará en vigor el 1º de enero de 1992.
Pero esa exclusión no permite atribuir un grado de protección menor al cliente en su
relación con la entidad bancaria. Ante todo, se ha de examinar la pretensión bajo la óptica de
que aquellas disposiciones legales cuya aplicación es indiscutible: la normativa protectora de
los consumidores y usuarios.
Por otro lado, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20
de enero de 2.014 liga también, en la comercialización de este tipo de productos, el deber de
información con el general de buena fe y añade: "Este genérico deber de negociar de buena
fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los
aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos
riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".
Por tanto, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber
de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la
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redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir
a los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión. De modo que el que
la suscripción que nos ocupa no se haya realizado bajo la vigencia de dicha regulación,
carece de trascendencia, cuando además sí lo era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -en la actualidad Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios-, cuyo art. 13.1 decía: "Los bienes, productos y,
en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán
incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz
y suficiente sobre sus características esenciales".
Puede ser que los particulares, con independencia de su edad, ignoren las vicisitudes
de la inversión en valores, pero esa es la función de información y desde luego cualquier
persona, si se le explica correctamente, entendería la intensidad del tipo de riesgo que
conllevan distintas inversiones. El cliente, para conocer la real naturaleza de las aportaciones
financieras subordinadas que se le estaban ofreciendo, precisaba de la colaboración activa de
la entidad bancaria, explicando su naturaleza y riesgos. Para verificarlo, es necesario facilitar
información clara, precisa y que alerte de los riesgos de forma inteligible.La falta de
información supone un evidente desequilibrio para el consumidor que conlleva la nulidad del
contrato por formación de una voluntad viciada por el error.
SEXTO.- Sobre la prueba de la falta de información, no es al cliente a quien
corresponde acreditar que no le fue facilitada la información que exige la disciplina legal
mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos
los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar
tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los
riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 LEC, probar que lo hizo. Lo
entienden así las SAP Burgos, Secc. 3ª, 10 noviembre 2010, rec. 320/2010, SAP Burgos,
Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010, SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec.
65/2013, SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013, SAP Madrid, Secc. 10ª,
24 marzo 2014, rec. 91/2014, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013, y SAP
Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 107/2013, entre otras muchas.
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Debemos por tanto mantener tal atribución de la carga de la prueba cuando se
demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información
precontractual, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7
del artículo 217 LEC, según el cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil
y directo acceso a la fuente de la prueba. Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la
base de no haberle sido dada la información contractual, la carga de la prueba de la efectiva
entrega corresponde a la demandada, entidad bancaria, que es la que ha de preconstituir la
prueba sobre la información facilitada del complejo producto que se concertó. Y aquí la
demandada, conforme a lo que ya hemos expuesto, no ha desvirtuado lo afirmado por la
actora, no se desprende de lo actuado que se haya prestado a la demandante información
clara, correcta, precisa y suficiente, que le permitiera tener conocimiento de las
características esenciales del producto financiero objeto de la orden de inversión, y en
particular, hacer hincapié en los riesgos que esta operación financiera de suscripción de
obligaciones subordinadas, teniendo la demandada la facilidad probatoria que se le supone.
La actora Dña. Laura es una persona que, empleada de limpieza de la sucursal de la
Caja de Ahorros de Cuenca y Ciudad Real, sin formación conocida, y entonces con 61 años
de edad, con un perfil nítidamente conservador, aplica lo que califica como los "ahorros de
toda la vida" que tenía en esa misma sucursal a un producto que se le ofrece, siguiendo el
consejo de un empleado que contaba con su confianza, que se trata de unas obligaciones
subordinadas, cuando lo que creía era que se trataba de depósito a plazo fijo, seguro y no de
elevado riesgo, no habiendo sido informada de manera rigurosa y eficaz de los riesgos que
acarreaba la inversión. Se puede fácilmente colegir que Dña. Laura estaba dando su
conformidad o consentimiento a un producto bancario que ni podía comprender en su
verdadera dimensión, ni era lo que ella realmente quería o pretendía, que no era sino un
depósito a plazo fijo, seguro y sin riesgos. Sin que pueda serle achacada culpa o negligencia
alguna en la elección de un producto que se le ofrecía como bueno y adecuado.
Por consiguiente, la representación equivocada es evidente. Y queda también
acreditada la excusabilidad del error. No se facilitó información clara, correcta, suficiente y
oportuna sobre naturaleza, alcance y riesgos de lo contratado, por lo que el error padecido
por el cliente es excusable.
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SEPTIMO.- La declaración de nulidad de la orden de suscripción acarrea como
efecto el que se solicita de restitución de la prestación realizada.
Por ello el recurso de la actora debe ser estimado y la sentencia revocada
parcialmente, en cuanto que se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la excepción
de falta de legitimación pasiva, y debiendo declararse la nulidad de la orden de suscripción
de obligaciones subordinadas objeto de la demanda, y viniendo obligada la demandada a
abonar a la actora la cantidad reclamada de 18.030 euros objeto de la inversión.
Naturalmente, a salvo el derecho de la demandada de recuperar, a su vez, los
rendimientos económicos que haya podido obtener la actora desde la suscripción de las
obligaciones, extremo sobre lo que no podemos pronunciarnos puesto que no se ha
formulado reconvención al respecto, ni siquiera se ha solicitado, de forma expresa, en el
suplico de la contestación a la demanda, por vía de excepción; y por tanto, sin perjuicio del
ejercicio de las acciones correspondientes, en su caso, tras la declaración de nulidad del
contrato litigioso.
OCTAVO.- Costas procesales.
Por la estimación del recurso formulado por la parte actora, no procede hacer
especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor
de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que las de la
primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, al haber sido desestimada
totalmente la demanda (art. 394 LEC). Al desestimarse la impugnación formulada por la
parte demandada, deben imponerse a la impugnante las costas de su impugnación.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
III.-FALLAMOS
1.- ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por DÑA. LAURA
ORS PEREZ y DÑA. VIRGINIA LÓPEZ GALÁN contra la sentencia de fecha veintitrés de
septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de
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Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida
resolución para en su lugar dictar la siguiente:
“Se declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas en la
emisión efectuada por Caja de Ahorros de Cuenca y Ciudad Real el 15 de marzo de 1988,
condenando a la demandada LIBERBANK, S.A., a abonar a la actora DÑA. LAURA ORS
PEREZ y DÑA. VIRGINIA LÓPEZ GALÁN la cantidad de DIECIOCHO MIL TREINTA
EUROS (18.030 euros), más intereses legales desde la presentación de la demanda.”
Manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de
legitimación pasiva de LIBERBANK, S.A.
2.- SE DESESTIMA LA IMPUGNACION formulada por LIBERBANK, S.A.
3.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada LIBERBANK,
S.A.
No se hace especial imposición de las costas del recurso de apelación.
Se imponen a la impugnante LIBERBANK, S.A., las costas de su impugnación.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario
alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de
casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma
Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición
Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el
mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de
Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de
cuenta 2578-0000-00-0015-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso
formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría
para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal
de la misma para su unión al rollo. Doy fe
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