RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2008 - Superintendencia Financiera

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
RESOLUCIÓN NÚMERO 0316 DE 2009
( Marzo 17
)
Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO
PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL ( E )
En uso de sus facultades legales y, en especial, de las que le confieren el
artículo 43 numeral 2° del Decreto 4327 de 2005 en concordancia con los
artículos 1, 4, 6, 7 y 13 del Decreto 4334 de 2008, 335 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y el Libro I, Título II, Capítulo I, del Código Contencioso
Administrativo,
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que mediante Resolución número 1951 del 1° de diciembre de
2008, la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), a través
del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional (E) ordenó
a la sociedad CORPOGANA COLOMBIA LIMITADA (en adelante
CORPOGANA), identificada con el NIT 900.230.980-4, con domicilio principal
en la ciudad de Bogotá D.C., la suspensión inmediata de las operaciones de
captación o recaudo de dineros sin contar con la debida autorización legal, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4334 de 2008.
SEGUNDO. Que el referido acto administrativo fue notificado por aviso el 3 de
diciembre de 2008, a la señora ERIKA DEL PILAR VERA NARVÁEZ,
identificada con la cédula de ciudadanía número 36.305.453, en su carácter de
Representante Legal de CORPOGANA.
TERCERO. Que la citada representante legal interpuso el 9 de diciembre de
2008, dentro del término de manera personal y con las formalidades de ley,
recurso de reposición contra la Resolución número 1951 del 1° de diciembre de
2008, con el fin de que se revoque el referido acto administrativo.
CUARTO. Que los argumentos que sustentan el recurso, se sintetizan así:
4.1.- Comienza narrando que CORPOGANA fue constituida el 22 de julio de
2008 como una empresa tipo representación de CORPORACIÓN GANA S.A.
de C.V. la cual se encuentra en 19 países donde realiza el mismo sistema de
trabajo, con inclusión del network marketing. Su objeto social la publicidad
efectiva, que es toda clase de publicidad (productos, negocios, empresas, etc.),
especialmente la que hace efecto en el consumidor ocasionando una verdadera
compra por parte de él.
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Hoja No. 2
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
El 20 de noviembre de 2008, en el establecimiento de comercio de Facatativá
se le explicó al Inspector Primero de Policía que CORPOGANA es una empresa
multinivel que organiza compradores y se le entregaron soportes documentales
de tal actividad.
Como se encontraban en etapa preoperativa, en la puerta de los
establecimientos de comercio aparece un aviso informado el horario de
atención al público; por ello, cuando los funcionarios de la SFC se desplazaron
hasta allá no pudieron ser atendidos porque se encontraba cerrado. Como
llevaban pocos días funcionando, resultaba muy difícil que la vigilancia del
centro comercial y los otros comerciantes supieran a qué actividad desarrollaba
la empresa.
Alega que a pesar de que la SFC tenía facultades para visitar la oficina nacional
y solicitar información de la actividad desarrollada por CORPOGANA, nunca lo
hizo, dejando de recoger pruebas que motivaran dicha resolución.
Destaca el hecho de que no existen reclamos, quejas, malos comentarios, ni
solicitudes de devolución de dineros por parte del público, pues como cualquier
multinivel, los afiliados pagan por productos y/o servicios ofrecidos y ganan por
un trabajo realizado, resaltando que ello se debe a que acaban de iniciar
actividades y los pocos afiliados no tiene queja alguna.
Continúa su exposición señalando que el 22 de noviembre de 2008, el Inspector
de Policía realizó el cierre preventivo del establecimiento de comercio de la
sociedad en Facatativá sin explicación de los hechos objetivos y notorios que lo
motivaban y sin que los funcionarios de la SFC realizaran preguntas de la
actividad que evidenciaran la existencia de verdaderos motivos para ello,
poniendo de presente el hecho de la ausencia de acta de visita en este sentido.
Por ello, el 24 de noviembre siguiente solicitó ante la Superintendencia de
Sociedades el levantamiento del cierre pues desconocía que la SFC estaba
conociendo de dicha situación.
El 1° de diciembre de 2008 se llevó a cabo en el establecimiento de comercio
de Facatativá la visita de los delegados de la Superintendencia de Sociedades,
en cuya acta levantada consta de manera amplia la actividad de CORPOGANA,
la utilización de las credenciales de identificación internacional, la red multinivel,
los productos utilizados en la misma, publicidad y la distribución de las
ganancias producto de dicha actividad. El 3 de diciembre siguiente, agentes de
la policía se desplazaron hasta la oficina nacional notificando por aviso el acto
administrativo recurrido.
En general, cuestiona el hecho de que la SFC no encontró pruebas reales de
entregas masivas de dineros a personas naturales o jurídicas por medio de
CORPOGANA o de manera directa mediante operaciones como pirámides,
tarjetas prepago etc., donde existan rendimientos sin explicación financiera
razonable. Por ello, CORPOGANA no capta dineros del público, ni promete
pagos motivo de intereses, ni utiliza tarjetas prepago.
Con fundamento en la misma resolución, dice que se tomó como hecho objetivo
y notorio, el eslogan que utiliza la empresa a nivel internacional: “COMPRA,
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Hoja No. 3
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
RECOMIENDA Y GANA”. Esta publicidad se debe al sistema de trabajo ya que
comprando en sus establecimientos de comercio o negocios y recomendando a
la empresa, se generan ganancias residuales, igual que en cualquier multinivel
del mundo. En el documento se les entrega a los negocios se informa el modo
de trabajo que se realiza, este es el trabajo con los futuros negocios afiliados a
los cuales no se les cobra por participar en el sistema, no se les prometen
clientes ni ganancias y a quienes el comprador les paga la totalidad de la
compra. En la página web de CORPOGANA se está haciendo el lanzamiento
de una nueva fase llamada Consumidor, donde se habla de una tarjeta que no
es prepago sino de identificación internacional; en esta primera página no se
reflejan ni los productos ni el multinivel, dejándolos sin la actividad principal de
la empresa.
Esgrime que la SFC tomó medidas muy severas antes de conocer el trabajo
que adelantaba la empresa, prejuzgando debido al estado de emergencia
social, lo cual ha generado daños y perjuicios a la imagen de la empresa por el
pánico provocado en los consumidores y distribuidores independientes, sobre
todo en quienes no conocen la diferencia entre un multinivel y una pirámide.
Concluye diciendo, que en consideración a lo anterior, no existen verdaderos
hechos objetivos y notorios que demuestren actividades de captación de
recursos del público y que la Superintendencia de Sociedades ya se encuentra
adelantando la investigación correspondiente sobre CORPOGANA.
Finalmente, señala que el artículo 7° del Decreto 4334 de 2008 estipula que es
la Superintendencia de Sociedades la encargada de realizar medidas de
intervención como la suspensión inmediata de las actividades en cuestión y no
la SFC porque no existía ninguna investigación antes de la expedición del
referido decreto.
4.2.- Pruebas aportadas
Para que sean estimadas como pruebas, en aras de obtener la revocatoria de la
Resolución 1951 del 1° de diciembre de 2008, la recurrente allegó copia de los
siguientes documentos: Formulario del Registro Único Tributario otorgado por la
DIAN a nombre de CORPOGANA (1 folio), certificado de existencia y
representación legal de la sociedad (2 folios), solicitud del 24 de noviembre de
2008 dirigida a la Superintendencia de Sociedades para levantamiento de cierre
(3 folios), acta de apertura del establecimiento comercial CORPORGANA
LTDA. Centro de Distribución Facatativá de fecha 1° de diciembre de 2008
suscrita por funcionarios de la Superintendencia de Sociedades (5 folios), entre
otros.
QUINTO. Que respecto de los motivos de inconformidad que anteceden, este
Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones:
5.1. Ejercicio no autorizado de la actividad financiera: Intervención
administrativa en desarrollo de la Declaratoria de Emergencia Social.
Como bien se expone en los considerandos del Decreto 4333 del 17 de
noviembre de 2008 y en los de los decretos expedidos en desarrollo de la
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Hoja No. 4
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
Declaratoria de Emergencia Social, debido a la proliferación desbordada de
distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público por
personas naturales y/o jurídicas no autorizadas para ello bajo sofisticados
sistemas que dificultaban la intervención de las autoridades, se expidió un
procedimiento de intervención ágil, abreviado y expedito para reprimir la
proliferación del fenómeno previsto en el Decreto 4334 de 2008, contemplando
específicamente en el artículo 6° ibídem, los supuestos de la intervención, así:
“La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios
que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva
de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de
intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o
rendimientos sin explicación financiera razonable” (Subrayamos).
Bajo el anterior escenario normativo, mediante Resolución 1951 del 1° de
diciembre de 2008, esta Superintendencia adoptó una medida de intervención
administrativa respecto de la sociedad CORPOGANA COLOMBIA LTDA.,
porque se evidenció que realizaba actividades de captación o recaudo de
dineros mediante operaciones no autorizadas con fundamento en los hechos
notorios contenidos en el numera 7.1. del acto administrativo aquí recurrido.
Sobre el particular, debe resaltarse que el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española define como notorio aquello que es “Público y sabido de
todos. 2. Claro, evidente”. A su vez, Guillermo Cabanellas, en el “Diccionario de
Derecho Usual” dice: “Notorio. Público y de todos sabido. Los hechos notorios
relevan de prueba”.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Nicolás Bechara
Simancas manifestó lo siguiente:
“Si la notoriedad es la evidencia clara de una cosa, ella supone un resalto a la
simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera
de un análisis minucioso, una comparación de detalles minúsculos que sólo
logran advertirse con ayudas técnicas o conocimientos. De allí que cuando lo
que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales
procedimientos, deja de serlo”. (Sentencia de casación proferida el 31 de julio de
2001).
En este mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de abril de
2005 definió los hechos notorios como: “…aquellos acontecimientos evidentes,
que se convierten en verdades axiomáticas propias, que tienen tal difusión en
un medio dado que se hacen incontestables y que llevan a tal grado de certeza
que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma”.
La doctrina señala que los hechos notorios son aquellos que entran
naturalmente en el conocimiento, la cultura o en la información normal de los
individuos con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento
determinado, en el momento en que ocurre la decisión.
Pues bien, cuando los funcionarios de la SFC llegaron el 22 de noviembre de
2008 a practicar la visita de inspección a CORPOGANA ubicada la Calle 6°
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Hoja No. 5
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
No.3 – 73 Centro Comercial Los Portones Local 205 del Municipio de
Facatativá, -Cundinamarca- se encontraron con que el Alcalde de dicho
municipio había expedido el Decreto 261 de 21 de noviembre de 2008 ordenado
el cierre preventivo del establecimiento de comercio donde funciona
CORPOGANA, porque se evidenció que allí podían estarse desarrollando
operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de
captaciones o recaudos no autorizados ejercían la actividad financiera en forma
irregular.
La existencia de este hecho, aunado al acta de cierre preventivo de
CORPOGANA del 22 de noviembre del 2008, los avisos fijados al público y la
publicidad de la citada sociedad dirigida al público en general, constituían
acontecimientos evidentes, de público conocimiento en Facatativá, los cuales
conllevaron a que la SFC, en desarrollo de la intervención administrativa,
ordenara la suspensión inmediata de las operaciones desplegadas por la
referida sociedad y dicha actuación fuese enviada, como en efecto se hizo, a la
Superintendencia de Sociedades con el propósito de que adoptara las medidas
administrativas pertinentes en el marco de su competencia.
En este sentido, y con fundamento en el procedimiento de intervención
contemplado en el Decreto 4334 de 2008, tan sólo era necesario evidenciar
hechos objetivos y notorios que indicaran la captación o recaudo de dineros, sin
que resultara imperioso probarla, como lo afirma la recurrente, a través
investigaciones previas, recabo de información sobre la actividad desplegada y
el trabajo que realizaba la empresa.
Resta precisar, que estos hechos notorios advertidos por los funcionarios de
esta SFC que practicaron la diligencia de inspección, aparecen consignados en
el acta respectiva de fecha 22 de noviembre de 2008, la cual sirvió, junto con la
demás evidencia obtenida, como sustento para proferir el acto administrativo
recurrido.
En consecuencia, el acto administrativo expedido por la Superintendencia no es
arbitrario pues con base en la evidencia recaudada se evidenció, para dicho
momento, la existencia de hechos objetivos y notorios acerca de la realización
de una actividad irregular en los términos del artículo 6° del Decreto 4334 de
2008 y, por ello, se hacía imperioso ordenar la suspensión inmediata de dicha
modalidad de captación.
5.2. Facultades de la SFC frente a la captación ilegal de dineros del
público, con posterioridad al Decreto de Emergencia 4333 del 17 de
noviembre de 2008 y el Decreto 4334 de la misma fecha:
Tal como se dejó consignado en el considerando octavo del acto recurrido, si
existen casos pendientes de investigación, o respecto de los cuales aún no se
ha determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada, la SFC
deberá evaluarlos a la luz de los supuestos contemplados en el artículo 6° del
precitado Decreto. Aplicará, si procede, cualquiera de las medidas de
intervención y posteriormente se remitirá la actuación administrativa a la
Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia.
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Hoja No. 6
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
Así las cosas, esta Superintendencia se encontraba debidamente facultada
para expedir la resolución aludida en precedencia, en la medida en que cuando
se expidió el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 aun no se había
determinado si la actividad que venía desarrollando CORPOGANA era una
actividad ilegal.
Sin embargo, tan pronto como se evidenciaron hechos notorios en los términos
del artículo 6° ibídem, la SFC llevó a cabo la intervención mediante el acto
administrativo aquí recurrido, el cual (junto con copia de la respectiva actuación
administrativa) fue remitido a la Superintendencia de Sociedades con Oficio No
2008082672-005-000 del 3 de diciembre de 2008, para que adoptara las
medidas en el ámbito de su competencia.
Ahora bien, la anterior medida administrativa no limita o restringe las decisiones
que a futuro pueda adoptar la Superintendencia de Sociedades si, por ejemplo,
con base en evidencia recaudada posteriormente encuentra que la sociedad
intervenida efectivamente no ejercía una actividad irregular en los términos del
artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, situación que en todo caso no invalida la
actuación de esta Superintendencia, pues se repite la SFC actuó con base en
evidencia que al momento de la inspección y de la adopción de la medida de
intervención configuraba los supuestos previstos por el artículo 6 del Decreto
4334 de 2008.
Finalmente, resulta oportuno precisar que como en el establecimiento de
comercio de CORPOGANA ubicado en Facatativa, se evidenciaron los tan
mencionados hechos notorios que exige el artículo 6° ibídem, no era necesario
para la SFC adelantar otra visita de inspección en la oficina nacional con el fin
de recoger “pruebas reales” como las califica la impugnante, máxime si se tiene
en cuenta que en virtud del procedimiento de intervención la SFC debía actuar
en forma inmediata tan pronto como los mismos fueran advertidos, como
efectivamente ocurrió.
5.3.- Pruebas aportadas
En punto al soporte probatorio del recurso interpuesto por la representante legal
de CORPOGANA, cabe mencionar que los documentos anexos fueron objeto
de la valoración respectiva por parte de este Despacho, sin que su análisis lleve
a establecer aspectos fácticos que varíen o modifiquen el soporte probatorio
que tuvo en consideración esta Superintendencia para adoptar la medida
cautelar contenida en el acto impugnado.
En efecto, manifestación efectuada por la representante legal de
CORPOGANA, tanto en el oficio dirigido a la Superintendencia de Sociedades
como en el acta de de visita del 1 de diciembre de 2008 anexa al recurso,
donde explica en detalle en qué consiste la actividad de mercadeo en red
adelantada por dicha sociedad confirma, por el contrario, que la misma se
encuadra en los supuestos normativos del artículo 6º del Decreto 4334 de 2008
especialmente en cuanto se evidencia la captación o recaudo de dineros en
operaciones no autorizadas por conducto de venta de servicios u operaciones
semejantes (v.gr la venta de bienes mediante distribución en red o “Network
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
Marketing”) a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación
financiera razonable.
SEXTO. Que las consideraciones expuestas en precedencia recogen las
conclusiones y resultados del análisis que llevó a cabo esta Superintendencia
frente a cada uno de los motivos de inconformidad planteados por la
representante legal de CORPOGANA contra la Resolución 1951 del 1° de
diciembre de 2008, sin que se encuentren argumentos válidos, ni elementos
probatorios que desvirtúen las motivaciones que sirvieron de fundamento para
ordenar la suspensión inmediata de las actividades que venía desarrollando la
mencionada sociedad.
SÉPTIMO. Que en mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución
número 1951 del 1° de diciembre de 2008, mediante la cual esta
Superintendencia ordenó a la sociedad CORPOGANA COLOMBIA LIMITADA,
identificada con el NIT 900.230.980-4, la suspensión inmediata de las
operaciones de captación o recaudo de dineros, por las razones expuestas en
la parte motiva de este acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR la publicación de por lo menos un aviso en
un diario de circulación nacional y/o en uno o más regionales, en el cual se
informe al público en general sobre la confirmación de la medida cautelar
ordenada respecto de la referida sociedad.
ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR la publicación de la presente Resolución en
el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo
Superintendencia Financiera, y en la página web de esta última entidad.
ARTÍCULO CUARTO. ORDENAR la remisión de una copia de esta Resolución
a la Oficina de Registro de esta Superintendencia para los efectos pertinentes.
ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR la inscripción de esta Resolución en la
Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás cámaras de comercio donde
adelante operaciones la citada sociedad.
ARTÍCULO SEXTO. COMUNICAR la presente Resolución a
Superintendencia de Sociedades, para los fines propios de su competencia.
la
ARTÍCULO SÉPTIMO. COMPULSAR copias de la presente actuación a la
Fiscalía General de la Nación para los fines pertinentes de las investigaciones
de su competencia.
ARTÍCULO OCTAVO. COMUNICAR la presente Resolución a las entidades
señaladas en los artículos SEPTIMO, OCTAVO y NOVENO de la Resolución
número 1951 del 1º de diciembre de 2008, para los fines allí indicados.
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
ARTÍCULO NOVENO. NOTIFICAR personalmente a la señora Erika del Pilar
Vera Narváez, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.305.453, en su
calidad de representante legal de la sociedad CORPOGANA COLOMBIA
LTDA., o a quien haga sus veces, el contenido de la presente Resolución,
entregándole copia de la misma, y advirtiéndole que contra ella no procede
ningún recurso, quedando agotada la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dada en Bogotá, D. C., a los 17 días del mes de marzo de 2009
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO
PARA SUPERVISIÒN INSTITUCIONAL ( E )
SEGISMUNDO MÉNDEZ MÉNDEZ