Trabajo en régimen de. subcontratación

Conferencia Internacional del Trabajo
85.a reunión 1997
Informe VI (1)
\I
Trabajo en régimen
de.subcontratación
Oficina Internacional del Trabajo
Ginebra
Conferencia Internacional del Trabajo
85.a reunión 1997
Informe VI (1)
Trabajo en régimen
de subcontratación
Sexto punto del orden del dla
Oficina Internacional del Trabajo Ginebra
ISBN 92-2-309894-7
ISSN 025 1-3226
Primera ediclón 1995
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma
en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de
la Oficina Internacional del Trabajo sob~ela condición juridica de ninguno de los países, zonas o territorios
citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras.
Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la Oficina
Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no
implica desaprobación alguna
Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en las principales librerías o en oficinas locales de la OIT en
muchos paises o pidiéndolas a: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211
Ginebra 22, Suiza, que también puede enviar a quienes lo soliciten un catálogo o una lista de nuevas
publicaciones
Impreso en Suiza
PCL
Páginas
CAP~TULO
PRIMERO:
Relaciones de empleo y relaczones de trabajo en régzmen de subcontrataczón
Relaciones de empleo y relaciones comerciales
El trabajo en régimen de subcontratación
Los distintos tipos de trabajo en régimen de subcontratación
Subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios
Subcontratación de mano de obra
Subcontratación interna y subcontratación externa
Terminología
Diversidad tipológica
Sistemas triangulares con intermediarios
Sistemas sin participación de tercero
Sistemas mixtos
CAPITULO
11: El contexto del mercado de trabajo
Fuerzas impulsor as
La extensión del trabajo en régimen de subcontratación
Pros y contras del trabajo en régimen de subcontratación
El punto de vista de los empleadores
El punto de vista de los trabajadores
Comparación de los puntos de vista de los interlocutores sociales
CAP~TULO
111: Cobertura por la legulación general del trabajo y los tonvenlos
colectzvos
Doctrina jur isprudencial
Legislación
Cobertura por convenios colectivos
Definiciones establecidas con fines estadísticos
CAP~TULO
IV: Reglamentaczón especzj%cadel trabajo en régzmen de subcontrataczón
Legislación
Prohibición o restricción legal
Autorización del trabajo en régimen de subcontratación
Inspección de trabajo
Requisitos de información, consulta o negociación con los representantes de los
tr abajadores
Garantía de igualdad de trato respecto de los empleados permanentes de las
empresas usuarias
Exigencia de que los contratos entre subcontratistas y empresas usuarias
especifiquen las condiciones de trabajo de los trabajadores subcontratados
IV
Trabajo en régimen de subcontratación
Distribución de la responsabilidad legal del empleador en materia de salarios,
condiciones de trabajo, seguridad y salud y seguridad social entre empresas
usuarias, subcontratistas o ambas
Derecho de la Unión Europea
Normas europeas
Jurisprudencia de la Unión Europea
Fuentes extralegales
Interacciones entre los interlocutores sociales
Negociación colectiva
V: Relaciones colectwas de trabajo
CAP~TULO
Derechos de sindicación y de negociación colectiva
El derecho de sindicación
El derecho de negociación colectiva
Ejercicio de otros derechos colectivos
Derechos de representación
Acción directa
El derecho de los trabajadores subcontratados a la acción directa contra los
subcontratistas
Restricciones sobre el recurso al trabajo en régimen de subcontratación durante
las huelgas y los cierres patronales legales
Acción directa encaminada a limitar la utilización de mano de obra subcontratada
CAPITULO
VI: Acción internacional
Normas internacionales del trabajo
Llamamientos a la acción en el plano internacional
Conclusiones extraídas del examen de la legislación y la práctica nacionales
Cuestionario
ANEXO:Recopilación de conclusiones y resoluc~onessobre el trabajo en régimen de
subcontrataclón, adoptadas en reuniones de las comisiones de industria de la
OIT
INTRODUCCION
La subcontratación está adquiriendo cada vez más importancia en varios sectores
de la economía de muchos países del mundo. A pesar de ello, no existe una definición
unívoca e internacionalmente aceptada de la expresión «trabajo en régimen de
subcontratación», que se suele usar para designar diversas modalidades de empleo
que se apartan del contrato de trabajo clásico concluido entre un asalariado y una
empresa. Esta falta de claridad conceptual da origen a interpretaciones contradictorias
y entorpece la elaboración de dispositivos adecuados para proteger a los trabajadores
que están en esta situación
La tendencia a recurrir cada vez más al trabajo en régimen de subcontratación en
distintos países y sectores económicos de todo el mundo exige un análisis más
detenido de este fenómeno, a fin de evitar que los trabajadores sometidos a esta
modalidad de empleo sean injustamente tratados
La preocupación, repetidamente expresada, sobre las prácticas del trabajo en
régimen de subcontratación ha llevado a la OIT a abordar el asunto con vistas a una
posible elaboración de normas internacionales. En sus 258 " (noviembre de 1993),
259 a (marzo de 1994) y 262 " (marzo-abril de 1995) reuniones, el Consejo de
Administración examinó informes sobre la legislación y la práctica relativas a este
tema para evaluar la conveniencia de su inscripción en el orden del día de la
Conferencia Internacional del Trabajo La Oficina indicó en esos informes que era
preciso seguir investigando esta cuestión para reunir las informaciones necesarias y
elaborar la base conceptual que le permitiesen apreciar las posibilidades de formular
normas internacionales sobre el tema Para ello se aprobaron asignaciones de recursos
complementarios y la Oficina emprendió un proyecto de investigación intensiva en
veinte países de todas las regiones del mundo, con objeto de obtener una información
comparada Se pidió un informe nacional a los países siguientes: Alemania,
Argentina, Australia, Bélgica, Canadá, C6te d'Ivoire, Estados Unidos, Filipinas,
India, Italia, Japón, Kenya, Malasia, México, Pakistán, Portugal, Reino Unido,
Suecia, Tailandia y Venezuela Toda esta información estaba destinada a constituir la
base de un nuevo informe sobre la legislación y la práctica, en el que figuraran
indicaciones fiables sobre la posibilidad de preparar normas internacionales y sobre el
contenido eventual de las mismas, a fin de someterlo a la reunión de noviembre de
1995 del Consejo de Administración Pero en su 262 "reunión (marzo-abril de 1995)
el Consejo de Administración decidió inscribir el trabajo en régimen de subcontratación en el orden del día de la
reunión (1997) de la Conferencia como punto
técnico nuevo de elaboración de normas El presente informe se basa en los antedichos
estudios nacionales y en otras fuentes de información
El tema se examinará según el procedimiento de doble discusión establecido en el
artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, por lo que la Oficina ha elaborado el
presente informe para preparar la primera discusión en la Conferencia. El informe
no pretende haber examinado la legislación y la práctica en todos los países, pero se
propone presentar un panorama bastante amplio de la legislación y la práctica
2
Trabaio en régimen de subcontrataczón
actuales, con inclusión de la jurisprudencia de los órganos judiciales y arbitrales, que
ejercen una gran influencia sobre la manera en que se tratan ciertas formas de trabajo
en régimen de subcontratación Habida cuenta del gran número de paises examinados
y de textos y decisiones de jurisprudencia consultados, las referencias han tenido que
limitarse a los temas más importantes de la legislación citada, por razones de espacio
El informe contiene un cuestionario, que se envía a los gobiernos con el ruego de que
respondan detalladamente y sobre cuya base la Oficina, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, elaborará un segundo informe,
en el que indicará los principales problemas que requieren examen por parte de la
Conferencia
El informe consta de seis capítulos En el primero se examina el marco conceptual
del trabajo en régimen de subcontratación, procurándose presentar una visión de
conjunto del fenómeno, así como de su diversidad, de sus particularidades y de su
complejidad
En el capítulo 11 se sitúa el problema en el contexto del mercado de trabajo Su
propósito es poner de manifiesto las causas y la extensión del recurso al trabajo en
régimen de subcontratación, así como lo que esas modalidades de utilización de mano
de obra suponen para los interlocutores sociales y la manera en que éstos las
perciben
El capítulo 111 examina en qué medida el trabajo en régimen de subcontratación
está cubierto por la legislación laboral general y por los convenios colectivos, con
especial referencia al grado en que los órganos judiciales asimilan a los trabajadores
que están en esta situación a los asalariados «regulares»
El propósito del capítulo IV es presentar, en lo posible, una visión sistemática de
los diversos instrumentos de reglamentación, sea de fuente legal o extralegal, creados
en los diversos países del mundo Examina también el papel desempeñado por las
autoridades públicas en la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación
Mediante un análisis de la legislación y la jurisprudencia de la Unión Europea,
muestra cómo se ha procurado reglamentar, en el plano regional, determinadas
cuestiones relacionadas con el trabajo en régimen de subcontratación, qué resultados
se han obtenido y qué dificultades se han encontrado
Los derechos de sindicación y de negociación colectiva han sido ampliamente
reconocidos por muchos países, tanto en el plano nacional como en el internacional,
como elementos fundamentales del mundo del trabajo El capítulo V examina el grado
en que los asalariados en régimen de subcontratación disfrutan de esos derechos y
algunos de los problemas prácticos que se plantean al respecto
En el capítulo VI se examinan las normas internacionales actualmente existentes
que versan sobre el trabajo en régimen de subcontratación, y se presentan propuestas
acerca de la manera en que la Conferencia podría abordar la formulación de uno o
varios instrumentos nuevos en esta esfera Las alternativas disponibles han de
analizarse a la luz de las legislaciones y prácticas nacionales que se estudian en el
informe
En general, cuando se elaboran nuevas normas, es fundamental definir con
cuidado su campo de aplicación. Esto es especialmente cier.to cuando el propósito es
preparar un instrumento internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación,
pues éste reviste formas variadas y presenta ambigüedades conceptuales Como el
trabajo en régimen de subcontratación se sitúa en la frontera entre el derecho laboral
y el derecho comercial, el futuro instrumento debería abordar con claridad los
Introduceión
3
problemas que se plantean desde el punto de vista de la protección de los trabajadores
interesados, a la vez que debería evitar las disposiciones que puedan obstaculizar
indebidamente la actividad económica
Ocurre a veces que tal o cual Estado Miembro tenga una legislación y una práctica
conformes con las disposiciones fundamentales de un instrumento internacional, pero
que no pueda ratificarlo ni aceptarlo de manera oficial a causa de divergencias
relativamente poco importantes respecto de su redacción exacta Esas divergencias
pueden versar sobre el ámbito de aplicación del instrumento (cuando no coincide en
todo punto con el del instrumento), o sobre la definición del sector o sectores
previstos, o sobre las modalidades de aplicación de los principios fundamentales Es
patente que las dificultades de ese tipo deberían ser abordadas en la etapa de la
redacción, para que puedan ser superadas sin que el instrumento pierda eficacia De
ahí que el cuestionario invite a los Estados Miembros a indicar todas las
particularidades de la legislación y la práctica nacionales que sean susceptibles, en su
opinión, de crear dificultades en la aplicación de los instrumentos previstos en el
presente informe, y a hacer propuestas concretas sobre la manera de superar esas
dificultades.
De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 39 del Reglamento de
la Conferencia, el presente informe ha de llegar a los gobiernos dieciocho meses, por
lo menos, antes de la apertura de la 85 "eunión de la Conferencia, la cual tendrá lugar
en 1997. Para que la Oficina tenga tiempo de examinar las respuestas al cuestionario y
de preparar el segundo informe que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3
del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se ha de remitir a los gobiernos, a
más tardar, cuatro meses antes de la apertura de la 85." reunión de la Conferencia, se
invita a los gobiernos a velar por que sus respuestas lleguen a la Oficina Internacional
del Trabajo, en Ginebra, no más tarde del 30 de junio de 1996
La Oficina señala a la atención de los gobiernos el párrafo 1 del artículo 39 del
Reglamento de la Conferencia, en el cual se les solicita que consulten a las
organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas antes de
cumplimentar sus respuestas Los resultados de esas consultas deberán quedar
plasmados en las respuestas de los gobiernos, a quienes también se les pide que
indiquen cuáles han sido las organizaciones consultadas
CAPITULO PRIMERO
RELACIONES DE EMPLEO Y RELACIONES DE TRABAJO
EN REGIMEN DE SUBCONTRATACION
No hay unanimidad sobre el significado de la expresión «trabajo en régimen de
subcontratación »..Esta y otras locuciones afines en que figura la palabra << subcontratación » se usan con diversas acepciones según los países para designar distintos
tipos de relaciones entre determinadas empresas y ciertos trabajadores (muchas veces
a través de intermediarios), en los que una de las partes, o ambas, procura apartarse de
la relación de empleo normal..
RELACIONES
DE EMPLEO Y RELACIONES COMERCIALES
La relación de empleo normal se basa en un contrato de trabajo (explícito o
implícito, escrito u oral) por el cual el trabajador se compromete a llevar a cabo
determinadas tareas para el empleador y bajo su autoridad; el empleador se
compromete a su vez a facilitarle los medios que necesite (recursos, máquinas,
materiales, herramientas y locales), a pagarle por el trabajo realizado y a cumplir con
todas las obligaciones a su respecto que imponga la ley De ordinario, esa relación es
asimétrica. El empleador, a quien incumben las responsabilidades principales en
materia de propiedad y de riesgos financieros, posee la autoridad para tomar las
decisiones económicas y de organización relativas a la marcha de la empresa, con
inclusión de la utilización de la mano de obra. En cambio, el candidato al empleo
posee solamente, para ofrecer, sus capacidades personales y sus calificaciones
profesionales De ahí que la dependencia económica y de organización se haya convertido en la característica principal de la relación entre empleador y asalariado
Al mismo tiempo que establece las relaciones de empleo derivadas del hecho de
que contrata a trabajadores para llevar adelante sus actividades, la empresa establece
relaciones comerciales, por medio de contratos mercantiles, a fin de obtener de otras
empresas los bienes y servicios que necesita con esa misma finalidad Esos contratos
se celebran entre partes consideradas independientes y situadas en pie de igualdad,
ninguna de las cuales se halla en una posición que justifique una protección jurídica
especial que rebase la que la ley presta al principio de inviolabilidad de los
contratos
EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACI~N
Las transformaciones económicas, tecnológicas y de organización que están
produciéndose en el mundo han modificado considerablemente los mercados de
trabajo Hasta ahora, la pauta clásica consistía en una relación de empleo que suponía
un vínculo de subordinación de tipo « patrón-empleador », en el marco de una empresa
determinada Hoy están surgiendo nuevas formas de utilización de mano de obra,
6
Trabajo en répzmen de subcontratación
muchas de las cuales impugnan el modelo de empleo tradicional correspondiente al
esquema de «una empresa, un empleador >> A menudo se sitúan fuera del marco
jurídico clásico - el del contrato de trabajo -, a la vez que conservan una de las
características importantes de la relación de empleo, a saber, la dependencia de los
trabajadores respecto de las personas para las que trabajan En muchos países, ese tipo
de relaciones existen desde hace ya mucho tiempo
El concepto de trabajo en régimen de subcontratación parece referirse fundamentalmente a las relaciones (directas o a través de un intermediario) entre una empresa
usuaria y determinados trabajadores, en las que: a ) la forma de la relación se
caracteriza por la independencia y la autonomía de las partes; b ) la esencia de la
relación es, sin embargo, asimétrica, pues los trabajadores se hallan en una situación
de subordinación técnica y de organización respecto de la empresa usuaria. Dicho de
otro modo, la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» se aplica por lo
general a situaciones en las que se confiere una forma comercial a una relación que es
en el fondo análoga a una relación de empleo (o que, al menos, combina esos dos
aspectos) Así ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos:
a ) cuando, para ejecutar sus tareas normales, una empresa contrata trabajadores por
medio de intermediarios (distintos de los simples agentes de contratación, pues
entonces se trataría manifiestamente de una relación de empleo) que conservan
ciertos atributos del empleador (como el pago del salario) ;
b ) cuando un empleador contrata a una persona o a un grupo de personas para llevar a
cabo las labores normales de la empresa, pero procura darles la condición de
contratistas o subcontratistas independientes que trabajan por cuenta propia
Estas formas de trabajo en régimen de subcontratación preocupan sobre todo
porque suscitan el temor de que los trabajadores interesados, que en el fondo se hallan
en la misma situación de dependencia respecto de la empresa usuaria que los
asalariados de ésta (aun cuando en la forma tengan la condición de subcontratistas
comerciales o de asalariados de un subcontratista comercial), se vean privados de la
protección prevista por la legislación del trabajo, o que las obligaciones que incumben
a los empleadores en virtud de la ley sean transferidas de la empresa que está en mejor
situación de respetarlas a un intermediario que lo está menos,
Por «trabajo en régimen de subcontratación >> se entiende también la situación en
que una empresa establece un contrato con otra para que ésta, en general a costo
menor, produzca ciertos bienes o suministre servicios que normalmente produce o
facilita la primera Aunque es patente el carácter comercial de ese tipo de relación, en
ciertos países y ramos industriales se le ha prestado atención porque puede socavar la
situación de los asalariados de la primera empresa o trasladar la producción de
empresas estables y sólidas a otras que lo son menos y, por consiguiente, tienen menos
probabilidades de estar en condiciones de cumplir las obligaciones contraídas con su
personal.
El presente informe examinará todos estos tipos de relación y los intentos hechos
en distintos países para reglamentarlos
LOSDISTINTOS TIPOS DE TRABAJO EN &GIMEN
DE SUBCONTRATACI~N
El trabajo en régimen de subcontratación es un fenómeno dinámico, polifacético y
aún poco estudiado, de modo que es difícil establecer una clasificación clara de sus
Relaczones de empleo y trabajo en régzmen de subcontratación
7
diversas modalidades..Pero, a efectos del presente informe, es preciso establecer una
tipología preliminar e hipotética..
Los escasos estudios sobre el tema suelen dar. cuenta de dos tipos principales de
trabajo en régimen de subcontratación : la subcontratación de la producción de bienes
o de la prestación de servicios y la subcontratación de mano de obra..Pero entre esas
dos clases bien diferenciadas de relaciones contractuales que implican el uso de
trabajadores se sitúa una gran variedad de modalidades difíciles de clasificar dentro de
una u otra de estas dos categorías y que poseen rasgos de ambas..
Subcontratación de la producción de bienes
o de la prestación de servicios
Con ar~egloa esta modalidad de trabajo en régimen de subcontratación, una
empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete
a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo y con sus propios recursos financieros,
materiales y humanos. Los trabajadores dedicados a esa tarea permanecen bajo el
control y la supervisión de la segunda empresa (llamada subcontratista), que es
también responsable del pago de los salarios y del cumplimiento de las demás
obligaciones que incumben al empleador La empresa usuaria paga al subcontratista
por el trabajo efectuado o por el servicio facilitado, y no en función del número de
personas empleadas ni del número de horas trabajadas A la empresa usuaria lo único
que le interesa es el producto terminado que le entrega el subcontratista, no la manera
en que se realizó el trabajo ni quién lo hizo
La subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios
es, por naturaleza, sólo una actividad comercial legítima que está debidamente
reglamentada por los principios generales del derecho mercantil
Se consideran también como relaciones de subcontratación de la producción de
bienes o de la prestación de servicios los acuerdos concluidos a ese respecto entre una
empresa usuaria y un subcontratista que trabaja por cuenta propia y que actúa como
una empresa establecida, solvente y legalmente reconocida
Subcontratación de mano de obra
En términos generales, hay este tipo de subcontratación cuando el objetivo único o
predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra (y no de
bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede
pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o
que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere Hay
muchas variantes de este fenómeno, pero todas se caracterizan por la ausencia de una
relación de empleo directa y oficial entre la empresa usuaria y los trabajadores
interesados
Las personas contratadas están sujetas al control y la supervisión de la empresa
usuaria. Esta remunera a los subcontratistas según el número de personas contratadas,
no en función del producto acabado En general, el subcontratista negocia y fija los
salarios directamente con los trabajadores, y está facultado para contratar y despedir,
aun cuando a ese respecto la decisión final sigue siendo facultad de la empresa
usuaria
'
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Trabajo en régzmen de subcontratación
A veces ocurre también que las empresas usuarias contraten directamente, esto es,
sin intermediarios, los servicios de un trabajador o de un grupo de trabajadores para
que lleven a cabo tal o cual tarea, por un precio determinado y no por un salario Esto se
asemeja a la subcontratación de mano de obra, en la medida en que no se establece una
relación de empleo, con todos los requisitos, entre las partes interesadas; los
trabajadores de que se trata pueden estar fuera del campo de aplicación de las
definiciones nacionales relativas a las personas empleadas por cuenta propia, puesto
que no son propietarios de empresas establecidas, solventes y legalmente reconocidas
A causa de su alto grado de flexibilidad e indeterminación, este tipo de contratación
<<individual>> o << directa >) de mano de obra es muy difícil de clasificar, y a menudo hay
que recurrir a los tribunales para que decidan si se trata de una verdadera relación de
empleo o de una subcontratación de servicios
Las discusiones acerca del trabajo en régimen de subcontratación y la
preocupación por los trabajadores empleados con arreglo a las diversas modalidades
de ese régimen suelen referirse a situaciones que corresponden tanto a la subcontratación de mano de obra como a la subcontratación de la producción de bienes o
de la prestación de servicios, pero es patente que no todos los tipos de subcontratación
redundan en el uso de mano de obra en régimen de subcontratación Cuando se
considera el trabajo en régimen de subcontratación suele pensarse en la subcontratación de servicios (que en realidad puede ser muy difícil de distinguir de
la subcontratación de mano de obra), y más raramente en la subcontratación de la
producción de bienes Además, las formas de subcontratación que a ese respecto
llaman la atención son, al parecer, las que se caracterizan por la dependencia de los
trabajadores respecto de la empresa usuaria o por los perjuicios que la subcontratación
ocasiona a los asalariados de esa empresa
A veces se establece una distinción entre la subcontratación interna y la
subcontratación externa, según que el trabajo se lleve a cabo (o que los servicios se
presten) en las instalaciones de la empresa usuaria o en el exterior
Aunque en ambos casos la relación entre la empresa usuaria y el subcontratista se
basa en un contrato comercial, la subcontratación interna y la subcontratación externa
no afectan del mismo modo a los intereses de los trabajadores. En la primera, lo que
está en juego ante todo es la relación de empleo de los trabajadores en régimen de
subcontratación y su situación respecto de las relaciones colectivas de trabajo. En la
segunda, lo fundamental es la seguridad del empleo de los asalariados regulares de la
empresa usuaria.
Conviene señalar que en inglés los términos << contract labour >>, << contracting >> y
<< subcontracting >> son de uso corriente y con frecuencia significan lo mismo Por lo
tanto, no se refieren necesariamente a formas de relaciones contractuales diferentes
Sin embargo, en algunos países no tienen exactamente la misma acepción Por
ejemplo, en el Reino Unido la palabra << subcontracting >> suele designar el suministro
de competencias o servicios en materia de limpieza, seguridad, restauración o
mantenimiento, así como ciertas tareas de oficina, mientras que la palabra
<< contracting >> se usa a menudo (aunque no siempre) en relación con la construcción y
Relac~onesde empleo y trabajo en régzmen de subcontratac~ón
9
sectores conexos2..Pero en otros muchos países la única diferencia entre esas dos
palabras radica en el hecho de que, tratándose de una subcontratación de varios
niveles, el contrato concluido con el primer subcontratista se llama << contracting D y
los siguientes <<subcontracting».De todos modos, en la legislación y la práctica
laborales es más usual decir << subcontracting »..Por razones prácticas, en la versión en
inglés del presente informe se utiliza la voz << subcontracting B (subcontratación) para
designar todas las formas de contrato por las que un << contractor >> (o << subcontractor»)
se compromete a efectuar un trabajo para otras empresas o a facilitarles servicios.
Al establecer una tipología del trabajo en régimen de subcontratación hay que
prestar también atención a la manera en que esa forma de utilización de la mano de
obra se relaciona con una amplia gama de formas de empleo << atípicas B que se están
difundiendo rápidamente en el mundo, como son el trabajo a domicilio, ocasional, por
conducto de agencias privadas de empleo, la cesión de trabajadores, etc
La división esquemática entre la subcontratación de la producción de bienes o de
la prestación de servicios y la subcontratación de mano de obra no abarca toda la gama
de las modalidades existentes, las cuales no cor~espondensiempre con exactitud a una
de esas categorías principales o poseen ciertas características de ambas Además, el
problema se complica más aún por el hecho de que esas modalidades suelen aplicarse
de manera oficiosa, es decir, sin intención de ajustarse a las formas y procedimientos
contractuales oficiales
El trabajo en régimen de subcontratación puede situarse en una relación triangular
o bilateral En el primer caso, intervienen siempre los trabajadores contratados y la
empresa usuaria Cuando interviene un tercero, hay dos posibilidades Puede tratarse
de una empresa que efectúa un trabajo para la empresa usuaria o le facilita servicios
con su propia mano de obra, de la cual es el empleador (subcontratación de la
producción de bienes o de la prestación de servicios) Puede tratarse también de una
persona o de un organismo que actúa en calidad de intermediario y cuya razón de ser
es exclusiva o principalmente facilitar mano de obra a las empresas usuarias
(subcontratación de mano de obra).
Sistemas triangulares con intermediarios
Intermediario individual
El suministro de mano de obra por medio de intermediarios individuales es una
práctica ya antigua en algunos sectores económicos, como la construcción, la
agricultura y la industria..
Por ejemplo, en el sector agrícola de Chile hay unos agentes llamados
enganchadores3, que actúan exclusivamente como intermediarios y reciben de la
empresa usuaria (de la cual a veces son asalariados) una cantidad fija por cada
trabajador que hayan reclutado, o que ponen a disposición de la empresa trabajadores
para que lleven a cabo determinadas tareas y asumen cier.tas responsabilidades
de gestión y de supervisión en relación con ellos, en particular el pago de los
salarios.
1O
Trabajo en régimen de subcontrataczón
En algunos sectores económicos - construcción, agricultura y transportes de
ciertos países africanos de expresión - francesa hay desde hace mucho tiempo un
sistema particular llamado tdcheronnat4 Un tdcheron es una persona que se
compromete con una empresa a llevar a cabo determinadas tareas o a facilitar ciertos
servicios por un precio convenido Para ello, el tdcheron recluta la mano de obra
necesaria y dirige el trabajo Según la clasificación propuesta líneas arriba, este tipo de
actividad se asimilaría a la subcontratación de la producción de bienes o de la
prestación de servicios Sin embargo, se distingue de ella por el hecho de que el
tdcheron, que por lo general no posee los recursos financieros y materiales que se
necesitan para llevar a cabo el trabajo, suministra exclusivamente la mano de obra De
ahí que el tdcheronnat se asimile más bien a la subcontratación de mano de obra
En algunos países de América Latina, por ejemplo en la Argentina y el Uruguay5,
los talleristas son propietarios de pequeños talleres que fabrican productos para
empresas y emplean para ello algunos trabajadores a domicilio La jurisprudencia de
la Argentina considera al tallerista como trabajador a domicilio en relación con la
empresa usuaria y como empleador respecto de los trabajadores que contrata Los
talleristas están sindicados en la Argentina en su calidad de trabajadores a domicilio,
pero actúan como empleadores por lo que se refiere a la remuneración de los
trabajador es
En el caso de estos tipos diversos de intermediarios, el problema de saber a quién
han de incumbir las obligaciones legales del empleador con respecto a los trabajadores
contratados resulta especialmente complicado, pues su estatuto jurídico es a menudo
difícil de determinar Por una parte, pueden no tener una relación de empleo directa
con esos trabajadores; por otra, el papel que desempeñan va más allá de la simple
contratación y abarca a menudo ciertas funciones del empleador ,como la asignación y
supervisión de las tareas y la fijación y el pago de los salarios De ahí que a veces sea
difícil determinar quién es el empleador desde el punto de vista jurídico, lo cual tiene
diversas consecuencias para la aplicación de la legislación del trabajo y de la seguridad
social
Agencias que facilitan mano de obra6
En otros casos, los trabajadores en régimen de subcontratación son asalariados de
agencias, como las agencias de trabajo temporal o las agencias especializadas en la
cesión de mano de obra7,cuya condición es distinta de las personas físicas o morales
previstas inicialmente por el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación
(revisado), 1949 (núm. 96).. Estas últimas se limitan a poner a los trabajadores en
relación con los empleadores y no tienen ningún vínculo de empleo con los
trabajadores interesados ;tampoco tienen ninguna función de supervisión o de gestión
respecto de ellos. Son simplemente intermediarias, lo cual deja a ambas partes libres
de establecer o no establecer una relación de empleo.
Sin embargo, las agencias de trabajo temporal desempeñan un segundo papel.
Ellas mismas emplean trabajadores para ponerlos a la disposición de las empresas, por
lo general, pero no siempre, de manera temporal.. El resultado es una relación
triangular específica en la que los trabajadores que son asalariados de esas agencias se
encuentran bajo la autoridad de la empresa usuaria, con la cual, sin embargo, no han
firmado ningún contrato de empleo, Así, dependen no sólo de su empleador
inmediato, es decir, la agencia, sino también de la empresa usuaria. Según el Código
de Trabajo de Francia, una agencia o empresa de empleo temporal es toda persona
Relaciones de empleo y trabajo en régzmen de subcontrataczón
11
física o jurídica cuya actividad consista exclusivamente en poner a título provisional a
disposición de clientes a asalariados que contrate y remunere a tal efecto en función de
ciertas calificaciones convenidas (véase L 124-1) Se encuentran formulaciones
análogas a ésta en las leyes adoptadas recientemente sobre el particular en varios
países : Suiza (1989), Suecia (l991), Luxemburgo y España (1994) En el Japón, la ley
de 1985 sobre la gestión idónea de las agencias de trabajo temporal y la mejora de las
condiciones laborales de los trabajadores temporeros (Worker Dispatching Law),
modificada en 1990, define el suministro de trabajadores temporales como el hecho de
conseguir que un asalariado empleado por una persona trabaje para otra bajo la
dirección de esta última, manteniendo su relación de empleo con la primera persona
(artículo 2).
La función que desempeñan las agencias de trabajo temporal en el mercado
laboral sigue siendo un tema controvertido entre los universitarios y profesionales,
tanto en el plano nacional como en la esfera internacional. Algunos consideran que
constituye una actividad económica normal, llevada a cabo por empleadores con pleno
derecho Otros, en cambio, juzgan que la relación de empleo que se da entre esas
agencias y los trabajador es contratados es de naturaleza puramente formal, mientras
que existe una relación real de empleo entre esos trabajadores y la empresa usuaria en
la que la agencia delega su autoridad de empleador De hecho, la respuesta depende
sobre todo de los criterios utilizados para delimitar el trabajo en régimen de
subcontratación, concepto que ni la legislación ni la práctica han deslindado todavía
claramente. Si hemos de juzgar por las formalidades que se prescriben en las
corzespondientes disposiciones reglamentarias, estos tipos de actividad bien pueden
considerarse como una subcontratación o, para ser más exactos, como una
subcontratación de mano de obra, según se definió antes Sin embargo, también hay
que tener en cuenta la autoridad considerable que la empresa usuaria posee sobre los
trabajadores. Lo que es patente es que la situación de esos trabajadores no corzesponde
a la modalidad tradicional de empleo ya descrita como G una empresa, un empleador ».
Ahora bien, que se llame o no «trabajo en régimen de subcontratación B, lo importante
es que estarelación de empleo «triangular >> se regule de forma satisfactoria para todas
las partes interesadas: la empresa usuaria, la agencia y los trabajadores
Sistemas sin participación de tercero
También puede haber trabajo en régimen de subcontratación sin que intervengan
intermediarios, cuando un trabajador o un grupo de trabajadores trabajan para una
empresa usuaria sin que entre ellos y ella exista una relación oficial de empleo. Así
ocurre con frecuencia cuando la parte subcontratante no es una empresa oficialmente
reconocida, creada con arreglo a los requisitos legales
Subcontratación individual
Se produce cuando un trabajador concluye a título individual con una empresa un
contrato comercial en debida forma o establece con ella una relación oficiosa para
proporcionarle sus servicios..Ese subcontratista individual puede ser un trabajador por
cuenta propia..Las principales características de su situación contractual son: i) no
tiene una relación de empleo oficial con la empresa usuaria ; ii) puede trabajar para
más de una empresa; iii) tiene más libertad y autonomia que un asalariado. Si se
reúnen esas tres condiciones, se puede hablar de subcontratación..
12
Trabajo en régimen de subcontratación
En general, los trabajadores por cuenta propia se consideran, desde el punto de
vista jurídico, como empresarios individuales independientes que establecen relaciones contractuales con una o varias empresas independientes a fin de efectuar para ellas
tal o cual tarea o de prestarles ciertos servicios a determinado precio, en general por su
cuenta y riesgo y utilizando sus propios recursos financieros, materiales e instrumentales
Sin embargo, pueden plantearse problemas de protección social y jurídica cuando
el trabajo es realizado por subcontratistas individuales cuya relación con la empresa
usuaria difiere de la que existe entre empresas verdaderamente independientes Estos
subcontratistas individuales pueden realizar ciertas tareas o suministrar determinados
servicios de modo permanente o periódico para una empresa de la que dependen en
mayor o menor grado Las empresas usuarias pueden ejercer también un control sobre
los servicios que les facilitan esos subcontratistas, cuya relación con ellas, a pesar de
su autonomía teórica, es muy cercana a la de la relación de empleo clásica.
Hay muchas variantes de subcontratación individual, que difieren según la
naturaleza de las labores realizadas o de los servicios prestados
No hace falta que estén presentes todas las características del trabajo por cuenta
propia que acaban de indicarse. En primer lugar, la subcontratación individual se lleva
a cabo a menudo de manera oficiosa, sin que el interesado tenga la calidad de empresa
debidamente establecida y reconocida. En segundo lugar, el único o el principal
servicio suministrado a las empresas usuarias suele ser el trabajo del subcontratista, al
cual se añaden unos cuantos recursos financieros, materiales o instrumentales. En
tercer lugar, como sólo aportan su capacidad de trabajo, esos subcontratistas no
sobrellevan el riesgo económico que supone la actividad en la que participan, o bien
ese riesgo atañe únicamente a lo que ganan. Por último, pueden trabajar de manera
permanente o periódica para una sola empresa y depender de ella en muchos aspectos
importantes Esta dependencia se manifiesta con mucha claridad cuando la empresa
usuaria ejerce su control y supervisión sobre las tareas realizadas o los servicios
suministrados por los subcontratistas individuales. Aunque en principio son
independientes, esos subcontratistas acaban con frecuencia por depender de la
empresa y por hallarse en una situación muy próxima a la de la relación clásica de
empleador-asalariado De ahí que no pueda considerárselos como empresarios
individuales ni como asalariados, de modo que quizá no logren beneficiarse de la
protección de la legislación del trabajo y de la seguridad social
Trabajo en grupo o en equipo
Trátase de una modalidad que se viene aplicando desde hace mucho tiempo en
determinados sectores económicos como la agricultura, la construcción y el transporte
de muchas partes del mundo Estos grupos, que suelen llamarse <<cuadrillas»,con
frecuencia trabajan a destajo para las empresas usuarias y poseen cierta autonomía
Sus jefes no pueden ser considerados como intermediarios, pues sólo son un miembro
más de la cuadrilla, la cual se encarga de buscar trabajo y de negociar las condiciones
del mismo y de la remuneración En muchos casos no reciben ninguna suma adicional
y comparten la remuneración a partes iguales con los demás miembros del grupo A
menudo, los trabajadores contratados no tienen una condición laboral determinada en
relación con las empresas usuarias
Sin embargo, a veces esos trabajadores se hallan amparados por la legislación
laboral Por ejemplo, en la Argentina el texto codificado en 1976 de la ley sobre el
relacione^ de empleo y trabajo en régimen de subcontrataczón
13
contrato de trabajo dedica el capítulo V del título 111 al contrato de grupo o de equipo.
Este texto reconoce la existencia de una relación de empleo entre cada uno de los
miembros de un grupo o equipo (cuadrilla) y la empresa usuaria cuando el contrato lo
celebra un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de
un delegado o representante, se compromete a prestar servicios apropiados a la
actividad del empleador.Considera también que el empleador tendrá respecto de cada
uno de los integrantes del grupo los mismos deberes y obligaciones, dentro de los
límites que imponen las clases de tareas que haya que efectuar y la composición del
grupo. Si se conviene en que el salario sea colectivo, los miembros tendrán derecho a
la parte que les corresponda según su contribución al resultado de la actividad. Cuando
un trabajador deja el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por
otro, proponiéndolo a la aceptación del empleador cuando así lo requieran la índole de
las tareas por efectuar y las calidades personales exigidas para formar parte del grupo
El trabajador que se retire tendrá derecho a la liquidación de la parte que le
corresponda por la tarea ya realizada. Los trabajadores contratados por el empleador
para colaborar con el grupo o equipo no participarán del salario común y deberán
convenir con el empleador las disposiciones relativas a- su remuneración (artículo 101).
Sistemas mixtos
Un sistema particular de trabajo en régimen de subcontratación, que combina la
intervención de intermediarios y el trabajo por cuenta propia, se ha difundido en las
industrias de la construcción y de la carne de Australiag La agencia Troubleshooters
Available (del inglés troubleshoot, que significa intervenir para resolver un problema)
es una de las primeras que lo aplicaron La agencia fue creada a mediados del decenio
de 1970 para suministrar a la industria de la construcción subcontratistas independientes, es decir, trabajadores por cuenta propia, por períodos cortos Las actividades
de las agencias de este tipo comprenden el suministro de trabajadores a los
constructores, cobrándoles sus servicios Cuando una empresa usuaria necesita más
trabajadores por un día, o por varios días o semanas o incluso meses, la agencia le
facilita los trabajadores y le cobra el número de horas que éstos están presentes en la
obra.. La agencia dispone de una reserva de trabajadores que poseen calificaciones
variadas, desde los simples peones hasta los encargados de obra, aprovechables casi
de inmediato Los trabajadores indican diariamente a la agencia cuánto tiempo han
trabajado, y ésta les paga cada semana en función de las horas efectuadas. La empresa
usuaria asigna las tareas a los trabajadores, pero una y otra parte tienen derecho a
negarse a trabajar juntas Las cuestiones relativas a las normas de ejecución de la
actividad soii responsabilidad de los trabajadores, no de la agencia Aunque éstos
tienen que concluir con ella un contrato que estipula determinadas condiciones en
relación con las obligaciones y responsabilidades legales, los trabajadores no son
asalariados de la agencia, la cual tampoco se encarga de deducir el impuesto sobre la
remuneración que se les paga Los trabajadores tienen que adquirir su propio seguro de
responsabilidad civil El derecho a vacaciones anuales, a la licencia de enfermedad y a
las vacaciones por antiguedad en el servicio que prevé el laudo arbitral de la industria
queda expresamente excluido Los trabajadores aportan también los instrumentos
básicos de su oficio
14
Trabajo en régimen de subcontratación
Notas
' Para más detalles, véase E Epstein y J Monat: «La subempresa de mano de obra y su
reglamentación », en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra, OIT), vol 87, 1973, núms 5 y 6, págs
513-535 y 583-601, respectivamente
P E Leighton: Contract labour in the UK Law andpractice, informe presentado a la OIT dentro
del programa para la investigación del trabajo en régimen de subcontratación, mayo de 1995, pág 3
Para más detalles, véase L J Echenique: ~Labourcontracting in Chile's fruit agriculture», en P
Egger y P Poschen (directores de la publicación) : Labour contracting and employment in construction,
forestry, plantations and manufacturing (Ginebra, OIT), de próxima publicación
Véase «Nuevos códigos de trabajo africanos :Menos tutela estatal y más flexibilidad», en la sección
«Perspectivas» de la Revista Internaclonal del Trabajo (Ginebra, OIT), vol 114, 1995, núm 1, págs
93-102
Para más detalles, véase L Vega Ruiz : «El trabajo a domicilio: ¿Hacia una nueva regulación ?», en
Revlsta Internaclonal del Trabajo (Ginebra, OIT), vol 111, 1992, núrn 1, págs 1-21
Este problema se trata con mayor detalle en 017: Revislón del Convenlo sobre las agenclas
retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm 96), Informe IV (1) a la 85 a reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo, Ginebra, 1997
Para más detalles, véase OIT: Elpapel de las agenciar de empleo privadas en el funcionamiento de
los mercados de trabajo, Informe VI a la 8 1 a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra,
1994
Para un análisis de estos problemas, véanse S Ricca: «Coexistencia de empresas privadas de trabajo
temporal y servicios públicos de empleo: efectos y problemas», en Revista Internacional del Trabajo
(Ginebra, OIT), vol 101, 1982, núm 2, págs 157-171; A S Bronstein: «El trabajo temporal en Europa
occidental: ¿Antagonista o complemento del empleo permanente?», en Revista Inteunaclonal del Trabajo,
vol 110, 1991, núm 4, págs 485-507 ; R Blanpain (director de la publicación) : Temporary work and
labour law of the European Community and Member Stater (Deventer, Países Bajos, Kluwer Law and
Taxation Publishers, 1993), págs 6 y 7 ;OIT : Elpapel de lar agenclas de empleoprwadas , op clt ;ídem :
Elpapel de las agencias de empleoprwadas en el funcionamiento de los mercados de trabalo, Informe de la
Comisión de las Agencias de Empleo Privadas, Actas Provisionales núm 21 de la 81 "reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994
Para más detalles, véase E Underhill y D Kelly: <04iminating traditional employment:
Troubleshooters Available in the building and meat industries~,en Journal oj Industrial Relationr
(Industrial Relations Society of Australia), vol 35, núm 3, septiembre de 1993, págs 398-423
CAPITULO 11
EL CONTEXTO DEL MERCADO DE TRABAJO
Una de las características más acusadas de los mercados de trabajo contemporáneos en todo el mundo es su fragmentación Como resultado de ello, los modelos de
empleo han empezado a multiplicarse.
El antes mencionado modelo tradicional de relación de empleo a largo plazo entre
un empleador y un empleado coexiste actualmente con una gran variedad de formas de
empleo «fuera de la norma» o «atípicas» ' El fuerte incremento que se está
observando en muchos países del mundo en la utilización de estas formas de relación
de empleo, entre las que destaca la subcontratación de mano de obra, suele atribuirse
tanto a factores de demanda como a otros relacionados con la oferta del mercado de
trabajo
Por lo que se refiere a la oferta, hay que mencionar en primer lugar los elevados
niveles de desempleo que son característicos de muchos mercados de trabajo en todo
el mundo Los desempleados que buscan empleo están cada vez más dispuestos a
aceptar un empleo « atípico »,que con frecuencia es la única alternativa a su situación
Los decisores laborales de muchos países, en su preocupación por reducir las cifras de
desempleo, están cada vez más expuestos a derogar o modificar las restricciones
actualmente existentes y a recurrir a modelos de empleo «fuera de la norma» para
conseguir que los mercados de trabajo sean más acordes con el ambiente económico,
cada día más dinámico y polifacético.
También hay que tener en cuenta la evolución demográfica, que fomenta el
vertiginoso crecimiento de la parte correspondiente a la oferta del empleo «atípico >>
en los mercados laborales. El creciente número de trabajadores de edad y la cada vez
mayor proporción de mujeres que se observa en muchos países contribuyen también a
nutrir el recurso a modelos de empleo «fuera de la norma», que a veces son incluso
más interesantes para los desempleados de estas categorías que la propia relación de
empleo «dentro de la norma» Esta tendencia recibe un fuerte impulso del creciente
número de demandantes de empleo que pertenecen a las generaciones más jóvenes y
que, en muchos casos, no sienten preferencia alguna por el modelo tradicional de
empleo, porque buscan precisamente todo lo contrario, es decir, unas formas menos
instaladas de participación en la vida económica Por otra parte, este vuelco de las
preferencias tiene que situarse en una perspectiva adecuada La mayor parte de los
trabajadores, comprendidos los que se sitúan en las categorías mencionadas de casi
todos los países, siguen prefiriendo un tipo de relación de empleo «dentro de la
norma» que les permita acceder a la estabilidad laboral y vital La causa principal del
aumento de los modelos de empleo en régimen de subcontratación radica, sin duda
alguna, en el insistente impulso de la demanda
16
Trabajo en régimen de sub~ontratación
Si pasamos, pues, a los factores que en el mercado de trabajo se relacionan con la
demanda, conviene que examinemos en primer lugar algunas de las fuerzas
impulsoras que contribuyen a la expansión de diversos modelos « atípicos » de
empleo, entre los que se cuenta el trabajo en régimen de subcontratación La primera
de estas fuerzas impulsoras es la ya mencionada tendencia que se observa en todo el
mundo a una mayor flexibilidad, descentralización y especialización de la producción,
así como a la aparición de nuevas tecnologías y modelos de organización del trabajo
que se derivan de una competitividad cada vez mayor (tanto nacional como
internacional), de la mundialización y de la creciente ebullición y mutua dependencia
de los mercados económicos y financieros
Las dificultades económicas que muchos países están tratando de salvar impulsan
también a los empleadores a reducir los costos laborales, frecuentemente vinculados al
empleo «dentro de la norma», por medio de un salto a los modelos «fuera de la
norma ». Como resultado de ello, se está perfilando en muchas empresas una tendencia
a adoptar la táctica de utilizar una fuerza de trabajo compuesta por un «núcleo» de
empleados permanentes calificados, que se complementa con una mano de obra
«periférica » constituida por trabajador es menos seguros y disponibles Los elevados
niveles de desempleo que se dan en muchos países en los que se observa este
fenómeno facilitan la ejecución de este tipo de estrategia
La decadencia generalizada de las industrias manufactureras y la expansión del
sector de los servicios contribuyen también a una expansión muy rápida de los
modelos de empleo « dentro de la norma »
No hay que olvidar tampoco la falta de mano de obra experimentada que se ha
producido en varias industrias de algunos países y que se ha convertido en una
importante fuerza impulsora de la migración por razones de empleo. Por ejemplo, en
Malasia muchos trabajadores rnigrantes (cuyo número oscila entre un millón y un
millón y medio, aproximadamente) trabajan en régimen de subcontratación2
Junto a estos factores objetivos, que contribuyen a la expansión de los modelos de
empleo «fuera de la norma», se dan también algunos estímulos subjetivos que
impulsan a los empleador es a servir se más del trabajo en régimen de subcontr atación.
Los impulsos más frecuentes se dirigen a evitar lo que muchos empleadores
consideran como una rigidez excesiva de la mano de obra y de la estrechez de la
negociación legal y colectiva, que se han convertido en características fundamentales
de los modelos de empleo «dentro de la norma»
La propia naturaleza de la fuerza de trabajo implicada en las diversas formas de
acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación varía según diversos factores, entre
los que hay que contar el sector económico de que se trate y la situación del mercado de
trabajo en cada país concreto Estas variaciones van desde unos trabajadores
escasamente capacitados, tradicionalmente empleados en la agricultura, la construcción y las industrias de transporte, hasta los profesionales con una formación
superior que prestan servicio en esferas especializadas como la consultoría
jurídica, la contabilidad, ingeniería, publicidad, análisis y tratamiento de la información, etc
El recurso al trabajo en régimen de subcontratación en los países industrializados
y en desarrollo puede atribuirse a diferentes causas; por ejemplo, la disimetría
producida por los diversos niveles de desarrollo económico y social, los casos
concretos que hay que resolver en la organización del trabajo y la extensión de la
protección social
El contexto del mercado de trabajo
1'7
Hay pues, una gran variedad de factores que justifican el incremento de la
utilización del trabajo en régimen de subcontratación, muchos de los cuales están
relacionados entre sí Estos factores se dividen en dos categorías principales, que
podríamos denominar catalizadores internos y presiones externas
En el caso de los catalizadores internos, habría que mencionar en primer lugar los
específicos de los procesos de producción actualmente existentes en muchas
industrias Por ejemplo, la subcontratación externa de trabajo en la construcción, la
silvicultura y las industrias relacionadas con las plantaciones, con sus niveles cíclicos
de actividad, ha llegado a ser un elemento importante de la organización del trabajo,
que permite aprovechar al máximo las actividades de producción.
En segundo lugar, en muchos paises, ciertos empleadores han tratado de reducir
los costos de producción concentrando sus recursos en las principales actividades
empresariales (que podríamos llamar «nucleares ») y dando al exterior las actividades
cperiféricas » para que sean ejecutadas por subcontratistas externos En tercer lugar,
en todos estos fenómenos puede intervenir a veces el deseo de aumentar la seguridad
en el empleo de los trabajadores permanentes que constituyen el «núcleo » de la fuerza
laboral, dando al exterior en régimen de subcontratación los tipos de trabajo que,
desde el punto de vista económico, son más vulnerables Por último, hay que tener en
cuenta que puede haber la tentación de servirse del trabajo en régimen de
subcontratación para eludir las obligaciones impuestas por la legislación laboral y por
los convenios colectivos respecto a las condiciones de trabajo, comprendidos los
horarios y la cobertura de la seguridad social
Existen también determinados factores externos que fomentan el recurso al
trabajo en régimen de subcontratación. Por una parte, las fluctuaciones de la demanda
de productos y mercancías, que son características de todas las economías de mercado,
si llegan a tener un grado muy elevado de incertidumbre, pueden inducir a los
empleadores a recurrir al trabajo en régimen de subcontratación, porque pensarán
probablemente que es necesario combinarlo con los trabajadores directamente
empleados En efecto, algunos empleadores consideran que el trabajo en régimen de
subcontratación es un elemento fundamental de la flexibilidad del mercado de trabajo,
gracias al cual pueden adaptarse a un ambiente económico cada vez más competitivo y
mundializado. Por otra parte, la escasa eficacia de las instituciones tradicionales del
mercado de trabajo, como las agencias públicas de empleo, que no pueden responder
adecuadamente a la necesidad intermitente de personal temporero de algunos ramos
industriales (como la construcción, la silvicultura y las plantaciones), puede que sea
también parcialmente responsable del creciente recurso al trabajo en régimen de
subcontratación en las mencionadas industrias
Cierto número de circunstancias sociales dejan también espacio para el trabajo en
régimen de subcontratación en el mercado laboral. Tales circunstancias determinantes
son distintas en los países industrializados y en los países en desarrollo Los
trabajadores que tienen capacitaciones especializadas y que saben ponerlas a
disposición de una demanda intermitente o interesada en contratos de duración
determinada pueden encontrar ventajas en determinadas características del trabajo en
régimen de subcontratación actualmente existentes en los países industrializados
(como un mayor grado de autonomía económica y unas condiciones de trabajo más
flexibles, sin olvidar la posibilidad de obtener mayores ingresos y de pagar menos
impuestos) y, si están todavía lejos de la edad de jubilación, pueden pensar que todo
ello contrapesa la falta de seguridad en el empleo y la escasez de prestaciones sociales
18
7rabajo en régzrnen de subcontrataczón
Asimismo, en muchas zonas alejadas de los países en desarrollo el trabajo en régimen
de subcontratación puede constituir el único medio para obtener un empleo retribuido..
Esto se aplica en general a muchos trabajadores no especializados o escasamente
capacitados que tienen que hacer fiente a la situación de desempleo crónico y de
subempleo que sigue existiendo en estos países.
LA E X T E N S I ~ NDEL TRABAJO EN RÉGIMEN
DE SUBCONTRATACI~N
Actualmente, varias formas de trabajo en régimen de subcontratación se están
utilizando en muchos sectores económicos de un gran número de países en todo el
mundo, tanto en las economías industrializadas como en las que están en desarrollo y
en los paises en transición. Esto se aplica tanto al sector privado como al público..En
algunos sectores económicos, como la agricultura, el comercio al por menor y la
construcción, el trabajo en régimen de subcontratación se ha practicado desde hace ya
muchos años, pero en otros ramos industriales, tanto manufactureros como de
servicios, como la industria textil, la industria del vestido, la silvicultura, los bares y
restaurantes, las instalaciones petroleras en alta mar y los transportes interiores, el
trabajo en régimen de subcontratación es todavía bastante reciente3,.También va en
aumento en los nuevos sectores económicos en expansión, especialmente en las
industrias que trabajan con una tecnología avanzada (por ejemplo, el teletrabajo).
Históricamente, los subcontratistas de trabajo han desempeñado una fiinción de
gran importancia en las plantaciones..La creciente tendencia a la utilización del trabajo
en régimen de subcontratación en las plantaciones ha sido ya repetidamente observada
por la Comisión del Trabajo en las Plantaciones de la OIT4.En 1990, un promedio del
12 por ciento del total de los trabajadores de las haciendas de plantación en Malasia se
reclutaban por medio de subcontratistas de trabajo, pero esta cifra ascendía a un 35 y a
un 38 por ciento, respectivamente, en las haciendas dedicadas a la plantación de aceite
de palma y de cacao5. Los informes indican que el trabajo en régimen de subcontratación constituye una práctica corriente en las plantaciones de azúcar de la India y
de Filipinas, así como en las plantaciones de cafe de Kenya6.En México, el suministro
de mano de obra temporera para la recolección de café y de algodón se hace sobre todo
a través de subcontratistas de mano de obra (enganchadores) que reclutan peones
entre los migrantes indios7. En el Brasil, la subcontratación de mano de obra
(suministrada por los empreteiros o gatos) es ampliamente practicada, según nuestros
informantes, en los complejos agroindustriales intensivos que producen para la
exportacións. En los Estados Unidos, los subcontratistas de mano de obra para las
granjas proporcionan cerca de un 16 por ciento de todos los trabajadores agrícolas,
pero en California y Florida pasan del 30 por ciento. Entre 1980 y 1990, el número de
subcontratistas de mano de obra para las granjas se incrementó hasta un 20 por ciento y
el número de trabajadores suministrados por ellos llegó a un 53 por ciento9.
Se observa una tendencia parecida en la silvi~ultura~~.
El trabajo en régimen de
subcontratación en forma de trabajadores suministrados por intermediarios o por
personas que habitualmente laboran por cuenta propia cuenta con una cuota
verdaderamente aplastante de la mano de obra de Chile (donde asciende a casi un
100 por ciento), Finlandia (un 80 por ciento), Francia (un 60 por ciento), Indonesia y
Malasia (ambos por encima del 50 por ciento), Suecia (un 70 por ciento), Reino Unido
(por encima del 50 por ciento) y Estados Unidos (cerca de un 80 por ciento). Está
El contexto del mercado de trabajo
19
aumentando rápidamente en muchos otros paises, como Alemania, Austria, Bélgica,
Canadá y Hungría.. Los modelos de empleo en este sector han evolucionado
bruscamente durante los últimos años. Las empresas de transformación de productos
agrícolas se han i,etirado en su casi totalidad de actividades como el transporte de
troncos y la recogida de cosechas, pasando estas labores a los subcontratistas. La
mecanización de la recogida de cosechas ha facilitado también este cambio. Una gran
variedad de modelos de empleo «fuera de la norma», que van desde el trabajo por
cuenta propia a la subcontratación de mano de obra, han alterado de forma muy
importante el cuadro del empleo en esta actividad económica.
El trabajo en régimen de subcontratación se ha utilizado también intensivamente
en las industrias extractivas de varios países, como la minerla y la industria petrolera.
La incidencia del trabajo en régimen de subcontratación es realmente impresionante
en las instalaciones que extraen petróleo en alta mar ' l .
La construcción es una de las industrias en las que el trabajo en régimen de
subcontratación ha tenido más amplia aceptación. En el Brasil, cerca de un 30 por
ciento de los trabajadores de la construcción son asalariados sin contrato en regla,
además de otro 30 por ciento registrado en calidad de trabajadores por cuenta propia.
Se estima que éstos son en gran medida trabajadores subcontratados, tanto si han sido
reclutados a través de los subcontratistas como si, nominalmente, son empleados por
cuenta propia. A lo largo del decenio de 1980, la cuota de trabajadores por cuenta
propia en el total de la fuerza laboral dedicada a la construcción aumentó en este país,
pasando de un 23 a un 3 1 por ciento. En Malasia, la incidencia del trabajo en régimen
de subcontratación en la industria de la construcción se estima en cifras que superan el
60 por: ciento del-total de la fuerza de trabajo de este ramo industrial. Alrededor del 50
por ciento de estos empleados subcontratados son trabajadores migrantes 12. En 1991,
en el Reino Unido cerca de un 58 por ciento de toda la mano de obra de la construcción
estaba compuesta por trabajadores por cuenta propia (que pasaban de un 3 1 por ciento
en 1979), de los que se consideraba que más de dos tercios eran trabajadores
nominalmente empleados por cuenta propia, según un informe del Gobiernoi3..
La subcontratación de mano de obra es muy corriente en el sector industrial. En la
India, un 32,6 por ciento de los establecimientos industriales utilizó mano de obra en
régimen de subcontratación durante el período 198.5-1986, frente a un 15,3 por
ciento en 1973-197414..Se informa asimismo que la mano de obra subcontratada es
mayoritaria en Hong Kong, entre los trabajadores de la construcción, los estibadores,
los astilleros de construcción naval y de reparación de buques, así como en la industria
textil y entre los trabajadores de la electrónica. Una de las encuestas indica que el 10
por ciento de las pequeñas y medianas empresas (con establecimientos que no suelen
superar los cien empleados) se sirven habitualmente de trabajadores temporeros.
Grupos de trabajadores dirigidos por un jefe de cuadrilla (pao tao, o jefe de
subcontratación) pasan de un establecimiento a otro, según las necesidades del
momento 15, En Malasia, una encuesta realizada entre los establecimientos industriales
puso de manifiesto que la cuota de trabajadores en régimen de subcontratación era
especialmente importante en las industrias de la madera (donde la mano de obra
subcontratada asciende a un 20 por ciento del total en un 57,7 por ciento de los
establecimientos), en los minerales no metálicos (un 41,l por ciento de los establecimientos) y en los metales elaborados, los metales básicos, la industria textil y el
ramo de la alimentación (entre un 10 y un 15 por ciento de los establecimientos) 16.
Otra encuesta, esta vez en el Pakistán, muestra que cerca de un 34 por ciento de la
20
Trabajo en régimen de subcontratación
fuerza laboral total del amplio sector manufacturero de la provincia de Sind está
compuesto por trabajadores en régimen de subcontratación
En los servicios, comprendido el transporte, el trabajo en régimen de subcontratación parece haberse extendido mucho en los últimos decenios Por ejemplo, en los
Estados Unidos, donde la reducción de costos y el montaje en el extranjero suele ser un
recurso muy frecuente, el número de trabajador es temporeros y subcontr atados ha
aumentado espectacularmente a lo largo de los últimos decenios, y hoy en día llega a
ser de una cuarta parte del total de la fuerza de trabajo Los profesionales muy
calificados representan cerca de un 24 por ciento de estos trabajadores temporeros, y
entre ellos hay abogados, médicos, científicos, especialistas en informática y en
auditorías financieras17 El número de personas que están trabajando para las agencias
de suministro de personal ha pasado de 250 000 en 1975 a 1,9 millones en 1993, una
tasa de crecimiento que es trece veces superior a la de la mano de obra empleada
directamente 18. En Alemania, el número de trabajadores facilitados por estas agencias
era de unos 140 000 en 199219
El cambio reciente que reviste mayor importancia para el desarrollo de la
subcontratación en el sector público de algunos países en los que la política del
Gobierno ha fomentado, y a veces incluso exigido, una «aceptación por parte del
mercado» de determinadas funciones del sector público, consiste en la introducción
de la subcontratación externa de funciones públicas por medio de una licitación en el
mercado libre.
En el Reino Unido, por ejemplo, algunas funciones del sector público están sujetas
a licitación obligatoria en régimen de libre competencia (« Compulsory Competitive
Tendering» - CCT) cuyo objetivo es la reducción del gasto público La ley de
administración local («Local Government Act ») de 1988 exige que en estos casos la
administración local actúe como un verdadero cliente y que opte, en general, por la
propuesta del licitador más barato El personal habitual de la administración local
también tiene que someterse a propuestas de licitación ante un subcontratista
potencial. Como resultado de ello, la subcontratación se ha extendido más allá de los
ámbitos que tradicionalmente mantenía en la administración, que solían ser la
recogida de basuras, los bares y restaurantes de las oficinas, la limpieza, la
construcción y el mantenimiento de los locales o del parque móvil, y actualmente se
extiende ya a varias actividades especializadas, como la contabilidad, las cuestiones
jurídicas, la arquitectura y las actividades administrativas Además de este proceso de
licitación obligatoria, muchas organizaciones del sector público pueden participar en
concursos voluntarios de licitación para otros servicios Así las cosas, era inevitable
que los propios subcontratistas cambiasen de naturaleza y facilitasen una amplia gama
de destrezas a través de una sola organización, comprendiendo en ellas su propia
experiencia y capacidad de dirección (gestión de servicios) Algunas empresas de
subcontratación han acabado por convertirse en empresas de gran volumen y
complejidad, con gran éxito comercial Actualmente, se estima que un 54 por ciento de
todos los contratos sometidos a este proceso en el Reino Unido han sido adjudicados al
personal interno de la administración, pero se piensa que el valor de los contratos que
ha ganado el sector privado asciende a 356 millones de libras esterlinas, con un
beneficio mínimo de 92 millones de libras esterlinas al añoz0
Es, pues, evidente que el principal imperativo estratégico que induce a la
subcontratación externa de los servicios públicos es de índole económica Su objetivo
es no sólo ahorrar en los costos de la provisión de los servicios, sino también garantizar
El contexto del mercado de trabajo
21
un servicio más eficiente y eficaz. De todos modos, los datos que tenemos muestran
unos resultados bastante controvertidos. Es cierto que los contratistas facilitan en
muchos casos servicios más baratos..Por ejemplo, en los Estados Unidos los ahorros
derivados de la subcontratación externa de los servicios públicos ascienden, según los
inhrrnes, a un 40 por ciento2'. En cambio, en otros casos los ahorros han sido escasos
o nulos y la subcontratación ha sido incluso más cara que los servicios anteriores.
Como se menciona en algunos estudios recientes de la OIT sobre el tema22, la
subcontratación externa de los servicios públicos no suele presentar. problemas, a
condición de que el servicio correspondiente esté claramente definido y bien
controlado, se garantice la honradez del concurso y se mantenga un nivel suficiente de
empleo y de condiciones de trabajo para los empleados afectados.. Pero suele ser
bastante raro encontrar reunidas todas estas condiciones..
PROSY CONTRAS DEL TRABAJO EN RÉGIMEN
DE SUBCONTRATACI~N
El punto de vista de los empleadores
Desde el punto de vista de las empresas usuarias, el recurso al trabajo en régimen
de subcontratación es beneficioso porque aumenta la competitividad y la eficiencia de
sus empresas
La flexibilidad que permiten los acuerdos para el trabajo en régimen de
subcontratación es uno de los factores más citados en el caso de la utilización de la
fuerza laboral. Por una parte, el trabajo en régimen de subcontratación desempeña un
papel impor.tante en las industrias que presentan niveles cíclicos de producción y
fluctuaciones en la producción y la demanda, como la silvicultura, la construcción, las
industrias petroquímicas y las plantaciones Por otra parte, el trabajo en régimen de
subcontratación da a los empleadores la oportunidad de obtener el máximo
rendimiento de la composición de la fuerza de trabajo, buscando un equilibrio
adecuado entre el <<núcleo»y la «periferia>>de sus componentes, así como entre la
mayor o menor capacitación de sus trabajadores. De todos modos, las posibilidades de
este modelo flexible << núcleo-periferia»23de utilización de la mano de obra, en el que
B facilitan la mayor flexibilidad funcional y los
los trabajadores que forman el <<núcleo
trabajadores << periféricos B contribuyen a la flexibilidad numérica, siguen siendo una
cuestión muy discutida en la bibliografía sobre este tema24
Desde el punto de vista de los empleadores, se piensa que esta flexibilidad puede
ayudar a reducir la factura salarial a medio o largo plazo. El trabajo en régimen de
subcontratación puede contribuir a rebajar los costos salariales generales por la misma
cantidad y calidad de trabajo. Se puede llegar a ello rebajando los costos salariales
indirectos (reduciendo los pagos por seguridad social) o rebajando los costos
salariales directos, y también disminuyendo los dos capítulos de gasto
El aumento de la producción y la reducción de los gastos administrativos son otras
dos razones que suelen aducir se con frecuencia para justificar el recurso a los acuerdos
de trabajo en régimen de subcontratación.
Sin embargo, existen también algunos inconvenientes potenciales del trabajo en
régimen de subcontratación para las empresas usuarias, entre los que destaca la
posibilidad de que los trabajadores estén menos capacitados y sean, en cambio, más
inestables y menos dedicados a su trabajo, lo que afectaría negativamente tanto a la
22
Trabajo en régimen de subcontratación
calidad como a la productividad; también puede ocurrir que surjan problemas de
disciplina, y que la relación entre los trabajadores subcontratados y los empleados
permanentes sea difícil, lo que no seria nada favorable para el ambiente de la empresa
y tendría consecuencias muy negativas para los puestos de trabajo subcontratados
Los intereses de los intermediarios que actúan en el ámbito del trabajo en régimen
de subcontratación, cuando son legítimos, resultan también evidentes, puesto que la
subcontratación de mano de obra constituye el «núcleo » de su negocio y les deja un
beneficio que procede de los pagos que les hacen las empresas usuarias o los
trabajadores Pero, para obtener mayores beneficios, algunos intermediarios cargan
intereses cuando cobran las deudas de los trabajadores por algunos servicios que les
han prestado, como el transporte, el alojamiento y algunos préstamos en forma de
adelantos sobre el salario Estas prácticas parecen estar en contradicción con el
Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm 95), que estipula que «se deberá
prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago
directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un
intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de
obra) con objeto de obtener o conservar un empleo» (artículo 9)
El punto de vista de los trabajadores
Desde el punto de vista de los intereses de los trabajadores sometidos a un régimen
de subcontratación, cada uno de los acuerdos concretos de subcontratación puede
tener ventajas o inconvenientes, y a veces las dos cosas al mismo tiempo.
En una situación de exceso de mano de obra y de escasez de puestos de trabajo, los
acuerdos de subcontratación pueden ser la única oportunidad que tengan los
trabajadores para acceder al empleo Esta consideración compensa con frecuencia las
posibles desventajas de la condición de empleado «fuera de la norma»
Para determinadas categorías de demandantes de empleo que desean un tipo de
trabajo menos rígido, el trabajo en régimen de subcontratación se ha convertido en un
importante instrumento de flexibilidad que les permite hacer compatibles sus
aspiraciones con las exigencias del mercado laboral
Una de las ventajas que tiene el trabajo en régimen de subcontratación es que
puede ser un buen camino para obtener un empleo fijo en las empresas usuarias.
Cada vez más, las empresas prefieren recurrir a los trabajadores subcontratados por
las agencias cuando tienen que cubrir puestos en su plantilla permanente, de modo
que puedan evaluar la labor realizada antes de contraer obligaciones con un empleado
Como ya se ha dicho antes, el recurso al trabajo en régimen de subcontratación se
considera en ocasiones como un instrumento importante para aumentar la seguridad
en el empleo de los asalariados permanentes de las empresas usuarias. Los
trabajadores subcontratados se consideran a veces como una fuerza de trabajo
«parachoques», de la que puede prescindirse fácilmente cuando disminuye la
demanda del tipo de trabajo de que se trate.
Para los trabajadores por cuenta propia, un atractivo importante de este tipo de
régimen laboral es que con él pagan menos impuestos sobre la renta y evitan las
deducciones salariales, percibiendo así un mayor salario neto que los que tienen un
empleo tipificado «dentro de la norma» Pero la diferencial de «remuneración
El contexto del mercado de trabajo
23
elevada » de la que disfrutan algunos trabajadores por cuenta propia disminuye cuando
las empresas usuarias no cuentan en el precio acordado el valor de las prestaciones
marginales, como pueden ser el seguro de enfermedad, las pensiones y las vacaciones
que perciben en cambio los empleados de plantilla.
El principal problema que se plantea en relación con el trabajo en régimen de
subcontratación es si los trabajadores sometidos a él disfrutan de un nivel adecuado
de protección social en comparación con el que tienen los trabajadores directamente empleados.. En la práctica, la respuesta suele ser negativa. A causa de las
ambigüedades que existen en la definición de la naturaleza jurídica del trabajo en
régimen de subcontratación, los trabajadores sometidos a él se encuentran con
frecuencia en un completo vacío legal, despr,ovistosde la protección que proporciona
la legislación laboral a los trabajadores directamente empleados. Los subcontratistas
suministran a veces trabajadores subcontratados con una tenue cobertura de seguridad
social contra los accidentes y el desempleo, y en ocasiones con algún tipo de
pensiones, pero aun esta rudimentaria protección suele faltar por completo..Mientras
tanto, sigue sin estar claro si las empresas usuarias son responsables de la cobertura de
seguridad social.
Como la categoría en el empleo de los trabajadores subcontratados está de
ordinario mal definida, con frecuencia no tienen derecho al mismo nivel de
condiciones de empleo, salarios y beneficios que reciben los empleados permanentes..
El empleo de los trabajadores subcontratados es mucho menos seguro que el de los
que pertenecen a la plantilla. Las horas de trabajo suelen ser más largas para los
trabajadores que están en régimen de subcontratación, porque su remuneración se basa
en lo que han producido y suele estar vinculada a labores específicas, de modo que con
frecuencia trabajan más de lo normal, superan la jornada laboral y tienen un tiempo de
trabajo (diario y semanal) completamente atípico. Los trabajadores en régimen de
subcontratación no suelen tener tampoco derecho a las vacaciones anuales pagadas ni
a muchos otros beneficios marginales.
El salario de los trabajadores en régimen de subcontratación puede ser inferior al
de los trabajadores permanentes, y en todo caso depende de la forma de pago, de las
comisiones que cobra el intermediario y del tipo de labor. La reglamentación sobre los
salarios mlnimos, cuando existe, puede no ser aplicable a ellos si se supone que son
empleados por cuenta propia. En muchos casos, tampoco reciben la misma
remuneración que los convenios colectivos señalan para los trabajadores que están
directamente empleados..
Una de las formas más socorridas de subcontratación consiste en recurrir a los
servicios de los trabajadores nominalmente empleados por cuenta propia en lugar de
utilizar los propios empleados. Esto puede dar lugar a abusos o fomentar a la
explotación, en especial cuando los subcontratados son en teoría empleados por
cuenta propia y tienen que aportar su propio equipo, materiales, etc. La mayoría de
ellos no suelen disfrutar de pensiones ni se benefician de los acuerdos de permiso
retribuido por enfermedad.
La intensa presión de trabajo, la ambigüedad de las responsabilidades en la
observancia de las condiciones de trabajo, comprendidas las reglamentaciones de
seguridad y salud y su supervisión, así como la falta general de formación, convierten
en algunos casos el trabajo en régimen de subcontratación en una z,ona de alto riesgo
para toda clase de accidentes y enfermedades profesionales. Por ejemplo, en la
24
Trabajo en régimen de subcontratación
industria de la celulosa y papelera, en la que el trabajo en régimen de subcontratación
se utiliza mucho, los elevados índices de inseguridad están con frecuencia vinculados
a este modelo de empleo25
Un estudio dirigido por el Seguro Nacional de Enfermedad de Francia mantiene
que la extensión de estas formas de empleo es responsable de gran parte del aumento
de los índices de accidente en los últimos años Los empleados temporeros facilitados
por empresas de suministro de mano de obra sufren el doble de accidentes que el
promedio general de los trabajadores. Aproximadamente, la mitad de la diferencia
puede atribuirse a la composición de la mano de obra temporera y al tipo de trabajo que
realiza, pero la otra mitad parece deber se a la naturaleza temporal de su situación. Hay
poca información en materia de seguridad, y la formación que reciben los trabajadores
es deficiente a este respecto. Con frecuencia se descuida incluso comprobar si un
trabajador es apto para un puesto concreto26
Por la propia naturaleza de la relación de trabajo en régimen de subcontratación,
las tasas de sindicación entre los trabajadores subcontratados son a menudo mucho
más bajas que las correspondientes a los trabajadores permanentes
Por último, los trabajadores en régimen de subcontratación cuyo estatuto como
empleados no queda claramente definido pueden tener también dificultades para la
protección de sus derechos en los procesos judiciales
Por ejemplo, en Australia los trabajadores que no están reconocidos como
empleados no tienen acceso a los tribunales establecidos para resolver los conflictos
laborales Y si no se puede acceder a estas instancias, la solución de los conflictos,
directamente ante la magistratura de trabajo u otros tribunales parecidos, suele ser
muy cara.
La ponderación de los pros y contras que presenta el trabajo en régimen de
subcontratación puede ser muy distinta según las circunstancias económicas, sociales
y jurídicas de cada país concreto Puede también depender de las características que
presenta cada ramo industrial o cada una de las empresas en cuestión. En términos
generales, la extensión del trabajo en régimen de subcontr atación viene determinada
por la interrelación de un cierto número de variables que intervienen en el mercado de
trabajo, entre ellas la oferta y la demanda, la competitividad, los precios, la
productividad, la producción y los costos sociales.
Empleadores y sindicatos mantienen distintas actitudes respecto al trabajo en
régimen de subcontratación, según la incidencia que estos acuerdos de mercado de
trabajo puedan tener en sus respectivos intereses
En general, los empleadores están a favor de este modelo de utilización de
la fuerza de trabajo, que consideran un instrumento importante para incrementar la
competitividad y la eficiencia de la producción Ponen de relieve la naturaleza
intermitente de determinados empleos y el hecho de que muchos de estos empleos
están fuera del alcance normal («nuclear ») de las actividades de las empresas No
debe, pues, sorprendernos que las organizaciones que representan a las empresas
subcontratistas se muestren muy entusiastas acerca de las perspectivas de futuro de
este régimen laboral En cambio, las empresas que actúan en el ámbito de la tecnología
más avanzada, como la tecnología informática, expresan ciertas reservas sobre la
calidad y la eficiencia de algunos de los subcontratistas
El contexto del mercado de trabajo
25
Los empleadores del sector público, en especial las autoridades locales (que con
frecuencia incluyen entre sus miembros cargos sujetos a elección), aportan respuestas
mucho más matizadas, porque la subcontratación es a veces un tema político sensible
Los cargos responsables de la subcontratación externa de los servicios públicos
muestran también algunas reticencias, relacionadas con las dificultades a las que con
frecuencia tienen que enfrentarse en su gestión de la labor que llevan a cabo los
subcontr atistas
Los empleadores se muestran también reticentes sobre la medida en que conviene
regular los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación Les preocupa la
posibilidad de un exceso de reglamentación que pudiera tener efectos negativos sobre
las oportunidades empresariales y sobre el progreso económico Sin embargo, ciertos
empleadores reconocen que algún tipo de intervención legislativa, en particular
respecto a la subcontratación de mano de obra, puede ser deseable para establecer unas
«reglas del juego» claramente definidas, eliminando a los empresarios poco
escrupulosos y legitimando a los que actúan con honradez.
Hay que reconocer que el crecimiento de la subcontratación ha alarmado a los
sindicatos Con frecuencia, las reacciones más fuertes provienen de los sindicatos que
representan a los trabajadores menos retribuidos y, por lo tanto, más vulnerables Otra
fuente de preocupaciones proviene de la fragmentación de las relaciones de trabajo y
de la baja en la afiliación de los sindicatos que trae consigo la subcontratación
Muchos sindicatos tienen la impresión de que las empresas de subcontratación son, en
general, hostiles al sindicalismo Los sindicatos están también preocupados por la
necesidad de controlar y de reglamentar este fenómeno, para dar a los trabajadores que
están en esa situación una protección jurídica y social adecuada Su desconfianza
tradicional respecto al trabajo en régimen de subcontratación se ha visto aumentada
por el hecho de que su influencia en las empresas de subcontratación es muy escasa,
porque resulta difícil reclutar y mantener afiliados en dichas empresas Las reticencias
de las empresas para reconocer a los sindicatos y para participar en la negociación
colectiva no facilitan, por otra parte, una actitud más positiva por parte de los
sindicatos en relación con el trabajo en régimen de subcontratación
Sin embargo, cuando los subcontratistas adoptan una actitud más positiva
respecto de los sindicatos, éstos suelen reaccionar de la misma manera Hay ejemplos
de sindicatos que se han esforzado por organizar a los trabajadores en régimen de
subcontratación y por negociar sus condiciones de trabajo (comprendidos los salarios)
con los empleadores. Por ejemplo, los empleados de las agencias de trabajo temporal
se han sindicado en Dinamarca, Finlandia y Suecia En Suecia, un acuerdo colectivo
sobre las agencias de trabajo temporal que actúan en el sector de los servicios y de las
oficinas se concluyó en 1988 Hay también casos de sindicatos que han puesto en
marcha iniciativas de reclutamiento y de reconocimiento con los subcontratistas (por
ejemplo, en los servicios de limpieza del Reino Unido)
En muchos países, el debate entre los interlocutores sociales sobre el futuro del
trabajo en régimen de subcontratación suele concentrarse en temas tales como el grado
en que debería tolerar se y reconocerse, la manera de hacer compatibles los intereses de
los trabajadores y de los empleadores, y la medida en que las autoridades públicas
pueden intervenir en este ámbito. Por ejemplo, en el Pakistán los sindicatos consideran
que el trabajo en régimen de subcontratación debería ser abolido, y la razón que dan es
que se emplea abusivamente para evitar la adecuada protección de los trabajadores
Los empleadores no son de la misma opinión, y pretenden que la falta de protección de
26
Trabajo en r é ~ i r n e nde subcontratación
los trabajadores sometidos a este régimen procede principalmente de que no se han
urgido muchos de los derechos que la legislación había otorgado ya a dichos
trabajado re^^^.. En 1988, este tema fiie uno de los puntos sometidos a la consideración
de la Conferencia Tripartita del Trabajo del Pakistán.. Una subcomisión tripartita
establecida en 1989 aprobó el proyecto de ley sobre el trabajo en régimen de
subcontrataciónpreparado por el Ministerio de Trabajo, Mano de Obra y Emigración.
Unas nuevas discusiones sobre este tema, que tuvieron lugar en 1994 en el seno del
Grupo de Trabajo sobre Mano de Obra establecido por el Gobierno y en la
subcomisión especial constituida para tratar del trabajo en régimen de subcontratación, terminaron dando una serie de recomendaciones sobre la conveniencia de la
presentación de una ley específica sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
Esta ley se aplicaría tanto a las empresas públicas como a las pertenecientes al sector
privado, y dispondría el registro de las empresas que emplean trabajadores en régimen
de subcontratación, daría las correspondientes licencias a los subcontratistas y
establecería las responsabilidades que corresponden tanto a las empresas usuarias
como a los subcontratistas..
Notas
' Para más detalles, véanse E Córdova: «Del empleo total al trabajo atípico: &Haciaun viraje en la
evolución de las relaciones laborales?», en Revista Internaclonal del Trabajo, vol 108, núm 4,
octubre-diciembre de 1986, págs 431-449 ;European Industrial Relatlonr Review « Non-standard forms
of employment in Europe: Part-time work, fixed-term contracts and temporary work contracts», Informe
núrn 3 (Londres, Eclipse Pubiications, julio de 1990); B Veneziani: «The new Labour Force», en R
Blanpain y C Engels (directores de la publicación): Comparative Labour and Industrial Relationr in
Industrialized Market Economies (Deventer, Países Bajos, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993),
págs 203-225; IDS European Report, octubre de 1993, núm 382
Véase Lee Kiong Hock y A Sivananthiran: Contract labour in plantations, constructlon and saw
milling in Malaysia A survey report, documento de trabajo SAP 2 42íWP 81 del Programa de Actividades
Sectoriales (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995), pág 1
Para más detalles, véase P Egger y P Poschen (directores de la publicación) : Labour contracting
and employment in construction, forestry, plantations and manufacturing (Ginebra, OIT), de próxima
publicación
Para más detalles, véase OIT: Situacidn reclente del trabajo en las plantaciones, Informe 1
presentado a la décima reunión de la Comisión del Trabajo en las Plantaciones, Ginebra, 1994, pág
60
5Lee Kiong Hock y A Sivananthiran, op c i t , pág 15
J Breman: «Even dogs are better off: the ongoing battle between capital and labour in the
cane-fields of Gujaratn, en Journal of Peasant Sudles (Londres), vol 17, núm 4, julio de 1990, págs
546-608; A -R F Ali Taha: ~Employmentproblems in Kenyan plantations with particular reference to
seasonal labour tecruitment*, documento de trabajo OITPECTA (Addis Abeba, 1975)
E Astorga Lira y S Commander: «México: Comercialización de los productos agrícolas e
incremento del trabajo itinerante en el campo», en Revlsta Internaclonal del Trabajo, vol 109, 1990,
núm 1, págs 35-58
3 Collins: «Gender, contracts and wage work: Agricultural restructuring in Brazil's SZio Francisco
Valley », en Development and Change, vol 24, núrn 1, enero de 1993, pág 68
9Congreso de los Estados Unidos: Informe de la Comisión sobre Trabaladores Agrlcolas
(US Government Printing Office, 1993), anexo 1, cuadro 8, pág 862
loOIT : Informe general (Informe 1) presentado a la segunda reunión de la Comisión de la Silvicultura
y de las Industrias de la Madera (Ginebra, 1991), págs 127-135 Véase también P Egger y P Poschen,
op cit , pág 4
El contexto del mercado de trabajo
27
" Véase OIT : Seguridad del trabajo en lnstalaclones petrolferas en el mar y asuntos conexos,
Programa de Actividades Sectoriales, documento TMOPIí193, presentado a la Reunión trlpartita (Ginebra,
1993), págs 11-14 y 31-32
l2 Lee Kiong Hock y A Sivananthiran, op cit , págs 15-16 y 33
l 3 J Birch: Employed or self-employed 7 Contract labour m tke Brrtlsk constructlon zndustry,
documento de trabajo del Programa de Actividades Sectoriales, SAP 2 38íWP 63 (Ginebra, 1993)
págs 1-3
'% B Batel: « Contract labour in India: Pattern and issues », en P Egger y P Poschen (directores de
la publicación), op cit , pág 6
l 5 V F S Sit y S H Ng: «Ambulatory labour in Hong Kong», en International Labour Revlew,
vol 119, núm 4, julio-agosto de 1980, págs 505-514
G Standing: Tke growtk oj externa1 labour jlexlbhy 1n a nascent NIC Malayslan labour
flexibhty survey Plan de análisis del mercado de trabajo y del empleo del Programa mundial de
investigación sobre el empleo, documento de trabajo núm 35 (Ginebta, OIT), 1989
l7 S Diesenhouse: «In a shaky economy, even professionals are 'temps' », en New York Times, 16 de
mayo de 1993
l 8 E Silverstein: Contract labor in tke Unlted States, informe presentado a un proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontrataci6r1, julio de 1995, pág 6
l9 W Daubler : Contract labour German report, informe presentado a un ptoyecto de investigación
de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, julio de 1995, pág 8
20 P E Leighton: Contract labour In UK Law and practlce, informe presentado a un proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, mayo de 1995, págs 5-8
2' OIT: El trabajo en el mundo 1995 (Ginebra, 1995), núm 8, pág 78
22 Véanse J -Y Lesueur y P Plane: Les serv~cespubllcs
afrlcains d l'épreuve de la rékabdttat~on une
évaluatlon économlque et soelale, estudio llevado a cabo a petición de la Oficina Internacional del Trabajo y
del Ministerio de Cooperación y Desarrollo de Francia en marzo de 1993, págs 89-94; C. Oestmann:
Prwatlzation o f p u b l ~servlces andpublic utdltles, documento de trabajo SAP 4 251WP 70 del Programa
de Actividades Sectoriales de la OIT (Ginebra, 1994), pág 12; La incidencia del ajuste estructural en los
servmos públicos (eficac~a,mejora de la calldad y condiciones de trabajo), documento JMPSl1995
presentado a la Reunión paritaria de la OIT (Ginebra, 1995), págs 28-30
23 Para más detalles, véase J Atkinson: «The changing corporation »,en D Clutterbuck (director de la
publicación): New patterns oj work (Aldershot, Gower, 1985)
24 Por ejemplo, véase G. Anderson, P Brosnan y P Walsh: ~Flexibility, casualization and
externalization in the New Zealand workforce», en Tke Journal of Industrial Relations, vol 36, núm 4,
diciembre de 1994, págs 491-518
25 OIT: Cuestiones sociales y laborales en la industria de la celulosa y papelera, Programa de
Actividades sectoriales, documento TMPPIí1992 (Ginebra), págs 64 y 65
26 «Le précarité en questionn, en Travad y Sicurlté, 211992, núm 497, págs 97-102
27 Para más detalles, véase Contract labour, capítulo 11 del informe del Grupo de Trabajo sobre mano
de obra publicado el 19 de julio de 1994 por el Ministerio de Trabajo, Mano de Obra y Emigración
(Dirección General de Mano de Obra) del Pakistán, págs 21-50
CAPITULO 111
COBERTURA POR LA LEGISLACION GENERAL DEL TRABAJO
Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS
El recurso a la mayoría de las modalidades de trabajo en régimen de
subcontratación responde al propósito de una o de ambas partes de no someter la
relación entre la empresa usuaria y los trabajadores de que se trate a la legislación
laboral general Por consiguiente, la primera medida por la que muchos países pueden
tratar de proporcionar protección a los trabajadores interesados consiste en extender la
aplicación de la legislación laboral general a los trabajadores subcontratados para los
que tal protección se considere necesaria. Esto se ha hecho en muchos países por
medio de la ampliación de la definición del término de «empleados », que significa
trabajadores cubiertos por la legislación laboral general, para incluir en ella a
determinadas categorías de trabajadores subcontratados, ya sea basándose en la jurisprudencia de los tribunales o a consecuencia de la extensión reglamentaria explícita
de la legislación a tales personas
Las normas generales aplicables a la relación de empleo, que se derivan tanto del
derecho consuetudinario como del derecho codificado, definen su campo de
aplicación por medio de una referencia general a la relación de empleo, es decir, la
relación entre el empleador y su empleado. El contenido de esta relación y la
definición de « empleador >> y « empleado » se han dejado por lo general en manos de
los tribunales para que puedan adoptar decisiones al respecto basándose en la
jurisprudencia, a causa de la gran variedad de situaciones concretas que pueden
producirse. Como resultado del desarrollo de esta jurisprudencia, así como de los
criterios que permiten a los tribunales definir una relación de empleo, los tribunales de
muchos países han podido extender el ámbito de la protección consuetudinaria y
reglamentaria de la relación de empleo a ciertos tipos de trabajo en régimen de
subcontratación
Así, el principio general de la libertad de celebrar un contrato, que constituye uno
de los pilares del derecho general de contratación, ha sido sometido a ciertas
condiciones por los tribunales, que no permiten que las partes den un carácter
comercial al contrato si ellos consideran que se trata fundamentalmente de un contrato
de trabajo Por consiguiente, la intención de las partes no es necesariamente
determinante, y los tribunales examinan las condiciones específicas de la relación
existente entre la empresa y el trabajador para determinar el tipo de relación
En general, este análisis de la situación de hecho evoluciona simultáneamente en
dos direcciones, ambas de gran trascendencia Por una parte, se examina a fondo la
relación que mantienen las empresas usuarias y los trabajadores subcontratados para
saber de cuánta autonomía disponen estos últimos. Por otra, los órganos judiciales
Cobertura por la legzslaczón general del trabajo y los convenlos colectwos
29
analizan también la naturaleza de la relación que realmente mantienen los trabajadores
interesados, tanto con las empresas usuarias como con los subcontratistas
Respecto al reconocimiento de la existencia de una relación de empleo, el derecho
consuetudinario sobre este asunto, que tiene sus orígenes históricos en la jurisprudencia inglesa del siglo XIX, consideraba que la relación de subordinación constituía
una rama del derecho de contratación fundada en una consideración jurídica de
igualdad entre las partes El hecho de que esta relación tuviese su origen en el derecho
de contratación significaba que los derechos y obligaciones mutuos entre las partes
eran de la mayor importancia para la definición de la naturaleza de la relación La
condición fundamental de un contrato era la ejecución de un trabajo a cambio de un
salario La desobediencia a las órdenes razonables del patrón se consideraba una
ruptura fundamental de contrato y autorizaba al empleador a poner término a la
relación de empleo. Por consiguiente, el criterio de la dependencia de una de las partes
. (el trabajador) respecto a la otra (el empleador) era de gran importancia para
caracterizar un contrato de empleo Al principio, esta dependencia se interpretaba
simplemente como un control directo ejercido por el empleador sobre el trabajo
desempeñado por sus empleados: en los casos en que las empresas usuarias
establecían un contrato para una determinada tarea o servicio, los subcontratistas se
consideraban autónomos; en cambio, cuando las empresas usuarias dirigían la
realización del trabajo, éstas eran consideradas como empleadores Pero los grandes
adelantos tecnológicos y de organización tuvieron como consecuencia que muchos
empleadores no pudiesen ya supervisar directamente a sus asalariados más
capacitados o especializados Además, se pensaba que si no se producía este tipo de
control, ello no era necesariamente prueba de la celebración de un contrato
independiente o de otra índole, sino más bien del buen funcionamiento de la empresa y
de que los incentivos financieros y las buenas relaciones con un personal responsable
y bien seleccionado eran preferibles al rígido control anterior A consecuencia de ello,
el criterio del ejercicio propiamente dicho de supervisión de la labor de los asalariados
ha dejado paso al criterio del derecho de control, es decir, la legitimidad de dar órdenes
en la medida en que haya margen para ello1
Un ejemplo especialmente expresivo de la dificultad que plantea la aplicación de
este criterio es el caso de los trabajadores a domicilio, cuyas condiciones de empleo se
han apartado mucho de lo que tradicionalmente se considera una relación de empleo2,
porque el control y la subordinación quedan muy restringidos por las distancias
físicas, a veces muy grandes, que existen entre las empresas usuarias y los lugares en
que el trabajo se lleva realmente a cabo Esto ha obligado a que las magistraturas de los
distintos países reconsideren el criterio de control y de subordinación en relación con
los trabajadores a domicilio, ya sea interpretando este criterio de manera mucho más
amplia (como se ha hecho en Italia, donde ha sido sustituido por el criterio de
« parasubordinación ») o utilizando otros criterios
Todo ello ha conducido a que el criterio de «actividad» (si el trabajador
desempeña una actividad autónoma) y el de << integración B u G organización » (si el
trabajador ejerce sus tareas como parte integrante de las actividades de la empresa
usuaria) hayan tenido cierta aceptación en algunos momentos El primero de estos
criterios se basa en las actividades de los trabajadores y el segundo en las actividades
de los empleadores
Por consiguiente, el control y la subordinación, por importantes que sean no
constituyen criterios exclusivos para las magistraturas de muchos países con vistas a
30
Trabajo en réxirnen de subcontraraclón
determinar si se trata o no de una relación de empleo..Los progresos realizados en
cuanto a la organización del trabajo, el aumento de la especialización en materia de
producción y la diversidad cada vez mayor de los acuerdos contractuales entre los
actores comerciales han tenido como resultado la evolución de la doctrina judicial
sobre esta cuestión..
A lo largo de los años han ido tomándose en consideración, en diferentes paises,
otros varios indicadores, además (o como expresión concreta) de los criterios de
«control », «actividad » e «integración » (u «organización ») arriba mencionados,
para establecer si un determinado acuerdo contractual es un contrato comercial o de
empleo. En la Argentina, Australia, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Filipinas,
Italia, Japón, Por.tuga1, Reino Unido, Suecia y Tailandia se utilizan de forma muy
diversa los criterios siguientes, de acuerdo con los informes por países sobre el trabajo
en régimen de subcontratación elaborados en fecha reciente para la OIT: i) si el
trabajador subcontratado trabaja únicamente para una determinada empresa usuaria ;
ii) si la empresa usuaria es el proveedor exclusivo de los recursos, instrumentos y
equipo necesarios; iii) si la empresa usuaria da instrucciones a los trabajadores
subcontratados sobre la manera de efectuar el trabajo ; iv) si es la empresa usuaria o el
trabajador subcontratado quien escoge el lugar en que deben desempeñarse las tareas o
prestarse los servicios ; v) si el subcontratista asume algún riesgo desde el punto de
vista comercial, o bien si tiene alguna expectativa de obtener algún beneficio
vinculado al suministro de sus servicios que no consista en el cobro de una comisión
fija; vi) cuál es el nivel de integración de la labor efectuada por los trabajadores
subcontratados en la actividad de la empresa usuaria ;vii) en qué medida las funciones
desempeñadas por.-lostrabajadores mbcontratados exigen conocimientos especializados ;viii) si es la empresa usuaria o el subcontratista quien paga las contribuciones
fiscales y de la seguridad social ;ix) si los trabajadores subcontratados hacen el mismo
trabajo que el realizado normalmente por el personal de plantilla de la empresa
usuaria; x) si las fiinciones desempeñadas por los trabajadores subcontratados o los
servicios prestados por los mismos están definidos como una actividad o como un
resultado («producto final »); xi) si es la empresa usuaria o el subcontratista quien
remunera a los trabajadores subcontratados ; xii) quién establece el horario de trabajo
y el tiempo de descanso de la mano de obra subcontratada ;xiii) cuál es la regularidad y
la continuidad en el desempeño del trabajo ;xiv) ante quién responden los trabajadores
subcontratados; xv) si la empresa usuaria imparte formación a los trabajadores
subcontratados, y xvi) si la empresa usuaria puede imponer sanciones a los trabajadores subcontr atados.
Ninguno de esos factores es en sí mismo decisivo porque, en general, los
indicadores utilizados en un determinado país se evalúan conjuntamente. Ahora bien,
con frecuencia se suele dar prioridad al indicador de «control » (o de esubordinación ») porque en muchos países se considera que ese indicador constituye la principal
característica de la relación de empleo. Cuanto mayor es el control por la empresa
usuaria de la manera en que se efectúa el trabajo, más probable es que se reconozca
la condición de asalariados de los trabajadores de que se trate, aunque el subcontratista asuma un riesgo importante en relación con las ganancias
De todos modos, algunos expertos no se muestran demasiado convencidos de la
eficacia de este planteamiento « multifactorial» y ponen de relieve que, en caso de
aplicarse, la relación propiamente dicha seguiría sin recibir una definición jurídica,
porque la importancia relativa de los criterios utilizados seria muy distinta según las
32
Trabajo en régzmen de subcontrataczón
Aunque en casi todos los países los tribunales han extendido de hecho la
protección de las leyes de empleo a ciertos tipos de trabajo en régimen de
subcontratación a los que se puede aplicar un concepto de dependencia parecido al que
caracteriza la relación de empleo, algunas legislaciones han incorporado además
explícitamente ciertos tipos de trabajo en régimen de subcontratación a la definición
de las personas o relaciones cubiertas, con frecuencia refiriéndose también al concepto
de dependencia
En los casos en que el régimen jurídico trata, por diversas razones, de asimilar los
trabajadores subcontratados a los empleados, se utilizan normalmente dos tipos de
procedimiento jurídico para incluirlos en la definición de «empleados» o para
proporcionarles, de otra forma, la protección facilitada a éstos. Dichos procedimientos
consisten en establecer unos criterios por los que también se concede a los
trabajadores subcontratados la condición de empleados y en prever una lista de
acuerdos contractuales en virtud de los cuales se consideran empleados..
Así, la ley de normas laborales de Quebec (Canadá) de 1990 define como
empleados a «las personas que trabajan para un empleador y que tienen derecho a
percibir un salario » ; esa definición incluye : i) a quienes se encargan de ejecutar un
trabajo específico para una persona dentro del ámbito y en función de los métodos y
medios deter minados por esta persona ;ii) a quienes se encargan de proporcionar ,para
ejecutar el contrato, el material, equipo, materias primas y mercancías elegidas por
dicha persona y de utilizarlas de la manera indicada por ésta, y iii) a quienes se
reservan, como remuneración, la suma que resta de la cantidad percibida en virtud del
contrato, una vez deducidos los gastos en que se ha incurrido durante el desempeño del
mismo (artículo 2)
A veces, se hace una distinción entre la definición de «empleado» y de
«trabajador »,y se da a esta Última una interpretación más amplia, con arreglo a la cual
se incluye no sólo a quienes trabajan en virtud de un contrato laboral, sino también a
los que están sujetos a cualquier otro tipo de contrato por el que se comprometen a
ejecutar o a desempeñar personalmente algún trabajo o servicio para otra parte en el
contrato que no sea un cliente profesional suyo (artículo 296 de la ley de 1992 de
sindicatos y relaciones de trabajo (codificación) del Reino Unido).
La ley orgánica del trabajo de 1990 de Venezuela da prioridad a la cuestión de la
dependencia y define al trabajador no dependiente como la «persona que vive
habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o
varios patronos» (artículo 40).
Ahora bien, la confusión frecuente entre la subcontratación de mano de obra y la
subcontratación de obras y servicios parece haber constituido, en la práctica, un
importante escollo que ha impedido al poder legislativo de muchos otros países dar
una definición más precisa del término «empleado» en comparación con el de
«subcontratista independiente» o de persona «realmente» autónoma Además,
algunos expertos consideran incluso que la legislación constituye, a este respecto, un
recurso muy limitado Por consiguiente, se ha propuesto que, en lugar de tratar de
definir exhaustivamente a un «empleado », el poder legislativo indique a la
magistratura que «tome en consideración la esencia y el funcionamiento en la práctica
de la relación entre Ias partes y no simplemente los términos contractuales (si los
hubiera) convenidos entre las mismas »6
Cobertura por la leglslaczón general del trabajo y los convenzos colectzvos
33
La cobertura de los trabajadores subcontratados por la legislación sobre
negociación colectiva y por las disposiciones de los convenios colectivos pertinentes
depende de la situación en el empleo de tales trabajadores..Para los que no reúnen la
condición de asalariados según los criterios estatutarios o consuetudinarios tradicionales pero que tampoco pueden asimilarse completamente a subcontratistas económicamente independientes, la legislación sobre negociación colectiva de algunos
países ha previsto la definición de « subcontratista dependiente»
El Código del Trabajo del Canadá ilustra claramente esa situación..Dicho Código
incluye a los subcontratistas dependientes en la definición de asalariados en lo que se
refiere a los derechos de negociación colectiva y contiene una lista no exhaustiva de
los que deberían caer dentro de la categoría de subcontratistas dependientes. Cabría
incluir dentro de esta categoría a las personas siguientes :
«a)al propietario, comprador o arrendatario de un vehículo utilizado para el
transporte, que no sea por ferrocarril u otro tipo de raíl, de ganado, líquidos,
bienes, mercancías u otros materiales, que sea parte en un contrato, oral o escrito,
en virtud del cual:
i) se le exija que se procure el vehículo por medio del cual ejecuta el contrato y
que lo utilice de acuerdo con lo estipulado en el contrato, y
ii) tenga derecho a quedarse, periódicamente, para su propio uso, la suma de
dinero que haya sobrado después de haber deducido el costo resultante de la
ejecución del contrato de la cantidad que percibe, conforme al contrato, para
esta ejecución ;
b) al pescador que, de conformidad con un acuerdo en el que es parte, tenga derecho a
un porcentaje o a otra cantidad de las ganancias resultantes de una actividad
pesquera conjunta en la que participe con otras personas, y
c) a cualquier otra persona que, ya esté o no empleada en virtud de un contrato de
trabajo, ejecute un trabajo para otra persona o le preste servicios en condiciones
tales que, en relación con esa otra persona, esté en situación de dependencia
económica y sujeta a la obligación de desempeñar tareas para la misma»
(artículo 3).
En algunos otros países, la legislación sobre negociación colectiva, si bien no
utiliza la expresión de «subcontratistas dependientes», extiende la definición de
«trabajador» a tales subcontratistas y, por consiguiente, les concede derechos de
negociación colectiva..Un ejemplo de ello lo constituye el articulo 1 de la ley de 1976
sobre la participación en las decisiones en el trabajo, de Suecia, a cuyos efectos el
término «trabajador » se extiende a toda persona que ejecuta un trabajo para otra
persona sin haber celebrado con ésta un contrato de arrendamiento de servicios, pero
cuya condición jurídica esencialmente sea la misma que la de un asalariado. La
persona para la cual se ejecuta el trabajo será considerada, en tal caso, como el
empleador . Las disposiciones de este tipo son principalmente pertinentes en los casos
en que un grupo de tales « subcontratistas dependientes » se reúne y negocia con las
empresas usuarias las condiciones en que se hace el trabajo o se prestan los
servicios.
Ahora bien, la dependencia económica por sí sola no determina la situación en el
empleo de los subcontratistas. Hay muchas empresas de buena fe que dependen de
otras empresas, pero de las que no puede decirse verdaderamente que hayan
34
Trabajo en réglmen de subcontratación
establecido una relación de empleo Es preciso analizar con cuidado todas las
condiciones económicas de una determinada relación contractual En este tipo de
examen para decidir «de quién depende la empresa», es decir, del subcontratista o de
la empresa usuaria, la legislación deja con frecuencia que esta cuestión se resuelva por
jurisprudencia
Los trabajadores subcontratados también pueden disfrutar de la condición de
empleados y de esta forma estar cubiertos por la legislación general del trabajo y por
los convenios colectivos en vigor en las empresas usuarias, si se determina que el
empleador es parte en una relación de trabajo en régimen de subcontratación. La
legislación de algunos países contiene varias definiciones destinadas a esclarecer la
condición de empleador de las empresas usuarias, de los subcontratistas y de los
intermediarios, o a asignarles las responsabilidades propias de los empleadores
Por lo que se refiere a las empresas usuarias, que figuran con frecuencia en la
legislación como «principales contratistas » o «usuarios », se definen en general como
entidades o personas jurídicas que durante sus actividades u ocupaciones, o a efectos
de ellas, encomiendan al exterior la totalidad de sus tareas o una parte de las mismas
En la ley sobre empleo de 1955 de Malasia (en su forma enmendada en 1981) se define
al «principal contratista » como la «persona que en el desempeño de su actividad u
ocupación, o para los fines de la misma, encomienda a un subcontratista la ejecución
por éste o bajo sus órdenes de la totalidad o de una parte de cualquier tarea emprendida
por el principal contratista» (artículo 2) Algunas veces, tales definiciones se ocupan
directamente de la relación existente entre la empresa usuaria y los trabajadores
subcontratados Así, las leyes sobre discriminación sexual y discriminación por
motivos de incapacidad de Australia a que se ha hecho referencia más arriba definen al
principal contratista, en relación con un trabajador subcontratado, como la persona
para la que este último trabaja en virtud de un contrato entre el empleador del
trabajador subcontratado y el principal contratista7
Los términos «contratista » y « subcontratista » también han sido definidos de
diferentes maneras, ya se apliquen a acuerdos comerciales de subcontratación o a la
subcontratación de mano de obra. Por ejemplo, la ley orgánica del trabajo de 1990 de
Venezuela define al contratista como «la persona natural o jurídica que mediante
contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos B
(artículo 55)
Algunas veces esas definiciones se acoplan entre sí A este respecto, la ley sobre
empleo de Malasia de 1955 (en su tenor enmendada de 1981) contiene un ejemplo de
una amplia serie de definiciones relacionadas con los acuerdos sobre trabajo en
régimen de subcontratación Esta ley contiene las siguientes definiciones: i) el
«contratista principal » es la persona que celebra un contrato con un contratista para la
ejecución por este último o bajo las órdenes del mismo de la totalidad o de una parte de
la labor que se le ha encomendado al contratista principal; ii) el «contratista» es la
persona que celebra un contrato con un contratista principal para realizar la totalidad o
una parte de cualquier tarea de que se encarga este último en el curso de la actividad u
ocupación desempeñadas por el contratista principal o para los fines de las mismas ;
iii) el « subcontratista» es la persona que celebra un contrato con un contratista para la
ejecución por el subcontratista o bajo las órdenes del mismo de la totalidad o de una
parte de cualquier tarea desempeñada por el contratista para su contratista principal ;
en esta definición queda incluida cualquier persona que celebre un contrato con un
subcontratista para realizar la totalidad o una parte de la tarea emprendida por el
Cobertura por la legislación general del trabajo y los convenios colectzvos
35
subcontratista para un contratista, y iv) el csubcontratista de mano de obra» es la
persona que celebra un contrato con un contratista o un subcontratista para suministrar
la mano de obra necesaria para la ejecución de la totalidad o de una parte de la tarea que
un contratista o un subcontratista se haya comprometido a realizar para un contratista
principal o para un subcontratista, según sea el caso (artículo 2)
El Código del Trabajo de Haití interpreta de manera diferente los términos
«contratista» y « subcontratista» por lo que se refiere a la condición de empleador de
las personas a quienes esos términos se refieren El Código considera que el
«contratista» es la persona que contrata a trabajadores para la ejecución de un trabajo
por cuenta de una empresa usuaria «con o sin los recursos proporcionados » por esta
última y que, por consiguiente, actúa como empleador (artículo 19) ; en cambio, el
«subcontratista» se define como un «intermediario», es decir, como «un tercero a
quien un contratista confía una tarea, cuya realización ordena a otra u otras personas
con los recursos proporcionados por el contratista y bajo la dirección o el control de
éste » (artículo 26)
Las legislaciones de otros países se esfuerzan por definir a los subcontratistas
independientes y, de esta forma, distinguirlos de los que deberían ser considerados
como asalariados El Código Sustantivo del Trabajo de Colombia define a los
«contratistas independientes », a los que considera como verdaderos patronos y no
como representantes o intermediarios de los empleador es, como las personas que
contratan la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlas con sus propios medios y
con libertad o autonomía técnica y directiva (artículo 34) Uno de los pocos intentos
que se han hecho recientemente por establecer una distinción entre los diferentes
contratistas independientes y los asalariados lo constituye la ley francesa de 11 de
febrero de 1994 sobre la iniciativa y la empresa individual (loi relative a l'znitiatzve et
a l'entreprlse zndividuelle - « loi Madelin
Esta ley parte del supuesto de que las
personas que están debidamente registradas, en especial a efectos de la cobertura de la
seguridad social y de las prestaciones familiares, no están sujetas a una relación de
empleo en lo que se refiere a las actividades para las que han sido registradas Ahora
bien, la existencia de una relación de empleo puede reconocerse si esas personas,
directamente o por medio de un intermediario, proporcionan trabajos o prestan
servicios a las empresas usuarias, en condiciones tales que esos subcontratistas están
legalmente en una situación de subordinación permanente con respecto a dichas
empresas (artículo L 120-3 del Código del Trabajo, en su forma enmendada el 11 de
febrero de 1994)
La legislación de algunos otros países contiene ejemplos de definiciones del
«intermediario » Por ejemplo, el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia
considera como «intermediarios» a las personas que coordinan los servicios de los
trabajadores para la ejecución de trabajos para beneficio de un empleador (artículo 35). Dicho Código define a los «simples intermediarios » como las «personas que
contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva
de un empleador » En caso de que la persona que celebra un contrato de trabajo no
señale que está actuando como «simple intermediario» y no facilite el nombre del
empleador, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas
(artículo 35)
La ley federal del trabajo de 1969 de México define al «intermediario» como la
persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten
36
Trabajo en régimen de subcontrataci6n
servicios a un patrón Estos intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o
comisión con cargo a los salarios de los trabajadores Las empresas usuarias que
utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores tienen que asumir todas las
obligaciones que resulten de dicha ley con respecto a esos trabajadores Esto tiene
como resultado que la condición de los intermediarios sea diferente de la condición de
las empresas establecidas que contratan trabajos para ejecutarlos con elementos
propios, «suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con
sus trabajadores», ya que la ley considera a éstas como empleadores de tales
trabajadores (artículos 12 a 14) Por consiguiente, las empresas contratantes que no
disponen de elementos suficientes para cumplir con sus obligaciones laborales
respecto de los trabajadores vinculados por acuerdos de subcontratación con las
empresas usuarias no son reconocidas como empleadores de tales trabajadores Aquí,
el objetivo de la legislación es, sin duda, evitar que los trabajadores se encuentren sin
un empleador claramente especificado, que puede ser tanto la empresa usuaria
(cuando la fuerza de trabajo se contrate por medio de intermediarios o de las empresas
«que no dispongan de elementos propios suficientes ») como las empresas subcontratistas que tengan elementos suficientes para cumplir con las obligaciones de los
empleadores respecto de los trabajadores subcontratados.
La ley orgánica del trabajo de 1990 de Venezuela contiene una interpretación
diferente del término «intermediario» A diferencia del Código del Trabajo de
México, dicha ley estipula que cuando una empresa, establecimiento, explotación o
faena es explotada por un intermediario, se considerarán patronos tanto el
intermediario como la persona por cuya cuenta se efectúa la actividad de que se trate
(artículo 49) Se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en
beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores ;el intermediario será
responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se deriven de la ley y
de los contratos (articulo 54)9
Otras legislaciones aplican el término de «subcontratista» a los intermediarios
individuales. Así, el código de trabajo para los territorios y los territorios asociados
dependientes del Ministerio de la Francia de Ultramar, que fue adoptado en 1952 y que
repercutió de forma importante en la legislación cuando estos países alcanzaron su
independencia, define al tacheron como un « subempresario que recluta él mismo la
mano de obra necesaria y concierta con un empresario [que aquí significa la empresa
usuaria] un contrato escrito o verbal para la ejecución de cierto trabajo o la prestación
de determinados servicios a cambio de un precio alzado » (artículo 64) Ahora bien, en
la legislación nacional, la definición de tdcheron figura de forma más explícita Así, el
Código del Trabajo de Mauritania lo describe como un intermediario al que la empresa
usuaria le confía «que contrate a obreros y les facilite eventualmente las herramientas
y las materias primas para realizar una obra determinada» El tacheron, si bien es
considerado por el Código como un empleador, tiene prohibida la explotación de los
obreros, por lo cual se entiende el hecho de que «cobre directa o indirectamente una
remuneración a los trabajadores por haberlos contratado o el hecho de contratarlos
para ejecutar un trabajo sabiendo que éste deberá efectuarse en condiciones contrarias
a la legislación, a los reglamentos, a los convenios colectivos y a la costumbre»
(artículos 34a y 34b) El Código del Trabajo del Senegal define al tacheron como un
maestro de obras que recluta a título ocasional la mano de obra necesaria y le
proporciona la herramienta y materias primas precisas para realizar una obra
Cobertura por la legislación general del trabajo y los convenlos colectwos
37
determinada, ya sea directamente para el dueño de la obra o como subempresario
(artículo 75)..
La cobertura de los trabajadores subcontratados por las disposiciones de los
convenios colectivos en vigor en las empresas usuarias depende en gran medida de si
estas últimas son consideradas o no como empleadores de tales trabajadores En los
países en que los conflictos relacionados con la interpretación y aplicación de los
convenios colectivos son examinados por árbitros o por órganos de arbitraje, se han
elaborado a tales efectos ciertos criterios basándose en las prácticas de arbitraje Los
criterios a que se hace referencia con más frecuencia son los siguientes: i) a quién
corresponde el control y la dirección efectivos de las actividades de los trabajadores ;
ii) quién soporta la carga de la remuneración ;iii) si la remuneración se paga en función
de la labor desempeñada o de los servicios prestados, o más bien de acuerdo con las
calificaciones y la situación en el empleo de los trabajadores de que se trate ;iv) quién
tiene un poder de decisión efectivo en lo que se refiere a la contratación, las medidas
disciplinarias y los despidos ; v) a quién consideran los trabajadores subcontratados
como su empleador, y vi) quién pretende ser el empleador legítimo, la empresa usuaria
o el subcontratista.
Cuando deciden reconocer a la empresa usuaria como empleador, los órganos de
arbitraje también toman en consideración la repercusión que tal decisión podría tener
en los trabajadores afectados Esa repercusión no siempre es necesariamente positiva
para esos trabajadores Así, al ser reconocidos como asalariados de las empresas
usuarias, los trabajadores pueden correr el riesgo de perder importantes prestaciones
reglamentarias de las que disfrutarían a condición de trabajar de manera continua con
el mismo empleador (como sucede, por ejemplo, en el Canadá) En tales casos, los
órganos de arbitraje pueden dejar de considerar a las empresas usuarias como
empleadores de los trabajadores subcontratados o calificar a éstas de empleadores y
reconocer de forma simultánea un empleo de facto de duración indefinida de los
trabajadores interesados, lo cual difiere poco de la posición en que se encuentran los
asalariados ordinarios de las empresas usuarias; tales trabajadores subcontratados
pueden esperar acumular una antigüedad significativa con fines reglamentarios10
Además, aunque los trabajadores subcontratados reciban la consideración de
empleados del subcontratista, pueden estar cubiertos por el convenio colectivo de las
empresas usuarias en virtud de las disposiciones sobre el « empleador común » que
figuran en diversas legislaciones sobre la negociación colectiva En el Canadá, por
ejemplo, los consejos de relaciones laborales tienen la facultad discrecional de
considerar a dos o más empleadores independientes como un empleador único a
efectos de los convenios colectivos y de la legislación en caso de que «las
ocupaciones, negocios, actividades o tareas asociadas o conexas sean o fueran
realizadas, bajo el mismo control o dirección, ya sea o no de manera simultánea por o
mediante una corporación, individuo, empresa, agrupación o asociación, o por una
combinación de éstos»" Tales disposiciones permiten potencialmente que la
empresa usuaria y el subcontratista sean considerados como un empleador único para
que el subcontratista esté obligado a cumplir el convenio colectivo de la empresa
usuaria en sus relaciones con sus propios asalariados asignados a dicha empresa La
jurisprudencia de los órganos de arbitraje sobre cuestiones de trabajo ha tenido como
38
Trabajo en régimen de subcontratación
resultado la adopción de ciertos criterios para la aplicación de las disposiciones
relativas a la declaración de empleador común, entre los que figuran los siguientes :
i) los trabajadores subcontratados realizan tareas relacionadas con una actividad
esencial de la empresa usuaria; ii) el contratista no ejerce un control real sobre sus
asalariados; iii) el contratista no tiene autoridad efectiva respecto de los tipos de
servicios que se proporcionan, y iv) existe una relación corporativa entre el
subcontratista y la empresa usuaria
En los Estados Unidos, el Consejo Nacional de Relaciones Laborales y los
tribunales han adoptado un planteamiento muy parecido para la aplicación de la
legislación que regula la negociación colectiva En primer lugar, se elaboró el
concepto de «empleador asimilado » con el fin de excluir a un sindicato que representa
a los asalariados de un subcontratista de la prohibición general de realizar boicoteos
secundarios l2 De acuerdo con este concepto, un sindicato puede recur~ira un boicoteo
secundario contra una empresa usuaria si esta última es reconocida por el Consejo
Nacional de Relaciones Laborales y por los tribunales federales como «empleador
asimilado» en relación con el subcontratista. Este reconocimiento se basa en la
consideración de la medida en que las dos empresas actúan con : i) una interrelación en
cuanto al funcionamiento ;ii) un control centralizado de las relaciones de trabajo ;iii)
una gestión común, y iv) un sistema de propiedad o de control financiero comunes. En
segundo lugar, los tribunales también han declarado, aplicando el mismo criterio de
cuatro factores, que un subcontratista y una empresa usuaria son, de hecho, una
«misma empresa». Esto permite a un sindicato negociar en nombre de un grupo
reducido de asalariados subcontratados aun en el caso de que el establecimiento del
subcontratista sea demasiado pequeño para que éste pueda ser considerado como
empleador de conformidad con la ley sobre relaciones de trabajo nacionales de 1935
Por último, los tribunales han definido las circunstancias en que la empresa usuaria
ejerce un control suficiente sobre la relación de empleador a empleado de un
subcontratista para considerar a la empresa usuaria y al subcontratista como
<< empleadores conjuntos » a efectos de la negociación colectiva. Por medio de
la aplicación de un criterio menos restrictivo que el utilizado para definir a los
« empleadores asimilados » o a una « empresa única », los tribunales formulan la
pregunta de si la empresa usuaria posee un control suficiente sobre la labor
desempeñada por los asalariados del subcontratista para que pueda ser considerada
como «empleador conjunto» Entre los factores que se tienen en cuenta para la
encuesta figuran el grado de control de la empresa usuaria sobre : i) la contratación y el
despido ; ii) las medidas disciplinarias en relación con los asalariados ; iii) el salario,
los seguros y los expedientes; iv) la supervisión, y v) la participación en el
procedimiento de negociación colectiva13
Algunas veces, la cobertura de los trabajadores subcontratados por los convenios
colectivos también puede resultar afectada por las disposiciones sobre los «derechos
de sucesor » incorporadas en la legislación sobre negociación colectiva de algunos países (por ejemplo, Canadá) Esas disposiciones, cuyo objetivo es preservar los
derechos de negociación de los trabajadores afectados, preven que si una empresa
vende, transfiere o traspasa de otra manera la totalidad o una parte de sus actividades a
otra empresa, esta última está obligada a respetar el convenio colectivo en vigor en
la primera En lo que se refiere a la aplicación de las normas sobre sucesión a los
acuerdos sobre el trabajo en régimen de subcontratación, esto significa que cuanto más
depende el subcontratista de la empresa usuaria más probable es que los trabajadores
Cobertura por la legtslaclón general del trabajo y los convenlos colectivos
39
de este subcontratista estén cubiertos por las disposiciones del convenio colectivo en
vigor en la empresa usuaria. Ahora bien, la politica general de los consejos laborales
del Canadá es aplicar de forma moderada las disposiciones sobre sucesión a la
subcontratación de mano de obra.. Esto se debe a que tales disposiciones no tenían
específicamente como finalidad reglamentar la subcontratación y a la interpretación
general por los círculos canadienses involucrados en las relaciones de trabajo de que la
subcontratación de mano de obra se supone que se reglamenta exiraoficialmente por
medio de la negociación colectiva y no por conducto de los consejos laborales. Por
consiguiente, la aplicación de las normas sobre sucesión constituye la excepción, pero
no la norma, en lo que concierne a la ~ubcontratación~~.
DEFINICIONES
ESTABLECIDAS CON FINES ESTAD~STICOS
La Clasificación Internacional de la Situación en el Empleo (CISE-93), elaborada
por la decimoquinta Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, convocada por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo y
celebrada en Ginebra del 19 al 28 de enero de 1993, contiene varias definiciones que
difieren de las normas reguladoras que ya hemos examinado por su finalidad
específicamente estadística No obstante, las definiciones de la CISE-93 l5 pueden ser
muy útiles para una posible elaboración de definiciones internacionalmente aceptadas
que resulten adecuadas para los acuerdos sobre el trabajo en régimen de subcontratación, especialmente en vista de la posible adopción de una norma o normas
internacionales sobre este asunto
En primer lugar, la CISE define a los «empleados » como aquellos trabajadores
que tienen «empleos asalariados» en que los titulares tienen contratos de trabajo
implícitos o explícitos (orales o escritos) por los que reciben una remuneración básica
que no depende directamente de los ingresos de la unidad para la que trabajan (esta
unidad puede ser una corporación, una institución sin fines de lucro, una unidad
gubernamental o un hogar) Algunos o todos los instrumentos, bienes de capital,
sistemas de información y10 locales utilizados por los titulares son propiedad de
terceras personas, y los titulares pueden trabajar bajo la supervisión directa de, o de
acuerdo con directrices estrictas establecidas por, el(1os) propietario(s) o las empresas
empleadas por el(1os) propietario(s) Las personas con «empleos asalariados» se
remuneran típicamente con sueldos y salarios, pero también pueden remunerarse por
medio de comisiones de ventas, pagos a destajo, primas o pagos en especie, tales como
comida, habitación o formación. Los «empleados regulares» se definen como
aquellos empleados con contratos estables ante quienes la organización empleadora es
responsable por el pago de las cargas fiscales y de las contribuciones de la seguridad
social y10 aquellos cuya relación contractual se rige por la legislación general del
trabajo (párrafos 6 y 8 1) La CISE-93 también define a los «trabajadores fuera del
establecimiento » como los trabajadores que : i) tienen contratos de trabajo implícitos
o explícitos en virtud de los cuales trabajan para una empresa determinada, o
suministran una cierta cantidad de bienes y servicios a una empresa determinada, de
acuerdo con un arreglo previo o con un contrato con dicha empresa, pero ii) cuyo lugar
de trabajo no se encuentra dentro de ningún establecimiento de la empresa Estos
trabajadores pueden clasificarse en «empleos asalariados » o en «empleos independientes», de acuerdo con las condiciones específicas de sus contratos También
40
7rabajo en régimen de subcontrataczón
pueden clasificarse como «empleadores» si contratan otros trabajadores (párrafo 14, h))
En segundo lugar, la CISE-93 define como «trabajadores por cuenta propia» a
aquellos trabajadores que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios, tienen
«empleos independientes » (es decir, empleos en los que la remuneración depende
directamente de los beneficios y en que los titulares toman las decisiones
operacionales que afectan a la empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la
responsabilidad por el bienestar de la empresa) y no han contratado a ningún
«empleado » de manera continua (párrafos 7 y 10 3)
En tercer lugar, la CISE-93 define a los « empleadores », en el contexto del empleo
independiente, como aquellos trabajadores que, trabajando por su cuenta o con uno o
más socios, tienen el tipo de empleo definido como «empleo independiente » (véase
más arriba) y que, en virtud de su condición de tales, han contratado a una o a varias
personas para que trabajen para ellos en su empresa como empleados a lo largo de un
período continuo (párrafo 9 2)
Por último, la CISE-93 también define a los «contratistas » como aquellos
trabajadores que: i) se hallan inscritos ante las autoridades fiscales (y10 ante otros
organismos competentes) en calidad de unidad económica autónoma sujeta a
imposición, y10 de modo tal que la empresa empleadora no es responsable del pago de
la cotización pertinente de la seguridad social y10 la relación contractual no está regida
por la legislación general del trabajo aplicable, por ejemplo, a los «empleados
regulares», pero que ii) tienen contratos de «empleo asalariado» implícitos o
explícitos (véase más arriba) De acuerdo con las circunstancias nacionales, los
«contratistas » pueden clasificase en «empleos independientes » o en «empleos
asalariados» (párrafo 14 i)
La adopción de la CISE-93 ha tenido como resultado el reconocimiento de la
diversidad cada vez mayor que existe en cuanto a la situación laboral de los
trabajadores y de la necesidad de elaborar directrices técnicas que sirvan de base para
fortalecer los programas nacionales de estadísticas y facilitar la comparabilidad
internacional de las estadísticas También se ha reconocido que, con base en la
experiencia acumulada, podrían introducirse nuevas modificaciones en la CISE-93
con el fin de adaptar esta clasificación a la situación del mercado de trabajo, que está
evolucionando rápidamente
Notas
' Véase Loretta de Plevitz : Contract labour in Australla, informe presentado para la investigación de
la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, marzo de 1995, pág 13
Véanse m& detalles en OIT: Trabajo a dornulzo, Informe V (l), Conferencia Internacional del
Trabajo, 82 " reunión, Ginebra, 1995, págs 30-53
Véanse más detalles en E Underhill y D Kelly : « Eliminating traditional employment :
Troubleshooters Available in the building and meat industries~,en Journal of Industrial Relations (The
Journal of the Industrial Relations Society of Australia), vol 35, núm 3, septiembre de 1993,
págs 398-423
Véanse m& detalles en OIT : Trabajo a dorniczllo, Informe V (2), Conferencia Internacional del
Trabajo, 82 "eunión, Ginebra, 1995, págs 18-42
Cobertura por la legislaczón general del trabajo y los convenios colectivos
41
Véase G England : Contract labour in Canada, informe presentado para el proyecto de investigación
de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, primavera de 1995, págs 23-26
Véase A Stewart: Atyplcal employment and the future oj labour law, documento presentado a la
conferencia de la Asociación de Profesores de Derecho de Australia celebrada en julio de 1992, QUT,
Brisbane, Australia, pág 17
Loretta de Plevitz, op clt , pág 22
Para un análisis detallado de esta ley, véanse, por ejemplo, M Laroque: ~Présentationintroductive
de la loi du 11 février 1994 relative A l'initiative et 2 l'entreprise individuelle» ;.J.-E Ray : «De Germina1A
Internet Une nécessaise évolution du critkre du contrat de travailx ;F Dosoy : «La vérité sur le faux travail
indépendant~,y G .Lyon-Caen: « 0 h mknent les mauvais chemins~,en Droit Social, núm 718, julio-agosto
de 1995, págs 631-633, 634-637, 638-641, 647-650, respectivamente
OIT : Documentos de Derecho Social, 199112, pág 76.
loG . England, op cit , págs 21-23
' Ibíd, pág. 23
l 2 El «boicoteo secundario» significa el boicoteo «que tiene como objetivo obligar a un empleador
segundo o secundario a abstenerse de mantener relaciones comerciales con un empleador principal con el
que el sindicato tiene un conflicto laboral » (William B Gould: A primer of American Labour Law,
segunda edición, editorial del Instituto Tecnológico de Massachusetts, Cambridge, Massachusetts, 1986,
págs 14-19, 53-54)
j 3 Véase E Silverstein : Contract labour m the United States, informe presentado para el proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, julio de 1995, págs 45-47
l4 G England, op clt , págs 26-29
IS Boletín Oj~czal(Ginebra, OIT), vol LXXVI, 1993, serie A, núm 3, págs 178-203
CAPITULO IV
REGLAMENTACION ESPECIFICA DEL TRABAJO
EN REGIMEN DE SUBCONTRATACION
Se han empleado varios métodos para reglamentar las prácticas del trabajo en
régimen de subcontratación, con el fin de proteger los intereses de los trabajadores
interesados. En el capítulo anterior se ha analizado en qué medida se aplican la
legislación laboral general y los convenios correspondientes colectivos a ciertas
formas de contrato de trabajo, por medio de la ampliación de las definiciones por los
tribunales o por los propios acuerdos. Ahora, este capítulo se propone examinar las
normas especiales desarrolladas por la legislación y los convenios colectivos para
regular determinadas formas de trabajo en régimen de subcontratación
El trabajo en régimen de subcontratación constituye una forma de relación que se
sitúa jurídicamente en los límites entre la legislación laboral y la legislación
comercial, que son ambas aplicables a este modelo específico de relación contractual
La legislación comercial (civil) contempla normalmente las cuestiones que se refieren
a la subcontratación de obras y servicios, en la medida en que afectan a una relación
comercial entre empresas no subordinadas y económicamente autónomas Por otra
parte, la legislación laboral se centra en la característica principal de la relación de
empleador a empleado, que es la de subordinación y dependencia entre las partes
implicadas Pero mientras la legislación comercial tiende a establecer un marco
jurídico para las actividades empresariales en las que intervienen entidades
económicas autónomas, la legislación laboral (tanto si se refiere al empleo como a la
negociación colectiva) se dirige principalmente a proteger los intereses de los
empleados, cuya dependencia de los empleadores se deriva de la naturaleza misma de
la relación de empleo En el caso del trabajo en régimen de subcontratación, el
principal problema es si hay que reglamentar - y cómo - un fenómeno que puede
tener características de ambos tipos de relación o que, aunque mantenga las
características fundamentales de la segunda, incorpora también algunos atributos
formales de la primera Esta reglamentación tiene que llevarse a cabo de manera que
no quede perjudicada la viabilidad de ninguno de los tipos de relación El problema es
que las características del trabajo en régimen de subcontratación no quedan del todo
claras (cuando no resultan francamente ambiguas) y que hay que formular unas
definiciones que delimiten claramente el fenómeno que se desea proteger y lo
distingan de otros fenómenos comerciales más amplios, que no requieren este tipo de
protección Si no se hace como es debido, se cene el peligro de que no se brinde una
protección adecuada a las personas cuyo estado de dependencia lo hace preciso o que
los acuerdos comerciales normales sufran un innecesario perjuicio
Hay también ejemplos del papel que han desempeñado los convenios de
negociación colectiva y los acuerdos contractuales entre las empresas usuarias y los
subcontratistas Las autoridades públicas tienen un papel que desempeñar en el
control de estas prácticas, en las que deben intervenir para potenciar los aspectos
Reglamentaczón espec@ca del trabajo en régzmen de subcontratacu5n
43
positivos del trabajo en régimen de subcontratación y eliminar posibles abusos En
algunos países, los empleadores que se han comprometido en acuerdos de trabajo en
régimen de subcontratación han ido elaborando unas normas de conducta por el
procedimiento de desarrollar determinadas normas que rigen sus actividades Un buen
ejemplo de ello es la normativa ética de conducta elaborada por las agencias
temporales de empleo que actúan en el sector del comercio y las oficinas de Dinamarca
y Noruega.
El objetivo principal que hay que alcanzar por medio de la reglamentación de las
distintas formas de trabajo en régimen de subcontratación es doble: mantener los
elementos del trabajo en régimen de subcontratación que se consideren positivos y
brindar a los asalariados empleados en este régimen la necesaria protección social A
este respecto, se han adoptado diversas medidas en algunos países La reglamentación
de los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación trata sobre todo de excluir la
posibilidad de explotación de los trabajadores interesados y de evitar que los que de
hecho están dando empleo a estos trabajadores, es decir, las empresas usuarias y los
subcontratistas, eludan las responsabilidades que tienen como empleadores en virtud
de la legislación laboral y de seguridad social En algunos países se han hecho intentos
para defender los empleos y las condiciones de trabajo de los empleados permanentes
de las empresas usuarias y evitar que sean perjudicados por los acuerdos de trabajo en
régimen de subcontratación Estos intentos se basan en las medidas siguientes:
i) prohibición jurídica y eliminación práctica de ciertos tipos de acuerdos de contrato
de trabajo; ii) autorización, registro o licencia de determinadas actividades de mercado de trabajo que comprenden elementos del trabajo en régimen de subcontratación ;iii) control administrativo sobre los acuerdos de contrato de trabajo por medio de
la inspección de trabajo; iv) garantía de igualdad de trato entre los trabajadores
subcontratados y los empleados de las empresas usuarias ;v) exigir que los contratos
entre los subcontratistas y las empresas usuarias declaren claramente las condiciones
de trabajo de los trabajadores implicados ;vi) asignación de responsabilidades legales
a las obligaciones del empleador respecto a los salarios, las condiciones de trabajo, la
seguridad y salud y la seguridad social, tanto en el caso de las empresas usuarias como
en el de los subcontratistas, o en ambos
Estas medidas se contemplan tanto en la legislación (legislación sobre empleo y
negociación colectiva) como en los acuerdos voluntarios entre las partes implicadas
(consulta bipartita o tripartita y acuerdos negociados entre los interlocutores sociales,
negociación colectiva en general y contratos entre las empresas usuarias, los
subcontratistas y los trabajadores implicados)
Prohibición o restricción legal
Un planteamiento que se hace en algunos países para regular determinados tipos
de acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación es, sencillamente, prohibirlos
Estas prohibiciones suelen referirse (implícita o explícitamente) a la subcontratación
de mano de obra Pero a veces las prohibiciones legales se formulan de manera más
general, lo que supone que son aplicables a los dos tipos principales de acuerdos de
subcontratación laboral, es decir, a la subcontratación de mano de obra y también a
determinadas clases de subcontratación de obras y servicios
44
Trabajo en régimen de subcontrataczón
Estas prohibiciones se dirigen a evitar que los trabajadores sean explotados por los
subcontratistas, y tienen ya una larga historia en el derecho laboral Su aparición se
produjo a mediados del siglo pasado, cuando la legislación francesa procedió a la
abolición de los subcontratistas de trabajo (marchandeurs o t6cherons), considerándolos desleales y explotadores' El Código del Trabajo de Francia mantiene aún hoy
día este principio e implícitamente excluye toda subcontratación de mano de obra que
redunde en la explotación de los trabajadores reclutados, considerando además como
desleales «las operaciones con fines lucrativos de suministro de mano de obra que
causen un perjuicio al asalariado concernido o permitan eludir la aplicación de las
disposiciones de las leyes, reglamentos o convenios colectivos de trabajo, o el ajuste a
destajo por un subcontratista (marchandage)>> (artículo L 125-1)
En Italia, la ley núm 1369, de 23 de octubre de 1960,dirigida a poner en evidencia
y a neutralizar la tentativa de hacer pasar la subcontratación laboral como una
subcontratación comercial para la ejecución de servicios, prohibe la subcontratación
externa de cualquier tipo de trabajo a subcontratistas si la empresa usuaria facilita
capitales, máquinas o aparejos suministrados para la ejecución del trabajo encargado,
aunque ésta perciba una suma con motivo de su uso Los subcontratistas legítimos son
los que asumen plena responsabilidad en la organización y supervisión del trabajo Por
lo tanto, los subcontratistas de mano de obra quedan implícitamente prohibidos La
ley impone determinadas obligaciones específicas a los subcontratistas legítimos, que
se refieren sobre todo a la protección y bienestar de los trabajadores así empleados. Se
imponen multas por infracción tanto a las empresas usuarias como a los subcontratistas ;si se descubre que un trabajador ha sido empleado infringiendo lo dispuesto en
esta ley, es considerado como empleado de la empresa que de hecho se beneficia de su
trabajo, es decir, la empresa usuaria
La legislación de Filipinas da un ejemplo poco frecuente de distinción jurídica de
las dos figuras, la subcontratación de mano de obra («actividad para proporcionar
exclusivamente la mano de obra») y la subcontratación de obras y servicios
(«actividades encaminadas a proporcionar mano de obra y materiales D), que se
identifican y delimitan, pero prohíbe explícztamente los acuerdos de subcontratación
de mano de obra Sin embargo, el Código del Trabajo de Filipinas prevé que la
actividad para proporcionar exclusivamente mano de obra, que se define como el
suministro de trabajadores a un empleador por medio de un intermediario, sea
aplicable cuando : i) la persona que proporcione los trabajadores a un empleador no
disponga de suficiente capital o activo en circulación en forma de herramientas,
equipo, máquinas, locales de trabajo, etc , y ii) cuando los trabajadores contratados y
colocados por dicha persona ejecuten un trabajo directamente vinculado a la actividad
principal del empleador Los intermediarios que intervienen en este tipo de
subcontratación de mano de obra tendrán la consideración de simples agentes del
empleador, el cual será responsable con respecto de los trabajadores de la misma
forma y en la misma medida que si el empleador los ocupare directamente (artículo 9
del reglamento de aplicación) La legitimidad de la subcontratación de obras y
servicios se reconoce cuando se cumplen las condiciones siguientes: i) si el
subcontratista tiene a su cargo una empresa autónoma y procede a la contratación de
trabajo bajo su responsabilidad, según su propia manera de proceder y con su método,
libre de todo control y dirección del empleador o empresa principal en todas las
cuestiones que dicen relación con la eficacia del trabajo, excepto los resultados del
mismo, y ii) si el subcontratista posee un capital importante o inversiones en forma de
Reglamentación especqica del trabajo en régzmen de subcontrataczón
45
herramientas, equipos, maquinarias, locales de trabajo y otros materiales que son
necesarios para la buena marcha de los negocios (artículo 8 del reglamento de
aplicación) En julio de 1994, el Centro de Investigación y Estudios Especiales
(CRSS) de Filipinas sometió al Secretario de Trabajo un informe, que había sido
encargado por el Departamento de Trabajo y Empleo, sobre una revisión general del
Código del Trabajo en vigor Este informe contiene algunas novedades importantes en
el caso de las disposiciones que regulan los acuerdos de trabajo en régimen de
subcontratación En primer lugar, propone declarar fuera de la ley la subcontratación
de mano de obra En segundo lugar, confiere al Departamento de Trabajo y Empleo el
poder de dar una autorización a los subcontratistas de obras y servicios En tercer
lugar, el proyecto de propuesta enumera una lista de actividades que pueden estar
sujetas a subcontratación de obras y servicios: i) los servicios que no estén
directamente relacionados con el negocio principal de la empresa usuaria o no entren
plenamente en su negocio o actividades principales ; ii) los trabajos especializados en
determinadas industrias «que supongan la utilización de alguna destreza o experiencia
especial, poco usual y peculiar >> ; iii) los seTvicios que se necesiten temporalmente
para labores específicas como la mercadotecnia y la programación informática o para
responder a un incremento inesperado de la cantidad de trabajo, que no pueda
ejecutarse sólo con los empleados de la plantilla, y iv) los servicios de sustitución de
los empleados permanentes que estén ausentes2
En la India, la ley de 1970 sobre mano de obra contractual (reglamentación y
abolición), en su tenor enmendada en 1990, es un ejemplo de prohibición legal
bastante amplia, potencialmente aplicable tanto a los acuerdos de subcontratación de
mano de obra como a ciertas clases de subcontratación de obras y servicios La ley
define al «contratista>>como «una persona que se encarga de conseguir determinados
resultados para el establecimiento, fuera del simple suministro de mercancías,
artículos utilizando mano de obra contractual [es decir, «cuando un contratista
alquile sus servicios para dicho trabajo o en relación con éste, esté o no el empleador
principal informado de ello »] o que proporciona mano de obra subcontratada para
cualquier trabajo que concierna al establecimiento, y se aplica a un << subcontratista»
(artículo 2,b) y c)) La citada ley confiere a los gobiernos de los Estados federados el
derecho a prohibir el empleo de mano de obra subcontratada, habida cuenta de las
condiciones de trabajo y de las prestaciones que se brinden a los trabajadores
subcontratados y otros factores importantes, entre los que cabe citar: i) si la
manipulación, operación o cualquier otra labor que estos trabajadores lleven a cabo en
las empresas usuarias «tienen carácter contingente en la industria, comercio, negocio,
manufactura u ocupación >> a los que se dedique el establecimiento en cuestión, o son
necesarios para estos fines; ii) si esta labor «es de índole permanente, es decir, si su
duración es suficiente, habida cuenta de la naturaleza de la industria, comercio,
negocio, manufactura u ocupación >> a los que se dedique dicho establecimiento ;iii) si
los efectúan normalmente trabajadores regulares del establecimiento en cuestión ; iv)
si son suficientes para emplear en jornadas completas a un número considerable de
trabajadores (artículo 10) Un proyecto de Código del Trabajo de la India, publicado
en 1994 por la National Labour Law Association, se propone desarrollar ampliamente
estas disposiciones En caso de aprobarse, prohibiría el empleo de trabajadores
subcontratados si concurriesen los factores negativos mencionados, en lugar de
limitarse a delegar en los Estados federados la facultad de proceder a esta prohibición,
46
Trabajo en régzrnen de subcontrataczón
como se contempla actualmente en la ley de 1970 sobre mano de obra contractual
(reglamentación y abolición (artículo 2 1, 1))'
En Malasia, la legislación dispone que el Ministro de Recursos Humanos tenga
derecho de prohibir, por orden ministerial, el empleo de cualquier persona o grupo de
personas para llevar a cabo labores en un régimen distinto del de una subcontratación
para la ejecución de servicios (articulo 2 A de la ley de empleo de 1955) Cuando
dichas órdenes ministeriales surtan debido efecto, estos acuerdos se consideran
simplemente relaciones de empleo. Una disposición parecida se contiene en el Código
del Trabajo de Filipinas (artículo 106)
Recientemente, han tenido lugar cambios bastante significativos en la reglamentación de las actividades de las agencias que suministran mano de obra, como las
agencias de trabajo temporal (ATT) antes mencionadas y otras entidades parecidas
que actúan en los mercados de trabajo, como pueden ser las agencias de cesión de
personal, que emplean trabajadores con el exclusivo propósito de ponerlos a
disposición, a menudo temporalmente pero a veces también de modo permanente,
para que trabajen para las empresas beneficiarias con las que estos trabajadores no
establecen una relación contractual formal Estas empresas reciben la consideración
específica de empleadoras, y a causa de las mencionadas interpretaciones contradictorias han recibido diverso trato legal en los distintos países Mientras que en algunos
países las actividades de estas agencias se consideraban como una subcontratación de
mano de obra, y por consiguiente quedaban prohibidas, en otros países estas
instituciones de mercado de trabajo han sido legalmente aceptadas De todos modos,
la tendencia a una mayor flexibilidad en la reglamentación de sus actividades se hace
cada día más clara y el número de países en los que se prohíben las actividades de estas
entidades va en disminución Esto no hace más que reflejar el reconocimiento del
importante papel que desempeñan en el funcionamiento real de los mercados de
trabajo contemporáneos.
En muchos países el suministro de mano de obra a través de agencias de trabajo
temporal está permitido y la legislación garantiza a estas actividades la misma libertad
que a otros negocios «normales» En otros, estas actividades quedan cubiertas por
disposiciones legislativas especiales, y están sujetas a determinadas limitaciones, que
se dirigen a: i) garantizar que sólo las empresas respetables y solventes participen en
estos acuerdos ;ii) brindar a los trabajadores la protección apropiada ;iii) proteger los
puestos de trabajo de los empleados permanentes de las empresas usuarias4
En relación con el ámbito de esta actividad, algunos paises han impuesto ciertas
restricciones por medio de una legislación que determina las circunstancias en las que
un empleador puede reclutar temporalmente trabajadores a través de dichas agencias
Por ejemplo, la ley belga de 24 de julio de 1987 sobre el trabajo temporero, el trabajo
temporal y la puesta de trabajadores a disposición de los empleadores prohíbe, en
principio, suministrar trabajadores a las empresas usuarias, a menos que se necesiten
para la ejecución de un trabajo temporal -como la sustitución de un trabajador cuyo
contrato de trabajo ha sido suspendido (con algunas excepciones) o ha llegado a su
terminación, un incremento extraordinario de trabajo o la necesidad de llevar a cabo
un trabajo inesperado -, y a menos que se utilice una agencia de trabajo temporal
(artículos 1, 7, 21 y 31). En el Japón, la ley de 1985 por la que se regula el
funcionamiento de las agencias de trabajo temporal y se mejoran las condiciones
laborales de los trabajadores temporeros establece dos criterios para autorizar el
reclutamiento de trabajadores temporeros : i) la necesidad de emprender trabajos que,
Reglamentaczón especzpca del trabajo en régimen de subcontrataczón
47
por la rapidez y precisión con que deban realizarse, requieran la posesión de
conocimientos técnicos o de experiencia especial, o ii) los trabajos que requieran una
dirección especial de los trabajadores (artículo 4) En la actualidad, una orden de la
Presidencia del Gobierno enumera dieciséis categorías de trabajo que pueden ser
realizadas por trabajadores cedidos, entre ellas la programación informática, el diseño
y proyecto de maquinaria, la manipulación de maquinaria para la producción de
imagen y sonido para la emisión radiofónica y televisiva, la producción de programas
radiofónicos, la manipulación de maquinaria de oficina, la interpretación, traducción
y taquigrafía, los trabajos de secretaría y archivo, la investigación de mercadotecnia, la
dirección de asuntos financieros, la redacción de documentos destinados al comercio
exterior, la presentación y explicación de productos manufacturados, las actividades
de guía turística, la limpieza de edificios, la manipulación y mantenimiento del equipo
del edificio, la recepción en los edificios y la gestión de las plantas de aparcamiento.
Como formalmente son empleados de las agencias de trabajo temporal, los
trabajadores que están en esta situación tienen derecho a todas las medidas de
protección establecidas por la legislación laboral general y por la legislación de la
seguridad social Además, en la legislación de varios países se han introducido
diversas disposiciones específicas sobre las responsabilidades de las empresas
usuarias Por ejemplo, la ley española núm 1411994, por la que se regulan las
empresas de trabajo temporal, contiene diversas disposiciones que definen la relación
del trabajador con la empresa usuaria (capítulo IV) Con carácter previo al inicio de la
prestación de servicios, la empresa usuaria deberá informar al trabajador de los riesgos
derivados de su puesto de trabajo, así como de las medidas de protección y prevención
contra los mismos (artículo 16) Los trabajador es puestos a disposición tendrán
derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria,
así como a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa
usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad
laboral (artículo 17). Respecto a las posibles acciones disciplinarias, la ley faculta a la
empresa usuaria para la dirección y control de la actividad laboral de dichos
trabajadores, y estipula además que cuando una empresa usuaria considere que por
parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual, lo pondrá en
conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que se adopten por ésta las
medidas sancionadoras correspondientes (artículo 15)
Una característica específica del suministro temporal de empleados de una
empresa a otra es la «cesión », por la cual se establece una relación triangular, como se
contempla ya en la legislación reciente de Luxemburgo En efecto, la ley de 19 de
mayo de 1994 reglamentaria del trabajo temporal y del préstamo temporal de mano
de obra (artículos 25-29) estipula que los empleadores que no sean los empresarios de
trabajo temporal pueden ser también autorizados por el Ministro de Trabajo a poner
sus trabajadores a disposición provisoria de otros empleadores, en casos: i) de
amenaza de despido o de subempleo; ii) de ejecución de un trabajo ocasional;
iii) de reestructuración en el seno de un grupo de empresas En estos casos, los contratos de empleo de los trabajadores cedidos se mantendrán sin pérdida de salario ni de
las prestaciones correspondientes
En algunos países, la legislación sobre negociación colectiva desempeña también
un papel importante para determinar qué acuerdos de subcontratación de mano de obra
son realmente legítimos, a través de la aplicación (por parte de los cor~espondientes
48
Trabajo en régzmen de subcontratación
organismos de arbitraje laboral) de las disposiciones legales que prohíben las prácticas
desleales de trabajo A causa de sus efectos potencialmente negativos sobre la
posición negociadora de los sindicatos, tales acuerdos pueden ser considerados como
realidad laborales de carácter desleal, aunque este mecanismo jurídico se aplica en la
práctica con mucha cautela. Por ejemplo, en el Canadá los órganos de arbitraje laboral
suelen eludir la espinosa elección entre la eficiencia en relación con los costos (que los
acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación pueden suponer para el empleador)
y el perjuicio que causan a los trabajadores y a sus sindicatos Estos órganos
(conscientes de que su función no es decidir el nivel más adecuado de eficiencia en
relación con los costos, ni organizar los procesos de trabajo) tratan, sin embargo, de
evitar que los empleadores vayan sin freno por este camino Han elaborado dos
criterios para determinar las prácticas desleales en relación con los acuerdos de
subcontratación de mano de obra. En primer lugar, se da una práctica laboral desleal
cuando los empleadores tratan de obtener beneficios económicos no cuantificables
por medio de los acuerdos de subcontratación, porque esto es un indicio de que el
único objetivo del empleador es perjudicar a los sindicatos que actúan en su empresa
En segundo lugar, hay práctica laboral desleal si el objetivo primarlo del empleador es
perjudicar a los sindicatos, aunque esta actitud coexista con el deseo de obtener algún
tipo de beneficios secundarios de los acuerdos de subcontratación5
En los casos de violación de las mencionadas disposiciones, la legislación de
varios países estipula diversas disposiciones según las circunstancias, entre las que se
contemplan las siguientes : i) el contrato entre el subcontratista y la empresa usuaria,
según el cual los empleadores del primero son suministrados al segundo, se considera
nulo de todo derecho pero no afecta a los contratos de empleo de estos trabajadores con
el subcontratista que los emplea (por ejemplo, en Bélgica) ; ii) la relación entre un
trabajador así reclutado y la empresa usuaria se contempla como un contrato de
empleo sin límite temporal, que empieza con la propia ejecución del trabajo
encomendado ;la empresa usuaria tiene, pues, que asumir todas las responsabilidades
y obligaciones previstas en la legislación laboral ;el trabajador es libre de terminar su
contrato en cualquier momento sin que tenga que dar preaviso alguno ni esté sujeto a
indemnización (por ejemplo, en Alemania, Bélgica e Italia) ; iii) en algunos casos se
prevé una responsabilidad conjunta del subcontratista y de la empresa usuaria (por
ejemplo, en Bélgica) ;iv) también está prevista una penalización en forma de multa, y
aun de prisión, que puede afectar tanto a la empresa usuaria como al subcontratista
(por ejemplo, en Alemania, Austria, Francia, India, Italia y Japón)
Autorización del trabajo en régimen de subcontratación
Algunos textos legislativos se han concentrado en las medidas de organización
que se dirigen a poner la subcontratación bajo el control de las autoridades públicas
para proteger los intereses de los trabajadores implicados..El principal instrumento
que se ha usado con este fin es la autorización, por la que un acuerdo de subcontratación recibe un reconocimiento legal si se cumplen determinadas condiciones,
como el establecimiento de la personalidad jurldica de las empresas implicadas y el
envío por correo de una carta de obligación. Estas condiciones se dirigen a garantizar.
el cumplimiento de las obligaciones del empleador por las partes contratantes respecto
a los trabajadores interesados..Pueden estar en relación tanto con la subcontratación
por obras y servicios como con la subcontratación de mano de obra.
Reglamentaccón especllfica del trabajo en régimen de subcontrataczón
49
En la India, por ejemplo, la ley de 1970 sobre mano de obra contractual
(reglamentación y abolición) dispone el obligado registro de un empleador principal
como condición necesaria para la utilización de mano de obra subcontratada, cuando
esta subcontratación no se prohíbe expresamente Esta ley contempla también la
posibilidad de la anulación del registro por parte del funcionario encargado del
registro si comprobare que «ha sido obtenido merced a la relación inexacta de un
hecho importante o a la disimulación de éste » (artículo 8) Cuando se conceda
autorización a los subcontratistas, la autoridad pública competente podrá fijar las
condiciones, «incluidas, en particular, las relativas a la duración del trabajo, salario y
otras comodidades esenciales para la mano de obra contractual » La autorización
«será otorgada una vez satisfecho el pago de los derechos y efectuado el depósito de
las sumas que podrán ser prescritas, llegado el caso, para garantizar la debida
observancia de dichas condiciones » (artículo 12,2)) No obstante, si una autorización
ha sido obtenida merced a la relación inexacta de un hecho importante o a la
disimulación de éste o si el beneficiario de la autorización no se ha conformado a las
condiciones que acompañaban a la autorización concedida, el funcionario encargado
de conceder las autorizaciones podrá anular o suspender la autorización o incautarse
de la suma, si la hubiere, o de toda fracción de la suma depositada como fianza para
garantizar la debida observancia de las condiciones que acompañaban la concesión de
la autorización Toda persona que se considere perjudicada podrá, dentro del término de treinta días, interponer recurso ante el funcionario competente (artículos 14
Y 15)
De conformidad con la ley de 1972 por la que se reglamentan las actividades de los
empresarios de trabajo temporal, en la República Federal de Alemania la autorización
de suministro temporal de mano de obra a titulo de operación comercial no se
concederá a ningún solicitante que no observe «las disposiciones de la legislación
sobre seguridad social, sobre deducción y pago del impuesto sobre salarios, sobre la
colocación, sobre la contratación de trabajadores en el extranjero o sobre los permisos
de trabajo», y no aplique «las disposiciones de la legislación sobre protección del
trabajo» ni cumpla «sus obligaciones legales en materia de trabajo » (artículo 3, 1))
La autoridad pública competente puede anular la autorización concedida si ha sido
obtenida por fraude, intimidación o delito contra la ley (artículos 4 (2) 1
Hay también ejemplos de un planteamiento más flexible en la relación entre las
agencias de trabajo temporal y las autoridades públicas En algunos países estas
agencias se consideran ante el derecho comercial común como una agencia de
servicios corriente, de modo que quedan acreditadas simplemente inscribiendo su
nombre en el registro comercial y haciendo la correspondiente declaración de
impuestos Por ejemplo, en el Reino Unido la ley de desreglamentación y
subcontratación externa («Deregulation and Contracting Out Act » -DCOA), que se
adoptó en 1994, derogó las condiciones para la autorización que se habían introducido
en 1973 en relación con todas las agencias y empresas de empleo6, pero mantuvo
intactas las normas legales mínimas de conducta de estas agencias, así como el
derecho de los inspectores de trabajo a investigarlas Este cambio de actitud se
justifica porque las autorizaciones ya no cumplen la función de salvaguardia de las
normas, y tener autorización no garantiza que su titular vaya a ser siempre honrado y
digno de confianza En lugar de las autorizaciones, la ley procede ahora a reforzar el
poder de las instancias de control, de modo que las autoridades públicas competentes
puedan recurrir a la magistratura de trabajo para obtener que la actuación de personas
50
Trabaio en réazmen de subcontratación
indeseables sea prohibida, con el fin de evitar que actúen a través de agencias o
empresas de empleo.
En el Canadá, la ley de normas de empleo de 1980 de la provincia de Columbia
Británica establece un sistema obligatorio de autorización para los subcontratistas de
trabajo agrícola ;este sistema presenta la particularidad de que un usuario que recuna
conscientemente a los servicios de un subcontratista no autorizado pasa a ser
responsable de todos los salarios y prestaciones que este último deba a sus empleados
Los criterios que sirven de referencia para otorgar las licencias se dirigen sobre todo a
que sólo los subcontratistas honestos y viables tengan derecho a actuar, garantizando
además que actúen de modo profesional y responsable respecto a sus empleados
(artículos 60 al 70).
La ley japonesa de 1985 por la que se regula el funcionamiento de las agencias de
trabajo temporal permite dos tipos de empresas de cesión y establece, en
consecuencia, dos sistemas de control estatal sobre estas actividades El primero de
ellos se basa en empresas de cesión de mano de obra con empleo permanente
(«agencias especializadas de trabajo temporal »), en las que el trabajador cedido
recibe un contrato permanente y tiene que ponerlo en conocimiento del Ministro de
Trabajo (artículo 16). El segundo tipo de cesión de mano de obra (« agencias generales
de trabajo temporal») supone que la agencia tiene un registro de trabajadores que se
inscriben por adelantado y celebra un contrato de empleo con el trabajador a
requerimiento de una empresa cliente, y requiere la concesión de una licencia por el
Ministro de Trabajo (la simple notificación no es suficiente) porque ese tipo de cesión
de mano de obra es más inestable (artículo 5)
Inspección de trabajo
La función de la inspección de trabajo (u organismos similares), que tiene la
responsabilidad principal del fomento de la observancia de la legislación laboral y de
seguridad social, es de importancia vital para la erradicación de las prácticas abusivas
y para la protección de los trabajadores subcontratados Esta función se refuerza con
las medidas legales que exigen que las autoridades públicas sean informadas de las
condiciones del contrato celebrado entre un subcontratista y la empresa usuaria Por
ejemplo, en el Congo el subcontratista tiene que informar al inspector de trabajo de la
naturaleza y duración probable de trabajo, así como del lugar en donde ha de llevarse a
cabo. En Mauritania, la empresa usuaria tiene que depositar una copia del contrato en
la inspección de trabajo, y el subcontratista tiene que enviar también copia de la
comunicación, con indicación del nombre y dirección de los lugares de trabajo, así
como del número de operarios necesarios
En Italia, el Ministro de Trabajo es responsable (por medio de la inspección de
trabajo) de la aplicación de la ya mencionada ley de 23 de octubre de 1960
(artículo 7)
La legislación de algunos países exige que las empresas usuarias o los
subcontratistas (o ambos) informen a la inspección competente, antes de que el
contrato se ejecute, de sus nombres, direcciones y categoría del negocio, así como de
los títulos correspondientes y de la ubicación de cada uno de los lugares de trabajo
(artículo 77 del Código del Trabajo del Senegal, por ejemplo) o que envíen a la
inspección de trabajo una copia del contrato (artículo 36 del Código del Trabajo de
Mauritania y artículo 61 del Código del Trabajo del Gabón)
Reglamentaczón especljFica del trabajo en régzmen de subcontratación
51
Requisitos de información, consulta o negociación
con los representantes de los trabajadores
En muchos países, la legislación establece taxativamente que los representantes
de los empleados permanentes de las empresas usuarias tienen derecho a ser
informados o consultados sobre la posible utilización de mano de obra externa por
parte del empleador Por ejemplo, esta disposición se establece en la ley de
cooperación dentro de las empresas, de 1978, de Finlandia (artículo 9) La legislación
sueca ha ido aún más allá y ha facultado a los sindicatos a interponer su veto, entre
otras cosas, en el caso de que los empleadores recurran a mano de obra externa De
conformidad con los artículos 38 y 39 de la ley de codeterminación de 1976, antes de
decidir que alguien venga a ejecutar algún tipo de trabajo sin iniciar una relación
laboral, el empleador tiene que negociar con la organización de los empleados a la que
el empleador esté vinculado por convenio colectivo Si los sindicatos correspondientes llegan a la conclusión de que los acuerdos propuestos suponen la no consideración
de la ley o del convenio colectivo en vigor, los acuerdos propuestos pueden no llevarse
a término. En el caso de que este derecho de veto se use de modo abusivo, el sindicato
será responsable de cualquier perjuicio causado al empléador (artículo 57)7
Garantía de igualdad de trato respecto de los empleados permanentes
de las empresas usuarias
Una de las maneras de regular la subcontratación es la aplicación del principio de
igual trato entre los trabajadores subcontratados y los empleados permanentes de las
empresas usuarias
La legislación de algunos países europeos (Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia y
Portugal, por ejemplo) garantiza a los trabajadores suminstrados por las agencias de
empleo temporal el mismo trato que a los empleados regulares de las empresas
usuarias, con el mismo salario y demás condiciones de empleo Se han hecho
excepciones en algunas cuestiones respecto de las cuales la naturaleza del trabajo
temporal puede requerir normas distintas, como un período de prueba, períodos de
notificación, procedimientos, determinación de empleo y derecho de representacións
En el Código del Trabajo de Arabia Saudita esta igualdad de trato condiciona la
naturaleza del trabajo llevado a cabo por el subcontratista, determinando si es
«nuclear » o «periférico », puesto que «si el empleador confía a una persona física o
jurídica una de sus principales actividades o parte de ella, esta persona dará a sus
empleados todos los derechos y privilegios que había concedido el empleador a sus
propios empleados » (artículo 8).
En México, la ley federal del trabajo de 1969 introduce una distinción entre los
subcontratistas establecidos que tienen recursos suficientes para hacer frente a sus
obligaciones ante los trabajadores que emplean y los que no tienen estos recursos
(«intermediarios»), y dispone que los trabajadores reclutados por medio de este
segundo tipo de subcontratistas tengan derecho al disfrute de las mismas condiciones
de trabajo que los trabajadores de las empresas usuarias que llevan a cabo tareas
parecidas (articulo 15-11)
El derecho de subcontratar trabajadores con el mismo tratamiento supone también
protegerlos de la discriminación Aunque en la mayoría de los países la cuestión de si
52
Trabajo en régzmen de subcontrataczón
estos trabajadores pueden disfrutar de la protección que disponen para ellos las leyes
respectivas depende de que sean reconocidos como empleados, en algunos otros
países se han adoptado medidas especiales para proteger de la discriminación a los
trabajadores contratados Por ejemplo, en el Reino Unido la ley contra la
discriminación entre los sexos («Sex Discrimination Act») de 1975 contiene una
disposición especial relativa a los trabajadores subcontratados (entendidos como
individuos empleados no por las empresas usuarias, sino por otras personas que los
ponen a disposición, en virtud de un contrato celebrado con las empresas usuarias)
Dispone que, si hay trabajo para los trabajadores subcontratados, las empresas
usuarias no pueden discriminar a una mujer (salvo en casos muy concretos) en
ninguna de las situaciones siguientes : i) en la propia definición por la que se le permite
emprender este trabajo ; ii) no permitiéndole que lo realice o que lo siga realizando ;
iii) en la manera en que se le da acceso a cualquier tipo de beneficio como facilidades o servicios, rehusando u omitiendo deliberadamente darle acceso a ello ;iv) sometiéndola a cualquier otra desventaja comparativa (artículo 9) En un caso reciente, la
jurisprudencia del Reino Unido se ha referido a esta disposición para proteger los
derechos al empleo de una mujer cuya reintegración en el puesto de trabajo que tenía
como trabajadora subcontratada antes de su permiso por maternidad era rechazada por
el empleador
La ley italiana de 23 de octubre de 1960, ya mencionada, dispone que los obreros
subcontratados que lleven a cabo obras o servicios, inclusive los trabajos de porte,
limpieza o conservación normal de las instalaciones, que hayan de ejecutarse en el
interior de propiedades bajo la organización y gestión del arrendador (es decir,
conjuntamente entre la empresa usuaria y el subcontratista) tendrán aseguradas unas
condiciones laborales «no inferiores al salario y condiciones de trabajo» de que
disfruten los trabajadores permanentes de la empresa usuaria La misma disposición
será aplicable a los arrendamientos de obras y servicios concertados por empresas de
servicios públicos por lo que respecta al cobro de recibos, conservación de redes
de distribución y de transporte e instalación de acometidas (ar.tículo 3) La aplicación
de este principio de igualdad de trato entre los trabajadores permanentes de la empresa
usuaria y los trabajadores subcontratados, por lo que respecta al tratamiento legal y a
las disposiciones de los convenios colectivos, se limita a los acuerdos de trabajo en
régimen de subcontratación que se refieren a las «actividades fundamentales de la
empresa» o al «ciclo normal de producción» de la empresa usuaria
Un método que ha demostrado ser eficaz y que ha sido ampliamente utilizado para
facilitar trabajadores subcontratados con la misma protección en virtud de la
legislación laboral y de seguridad social, consiste en su asimilación a la condición de
empleados permanentes de las empresas usuarias Esto se puede hacer por medio de
una interpretación más amplia del término «empleados D, como ya se ha explicado en
el capítulo 11
Esta asimilación, tanto si tiene lugar a través de la legislación general como en
virtud de los convenios colectivos, al extender todo el conjunto de las disposiciones
existentes en la legislación y en los convenios colectivos a los trabajadores
subcontratados, puede referirse sólo a determinados aspectos de la relación de empleo
o a toda la negociación colectiva y a los derechos de representación de tales trabajadores
Reglamentación específica del trabajo en régzmen de subcontrataczón
53
Exigencia de que los contratos entre subcontratzstas
y empresas usuarias especifiquen las condzczones de trabajo
de los trabajadores subcontratados
En algunos paises, la legislación exige que los contratos en las empresas usuarias y
los subcontratistas que suministran trabajadores al usuario se formulen de modo que
queden claramente estipuladas las condiciones en las que haya que llevar a cabo las
labores acordadas El Código del Trabajo de Mauritania, por ejemplo, exige que cada
contrato entre la empresa usuaria y el tacheron (una figura específica de intermediario
subcontratista que existe en algunos paises africanos de expresión francesa, como se
ha dicho ya en el capitulo primero) se celebre por escrito y especifique : i) el objetivo y
duración del contrato y el lugar en donde se llevará a cabo; ii) el número aproximado
de trabajadores que han de ser reclutados y sus destrezas, horas de trabajo y niveles
salariales; iii) los nombres y direcciones de la empresa usuaria y del tdcheron, así
como todos los detalles necesarios sobre su estado civil (artículo 34, c ) ) La legislación
belga ha avanzado más hacia la solución de este problema, disponiendo que se
celebren contratos especiales tripartitos (triangulares) entre las empresas usuarias, los
subcontratistas y los trabajadores implicados, con objeto de definir las condiciones y
la duración del trabajolo.
En otros países, la legislación estipula unos requisitos parecidos para la relación
contractual entre las agencias de trabajo temporal y las empresas usuarias Según la ley
japonesa de 1985 por la que se regula el funcionamiento de las agencias de trabajo
temporal y se mejoran las condiciones laborales de los trabajadores temporeros, el
contrato entre la empresa usuaria y la agencia debe determinar : i) la especificación del
trabajo en que serán ocupados el o los trabajadores temporeros ; ii) la ubicación de los
locales y otros lugares de trabajo; iii) los asuntos referentes a la persona que
directamente dirija y supervise a los trabajadores temporeros ;iv) el período durante el
cual se proporcionen los servicios de los trabajadores temporeros y los días en que
trabajen ;v) las horas de comienzo, terminación del trabajo y los asuntos relativos a la
seguridad e higiene, y vi) el número de trabajadores temporeros afectados (artículo 26)
En Italia se han establecido normas especiales para los acuerdos de subcontratación externa en los servicios postales, ferrocarriles y monopolios del Estado Estas
agencias públicas están obligadas a incluir en los acuerdos de subcontratación unas
cláusulas que garantizan a los trabajadores subcontratados los salarios y las
condiciones de trabajo previstos por los convenios colectivos del sector en el que actúa
el subcontratista. Si en el sector de que se trate hay más de un acuerdo colectivo, se
aplicarán a los trabajadores implicados las condiciones más favorables''
Otros textos legales disponen también la obligación del subcontratista a informar
a los trabajadores que haya reclutado acerca del estatuto legal del subcontratista, su
nombre y dirección, el nombre y dirección de la empresa usuaria y las fechas de pago
de los salarios por medio de anuncios públicos que se colocarán en un lugar visible de
los talleres y locales de trabajo utilizados Se enviará una copia de este anuncio a la
empresa usuaria (artículos 77 y 78 del Código del Trabajo del Senegal y artículo 50 del
Código del Trabajo del Camerún, por ejemplo)
54
Trabajo en régcmen de subtontrataccón
Distrlbuclón de la responsabdidad legal del empleador
en materia de salarios, condiciones de trabajo, seguridad y salud
y seguridad social entre empresas usuarias, subcontratzstas o ambas
El hecho mismo de que en el curso de los acuerdos de subcontratación los
trabajadores implicados vengan a ser dependientes de ambos actores de la
subcontratación implica una coordinación de funciones entre ellos, en la medida en
que pueda interesar a la protección de las condiciones de empleo de estos trabajadores
El grado de esta coordinación dependerá sobre todo de hasta qué punto las empresas
usuarias controlan la eficacia del trabajo subcontratado. Cuanto más intervengan para
dirigir y supervisar a los trabajadores subcontratados, más coordinación se requerirá
entre las empresas usuarias y los subcontratistas para proteger adecuadamente a estos
trabajadores.
La doctrina de derecho social ha desarrollado determinadas formulas y técnicas
por medio de las cuales puede conseguirse este tipo de coordinación. Estas formas y
técnicas han variado pero siguen dirigiéndose al mismo objetivo, que no es otro que
excluir la posibilidad de dejar a los trabajadores implicados (que son los trabajadores
dependientes) sin una contrapar.tecontractual claramente identificada, responsable de
sus condiciones de empleo. A veces, aunque la responsabilidad recaiga claramente
sobre una empresa, el peligro de que la empresa no pueda asumirla ha llevado a ejercer
presión para asegurar la protección de los trabajadores implicados
Responsabilidad solidarla y múltiple respecto a los salarios
y a las condiciones de trabajo
En muchos países, los métodos para determinar los salarios y demás condiciones
de trabajo de las personas subcontratadas no se derivan de manera demasiado
significativa de un empleo considerado como «dentro de la norma» Esto suele
dejarse a las propias partes o a los acuerdos colectivos, negociados por trabajadores
subcontratados sindicados con sus empresas (que siguen siendo muy escasas) o
concluidos en un sector económico concreto y que son después aplicables a los
empleador es implicados en acuerdos de trabajo en régimen de subcontr atación
En las situaciones en que la categoría en el empleo de los trabajadores
subcontratados se reconoce como la de los empleados «dentro de la norma», su
remuneración está protegida por las mismas disposiciones de derecho social
aplicables al empleo «dentro de la norma» Si estos trabajadores no han tenido la
categoría de «empleados», o no han recibido el mismo trato que los empleados
«dentro de la norma», o no han sido asimilados a ellos, la protección legal de los
salarios que dispone la legislación laboral se hace muy difícil de aplicar.
Además, a causa de la todavía escasa sindicación de los trabajadores subcontratados y de las dificultades que suelen presentarse para determinar quién es su
contraparte en la negociación de los salarios (es decir, quiénes son sus empleadores),
los mecanismos de negociación colectiva no desempeñan el mismo papel de fijación
de salarios que tenían en la situación de empleo «dentro de la norma» Los salarios de
los trabajadores subcontratados se establecen con frecuencia independientemente de
los convenios colectivos aplicables a los empleados «dentro de la norma »,y pueden
ser mucho más bajos que los de estos Últimos Por lo tanto, otros instrumentos de
fijación de salarios, como determinados textos legislativos o decisiones de las
autoridades públicas, pueden tener una importante función complementaria para dar a
Reglamentaczón especifica del trabajo en régzmen de subcontrataczón
55
los trabajadores la protección adecuada de sus salarios Estos instrumentos se han
puesto ya en marcha en algunos paises en relación con determinadas categorías de
trabajadores que pueden ser empleados por medio de acuerdos de trabajo en régimen
de subcontratación, como los trabajadores domésticos por ejemplo12
La información de que disponemos sobre este tema es escasa y dispersa, lo que
contribuye a corroborar que la legislación, cuando existe, suele limitarse a garantizar
el pago de los salarios de los trabajadores subcontratados, determinando las funciones
y responsabilidades respectivas de las empresas usuarias y de los subcontratistas
respecto de los trabajadores implicados
La responsabilidad solidaria y múltiple es la característica más frecuente de la
coordinación de las responsabilidades del empleador entre las partes para subcontratar
acuerdos sobre salarios y otras condiciones laborales de los trabajadores implicados
Ello supone una responsabilidad «impuesta a cada una de las diversas partes
conjuntamente, y también de manera múltiple, de modo que una de las partes pueda
reclamar contra todas o contra cada una de ellas, dejando a esta última que busque
alivio en las demás»13..Puede también aplicarse tanto a todo el conjunto de condiciones de empleo de los trabajadores así reclutados como a algunas (e incluso una) de
ellas. Por ejemplo, la mencionada ley de empleo de Malasia prevé, respecto a los
salarios adeudados a los trabajadores, una responsabilidad conjunta y múltiple para las
empresas usuarias y los subcontratistas
En agosto de 1994, el Senado del Estado de California, en los Estados Unidos,
aprobó el proyecto de ley AB 3046 sobre << legislación de la responsabilidad solidaria»
como reacción a las infracciones de las leyes sobre salarios, tiempo de trabajo y trabajo
infantil que habían sido reveladas por los hallazgos de una encuesta sobre las
actividades de sesenta y nueve talleres subcontratistas de confección. Aunque en
virtud de la legislación previamente adoptada, las empresas usuarias eran ya
responsables de algunas infracciones de la ley por par.te de sus subcontratistas en el
caso de que éstos no tuvieran la correspondiente autorización del Estado o no
cumplieran con las demás disposiciones, en virtud de la nueva legislación las
empresas usuarias tendrán que controlar incluso a los subcontratistas que estén
debidamente registrados, o bien resignarse a pagar por las infracciones de la ley
laboral que hayan podido cometer l4
A veces, la responsabilidad solidaria y múltiple se limita a los acuerdos de
subcontratación que se relacionan con las actividades «normales » («nucleares B o
«principales D)de las empresas usuarias El Código del Trabajo de la Arabia Saudita,
por ejemplo, dispone que si la empresa usuaria confía a una persona física o a una
entidad jurídica una de sus operaciones principales, o parte de ella, esta última tendrá
que dar a los trabajadores así reclutados todos los derechos y privilegios concedidos
por la empresa usuaria a sus propios empleados y ambos serán responsables, de
manera solidaria y múltiple, de dichos derechos y privilegios (artículo 8)
En la India, por ejemplo, la ley de 1970 sobre mano de obra contractual
(reglamentación y abolición) transfiere a los subcontratistas la responsabilidad del
pago de salarios a los trabajadores subcontratados, aunque las empresas usuarias
conservan algunas funciones De conformidad con esta ley, cada empresa usuaria
tiene que nombrar a un representante para que esté presente en el momento del pago de
los salarios por parte del subcontratista, y este representante tiene el cometido de
certificar, en la forma prescrita, las sumas abonadas en concepto de salarios El
subcontratista será responsable del pago de los salarios en presencia de un
56
Trabajo en régimen de subcontratación
representante autorizado del empleador principal En caso de que el subcontratista no
pague los salarios dentro del plazo prescrito o que se limite a pagar anticipos de
salarios, la empresa usuaria será responsable del pago de los salarios completos o el
saldo de los mismos a los trabajadores empleados por el subcontratista, y podrá cargar
al subcontratista el pago de estas cantidades, deduciéndolas directamente de los pagos
que haya de efectuar al subcontratista o considerándolos como deuda pagadera por el
subcontratista (artículo 21)
La decisión de si un acuerdo concreto de subcontratación se relaciona con las
actividades «normales » («nucleares » o «principales ») de la empresa usuaria suele
ser de la competencia de los organismos judiciales A continuación vamos a citar unos
ejemplos de la jurisprudencia argentina acerca de las actividades consideradas como
«normales» y que, de este modo, preparan el camino al reconocimiento de una
responsabilidad conjunta y múltiple de las partes contratantes: i) los servicios de
cocina en los hospitales ; ii) los servicios de seguridad llevados a cabo por diversas
empresas y servicios industriales, como la empresa que suministra agua potable;
iii) los servicios de mantenimiento en las empresas industriales Hay también
ejemplos de trabajo que ha sido llevado a cabo por los subcontratistas y que no ha sido
considerado como una de las actividades «normales» de las empresas usuarias : i)
cargar las mercancías que han de ser exportadas por una empresa exportadora; ii) los
servicios de limpieza facilitados por el subcontratista para quien tales servicios
constituyen su principal actividad La práctica judicial sigue siendo escasamente
consecuente, de modo que hay casos en que unas actividades parecidas son
consideradas como pertenecientes a distintas categorías (algunos servicios de
seguridad y restauración, por ejemplo, se consideraron como «periféricos »)15
A veces la legislación garantiza a las empresas usuarias el derecho de exigir al
subcontratista que deposite una caución de una cuantía igual al costo del trabajo objeto
del contrato como garantía del pago de los salarios debidos a los trabajadores para el
caso en que el subcontratista omita pagar dicho salario (artículo 7 del reglamento de
aplicación del Código del Trabajo de Filipinas)
En los países en donde la legislación ha trazado una clara distinción entre los
intermediarios que actúan en nombre de las empresas usuarias y los subcontratistas
independientes que actúan por su propia cuenta y riesgo (Venezuela, por ejemplo), los
trabajadores reclutados por medio de estos intermediarios se consideran como
empleados tanto de las empresas usuarias como de los intermediarios Como resultado
de ello, ambas partes contratantes se consideran conjuntamente responsables de todas
las obligaciones estipuladas en la legislación laboral y de seguridad social Por otra
parte, los subcontratistas independientes se consideran como personas que llevan a
cabo el trabajo en nombre de otros, asumen todos los riesgos implicados, llevan a cabo
el trabajo con sus propios recursos y disfrutan de libertad técnica y administrativa
(autonomía) en su actuación ;en calidad de tales son considerados como empleadores
de los trabajador es r eclutados (artículos 4 1 y 54 al 56 de la ley orgánica del trabajo de
1990 de Venezuela)
Responsabilidad respecto a la seguridad y salud
Como ya se ha mencionado en el capítulo 11,la protección de la salud y seguridad
de los trabajadores constituye una de las zonas que presentan problemas más
importantes, generados por el reciente recurso a los acuerdos de trabajo en régimen de
subcontratación. A causa de la constante incertidumbre respecto a la categoría del
Reglamentación especljCica del trabajo en régmen de subcontrataclón
57
empleo, los trabajador es implicados pueden encontrar se fuera de la protección que la
legislación laboral brinda a los empleados «dentro de la norma» Por lo tanto, en
algunos países se han adoptado diversas medidas, tanto por medio de la legislación
como voluntariamente por parte de las propias contratantes, para garantizar la
protección adecuada a los trabajadores implicados
Respecto a la legislación, en algunos países la aplicación de las cor~espondientes
disposiciones de protección que proceden de la legislación laboral se ha extendido a
todos los trabajadores, independientemente de su categoría en el empleo («dentro de
la norma» o «fuera de la norma») Por ejemplo, en el Canadá se exige a los
empleadores que tengan un cuidado razonable en salvaguardar la salud y seguridad de
todos los trabajadores en los lugares de tr abajo, inclusive las personas que trabajan por
cuenta propia, y en algunas provincias los subcontratistas tienen que garantizar que
cada trabajador reclutado en un lugar de trabajo del cual el subcontratista sea
«primariamenteresponsable >> o propietario cumple con los deberes que se derivan de
la legislación l6
En Luxemburgo, por ejemplo, la ley de 1994 reglamentaria del trabajo temporal y
del préstamo temporario de mano de obra dispone que las empresas usuarias sean las
responsables exclusivas de la seguridad, higiene, salud y condiciones laborales de los
trabajadores suministrados, así como la aplicación a éstos «de las disposiciones
legales, reglamentarias, administrativas y convencionales relativas a las condiciones
de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión»
(artículo 12)
En Australia, la protección de la seguridad y salud de los trabajadores subcontratados se hace de dos maneras. En primer lugar, se hace responsables a todas las
personas que de hecho estén presentes en el lugar de trabajo (comprendidos visitantes
y espectadores), cualquiera que sea su condición. La legislación sobre salud y
seguridad profesional impone una serie de obligaciones generales a los empleadores,
empleados, productores, contratistas principales, patronos y personas que ejerzan
cualquier tipo de control de los lugares de trabajo para garantizar el cumplimiento de
las normas de seguridad. Dispone también que si una persona está al cargo, será el
responsable de cualquier infracción, por más que la acción u omisión infractora sea
contraria a sus instrucciones o que seala acción u omisión de otra persona En segundo
lugar, la cobertura que la legislación brinda a los trabajadores respecto de las
compensaciones por lesiones relacionadas con su trabajo se hace jurídicamente
extensiva a los trabajadores subcontratados. Los textos legales definen al trabajador de
manera que este concepto comprenda también a personas que no se considerarían
como empleados según los textos de derecho común Por ejemplo, un subcontratista
independiente puede ser considerado como un trabajador, aun en el caso de que dé
trabajo a otro, si labora junto a sus empleados Esta legislación cubre también la
situación en la que el trabajador es «cedido» o puesto a disposición por otro
empleador o por una agencia de trabajo temporal Cuando haya duda en la
interpretación de esas disposiciones, la jurisprudencia suele favorecer al trabajador
perjudicado l7
Hay también datos que permiten llegar a la conclusión de que las empresas
adoptan voluntariamente las medidas de seguridad que consideran más apropiadas
respecto de los trabajadores subcontratados Podemos citar el ejemplo de la industria
de la celulosa y papelera, en la que, como se ha dicho antes, la incidencia de accidentes
entre los trabajadores subcontratados ha sido muy elevada Cierta fábrica de tamaño
58
Trabajo en régimen de subcontratación
medio en el sudoeste de Francia solía tener unos 1.50trabajadores externos, para una
plantilla de 615 asalariados. La media de accidentes entre los trabajadores
subcontratados era dos veces mayor que entre los trabajadores de plantilla, pero
ninguna de las dos partes se sentía responsable de instruir a los trabajadores y velar por
la observancia de las medidas de seguridad. Aunque la fábrica dejó clara la
responsabilidad de la empresa subcontratista a este respecto en una nueva cláusula que
introdujo en el contrato, el problema real estaba en la falta de coordinación y de
supervisión de los talleres por parte de los subcontratistas..Esta situación se solucionó
por medio de la creación de una asociación de subcontratados, a iniciativa de la propia
fábrica y con la participación de su comité de seguridad y salud. El director de la
asociación (creada en 1990) actúa como jefe ejecutivo en relación con todo el trabajo
que llevan a cabo los subcontratistas por encargo de la fabrica En los dos años
siguientes, los índices de accidentes entre los trabajadores subcontratados bajaron en
un 50 por ciento, pero siguieron siendo más altos que entre los trabajadores de
plantilla 18.
Responsabilidad respecto a la cobertura de la seguridad social
La falta de cobertura de la seguridad social constituye también un problema que
surge con frecuencia en el curso de los acuerdos para el trabajo en régimen de
subcontratación Contribuyen a ello varias razones Una de ellas es la ya mencionada
incertidumbre de la situación de empleo de los trabajadores implicados En muchos
países, los derechos a las prestaciones de la seguridad social están condicionadas a un
empleo, puesto que las contribuciones las pagan los empleadores o los asalariados, de
modo que dependen de la existencia de una relación de empleo Otra razón es que
algunos subcontratistas no cumplen sus obligaciones respecto a los seguros sociales
de sus empleados, ya sea por arbitrariedad, por negligencia o por insolvencia, de modo
que si la responsabilidad de la cober.tura de la seguridad social recae en ellos, los
trabajadores quedan al descubierto La asimilación de determinados subcontratados a
empleados de las empresas usuarias o de los subcontratistas (cuando esto ocurre)
resuelve este problema, por lo menos a nivel jurídico Finalmente, algunos individuos
y grupos subcontratistas, es decir, los «empleados por cuenta propia» y las
«cuadrillas », no pueden o no quieren a veces hacer sus contribuciones, de modo que
se encuentran fuera de la cobertura de la seguridad social Se han tomado diversas
medidas en la legislación de diversos países para hacer frente a este problema
En algunos países, la cobertura total o parcial de la seguridad social ha sido ya
concedida a determinadas categorías de trabajadores subcontratados, como las
personas «que trabajan por cuenta propia» o los trabajadores doméstico^'^
En otros países, la legislación laboral indica claramente a los responsables del
pago de las contribuciones de la seguridad social para proteger a los trabajadores
subcontratados. Por ejemplo, la legislación de muchos países, cuando se refiere a las
actividades de las agencias de trabajo temporal, define a estas agencias como
empleadoras de los trabajadores que les han suministrado y, por lo tanto, exige que
sean ellas las que paguen estas contribuciones (como ocurre, por ejemplo, en el
artículo 12 de la ley 14J1994, de 1P de junio, por la que se regulan las empresas de
trabajo temporal en España)
La mencionada ley italiana de arrendamiento de obra, de 23 de octubre de 1960,
dispone la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria y del subcontratista en el
Reglamentación especljrlca del trabajo en régzmen de subcontrataczón
59
cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la ley de prohibición y existencia
(artículo 3)
A veces, la legislación de seguridad social contiene disposiciones especiales sobre
los trabajadores subcontratados; por ejemplo, la ley de seguridad social de 1990
(artículo 52) y la ley de compensación de los trabajadores de 1994 (artículos 10 y 11)
de Tailandia definen las responsabilidades respectivas de las empresas usuarias y de
los subcontratistas respecto a las contribuciones que hay que pagar a la seguridad
social para poder brindar a los trabajadores implicados la necesaria cobertura de la
seguridad social
En algunos paises, la cobertura jurídica de la seguridad social ha sido ampliada a
los trabajadores subcontratados, reconociéndolos como «empleados D En Australia,
por ejemplo, el texto que reglamenta el plan de pensiones de jubilación obliga a todos
los empleadores a pagar las contribuciones de todos sus empleados La ley de
administración de la garantía de pensiones (<<Superannuation Guarantee (Administration) Act») de 1992 dispone que la expresión «empleado» comprenda también a
las personas que trabajen en virtud de un contrato que se refiera en todo o en parte al
trabajo de la persona (artículo 12, 3))
División de responsabzlzdades
Las responsabilidades pueden también dividirse o « r e p a r t i r ~ e »entre
~ ~ las
empresas usuarias y los subcontratistas, según el grado de control que cada uno de
ellos ejerce sobre los trabajadores implicados ;en este caso cada una de las partes tiene
sus propias obligaciones en relación con un campo concreto de relaciones laborales
(salarios, salud y seguridad, seguridad en el empleo, etc )
En el caso de la subcontratación de trabajo a través de agencias de trabajo
temporal, por ejemplo, la legislación de algunos países dispone que los trabajadores
implicados se consideren como empleados de estas agencias y que todas las
obligaciones del empleador y las responsabilidades estipuladas en la legislación
laboral y de seguridad social sigan estando en vigor para ello Las empresas usuarias se
consideran responsables de la aplicación de las disposiciones de la legislación laboral
respecto a las horas de trabajo y de descanso, al trabajo de las mujeres y de los jóvenes,
al trabajo nocturno y a la reglamentación de seguridad y salud en relación con la mano
de obra suministrada por las agencias de trabajo temporal El artículo 28 de la ley de
1994 reglamentaria del trabajo temporal y del préstamo temporal de mano de obra de
Luxemburgo estipula, por ejemplo, que las empresas usuarias son responsables
exclusivas de la seguridad, higiene y condiciones de salud en el trabajo, así como de la
aplicación a los trabajadores prestados de todas las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y de los convenios colectivos, y el empleador es el único
responsable de la remuneración del trabajador prestado como mano de obra y de las
cargas sociales y fiscales correspondientes
Responsabzlidad vicaria
En algunos países, la legislación laboral prevé la existencia de una responsabilidad vicaria (responsabilidad jurídica indirecta que contrae una persona como
resultado de la acción de otra; por ejemplo, la «responsabilidad de un empleador por
las acciones de un empleado o la de un poderdante por los daños causados a las
obligaciones contraídas por su apoderado», «responsabilidad por los derechos de
60
7rabajo en régimen de subcontrataczón
otro») de la empresa usuaria respecto a las obligaciones de su contratista hacia los
trabajadores implicados, en caso de insolvencia del subcontratista
Por ejemplo, el Código del Trabajo del Brasil estipula que el subcontratista se
considerará como responsable primario de las obligaciones derivadas del contrato de
empleo, mientras que los empleadores tienen derecho a actuar contra la empresa
usuaria si ésta no cumple con dichas obligaciones Al mismo tiempo, las empresas
usuarias tienen derecho a actuar en virtud de las disposiciones del derecho civil contra
el subcontratista para recuperar las cantidades pagadas, y tienen también el derecho de
retener las cantidades debidas a los subcontratistas como garantía del cumplimiento
por parte de este último de sus obligaciones hacia los trabajadores reclutados (artículo 455)
Otros textos legislativos introducen una distinción en esta clase de responsabilidad, según el lugar en que se lleva a cabo el trabajo subcontratado Por ejemplo, en
Francia la responsabilidad de las empresas usuarias es distinta según el lugar en que
los trabajadores subcontratados lleven a cabo el trabajo acordado entre la empresa y el
subcontratista El Código del Trabajo dispone que : i) si los trabajos fueren ejecutados
o los servicios fueren suministrados en el establecimiento o en las dependencias de la
empresa, en caso de insolvencia del contratista, la empresa asumirá el lugar de éste,
por lo que respecta a los trabajadores que emplee, a efectos del pago de los salarios y de
las vacaciones pagadas y a efectos de las obligaciones que dimanan de la legislación
sobre seguros sociales, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y
sobre prestaciones familiares ;ii) tratándose de trabajos ejecutados en establecimientos distintos de los del jefe de empresa o de trabajos ejecutados por asalariados que
trabajen a domicilio, el jefe de empresa se sustituirá, en caso de insolvencia del
contratista, en lugar de éste a efectos del pago de los salarios y vacaciones pagadas y a
efectos del pago de las cuotas contributivas de las prestaciones familiares y de la doble
cotización de los seguros sociales (artículo L 125-2)
El Código del Trabajo del Senegal, en su tenor enmendado en 1987, dispone que
cuando el trabajo se lleve a cabo en las instalaciones de la empresa usuaria, la empresa
usuaria será sustituida por el subcontratista en las obligaciones del subcontratista
hacia los trabajadores, en caso de insolvencia de este último Pero cuando el trabajo se
ejecuta fuera de las instalaciones de la empresa usuaria, dicha empresa es responsable
sólo del pago de los salarios, vacaciones pagadas y obligaciones de la seguridad social
en caso de insolvencia del subcontratista (ar.tículo 76)
Normas europeas
La Unión Europea (UE) no ha establecido ningún instrumento jurídico general
que regule los acuerdos relativos al trabajo en régimen de subcontratación, pero ha
preparado directivas para la protección de los trabajadores reclutados en diversos
modelos de empleo fuera de la norma («atípico» o precario), comprendido el trabajo
temporal, que pueden tener algunos efectos marginales sobre los acuerdos de contrato
de trabajo
Las labores para la elaboración de una legislación sobre el trabajo temporal y las
ATT terminaron en 1984, cuando la Comunidad dejó de adoptar directivas sobre estas
cuestiones Desde entonces, la Unión ha llevado a cabo otros cuatro intentos para
Reglamentación especljcica del trabajo en régimen de subcontratación
61
elaborar normas sobre esta cuestión Así, en virtud del Programa de Acción de la Carta
Social se publicaron en 1990 tres proyectos de directiva con vistas a tratar varios
aspectos del empleo atípico
La primera garantiza a los trabajadores temporales, comprendidos los empleados
por las propias ATT, una protección de seguridad y salud equivalente a la que se
brinda a los empleados de plantilla de las empresas usuarias, y fue adoptada por el
Consejo en junio de 1991 con el título de directiva 91/383/CEE, que entró en vigor en
diciembre de 1992
El segundo proyecto da igual acceso al personal a tiempo parcial y al personal
temporero, si está empleado por lo menos ocho horas por semana, a la formación
profesional y a los servicios sociales de la empresa, garantizándole además un trato
igual respecto a las prestaciones de asistencia social y a los planes de seguridad social
no contribuyente, así como una consideración prioritaria para las vacantes que puedan
producirse entre el personal a tiempo completo
Conforme al tercer proyecto de directiva, que se presenta como una medida de
mercado único para evitar la distorsión de la competitividad entre los Estados a causa
de sus diferencias nacionales en materia de costos de protección social, deberían
aplicarse unas normas mínimas al empleo de trabajadores atípicos que trabajen por lo
menos ocho horas por semana
En vista de que estos dos últimos proyectos no progresan, la presidencia belga de
la Unión Europea emitió en 1993 un texto único refundido sobre los contratos de
empleo fuera de la norma, en el que se incorporan muchos elementos de estos
proyectos iniciales Sin embargo, es muy significativo que este esfuerzo no recibiese
tampoco más apoyo que sus predecesores. En julio de 1994, la presidencia alemana
revisó todos estos proyectos, presentándolos en forma de una medida para favorecer la
generación de empleo Este nuevo texto se dirige a establecer un trato igual en las
condiciones de trabajo entre los empleados a tiempo parcial y los empleados a tiempo
completo, así como entre el personal temporero y permanente, excepto cuando las
diferencias de trato estén objetivamente justificadas No se establecen criterios sobre
las horas semanales en el ámbito de aplicación de este proyecto de directiva. Las
cuestiones relativas a la seguridad social se eliminaron de este texto Las agencias de
trabajo temporal y los acuerdos de subcontratación quedaron también excluidos de su
ámbito de aplicación Este proyecto de directiva se presentó en diciembre de 1994 al
Consejo de Asuntos Sociales, donde no recibió el apoyo unánime que se requiere a
causa de la oposición del Reino Unido Esta cuestión sigue ahora adelante a través
del Acuerdo sobre Política Social (más conocido como «Carta Social D), que desde
1995 reúne a catorce Estados de la Unión Europea; de este grupo no forma parte el
Reino Unido, pero en cambio cuenta entre sus miembros a Austria, Finlandia y
Suecia2'
El cuarto proyecto de directiva que empezó a elaborarse en 1991 se refiere a los
puestos de trabajo temporero de los trabajadores dentro de la Comunidad Europea Se
dirige a armonizar las contradicciones de la normativa jurídica que se usa para
determinar qué régimen de derecho laboral nacional se aplica a los trabajadores que
ocupan un puesto de trabajo temporal en otro Estado de la Comunidad Europea. La
propuesta abarca a todas las empresas que ejercen sus actividades en el marco de la
provisión de servicios, sin tener en cuenta dónde se han establecido Sus obligaciones
se aplican en tres circunstancias específicas : i) cuando el subcontratista que lleva a
cabo un contrato para ejecución de servicios coloca a un trabajador temporalmente en
62
Trabajo en régimen de subcontratación
otro Estado miembro ;ii) cuando una agencia de trabajo temporal sitúa a un trabajador
en otro Estado miembro para llevar a cabo un trabajo temporal en una empresa
usuaria; iii) cuando una empresa sitúa a un trabajador temporero en uno de sus
establecimientos o en otra empresa en otro Estado
En 1994, el Consejo de
Asuntos Sociales no aprobó una «posición común» sobre el texto revisado, y la
oposición provino principalmente de Grecia, Portugal y el Reino Unido Francia
aprobó su propio texto legislativo sobre este tema en 199323Bélgica, Dinamarca y los
Países Bajos ya han puesto en marcha unos acuerdos bastante parecidos Por lo tanto,
un creciente número de países del norte de Europa - y precisamente los que tienen
unos costos laborales más altos -están tomando medidas dirigidas a asegurar que las
empresas que se están estableciendo en estos países no puedan distorsionar la
competitividad a causa de las diferencias en sus legislaciones nacionales respecto a los
costos laborales. En la reunión que se celebró en marzo de 1995 del Consejo de
Asuntos Sociales, la presidencia francesa sometió un nuevo texto de propuesta Este
texto era más riguroso que los anteriores, en el sentido de que preveía la aplicación de
retribuciones adaptadas al nivel del país huésped y unas condiciones generales que
daban comienzo ya desde el primer día en que se ocupase el puesto de trabajo, en lugar
del periodo de varios meses de espera que se usaba anteriormente No obstante, esto ha
resultado ser un obstáculo al acuerdo entre los miembros del Consejo y, en
consecuencia, se ha reconocido la necesidad de proceder a nuevas deliberaciones
sobre esta cuestión24
El último proyecto de directiva está hasta cierto punto interrelacionado con la
directiva que trata de la obligación de un empleador de informar a sus empleados de las
condiciones aplicables al contrato o a la relación de empleo (directiva 91/533/CEE,
que está en vigor en la Unión Europea desde junio de 1993). El proyecto dispone que
los empleadores han de facilitar a sus empleados detalles escritos de los principales
términos y condiciones de trabajo en el plazo de dos meses a partir del inicio de su
empleo. También se dará información adicional a los empleados que sean enviados a
trabajar, por un período de un mes o más, fuera del Estado miembro cuya legislación
regule el contrato de empleo Esto incluye detalles (comprendidas referencias a las
correspondientes leyes o acuerdos acerca de la extensión de este trabajo en el
extranjero) de las condiciones que regulan la repatriaci6n del empleado, de la moneda
que se usa para el pago del salario y de las prestaciones en metálico o en especie a las
que se pueda acceder por medio de este empleo en el extranjero.
Las consecuencias del creciente recurso a los diversos modelos de empleo atípico,
comprendido el trabajo en régimen de subcontratación en la legislación de la Unión
Europea, no se limitan al problema de legislar nuevas normas sobre esta cuestión, sino
que han contribuido también a agudizar el problema de la ejecución de las normas ya
existentes Buen ejemplo de ello son las diferencias de interpretación que han
aparecido con motivo de la revisión de la directiva de 1967 sobre la aproximación de
las leyes de los Estados miembros a la salvaguardia de los derechos de los
empleadores en caso de transferencia de empresas, negocios o partes de un de negocio
(directiva 771187lCEE). La directiva inicial se dirigía a la protección de los términos
contractuales de los trabajadores empleados en los negocios que se transfieren a un
nuevo propietario De conformidad con ella, cuando se produce dicha transferencia,
todos los derechos del transferente y las obligaciones que se derivan de un contrato de
empleo o de una relación de empleo ya existente en la fecha de la transferencia, se
transfieren también al propietario que los recibe La revisión de la directiva, iniciada
Reglamentación especljcica del trabajo en régimen de subcontratación
63
por la Comisión de la Unión Europea, se propone clarificar qué es lo que hay que
entender por transferencia. Para ello, se ha propuesto incluir una nueva cláusula, que
indique que si bien la transferencia de una entidad económica que retenga su identidad
se considerará efectivamente una transferencia, la transferencia exclusiva de la
actividad de la empresa no podrá recibir la misma consideración. Sin embargo, la
distinción propuesta entre «entidad económica » y «actividad » ha resultado un tanto
ambigua y ha generado interpretaciones contradictorias, especialmente sobre si el
ámbito de aplicación de la directiva abarca los acuerdos de contratación externa o noz5..
Por ejemplo, la Unión de Confederaciones de Industria y de Empleadores de Europa
(UNICE), en el documento en el que fija su posición, dirigido a la Comisión de
Asuntos Sociales del Parlamento Europeo en diciembre de 1994, manifestaba su
preocupación ante la posible aplicación de esta directiva a los acuerdos de
subcontratación externa, en caso de adoptarse la mencionada enmiendaz6.
Jurisprudencia de la Unión Europea
El creciente recurso a los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación, las
dificultades en la interpretación de las directivas ya existentes y los abundantes
medios que todavía existen para eludir una norma sin contradecir formalmente su
formulación escrita, especialmente respecto a esta cuestión, han tenido como
consecuencia que el órgano judicial de la Unión Europea, es decir, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), haya tenido que entender cada vez más
en cuestiones relacionadas con el trabajo en régimen de subcontratación
Por ejemplo, una de las recientes decisiones del TJCE clarificaba el ámbito de
aplicación de la mencionada directiva 771187/CEE sobre la transferencia de empresas,
en relación con la salvaguardia de los derechos de los empleadores en caso de
transferencia de una empresa. Confirmaba que, en principio, sus disposiciones se
aplican cuando los servicios se subcontratan al exterior, a otra empresa, aun en el caso
de que los servicios sean facilitados por un solo empleado antes de la transferencia, si
el negocio retiene su identidad El caso, presentado ante el TJCE por un tribunal
alemán, se refería a una caja de ahorros cuyas actividades de limpieza - llevadas a
cabo por una sola operaria - fueron subcontratadas al exterior, dando así lugar al
despido de la empleada. La empresa subcontratista se ofreció a emplear a la
trabajador a, que r echazó la pr opuesta diciendo que si aceptaba sería pagada a un precio
por hora más bajo que antes El TJCE fue requerido a decidir si la directiva se aplicaba
en estas circunstancias y decidió que, si efectivamente se estaba llevando a cabo la
misma actividad después de la transferencia, es decir, si el negocio en cuestión retenía su identidad, se había de aplicar la directiva, por más que los hechos afectasen sólo
a una empleada (caso núm. C-392192 Christel Schmidt v Spar-und Leihkasse der
r
Kiel und Cron~hagen)~~.
früeren ~ m t e Bordesholm,
Esta sentencia ha fomentado la evolución de la jurisprudencia nacional de los
Estados miembros de la Unión Europea sobre esta cuestión Por ejemplo, en el Reino
Unido la ejecución de las normas de transferencia de empresas para proteger el empleo
(«Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations ») de 1981, que
se había promulgado para dar efecto nacional a la directiva 771187/CEE, tiene
dificultades para definir su ámbito de aplicación en relación con el problema de si
estas normas han de aplicarse a los acuerdos de subcontratación externa o de
subcontratación interna, o si no ha lugar a ello La judicatura ha puesto a punto una
64
Trabajo en régzmen de subcontratación
prueba especial (la prueba de «mantenimiento de identidad ») para examinar si estos
acuerdos dan lugar a una transferencia y pueden ser abarcados por las normas28.Se ha
insistido mucho en que la identificación de una «entidad económica» debería basarse
en la evaluación de todos los hechos que están en relación con la identidad de esta
empresa y en la correspondiente transacción, evaluando su efecto acumulativo y
examinando la sustancia y no la forma de la actividad El problema fundamental que
hay que resolver en estos casos es si, con una visión realista de las actividades en las
que los asalariados están empleados, existe una «entidad económica » que, a pesar de
los cambios, permanezca identificable, aunque no necesariamente idéntica, después
de la pretendida transferencia Si a pesar de los cambios que se derivan de la
pretendida transferencia, el trabajo sigue estando presente, aunque se ejecute para un
empleador distinto, los tribunales del Reino Unido le aplican las normas
Znteracciones entre los interlocutores sociales
En los países que cuentan con unos sistemas bien establecidos de acuerdos a nivel
nacional y de ramo industrial, o de consulta y negociación bipartita o tripartita a nivel
nacional, el trabajo en régimen de subcontratación se ha convertido en una cuestión
del mayor interés para los interlocutores sociales y para los propios gobiernos Por
ejemplo, en Suecia se concluyó (ya en 1964) un acuerdo tripartito entre el Consejo
Nacional del Mercado de Trabajo -que era el organismo responsable de la ejecución
de la política de empleo del Gobierno - y las organizaciones nacionales de
empleadores y de trabajadores que actuaban en la industria de la ingeniería naval Este
acuerdo recomendaba la observancia de determinadas normas que se refieren a las
actividades de las empresas exteriores en las dársenas, por ejemplo en el sentido de
que los subcontratistas tuviesen talleres propios y dispusiesen de sus propios
capataces. Para poner en ejecución este acuerdo, los sindicatos de este ramo industrial
celebraron acuerdos con determinados intermediarios para asegurar a los trabajadores
de estos últimos las mismas condiciones de trabajo que tienen los empleados de
plantilla de las dársenas portuaria^^^.
En Bélgica, el Consejo Nacional del Trabajo, que es el-órgano encargado de la
consulta bipartita y de la negociación interprofesional, reconoció en su dictamen
núm 450 que, en caso de subcontratación de mano de obra por parte de un subcontratista que emprenda un trabajo para una empresa usuaria, los trabajadores siguen
siendo asalariados por cuenta del subcontratista El Consejo puso también de relieve
que la subcontr atación de obras y ser vicios no requiere ninguna reglamentación par ticular en relación con el derecho 1aboral3O
También en Bélgica, de conformidad con la mencionada ley de 24 de julio de
1987, se estableció un comité mixto para tratar de la colocación de trabajadores a
disposición de los empleadores por medio de agencias de trabajo temporal
(Commission paritaire pour le travail intérimaire) La parte empresarial de esta
Comisión está formada por representantes de las organizaciones de las agencias de
trabajo temporal, y también por representantes de las organizaciones de empresas
usuarias (artículo 27) Este comité mixto se estableció para constituir un fondo de
garantía de los ingresos (Fonds de sécurité d'existence) dirigido a apoyar a los
Reglamentaczón especzjrlca del trabajo en régimen de subcontratación
6.5
trabajadores cuando las agencias que los suministran no les pagan los salarios o las
prestaciones que les adeudan, según la ley, los contratos de empleo o los convenios
colectivos (artículo 29).
En Filipinas, el Consejo Tripartito de Cuestiones Laborales, establecido en 1990,
está presidido por el Ministro de Trabajo y se compone de doce representantes, todos
procedentes de los mandantes tripartitos; este Consejo ha discutido hace poco la
cuestión del trabajo en régimen de subcontratación con vistas a obtener unas normas
de ejecución más claras y definidas en relación con las principales disposiciones del
Código del Trabajo..
Negoczación colectiva
La negociación colectiva ofrece un medio flexible para regular determinados
aspectos del contrato laboral que interesan a los trabajadores sindicados Pero este
mecanismo queda en la práctica limitado a las industrias que presentan un índice de
sindicación elevado; en las empresas en que este índice es más bajo, disminuye
también la incidencia de la negociación colectiva en las prácticas reales del trabajo en
régimen de subcontratación. La eficacia de la reglamentación del trabajo en régimen
de subcontratación por medio de la negociación colectiva sigue siendo desigual..Los
convenios colectivos parecen haber sido muy útiles para aumentar el control de los
abusos en determinadas zonas, sobre todo en las grandes empresas, que suelen ser los
actores principales de los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación Pero hay
que decir que la regulación del contrato de trabajo por medio de la negociación
colectiva, aunque constituya un instrumento de la mayor importancia y pueda ser un
complemento muy útil, no puede sin embargo reemplazar el control legislativo En
algunos países, la negociación colectiva ha tratado ya de regular los acuerdos de
trabajo en régimen de subcontratación En el Canadá, por ejemplo, un 67,4 por ciento
de los convenios colectivos, que afectaban a quinientos o más empleados, contenían,
en 1989, disposiciones que regulaban los acuerdos de trabajo en régimen de
subcontratación (con un incremento de un 56,3 por ciento en 1980)31
La escasez de limitaciones colectivamente negociadas en los acuerdos de trabajo
en régimen de subcontratación, que se sigue observando en la actualidad en otros
muchos países, se atribuye más que nada a la resistencia de los empleadores, que no
desean abandonar una práctica que les permite importantes ahorros en los costos, cosa
especialmente interesante en unos tiempos de constantes dificultades económicas
Otra razón puede que esté en relación con las disposiciones llamadas «compromiso de
paz » que estipula la legislación sobre la negociación colectiva de varios países, según
las cuales se prohíben las huelgas durante todo el tiempo en que esté en vigor el
convenio colectivo, así como durante los procedimientos de solución del conflicto,
como el acto de conciliación que sigue a la conclusión de un convenio colectivo Por lo
tanto, la dirección de las empresas tiene las manos libres para iniciar acuerdos de
trabajo en régimen de subcontratación durante el período de vigencia del acuerdo sin
peligro de conflicto laboral, mientras que el sindicato tiene que esperar hasta la
siguiente ronda de negociaciones, que puede celebrarse varios años más tarde, cuando
el problema puede haberse convertido ya en una cuestión de hecho Algunos
observadores han propuesto incluir en la legislación relativa a la negociación colectiva
unas disposiciones que permitan al sindicato replantear los convenios colectivos,
llegando hasta la huelga si es necesario, para hacer que los empleadores accedan a
66
Trabajo en régimen de subcontratac ión
negociar sus intenciones de iniciar, tan pronto como puedan, unos acuerdos de trabajo
en régimen de subcontratación Sobre ello hay frecuentes referencias en la legislación
de algunos países, en los que los sindicatos pueden replantear los convenios colectivos
y negociar acerca de cambios tecnológicos definidos
Como medio para regular el mercado de trabajo, las prácticas de la negociación
colectiva han evolucionado en dos direcciones fundamentales En primer lugar, se
pueden aducir ejemplos de cómo los sindicatos obtienen por negociación la
introducción en los convenios colectivos de determinadas cláusulas que les permiten
ejercer un cierto control sobre los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación
que celebran los empleadores, facilitando además a los trabajadores subcontratados
las mismas condiciones de empleo y de prestaciones legales y contractuales que las
que disfrutan los trabajadores que han sido directamente empleados
Los convenios colectivos sobre esta cuestión suelen indicar la influencia, directa o
indirecta, que ejercen los sindicatos sobre los acuerdos de subcontratación. Si la
influencia es indirecta (que es lo más frecuente), el empleador facilita a los sindicatos
informaciones acerca de los acuerdos de subcontratación. Por ejemplo, en Italia, a
mediados del decenio de 1970, la mayoría de los convenios nacionales de industria
empezaban introduciendo diversas cláusulas sobre el deber de los empleadores de
informar a los sindicatos (tanto en el plano territorial como en el de la propia empresa)
sobre determinados aspectos de sus estrategias y de sus prácticas, comprendidos los
acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación. A veces, estas cláusulas llegaban a
ser muy específicas y disponían que la cuestión se examinase conjuntamente (por
ejemplo, en las industrias textiles, del calzado y de la c o n s t r ~ c c i ó n ) ~ ~
Por lo que se refiere a la influencia «directa» de los sindicatos sobre las
actividades de subcontratación de los empleadores, hay que advertir que las
disposiciones de algunos convenios colectivos condicionan la subcontratación interna
de mano de obra exterior a la empresa, o la subcontratación externa de una parte del
trabajo a realizar, a la exigencia de que el empleador proceda a una notificación previa
o a una consulta con el sindicato Un buen ejemplo de ese tipo de prácticas es el
convenio colectivo que se llevó a cabo en marzo de 1995, tras una interrupción del
trabajo, entre la MacMillan Bloedel Ltd Mil1 (Alberni Specialities Division) de Port
Alberni y las secciones sindicales locales 592 y 686 del ramo de comunicaciones,
energía y trabajadores del papel del Congreso del Trabajo del Canadá, que dispone la
constitución de un comité mixto para examinar todas las peticiones de subcontratación
exterior que ha hecho el empleador Este comité se reunirá una vez por trimestre para
hacer recomendaciones respecto a la utilización de la mano de obra para el
mantenimiento de la fábrica, dirigidas a reducir al mínimo la utilización de
subcontratistas, tanto dentro como fuera de la fábrica El acuerdo estipula que el
empleador puede subcontratar trabajo al exterior a empresas que tengan sindicato de
empresa o a subcontratistas que empleen trabajadores que no sean miembros de un
sindicato «legítimo », si cumplen (como mínimo) las condiciones siguientes : i) que
los índices salariales de los trabajadores subcontratados no sean inferiores a los de los
empleados de plantilla de la fábrica ;ii) que los subcontratistas respeten las normas del
sindicato y las normas de seguridad de la empresa; iii) que el empleador pague al
sindicato una cantidad equivalente al 1 por ciento del total de los salarios (sin contar
las horas extraordinarias) devengados a los empleados del subcontratista, en
sustitución de la correspondiente cuota social ; iv) que el empleador pague también
unas contribuciones de pensión equivalentes a la contribución habitual de los
Reglamentación especljClca del trabajo en régimen de subcontrataczón
6'7
empleadores por todas las horas que trabajen los empleados de cualquier subcontratista que lleve a cabo un trabajo en la fábrica3?.
Las disposiciones de sindicación obligatoria que se contienen en la legislación o
en los convenios colectivos de algunos países pueden desempeñar también un papel
restrictivo en la utilización de trabajo en régimen de subcontratación Por ejemplo, en
México la ley federal del trabajo de 1969 dispone que un convenio colectivo puede
estipular que el empleador sólo dé empleo a personas que sean miembros del sindicato
que es parte en el convenio (artículo 395) Como resultado de ello, en este país han
empezado a desarrollarse unas prácticas conforme a las cuales las agencias
subcontratadoras facilitan toda la mano de obra en función de sus propios acuerdos
con los sindicatos para evitar los conflictos colectivos en la empresa usuaria, puesto
que el convenio colectivo se celebra con la agencia que suministra la mano de
obra
Sin embargo, la característica más importante de la intervención directa de los
sindicatos en las prácticas de subcontratación a través de la negociación colectiva se
produce cuando los convenios colectivos prevén determinadas limitaciones a estas
prácticas, limitaciones que van desde diversas prohibiciones - comprendida la
simple prohibición de todos los acuerdos de subcontratación durante el tiempo de
vigencia de un convenio o la prohibición de la subcontratación interna de mano de
obra exterior a la empresa, si ello tiene como consecuencia el despido de trabajadores
de plantilla de la empresa usuaria -hasta determinadas restricciones en la utilización
del trabajo en régimen de subcontratación, ya sea limitando la subcontratación externa
a los ámbitos que se sitúan fuera de las actividades esenciales («nucleares») de la
empresa o simplemente imponiendo unos límites cuantitativos
En Australia, por ejemplo, el laudo federal que afecta a las industrias del vestido
(«Federal Clothing Trades A w a r d ~ )de 1982 estipula que el empleador tiene que
obtener el consentimiento del sindicato para emplear a más de diez trabajadores
externos Estas restricciones se formulan con frecuencia en los convenios colectivos,
ya sea determinando cuáles son las actividades esenciales («nucleares») que la
empresa no debe dar al exterior o especificando las obras de servicios que pueden ser
subcontratadas al exterior, por ser consideradas ocasionales o «periféricas D, o ambas
cosas Este tipo de disposiciones puede encontrarse también en algunos convenios
colectivos firmados en Italia a partir del decenio de 1950 en las industrias químicas,
mecánicas, de impresión y papel, telefónicas y eléctricas Un acuerdo concluido en
1969 entre la compañía mexicana de petróleo y los trabajadores del petróleo afiliados
al sindicato STPRM reiteró las disposiciones del Código del Trabajo al efecto de que
todo trabajo que pertenezca a las actividades esenciales de la industria debe ser llevado
a cabo por trabajadores permanentes y que los trabajadores subcontratados han de ser
utilizados sólo en trabajos de duración determinada o para reemplazar temporalmente
a los trabajadores permanentes que estén enfermos o ausentes En Venezuela, en
virtud de un acuerdo entre la Creole Company y los sindicatos que tenían la
representación de sus trabajadores, esta compañía petrolera decidió, entre otras cosas,
ser en todos los casos un «garante conjunto y pagador principal» respecto de
cualesquiera obligaciones jurídicas o contractuales hacia los trabajadores subcontratados a lo largo de la duración del trabajo subcontratado Este acuerdo prevé también
que los trabajadores empleados por los subcontratistas tengan derecho a las mismas
condiciones que los directamente empleados por la empresa en la zona en que se lleva
a cabo el trabajo Los subcontratistas que aceptaban trabajo para la empresa fueron
68
Trabajo en régimen de subcontratación
advertidos de que debían dar preferencia a los solicitantes de empleo cuyos nombres
constaban en unas listas que presentaba el sindicato local El acuerdo garantizaba
también a los trabajadores subcontratados el derecho a ser representados por
sindicatos, especificando que cada una de las empresas subcontratistas debería aceptar
cierto número de delegados sindicales por proyecto según la cifra de trabajadores
sindicados Se tomaron también disposiciones para comprobar el pago de las cuotas
sindicales por parte del subcontratista, a reserva del consentimiento de los trabajador es 34
En los Estados Unidos, el Consejo Nacional de Relaciones Laborales y los
tribunales han desarrollado una norma según la cual un empleador, es decir, una
empresa usuaria, puede negociar la decisión de subcontratar trabajo cuando los
empleados de plantilla de la unidad negociadora sean reemplazados por empleados de
un subcontratista y el trabajo de la unidad negociadora siga haciéndose en unas
condiciones similares de empleo Sin embargo, cuando esta decisión suponga una
inversión importante de capital, un cambio en la naturaleza de las actividades de la
empresa usuaria u otros factores, tengan o no relación con los costos laborales, no hay
obligación de negociar la decisión de subcontratar, por más que la empresa usuaria
tenga que negociar con el sindicato sobre la incidencia de esta decisión en sus
empleados permanentes. Esta clase de «negociación sobre la incidencia » comprende
cuestiones del tipo de los derechos de transferencia, indemnizaciones por despido,
continuidad de las prestaciones a las que tiene derecho un asalariado y estatuto de
prioridad para la contratación futura35
Algunas veces, los convenios colectivos limitan la elección de los subcontratistas
a los que el empleador puede encargar una subcontratación externa de trabajo a los
miembros de la asociación de empleadores que firma los convenios Por ejemplo, el
convenio entre la Electrical Contractors' Association of Ontario (Canadá) y la
International Br otherhood of Electrical Worker S (AFL-CIOICFL), con efectos
de 1P de mayo de 1995, estipula que la subcontratación de trabajo a otro subcontratista que haya firmado el convenio será también reconocida y que el subcontratista
no puede contratar, directa o indirectamente, ni subcontratar ningún tipo de trabajo
a una parte no firmante del acuerdo3(j
El acuerdo entre las organizaciones italianas de empleadores del ramo del metal
Federmeccanica y Assistal con los sindicatos Fiom, Fim y Uilm, que se celebró en
1994, puso ciertos límites a la utilización de trabajadores temporeros, límites que
afectan incluso a los que han sido reclutados a través de agencias de trabajo temporal,
por el procedimiento de terminar las situaciones en las que la subcontratación
temporal es permisible: por ejemplo, para acumulaciones temporales de trabajo,
lanzamiento de nuevos productos o sustituciones de empleados ausentes La cifra de
trabajadores temporalmente subcontr atados no debe pasar de un 10 por ciento del total
de la fuerza de trabajo a tiempo completo, o de un 8 por ciento, según el tamaño de la
unidad de producción37 Una disposición similar puede encontrarse en el convenio
colectivo de 1994 de la industria turística italiana En él se dispone que cuando un
contrato a tiempo completo se convierte temporalmente en un contrato a tiempo
parcial, las empresas pueden reclutar a un sustituto por medio de un contrato temporal
a tiempo parcial38
Otras cláusulas que son ya corrientes en las prácticas de la negociación colectiva
son las que permiten diversos acuerdos de subcontratación de mano de obra: i) a
reserva de que los trabajadores en régimen de subcontratación interna reciban, por
Reglamentación específica del trabajo en réglmen de subcontrataclón
69
parte del subcontratista, un tratamiento y unas condiciones de empleo no menos
favorables que los que reciben los empleados de plantilla de la empresa en virtud de su
convenio colectivo ;ii) en la medida en que los empleos de los empleados contratados
antes de una fecha determinada queden protegidos ;iii) a reserva de que el empleador
encuentre, o lleve a cabo esfuerzos razonables para encontrar, unos empleos
alternativos para los trabajadores afectados..
A veces, los sindicatos de las empresas usuarias consiguen unas «cláusulas de
subcontratación » que no sólo amplían los términos de sus convenios colectivos a los
trabajadores subcontratados, sino que también requieren a las empresas usuarias a
utilizar sólo los servicios de los subcontratistas cuyos empleados sean miembros de un
sindicato, que puede citarse o extenderse a cualquier tipo de organización sindical
(esto ocurre, por ejemplo, en la industria de la construcción del Canadá)39.
Algunos subcontratistas pagan a los sindicatos la llamada «gratificación por
desplazamiento » (partiendo de la base de que los trabajadores que son miembros del
sindicato quedan «desplazados » cuando se ponen en su lugar trabajadores de fuera).
Estas gratificaciones se ingresan en la cuenta del sindicato, pero no suelen producir
beneficios directos a sus miembros..Estos acuerdos se han observado en dos empresas
mexicanas, la Comisión Federal de Electricidad y la companía Petróleos Mexicanos40,
El análisis que hemos llevado a cabo ilustra los principales instrumentos de
regulación de los que se dispone para hacer frente a los problemas que surgen de los
acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación La reglamentación de la
subcontratación de mano de obra trata de limitar esta forma de trabajo en régimen de
subcontratación a las situaciones en que resulte objetivamente necesaria y en las que
sea beneficiosa tanto para los mercados de trabajo en general como para los intereses
de los empleadores y de los trabajadores en particular. Por su parte, la reglamentación
de la subcontratación de obras y servicios y la utilización de trabajadores por cuenta
propia trata generalmente de limitar esta forma de subcontratación a los verdaderos
acuerdos de contrato comercial y de eliminar los abusos que puedan derivarse de
intentar disfrazar como una subcontratación de obras y servicios lo que en realidad es
una contratación de mano de obra
Las condiciones de empleo de los trabajadores subcontratados se regulan a través
de dos fuentes distintas de normativa : i) las disposiciones de la legislación laboral y de
seguridad social, así como las de los acuerdos colectivos aplicables a una relación de
empleo «dentro de la norma » ;ii) las disposiciones específicamente establecidas para
regular las condiciones de empleo de los trabajadores «fuera de la norma» o
«atípicos», entre los que se cuentan los trabajadores subcontratados El objetivo es
brindar a estos trabajadores, cuando sea necesario, una protección similar a la que se
facilita a los trabajadores que disfrutan de un empleo «dentro de la norma» o
establecer unas normas especiales que se apliquen a las esferas en que, a causa de las
características específicas de los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación,
las normas que regulan el empleo «dentro de la norma» no puedan aplicarse Las
normas que regulan las relaciones de empleo «dentro de la norma » se extienden a los
trabajadores contratados, ya sea poniendo en práctica el principio de igualdad de trato
respecto a los empleados de plantilla de las empresas usuarias (asimilando así los
trabajadores subcontratados a los empleados permanentes de las empresas usuarias) o
70
Trabajo en régimen de subcontratacu5n
a través de la aplicación de estas normas a las relaciones de empleo entre los
trabajadores subcontratados y sus subcontratistas.
La protección de los trabajadores reclutados en régimen de subcontratación se
lleva a cabo principalmente determinando con claridad las responsabilidades de los
empleadores, tanto de las empresas usuarias como de las empresas de subcontratación,
respecto al pago de salarios, a las condiciones de trabajo, a la salud y seguridad, a la
cobertura de la seguridad social y a la prestación de servicios de salud. El control
administrativo -el registro y concesión de autorizaciones a las empresas usuarias y a
las empresas subcontratistas, la obligación de informar a las autoridades competentes
acerca de los acuerdos de trabajo en régimen de subcontratación, el anuncio público en
los lugares de trabajo de las condiciones en que estos acuerdos se han llevado a cabo,
etcétera - se usa ampliamente como medio de asegurar que la reglamentación
existente respecto al trabajo en régimen de subcontratación es respetada, y de que los
trabajadores subcontratados saben dónde han de ir a depositar sus quejas en caso de
infracción de estas disposiciones reglamentarias.
Notas
Para más detalles, véase G Lyon-Caen y J Pélissier :Les grands arrets de drolt du travad, segunda
edición (Editions Sirey, 1980), págs 246-250
C 1 Torres: Contract labour Law andpractice m the Phdipplner, informe presentado al proyecto
de investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, marzo de 1995, págs 13-16 y
34-38
VBase The Indlan Labour Code, 1994 (Draft) (National Labour Law Association, Friedrich Ebert
Stiftung, India, 1994), pág 38
Véase B Hepple: «Flexibility and Security of Employmentn, en R Blanpain y C Engels (directores
de la publicación) : Comparative labour law and industrial relations in industriallzed market economles
(Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993), págs 265-266
G England : Contract labour m Canada, informe presentado al proyecto de investigación de la OIT
sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1995, págs 29-31
Para más detalles, véase «Deregulation Act affects employment law », en Industrial Relations Law
Bulletin, núm 5 11, diciembre de 1994, pág 15
Estas disposiciones, que fueron objeto de una reacción conflictiva por parte de los interlocutores
sociales, fueron finalmente abolidas en 1993 (véase el proyecto de ley 1993194:67 para las enmiendas a la
ley de protección del empleo de 1982 y a la ley de codeterminación de 1976) Sin embargo, estas mismas
disposiciones fueron reintroducidas en 1994 con ligeras modificaciones (véase el proyecto de ley
1994195:76 para el restablecimiento del derecho laboral)
Para más detalles, véase «Non-standard forms of employment in Europe Part-time work, fixed-term
contracts and temporary work contracts », en European Industrial Relations Review, informe núm 3,1990,
págs 45-59
Para más detalles, véase « Contract worker protected by SDA », en IndustrialRelatlons Law Bulletln,
núm 51 1, diciembre de 1994, págs 11 y 12
'O B Nyssen: Contract labour . Quandles apparences peuvent é'tre trompeuses, informe presentado al
proyecto de investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, enero de 1995, pág
23
' [ T Treu : Contract labour zn Italy, informe presentado al proyecto de investigación de la OIT sobre el
trabajo en régimen de subcontratación, febrero de 1995, pág 24
l2 Para más detalles, véase OIT: Trabajo a domrcilzo, Informe V (l), Conferencia Internacional del
Trabajo, 82 a reunión, 1995, págs 36-38
l 3 Véase European employment and zndustrial relatronr glossary
Unrted Klngdom (Fundación
europea para la mejora de las condiciones de vida, de trabajo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las
Comunidades Europeas, Sweet and Maxwell, 1991), pág 125
Reglamentación específica del trabajo e n régzmen de subcontratación
'7 1
l4 OIT: Effects oj globalrzat~onon employment and working condrtlons in tke textrle, clotkmg and
footwear industrles, de próxima publicación
l5 A Goldin (en colaboración con F Alimenti) : Contract labour ln Argentina, informe presentado al
proyecto de investigación de la OI'I sobre el trabajo en régimen de subcontratación, abril de 1995, págs 52 y
53
l6 G England, op clt , pág 12
l7 L de Plevitz: Contract labour rn Austraka, informe presentado al proyecto de investigación de la
OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, págs 40 y 41
l 8 J P Richez: «Le deuxikme cerclea, en Travarl et Sécurrté (Parls), págs 196-200 y 203
l9 Para más detalles, véase OIT : Promoción del empleo por cuenta propia, Informe VII, Conferencia
Internacional del Trabajo, 77 a reunión, 1990, págs 78-86; Trabajo a domicilio, op cit , págs 41 y
42
20 Este tipo de responsabilidad se llama a veces «responsabilidad compartida» (véase, por ejemplo,
James B Rebitzer : « Job safety and contract workers in the petrochemical industry S, en Industrial
Relatlons A Journal oj Economy and Socrety, vol 34, núm 1, enero de 1995, pág 46
2' Véase IDS European Reports, núrn 395, noviembre de 1994, págs 9-13, núm 397, enero de 1995,
P& 3
22 Para más detalles sobre este tema, véase: IDS Employment Report, febrero de 1993, núm 374
23 Véase IDS Employment Report, enero de 1995, núrn 397, págs 18 y 19
24 European Industrral Relatzonr Revlew, núm 255, abril de 1995, pág 2 ; núm 256, mayo de 1995,
págs 2 Y 3
25 Para más detalles, véanse Indurtruzl Relatlons Europe, vol XXIII, núrn 276, marzo de 1995, pág 1,
y Consejo Económico y Social de la Unión Europea: « Opinion on the proposal for a Council Directive on
the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguards of employees rights in he
event of transfers of undertakings, businesses or parts of businesses~,en Oficial Journal of tke European
Communities, C 133, vol 38, 31 de mayo de 1995, págs 13-22
26 Documento COM (94) 300 FINAL, pág 1
27 Para más detalles, vease «Casenotes», en Industrial Relations Law Bulletm, núrn 497, mayo de
1994, págs 11 y 12
28 Para más detalles, véanse John McMullen: «Contracting out and marketing testing - the
uncertainty ends?», en Industrzal Law Journal, septiembre de 1994, vol 23, núm 3, págs 230-240, y
«Contracting-out and contracting-in covered by TUPE», en Industrral Relatlons Law Bulletln, núrn 5 15,
págs 8-13 (IRS Ernployment Revlew, febrero de 1995, núm 578)
29 Véase T Segeman: ((Contract labour in Sweden~,separata de los Annales Academme Reglue
Scientiarum Upsaliensis (Estocolmo, Almqvist y Wiksell, 1970), págs 45-50
30 Para más detalles, véase B Nyssen, op clt , pág 19
3' G England, op cit , pág 32
32 T Treu, op crt , pág 26
" Para más detalles, véase Collectrve Bargainrng Revlew, publicado por la Oficina de Información
Laboral del Canadá, abril de 1995, págs 47 y 48
34 OIT: Problemas soclales de los trabajadores contratados por empresarros y u.ibcontratlstas y de
los trabajadores eventuales en la industria delpetróleo, Informe 11, Comisión del Petróleo, octavareunión,
Ginebra, 1973 (Ginebra, 1972), págs 18, 29, 31 y 34
35 Véase E Silverstein: Contract labour in tke Unrted States, informe presentado al proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, julio de 1995, págs 33-35
36 Véase Collectrve Bargaining Revlew, publicado por la Oficina de Información Laboral del Canadá,
abril de 1995, págs 32 y 33
37 IDS European Report, diciembre de 1994, núrn 396, págs 20 y 21
3"bíd , febrero de 1995, núm 398, pág 21
39 G England, op cit , págs 33 y 34
*O N de Buen: Labour contractlngfirms, informe presentado al proyecto de investigación de la OIT
sobre el trabajo en rkgimen de subcontratación, diciembre de 1994, pág 26
CAPITULO V
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
La celebración cada vez más frecuente de acuerdos de trabajo en régimen de
subcontratación supone, entre otras cosas, que un número en constante aumento de
trabajadores podría quedar fuera del ámbito de los tipos habituales de relaciones
laborales colectivas. La rápida expansión de las formas de utilización de la mano de
obra «fuera de la norma», a consecuencia de los importantes cambios que se han
producido en el entorno económico y social, supone de hecho un reto al ejercicio de los
derechos sindicales, de negociación colectiva y de representación de estos trabajadores
Todo ello ha provocado un cierto reajuste de las normas y prácticas sobre
relaciones laborales colectivas para que los trabajadores interesados puedan disfrutar
de estos derechos colectivos fundamentales. Este reajuste está actuando en dos
direcciones, ambas de la mayor importancia Por una parte, se está tratando de ampliar
la esfera de acción del marco institucional y de procedimiento tradicional para abarcar
las modalidades de empleo « atípicas » que están surgiendo recientemente Por otra
parte, en los casos en que estos instrumentos tradicionales resultan inadecuados, se
están adoptando formas nuevas y más flexibles de organización y de representación
Este proceso repercute tanto en la legislación como en la práctica
Es preciso crear unas condiciones que favorezcan el ejercicio de los derechos
colectivos de los trabajadores afectados por la situación económica y social actual, y
para ello hay que tener debidamente en cuenta los intereses de los empleadores y de los
trabajadores
Dado que el trabajo en régimen de subcontratación implica con frecuencia una
relación triangular en la que hay dos partes empleadoras, las relaciones laborales
colectivas de los trabajadores subcontratados deberían considerarse desde dos puntos
de vista fundamentales, a saber, la relación de estos trabajadores con los subcontratistas y su relación con las empresas usuarias.
El carácter ambiguo de las relaciones existentes entre los trabajadores subcontratados y las empresas subcontratantes y usuarias induce a plantearse preguntas sobre
sus derechos colectivos respecto a los asuntos siguientes: i) si estos trabajadores
tienen derecho a establecer sindicatos ;ii) con qué empresa tienen derecho a negociar
colectivamente; iii) si tienen derecho a estar representados por órganos representativos (como los consejos de empresa) que puedan establecerse en las empresas
subcontratantes o usuarias, y iv) si pueden ejercer el derecho de huelga, y frente a qué
empresa. La información sobre estos asuntos es todavía bastante escasa El análisis
que se hace más abajo se basa sobre todo, pero no de manera exclusiva, en los informes
por países elaborados recientemente para la OIT sobre este asunto
Relaczones colectzvas de trabajo
'7 3
El derecho de sindicación
Según las normas de la OIT, todos los trabajadores, ya sean empleados o no,
deberían tener derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes y a
afiliarse a las mismas Esto se ha reconocido explícitamente para los trabajadores
agrícolas en el Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (núm 1l),
y en el artículo 2 del Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975
(núm. 141), que abarca también a los trabajadores artesanales de las zonas rurales, así
como en el reciente Estudio general sobre la libertad sindical de la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones1, en relación con los
trabajadores del sector no estructurado.
En la legislación de varios países, la definición de «trabajador » a quien se
concede el derecho de constituir sindicatos parece tener un significado amplio que no
se limita a los trabajadores que disfrutan de una relación de empleo
Así, la ley de sindicatos y relaciones de trabajo (codificación), de 1992, del Reino
Unido, que establece una amplia serie de normas que incluyen las relaciones laborales
colectivas en el Reino Unido, define a un «sindicato» como una organización
compuesta «totalmente o principalmente de trabajadores
cuyos principales
objetivos incluyen la reglamentación de las relaciones » entre éstos y los empleadores
(artículo 1, a)) El término «trabajador » significa aquí la persona empleada en virtud
de un contrato de trabajo o de cualquier otro contrato, y que se compromete a «ejecutar
o a desempeñar personalmente algún trabajo o servicio para otra parte en el contrato
que no sea un cliente profesional suyo» (artículo 296) Por consiguiente, esta
definición parece implicar la posibilidad de ampliar el campo de aplicación de dicha
ley a los trabajadores subcontratados La ley prevé también de forma específica su
aplicación a los acuerdos de subcontratación exterior En su artículo 288, relativo a la
«restricción de la subcontratación exterior », estipula que «cualquier disposición de
un acuerdo (ya se trate o no de un contrato de trabajo) es nula en la medida en que
pretenda eludir o limitar la aplicación de cualquier disposición de esta ley N
De acuerdo con la ley de sindicatos de 1949 del Japón, se concede el derecho de
crear un sindicato a las personas reconocidas como «trabajadores », es decir,
«aquellas personas que viven de sus sueldos, salarios u otro tipo de remuneración
asimilable, cualquiera que sea su tipo de ocupación» (artículo 3)" Para elucidar el
significado de esta disposición se han tomado en consideración varios criterios en las
decisiones administrativas y judiciales Entre esos criterios figuran los siguientes :
i) que dichas personas realicen un trabajo indispensable para la empresa y que
constituyan un componente esencial de esta última; ii) que el contenido de sus
contratos se decida de forma unilateral; iii) que se ejerza un control sobre esas
personas respecto de cuestiones tales como la fecha, el tiempo, las horas y el lugar en
que debe efectuarse el trabajo, y el método utilizado para ello, y iv) que no dispongan
de libertad para aceptar o rechazar contratos relacionados con la actividad de su
empleador que sean presentados a licitación por terceros Cuando responden a uno o
varios de estos criterios, dichas personas son consideradas como «trabajadores»
cualquiera que sea la naturaleza de su relación contractual, incluido el trabajo en
régimen de subcontratación. En cuanto a los poderes de negociación colectiva de los
trabajadores subcontratados proporcionados por las agencias de trabajo temporal
(suministro de personal), la negociación colectiva tiene lugar normalmente entre estos
trabajadores y la agencia de que se trate debido a que los salarios y otras condiciones
74
Trabajo en régimen de subcontratación
de trabajo se estipulan, por lo general, en los contratos de trabajo celebrados entre estas
dos partes2.
Cuando los trabajadores de que se trata son subcontratistas que ejercen
individualmente («por cuenta propia D), en algunos países se les autoriza a afiliarse a
los sindicatos existentes o a crear sus propios sindicatos frente a las empresas usuarias..
En Australia (Nueva Gales del Sur), por ejemplo, la ley de relaciones de trabajo de
1991 establece que los grupos de conductores de vehículos de su propiedad o
transportistas (que no superen las cincuenta personas) pueden inscribirse como
asociaciones ante la Comisión Industrial.. Estos grupos pueden constituirse en
sindicato. Las asociaciones de personas que celebran contratos con tales conductores o
transportistas también pueden registrarse (artículos 666 y 674C, respe~tivamente)~,
Ahora bien, los trabajadores «por cuenta propia» se muestran algunas veces
especialmente reacios a afiliarse a sindicatos, con lo que se reduce la posibilidad de
participación sindical.
La sindicación de algunas otras categorías de trabajadores subcontratados, como
los trabajadores a domicilio, puede resultar también difícil, por su alto grado de
dispersión.
El derecho de negociación colectiva
Respecto del subcontratista
Cuando la relación entre los trabajadores subcontratados y los subcontratistas es
una relación de empleo, los trabajadores pueden gozar, en principio, de todo el
conjunto de derechos previstos en la legislación sobre las relaciones de trabajo y la
negociación colectiva, en particular los derechos fundamentales de los trabajadores,
como el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva. Así, en algunos
países (por ejemplo, Alemania, Bélgica, Dinamarca, Finlandia y Países Bajos) los
trabajadores suministrados por las agencias de trabajo temporal negocian convenios
colectivos con estas agencias4.
Evidentemente, este reconocimiento formal por la legislación de los derechos
colectivos de los trabajadores subcontratados respecto de sus empleadores inmediatos
no garantiza por sí mismo la materialización automática de esos derechos. Esto
depende también de varias circunstancias concretas, como el tamaño de la empresa, la
presencia sindical y el nivel de sindicación, y el sistema de negociación colectiva de
cada país (a nivel sectorial o de empresa), independientemente de si el empleador
inmediato es miembro de la asociación de empleadores y está obligado a respetar el
convenio colectivo.
Respecto de la empresa usuaria
La legislación del trabajo no reconoce, en general, el derecho de los trabajadores
subcontratados a negociar con las empresas usuarias, a menos que sean sus
empleadores. Algunas veces, la legislación contiene disposiciones especiales que
impiden que las empresas usuarias se vean obligadas en el curso de los acuerdos de
subcontratación a reconocer el derecho de los trabajadores de los subcontratistas a
negociar con ellas. En el Reino Unido, por ejemplo, la ley sobre empleo de 1982
prohíbe la inclusión en las licitaciones o contratos de condiciones que exijan la
contratación de miembros de sindicatos, el reconocimiento de un sindicato o la
negociación con el mismo (artículos 12 y 13).La ley sobre el gobierno local de 1988,
Relaciones colectivas de trabajo
'7S
que prevé la celebración de contratos para el suministro de bienes o ser.vicios a
cualquier autoridad pública, exige que esta autoridad excluya las cuestiones «no
comerciales» de las licitaciones y de los contratos con los suministradores (artículo 17) En virtud de esta legislación, cualquier procedimiento utilizado por un cliente
para exigir condiciones específicas a los subcontratistas respecto a las políticas
de empleo, las relaciones laborales, la formación o los procedimientos en materia de
salud y de seguridad es nulo
La legislación de algunos otros países parece que concede derechos de
negociación colectiva a determinadas categorías de trabajadores subcontratados que
no son asalariados de las empresas usuarias
Esto sucede, por ejemplo, en el caso de los trabajadores suministrados por las
agencias de trabajo temporal Así, la ley de 1989 sobre los servicios de empleo de
Suiza establece que los trabajadores puestos a disposición por estas agencias deben
estar cubiertos por las disposiciones de los convenios colectivos en vigor en las
empresas usuarias en lo que se refiere a los salarios y a las horas de trabajo (artículo 20) En el artículo 76 de la ley nacional de empleo de 1991 de la Argentina figura
una disposición similar
En Australia (Nueva Gales del Sur), el derecho legalmente reconocido, a que se ha
hecho referencia más arriba, de los conductores de vehículos de su propiedad o de los
transportistas a sindicarse ha resultado ser una condición previa importante para
conseguir que tanto las empresas usuarias como los diferentes subcontratistas
participen en la negociación colectiva. En la industria del transporte de Nueva Gales
del Sur, el Sindicato de Trabajadores del Transporte toma parte en la negociación de
convenios para los conductores de vehículos de su propiedad5
El reconocimiento del derecho de los trabajadores subcontratados a negociar con
las empresas puede ser también el resultado de decisiones judiciales En el Japón, por
ejemplo, los trabajadores suministrados por agencias de trabajo temporal suelen
entablar negociaciones colectivas con estas agencias, que son consideradas por la
legislación como sus empleadores y que, por consiguiente, son responsables de sus
condiciones de trabajo. Ahora bien, en casos excepcionales, como sucede cuando la
empresa usuaria ejerce un control considerable, es decir, un poder de decisión, sobre
las condiciones laborales de los trabajadores suministrados, los órganos judiciales han
reconocido el derecho de los trabajadores de que se trata a negociar con las empresas
usuarias6
Sin embargo, en la práctica, los derechos colectivos de los trabajadores
subcontratados pueden verse afectados por las condiciones de trabajo existentes en las
empresas usuarias Por ejemplo, si en los países en que la negociación colectiva es de
alcance sectorial el subcontratista y la empresa usuaria pertenecen al mismo sector
industrial, las relaciones laborales colectivas de los asalariados ordinarios de la
empresa usuaria y de los trabajadores del subcontratista pueden, de hecho, ser
similares Ambos grupos de trabajadores pueden pertenecer al mismo sindicato y, al
participar en la misma mesa de negociación de alcance sectorial, pueden declararse en
huelga juntos por la misma causa En la Argentina, por ejemplo, los convenios
colectivos concertados en las industrias del calzado y del vestido en 1989 y 1990,
respectivamente, extendieron su cobertura a los trabajadores a domicilio respecto de
las cuestiones siguientes : i) pagos por antigüedad; ii) licencia remunerada en
concepto de día festivo en el sector industrial de que se trate ; iii) suministro de ropas
de trabajo, y iv) prestaciones en caso de fallecimiento7
76
Trabajo en régimen de subcontratación
Como ya se ha mencionado en el capítulo IV, la cobertura de los trabajadores
subcontratados por los convenios colectivos en vigor en las empresas usuarias se debe
con frecuencia al deseo de los sindicatos que representan a los empleados de plantilla
de las empresas usuarias de evitar el deterioro que pudiera afectar a unas condiciones
de empleo que hayan sido negociadas recur~iendoa trabajadores subcontratados no
sindicados.
Ejercicio de otros derechos colectivos
En caso de que el subcontratista y la empresa usuaria pertenezcan a industrias
diferentes o de que no haya negociación colectiva de alcance sectorial, la condición de
los asalariados ordinarios de la empresa usuaria y la de los trabajadores del
subcontratista, en lo que se refiere a las relaciones laborales colectivas, puede ser
distinta, y pueden surgir controversias respecto del ejercicio de los derechos
colectivos de los trabajadores subcontratados que están sujetos al control, la
supervisión o las instrucciones de las empresas usuarias Un ejemplo de ello lo
constituye el derecho de los trabajadores a celebrar sus reuniones de personal en los
locales del empleador, como está previsto en la legislación de algunos países. Así, en
Italia los trabajadores tienen derecho a un máximo de diez horas de trabajo al año para
celebrar reuniones de personal en los locales del empleador (artículo 20 de la ley
núm 300, de 20 de mayo de 1970, que contiene disposiciones sobre la protección de la
libertad y la dignidad de los trabajadores, de la libertad sindical y de la libertad de
acción en el lugar de trabajo, y en materia de colocación) Respecto al ejercicio de este
derecho por los trabajadores subcontratados en los locales de las empresas usuarias, la
jurisprudencia no parece haber llegado todavía a una solución universalmente
aceptada Si bien algunos órganos judiciales consideran que estos trabajadores
deberían disfrutar de este derecho, otros han adoptado la postura opuesta y afirman
que este derecho no puede limitar el derecho de propiedad de una persona que no es
reconocida como el empleador de esos trabajadores
Al igual que sucede respecto de los derechos sindicales y de negociación colectiva
de los trabajadores subcontratados, los derechos de representación de éstos, y
concretamente el derecho de elegir órganos de representación del tipo de los consejos
de empresa y de estar representados por ellos, pueden también ser considerados desde
dos puntos de vista fundamentales: en relación con los subcontratistas que los
emplean y en relación también con las empresas usuarias
En los países en que se prevé la representación de los trabajadores a nivel de
empresa por órganos tales como los consejos de empresa, éstos son en general
elegidos por los empleados de la empresa y establecimiento de que se trate y tienen
diversos derechos de consulta o de cogestión respecto de esos trabajadores Cuando
los trabajadores subcontratados no son formalmente empleados de las empresas, se
plantea la cuestión de si esos trabajadores pueden participar en la elección de dichos
órganos y si éstos pueden representarlos
En principio, parecería que sólo los empleados tienen derecho a votar en estas
elecciones y a estar representados por los órganos interesados Si la legislación de un
país determinado asimila los trabajadores subcontratados a tales empleados, es
razonable suponer que disfrutan también de esos derechos. Así, los trabajadores
Relaciones colectivas de trabajo
77
subcontratados que sean asalariados de un subcontratista tendrán derechos de
representación en la empresa del subcontratista pero no en la empresa usuaria, a menos
que sean asimilados a los asalariados de esta última empresa..
En algunos países, la legislación contiene disposiciones expllcitas a este respecto
en lo que concierne a las relaciones triangulares. Por ejemplo, en Luxemburgo, el
articulo 16 de la ley reglamentaria del trabajo temporal y del préstamo temporal de
mano de obra, de 1994, establece que los trabajadores temporeros no tienen derecho a
votar a los delegados de personal o a los representantes de los trabajadores, o a ser
elegidos para esos cargos, en el comité mixto de empresa o en el consejo de
administración de la empresa usuaria.. Ahora bien, dicha ley autoriza a tales
trabajadores a presentar una queja y a consultar a los delegados de personal de la
empresa usuaria.
A C C I ~DIRECTA
N
La posible participación de los trabajadores subcontratados en acciones laborales
directas puede ser considerada desde tres puntos de vista fundamentales : i) el derecho
de los trabajadores subcontratados a emprender acciones directas ;ii) la medida en que
un empleador puede recurrir a trabajadores subcontratados para atenuar las
consecuencias de las acciones laborales directas emprendidas por sus empleados
ordinarios, o en caso de cierre patronal, y iii) el derecho de los empleados de las
empresas usuarias a emprender acciones laborales directas para que los trabajadores
subcontratados sean desplazados de su lugar de trabajo..
El derecho de los trabajadores subcontratados a la acción
directa contra los subcontratistas
El ejercicio en la práctica del derecho de los trabajadores subcontratados a
emprender acciones laborales directas contra los subcontratistas, cuando está
legalmente reconocido, depende de varios factores, entre los que destacan el nivel de
independencia económica de los subcontratistas respecto a las empresas usuarias y los
poderes de negociación de los trabajadores de que se trate
Cuanto mayor es la autonomía económica de las firmas subcontratantes en
relación con las empresas usuarias más fuerte es la capacidad de organización de los
trabajadores afectados La seguridad en el empleo en tales firmas depende menos del
comportamiento económico de las empresas usuarias Cuando el temor de que se
produzca una interrupción en las actividades del subcontratista (por ejemplo, a
consecuencia de la imposibilidad de continuar la relación contractual con la empresa
usuaria) no está inmediatamente presente, resulta más fácil establecer un clima
sindical que favorezca la afiliación de los trabajadores Esto sucede especialmente en
las industrias de alta tecnología en donde las consideraciones cualitativas en materia
de producción desempeñan una función primordial y la relación entre las empresas
usuarias y los subcontratistas es relativamente estable y se caracteriza por una
dependencia mutua
También debería prestarse atención al problema de si los trabajadores subcontratados pueden o no ejercer su derecho de emprender acciones laborales directas
contra el subcontratista, es decir, contra su empleador inmediato, mientras se
78
Trabajo en régimen de subcontratación
encuentran trabajando en los locales de las empresas usuarias. En teoría, en caso de
que no exista ninguna disposición legislativa, contrato o convenio colectivo que
establezca lo contrario, no hay ninguna razón que les impida formalmente ejercer ese
derecho, pero se tienen pocos datos sobre la situación real..
Restricciones sobre el recurso al trabajo en régimen de subcontratación
durante las huelgas y los cierres patronales legales
Los empleadores pueden tratar de atenuar las consecuencias de una huelga legal
recurriendo al trabajo en régimen de subcontratación para mantener en actividad las
fábricas en que los trabajadores estén en huelga, o sometidos a un cierre patronal, y
también asignando a los trabajadores subcontratados que ya estén en la fábrica las
tareas que correspondan a los asalariados que estén en huelga o sometidos a un cierre
patronal. La legislación de algunos países en materia de negociación colectiva impone
ciertas restricciones respecto de tales prácticas Así, en algunas provincias del Canadá
no se reconoce a los empleadores el derecho de contratar a trabajadores suplentes
durante la huelga o el cierre patronal lícitos, salvo los que resulten necesarios para
realizar las tareas «esenciales» Esta prohibición incluye a los subcontratistas que
ejercen individualmente («autónomos») y a los asalariados de un subcontratista
cuyos servicios hayan sido contratados Ahora bien, si la decisión de sustituir a los
huelguistas o a los empleados afectados por el cierre patronal por trabajadores
subcontratados se justificara por razones de eficacia en función de los costos, entonces
no podría hablarse de ilegalidad, porque no se puede impedir a los empleadores que
adopten decisiones comerciales, que por lo demás serían legítimas, sólo porque da la
casualidad de que coinciden con una huelga o con un cierre patronal En este caso, los
órganos de arbitraje sobre cuestiones laborales examinan cuidadosamente los motivos
por los que el empleador contrata fuerza de trabajo del exterior con el fin de determinar
si esa decisión fue tomada por razones de eficacia en función de los costos o por el
deseo de penalizar a los asalariados que participaron en la huelga ;en este último caso,
se trataría de una práctica laboral desleal, como se ha mencionado más arriba8
En los Estados Unidos, el decreto ejecutivo sobre el reemplazo definitivo de
trabajadores en huelga, de fecha 8 de marzo de 1995, establece que los contratos del
Gobierno federal no deberían adjudicarse a subcontratistas que reemplazan definitivamente a los trabajadores que están legalmente en huelga9
En las agencias de trabajo temporal de varios países nórdicos, como Dinamarca,
Finlandia, Noruega y Suecia, también se ha aceptado ampliamente la práctica de no
permitir que los trabajadores proporcionados por éstas desempeñen actividades en las
empresas usuarias mientras están llevándose a cabo acciones laborales directas Este
tipo de restricción figura, por ejemplo, en el código de conducta de la Asociación de
Agencias de Trabajo Temporal de Dinamarcal0
Acción directa encaminada a limitar la utilización
de mano de obra subcontratada
El sindicato de la empresa usuaria, a condición de que declare una huelga legal,
puede tratar de reducir el recurso al trabajo en régimen de subcontratación o
reglamentar las condiciones en que podría recurrirse a esta práctica. Ahora bien, si el
Relaciones colectivas de trabajo
79
sindicato logra persuadir al empleador de que ponga fin a los acuerdos sobre trabajo en
régimen de subcontratación existentes en violación de los términos de estos últimos, el
subcontratista puede en algunos países (por ejemplo, en el Canadá) demandar al
sindicato por el agravio de alentar el incumplimiento de contrato. Si el sindicato
emprende una huelga ilegal o participa en un piquete ilegal para convencer al
empleador de que ponga fin a los acuerdos sobre trabajo en régimen de subcontratación y el empleador accede a ello, el subcontratista puede demandar al sindicato por
el agravio de injerencia en las relaciones contractuales por medios ilícitosl'..
Notas
OIT: Ltbertad slndml y negociación colectiva, Conferencia Internacional del Trabajo, 81 a reunión,
Informe 111 (parte 4B), Ginebra, 1994, párrafo 59
Y Mizumachi: Regulations un contract labour m Iapan, informe presentado al proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, marzo de 1995, págs 22 y
23
L de Plevitz: Contract labour m Australuz, informe presentado al proyecto de investigación de la
OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, marzo de 1995, pág 57
«Atypical working patterns across the ECD,en IDS European Report, núm 382, octubre de 1993,
pág 20; R Eklund: Contract labour in Denmark, Fmland, Norway and Sweden, informe presentado al
proyecto de investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, marzo de 1995, págs
40-43
L de Plevitz, op clt , pág 56
Y Mizumachi, op clt , págs 23 y 24
Véase A O Goldin: Contract labour m Argentina, documento presentado al proyecto de
investigación de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, abnl de 1995, págs 61 y 62
G England: Contract labour in Canada, informe presentado al proyecto de investigación de la OIT
sobre el trabajo en régimen de subcontratación, eneto de 1995, págs 36 y 37
OIT: «Estados Unidos: Reemplazo definitivo de trabajadores en huelgas, en Documentos de
Derecho Social, 199512 (1995-USA 1), págs 69 y 70
lo R Eklund, op clt , pág 47
l ' G England, op clt, pág 36
CAPITULO VI
ACCION INTERNACIONAL
Son contados los instrumentos de la OIT que hacen referencia explícita al trabajo
en régimen de subcontratación Por ejemplo, en el Convenio sobre pueblos indígenas
y tribales, 1989 (núm 169), se pide que se adopten medidas especiales para garantizar
que los trabajadores interesados, incluidos «los empleados por contratistas de mano
de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a
otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente
informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que
disponen >> (apartado a ) del párrafo 3 del artículo 20). El Convenio sobre las cláusulas
de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 (núm 94), se
aplica a los contratos que celebran las autoridades públicas para «las obras ejecutadas
por subcontratistas o cesionarios de contratos 9 (párrafo 3 del artículo 1) La finalidad
esencial que persigue este Convenio es proteger a los trabajadores interesados de las
consecuencias negativas de la competencia entre empresas licitadoras por contratos
públicos mediante la inclusión en esos contratos de las cláusulas idóneas En
consecuencia, dispone que dichos contratos «deberán contener cláusulas que
garanticen a los trabajadores interesados salarios (comprendidas las asignaciones),
horas de trabajo y demás condiciones de empleo no menos favorables que las
establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la profesión o industria interesada
de la misma región» (párrafo 1 del artículo 2)
Otros instrumentos de la OIT están implícitamente relacionados con el trabajo en
régimen de subcontratación, aun cuando no se refieran de manera explícita a él. Entre
ellos se cuentan el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado),
1949 (núm 96), en la medida en que puede aplicarse a las agencias privadas que
suministran mano de obra; el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado),
1949 (núm. 97), y la Recomendación núm 86 que lo acompaña, por el hecho de que
muchos trabajadores migrantes son contratados en el marco de relaciones de
subcontratación ;el Convenio sobre las plantaciones, 1958 (núm. 1lo), y el Protocolo
de 1982, que fijan las normas aplicables a un sector económico en el que ya hace
mucho tiempo se recurre al trabajo en régimen de subcontratación Asimismo, las
disposiciones de la parte 111 del Convenio sobre la terminación de la relación de
trabajo, 1982 (núm 158), y la Recomendación núm 166 que lo acompaña son
pertinentes cuando el recurso a la subcontratación por motivos económicos o
estructurales redunda en la supresión de empleos Varios de los instrumentos relativos
a la seguridad y la salud se ocupan de los casos en que hay varios empleadores en un
mismo lugar de trabajo, en ocasiones refiriéndose de manera explícita a los
subcontratistas Dos ejemplos de ello son el párrafo 2 del artículo 6 y los artículos 16 y
17 del Convenio sobre el asbesto, 1986 (núm 162) ;el apartado e) del artículo 2 y, en
Acción internacional
81
especial, el artículo 8 del Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988
(núm..167), y el artículo 12 del Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995
(núm.. 176).
Conviene también tener en cuenta que se ha inscrito en el orden del día de la
8S.areunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1997) la cuestión de la revisión del Convenio núm. 96.
A partir del decenio de 1950, varias comisiones de industria de la OIT han
expresado su interés por los problemas relacionados con el trabajo en régimen de
subcontratación Se han examinado informes especiales sobre esta cuestión en la
segunda Reunión técnica tripartita para la industria del vestido, en 1980, y en la que
fue Comisión del Petróleo, en 1973 Hicieron referencia al tema, por ejemplo, la
Comisión del Trabajo en las Plantaciones, en 1989 y 1994; la Comisión de la
Silvicultura y de las Industrias de la Madera y la Comisión de Industrias de Productos
Alimenticios y Bebidas, en 1991 ;la Comisión de Transportes Interiores, la Comisión
de Construcción, Ingeniería Civil y Obras Públicas, la Reunión técnica tripartita para
la industria del cuero y del calzado y la Comisión del Hierro y del Acero, en 1992; la
Comisión de Empleados y de Trabajadores Intelectuales y la Comisión de Industrias
Mecánicas, en 1994, y la Comisión de Industrias Químicas, en 1995 Esas comisiones
adoptaron varias conclusiones y resoluciones relativas al trabajo en régimen de
subcontratación, en las que piden la adopción de medidas para conferir la protección
adecuada a los trabajadores interesados Así, la Comisión de Construcción, Ingeniería
Civil y Obras Públicas ha estimado que esta cuestión presentaba la máxima prioridad
para la OIT Se reproducen algunas de esas conclusiones en el anexo al presente
informe
CONCLUSIONES
EXTRA~DASDEL EXAMEN DE LA LEGISLACI~N
Y LA PRACTICA NACIONALES
El trabajo en régimen de subcontratación reviste formas muy diversas que
surgieron hace mucho tiempo en distintos paíse y lugares del mundo para atender las
demandas de mano de obra intermitentes (ocasionales o estacionales).. Con el
transcurso del tiempo se ha ido extendiendo progresivamente en diferentes
ocupaciones y sectores económicos. Esta tendencia se ha visto facilitada no sólo por
los adelantos técnicos y las nuevas formas de organización del trabajo, sino también
por la descentralización, la liberalización y la especialización de los mercados
económicos y laborales que están ocurriendo en todo el mundo..
Las diversas modalidades de trabajo en régimen de subcontratación van desde la
subcontratación de tipo comercial (con objeto de efectuar tareas para una empresa
usuaria o de prestarle servicios) hasta la subcontratación de mano de obra (con la
finalidad principal o única de suministrar trabajadores a una empresa usuaria a través
de un tercero, que suele llamarse «intermediario»' o ~subcontratistade mano de
obra»).. Hay además toda una gama de formas de trabajo en régimen de
subcontratación que presentan caracterlsticas propias de ambas modalidades principales, combinadas de diversas maneras, sin que puedan clasificarse claramente en una
u otra. Se trata con frecuencia de procedimientos oficiosos en donde los intermediarios
82
Trabajo en régimen de subcontratación
que suministran los trabajadores a las empresas usuarias no son empresas legalmente
reconocidas o se hallan en una situación jurídica muy imprecisa De ahí que los
propios trabajadores no tengan una condición jurídica del todo clara y que muchos de
ellos no estén amparados por la legislación del trabajo y de la seguridad social
A medida que aumenta el recurso al trabajo en régimen de subcontratación, se
hace cada vez más patente la necesidad de crear una legislación que responda a las
exigencias de flexibilidad de los mercados laborales y que permita proteger a los
trabajadores interesados La legislación del trabajo y de la seguridad social, concebida
para las modalidades de empleo «clásicas », resulta a menudo ser inadecuada para
reglamentar las diversas formas de empleo «atípicas» (entre ellas el trabajo en
régimen de subcontratación) en beneficio tanto de los empleadores como de los
trabajadores
Trátase, pues, no sólo de mejorar la protección de los trabajadores en régimen de
subcontratación, sino también de proteger los intereses de los asalariados regulares de
las empresas usuarias, sobre todo respecto a su seguridad en el empleo
Los intentos que se han hecho por reglamentar el trabajo en régimen de
subcontratación, con el fin de eliminar las eventuales consecuencias negativas para los
trabajadores interesados y atender debidamente las necesidades del mercado de
trabajo, han tenido hasta ahora un éxito limitado Como las prácticas de trabajo en
régimen de subcontratación están difundiéndose y diversificándose a un ritmo
acelerado, el problema se plantea de manera cada día más evidente y los países
procuran cada vez más darle soluciones eficaces y equilibradas
La legislación del trabajo desempeña a este respecto una función muy importante,
en particular en lo que atañe a la garantía de los derechos y libertades fundamentales de
los trabajadores de que se trata No obstante, tiene sus límites, derivados de las
características propias del trabajo en régimen de subcontratación, que cabe resumir en
cinco puntos : i) diversidad de las modalidades (por ejemplo, relaciones bipartitas y
tripartitas o «triangulares» entre los trabajadores subcontratados y quienes los
emplean ;subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios y
subcontratación de mano de obra, o bien formas mixtas; diversas índoles de
intermediarios, etc); ii) imprecisión conceptual respecto de la definición del
fenómeno que ha de reglamentarse, del alcance de la reglamentación y de las
principales maneras de abordarla; iii) dificultad de trazar una distinción clara entre los
ámbitos respectivos de la legislación del trabajo y de la legislación comercial;
iv) importancia del trabajo en régimen de subcontratación en el sector no estructurado, difícil de reglamentar ; v) necesidad manifiesta de no entorpecer la actividad
económica mediante una intervención injustificada en las relaciones auténticamente
comerciales
Por eso, no sólo hay que formular cuidadosamente las disposiciones legislativas
de protección para que tengan en cuenta esas características del trabajo en régimen de
subcontratación, sino que es preciso también complementarlas con medios de
aplicación más flexibles y dinámicos De ahí que la jurisprudencia, tanto la de los
tribunales como la de los órganos de arbitraje (cuando los hay), se ha convertido en un
elemento indispensable de este dispositivo
La negociación colectiva y otras formas de representación de los trabajadores
puede asimismo contribuir a que los interlocutores sociales posean los mecanismos
que les permitan establecer un equilibrio entre sus intereses respectivos por cuanto
atañe a la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación
Acción internacional
83
Dadas las particularidades de ese tipo de trabajo, ha de modificarse también la
práctica de la negociación colectiva La organización clásica de la acción sindical por
sector de actividad económica, que sigue siendo una de las principales características
de los sistemas de relaciones laborales en muchos países del mundo, puede redundar
en un alejamiento excesivo de los sindicatos respecto del lugar de trabajo donde se
practica efectivamente el trabajo en régimen de subcontratación A este respecto,
conviene poner de relieve en especial la función de la negociación colectiva en el
plano de la empresa
El trabajo en régimen de subcontratación posee características tanto generales
como específicas que se derivan de las particularidades de cada país, sector
económico, mano de obra considerada, etc La situación de los trabajadores
interesados, por cuanto respecta al empleo, suele ser muy precaria.. El problema es
triple Atañe en primer lugar a la relación entre esos trabajadores y las empresas
usuarias que de hecho los emplean A la vez que esas empresas los consideren como
una mano de obra externa que no posee la misma condición que los asalariados
regulares, los trabajadores en régimen de subcontratación dependen de ellas en el
mismo grado que esos asalariados por lo que respecta a diversos aspectos importantes
de sus condiciones de empleo
En segundo lugar, la relación entre los trabajador es en régimen de subcontr atación
y el tercero (el suministrador de mano de obra o intermediario) que interviene en
muchas situaciones de trabajo en régimen de subcontratación suele distar mucho de
estar debidamente comprendida y reglamentada, salvo en el caso, en muchos países,
de las agencias de trabajo temporal (ATT), que la legislación considera como
empleadores de los trabajadores contratados.
En tercer lugar, la legislación, la negociación colectiva y los dispositivos de
control administrativo no han abordado suficientemente, por lo general, el trabajo en
régimen de subcontratación Ha sido hasta ahora poco fructuoso el recurso a la
jurisprudencia de los tribunales y de los órganos de arbitraje para superar esas
carencias, a causa sobre todo de las dificultades propias de la índole misma del
fenómeno, las cuales hacen que esos órganos den interpretaciones contradictorias a
una legislación muy incompleta De ahí que sea preciso colmar las lagunas de esa
legislación
En muchos países se sigue buscando un equilibrio, en la legislación y las
relaciones laborales, entre la aplicación al trabajo en régimen de subcontratación de
la reglamentación concebida para el empleo «clásico» y la adopción de una
reglamentación especial
El examen que sigue y las preguntas del cuestionario relativas a la forma, al
alcance, a las definiciones y al contenido del instrumento o de los instrumentos
internacionales que podrían adoptarse a propósito del trabajo en régimen de
subcontratación se basan en informaciones obtenidas a través de una investigación
recientemente emprendida por la OIT, así como en el resumen y el análisis de la misma
contenidos en el presente informe sobre la legislación y la práctica.
Al definir el ámbito de aplicación y el contenido de una norma o normas
internacionales sobre el trabajo en régimen de subcontratación se plantean dos
grandes problemas: en primer lugar, los criterios que permiten determinar si la
relación existente entre los trabajadores interesados y la otra u otras partes (el
subcontratista o intermediario y la empresa usuaria, cuando hay otras dos partes) es
efectivamente una relación de subcontratación que ha de ser amparada por el o los
84
Trabajo en régimen de subcontratación
instrumentos internacionales previstos, y no una relación de empleo o una relación
comercial clásicas ;en segundo lugar, la índole de la protección que hay que brindar a
los trabajadores de que se trata.
En lo que respecta al primer problema, el examen de la legislación y la práctica
nacionales referentes al trabajo en régimen de subcontratación ha mostrado cuán
difícil es delimitar el fenómeno.El estudio de las definiciones muy diversas que se han
dado muestra que tienen en común dos características principales: la ausencia de
relación de empleo <<normal»entre el trabajador y la empresa usuaria, y la
dependencia económica o de organización, o ambas, respecto de la empresa usuaria.
Así, una amplia gama de relaciones que, en principio, podrlan considerarse como
relaciones comerciales ordinarias entre la empresa usuaria y el subcontratista se
consideran como relaciones de trabajo en régimen de subcontratación que son objeto
de una protección especial cuando el subcontratista que suministra mano de obra a la
empresa usuaria para que realice un trabajo o preste algún servicio (lo cual
corresponde a la modalidad de la subcontratación de la producción de bienes o la
prestación de servicios) no posee los medios económicos y financieros para cumplir
sus obligaciones para con los trabajadores interesados, o cuando estos trabajadores
dependen más, en el plano económico o de organización, o ambos, de la empresa
usuaria. Del mismo modo, la protección especial se aplica cuando una empresa
usuaria obtiene mano de obra a través de alguno de los múltiples tipos de
intermediarios para que realice tareas correspondientes a su actividad normal
(subcontratación de mano de obra) y cuando esa mano de obra depende en realidad de
la empresa usuaria. El cuestionario apunta a determinar si una definición basada en
estos criterios resulta idónea para delimitar el ámbito de aplicación esencial- del
instrumento o de los instrumentos (pregunta 5 , apartados 1) a 5)).. La pregunta 5,
apartado 6), tiene por objeto ofrecer indicaciones sobre los criterios que tal vez
permitan determinar si un trabajador es suficientemente dependiente de una empresa
usuaria como para poder beneficiarse de la protección que confieren el instrumento o
los instrumentos previstos.
Una cuestión conexa es la que versa sobre la relación que existe entre los nuevos
instrumentos eventuales sobre el trabajo en régimen de subcontratación y la revisión
del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm..96).
Como el informe relativo a la legislación y la práctica en esa materia, basado en las
conclusiones sobre el papel de las agencias de empleo privadas que la Conferencia
Internacional del Trabajo adoptó en su 81.."reunión (1994), se propone definir los
principios generales que regulen dichas agencias, es importante evitar todo conflicto
entre la revisión del Convenio núm. 96 y las nuevas normas referentes al trabajo en
régimen de subcontratación. El riesgo de traslapo atañe sobre todo al trabajo en
régimen de subcontratación con participación de intermediarios. El cuestionario que
figura más adelante tiene por objeto evitar duplicaciones con la revisión del Convenio
núm. 96, procurando que los intermediarios a que se alude en dicho cuestionario no
queden incluidos en la definición que se da de las agencias privadas de colocación en
el cuestionario sobre la revisión de ese instrumento.. Así pues, los trabajadores
colocados por agencias privadas de empleo en empresas que pasan a ser sus
empleadores (y de los que trata la revisión del Convenio núm. 96) no son, por
definición, trabajadores en régimen de subcontratación, puesto que no tienen la
calidad de asalariados de las empresas usuarias (pregunta 5 , apartado 2), b)). Las
agencias de trabajo temporal que se consideran como el empleador de los trabajadores
Acción internacional
85
que suministran a las empresas usuarias (agencias sobre las que versa la revisión del
Convenio núm 96) tampoco son intermediarios en el sentido del cuestionario sobre el
trabajo en régimen de subcontratación, puesto que la definición de la palabra
<<intermediario»no abarca a los que poseen la calidad de empleador (pregunta 5 ,
apartado 4)) Parece justo excluirlos del campo de aplicación del instrumento o de los
instrumentos eventuales sobre el trabajo en régimen de subcontratación porque los
trabajadores que emplean, al ser inequívocamente asalariados, se benefician de la
legislación del trabajo y de la seguridad social, y porque la revisión del Convenio
núm 96 permitiría aportarles una protección
En el cuestionario que figura a continuación se exponen también diversos modos
de brindar protección a los trabajadores en régimen de subcontratación, basados en los
sistemas muy diversos que se aplican en distintos países Así, ciertas formas de trabajo
en régimen de subcontratación pueden estar prohibidas o requerir una autorización o
inscripción previas Otras pueden estar sujetas a una reglamentación que obligue a la
empresa usuaria a conferir a los trabajadores en régimen de subcontratación un trato
igual al que da a sus propios asalariados o a compartir con el subcontratista o el
intermediario la responsabilidad de cumplir con las obligaciones financieras y de
cualquier otra índole contraídas respecto de esos trabajadores El objetivo fundamental de esos sistemas diversos es impedir que los trabajadores en régimen de
subcontratación se vean privados de la protección indispensable a causa de su
situación poco definida, y brindarles una protección básica en una serie de aspectos
importantes
Como no parece que los países hayan llegado a un consenso sobre la mejor manera
de proteger a los trabajadores en régimen de subcontratación, convendría que el o los
nuevos instrumentos eventuales sobre el tema fueran muy flexibles y permitieran a los
Estados Miembros optar entre diversos métodos
Este objetivo guarda también relación con la forma del instrumento o de los
instrumentos que podrían adoptarse. Si se trata de dejar cierta libertad a los Estados
Miembros, parece ser que hay dos soluciones La primera, que conferiría la máxima
flexibilidad, consistiría en adoptar una recomendación Esta podría ofrecer a los
Estados Miembros orientaciones importantes sobre la manera de brindar la protección
necesaria a los trabajadores en régimen de subcontratación, a la vez que les concedería
la máxima libertad para elegir los métodos de aplicación y para adaptarlos a las
particularidades de la situación nacional Así, en los cinco o diez años venideros, de las
legislaciones y las prácticas nacionales elaboradas a partir de una recomendación se
podrían extraer elementos más claros que constituirían una base sólida para adoptar un
convenio susceptible de tener una amplia aceptación
La segunda solución consistiría en adoptar un convenio que se complementase
con una recomendación; el primero definiría los principios básicos aplicables a la
protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, y la segunda indicaría
las distintas maneras de aplicar esos principios en la legislación y la práctica
nacionales
La adopción de un convenio más detallado o de un convenio que no se acompañara
de una recomendación ofrecería menos flexibilidad A causa de la vaguedad del
concepto de trabajo en régimen de subcontratación, de las lagunas en las leyes, los
reglamentos y las prácticas nacionales, así como de la insuficiencia de los
conocimientos actuales sobre el tema, existe el riesgo de que el instrumento que se
86
Trabajo en régimen de subcontratación
adopte sea poco ratificado y surta escaso efecto en las legislaciones y prácticas
nacionales.
El cuestionario que se presenta a continuación ha sido concebido con miras a la
redacción de unas conclusiones propuestas que recojan las preocupaciones de los
Estados Miembros en lo que atañe a la forma y el fondo de los instrumentos
internacionales previstos..
Nota
' En los instxumentos de la OIT, la palabra « intermediario >> se ha aplicado tradicionalmente tanto a las
actividades de contratación (colocación) como a las de suministro de mano de obra, como puede verse, p o ~
ejemplo, en el articulo 9 del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm 95) ;en el apartado a ) del
artículo 1 del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm 96), y en el
artículo 32 del Convenio sobre las plantaciones, 1958 (núm 110)
CUESTIONARIO
De conformidad con el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, se pide a los gobiernos que consulten a las organizaciones de
empleadores y de trabajadores más representativas antes de efectuar la redacción
definitiva de sus respuestas a este cuestionario, razonándolas debidamente. Dichas
respuestas deberán estar en poder de la Oficina Internacional del Trabajo, en Ginebra,
a más tardar el 30 de junio de 1996..
Al preparar sus respuestas, los gobiernos deberían tener presente que la 85.."
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo inscribirá en su orden del día un
punto relativo a la revisión del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación
(revisado), 1949 (núm. 96), y que por lo tanto deberían tener en cuenta la necesidad de
que los textos de los instrumentos que se adopten sobre uno y otro tema sean
compatibles entre sí.
1. Forma del instrumento o de los instrumentos
1. Debería la Conjerencia Znternaclonal del Trabajo adoptar uno o varios
instrumentos sobre el trabajo en régimen de subcontratación 3
2 En caso afirmativo, L deberían el instrumento o los instrumentos adoptar la
forma de
a) un convenio,
b) una recomendación,
c) un convenio complementado por una recomendación 7
11. Preámbulo
3 L Debería el preámbulo del instrumento o de los instrumentos reconocer que,
hablda cuenta de la importancla creciente del trabajo en régimen de subcontratación,
sería conveniente adoptar nuevas normas sobre este tema para conferir la debida
protección a los trabajadores de que se trata 7
111. Métodos de aplicación
4 L Deberían el instrumento o los instrumentos hacer constar que sus
disposiciones habrán de aplicarse a través de leyes, reglamentos, convenios
colectivos, laudos arbitrales, sentencias de los tribunales, o de cualquier otra forma
que se ajuste a la práctica nacional 7
88
Trabajo en régimen de subcontratación
IV. Definiciones
5 A efectos del instrumento o de los instrumentos
1) Debería la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» significar el
trabajo ejectuado por un trabajador ocupado en régimen de subcontratación para
una persona ffsica o moral (en adelante denominada «empresa usuaria ») 7
2 ) Debería la expreszón « trabajador en régimen de subcontratación >> significar
una persona que
a) realiza un trabajo para una empresa usuaria o le facilita servicios, ya sea
i ) directamente, como subcontratista individual,
ii) como asalariado de un subcontratuta,
ia) a través de un intermediario, y
b) que está en una situación de dependencia considerable en el plano económico o
de organización, o en ambos planos, respecto a la empresa usuaria, szn tener la
calidad de asalarzado de esa empresa 7
3) L Debería el término « subcontratista » significar toda persona física o moral
que se compromete por contrato a hacer que se efectúe un trabajo para una empresa
usuaria o a hacer que se le proporcione un servicio 7
4 ) Debería el térmmo «intermediario » szgnlfzcar toda persona físzca o moral
que suministra un trabajador en régimen de subcontrataczón a una empresa usuarza,
salvo cuando el zntermediario tiene la calidad de empleador de ese trabajador 7 '
5) L Deberían el instrumento o los instrumentos disponer que los Miembros
debzeran definir, en relación con el anterzor apartado 2), b), los crzterios que
permiten considerar que una persona está en una sztuación de dependencia
considerable en el plano económico o de organi~ación,o en ambos planos, respecto a
la empresa usuaria 3
6)L Deberían el znstrumento o los instrumentos hacer constar que, para formular
la definición prevista en el anterior apartado 5), los Miembros podrían tomar en
cuenta alguno o algunos de los crzterios siguzentes.
a) la medida en que el trabajo reali~adoo los servicios suministrados por la persona
de que se trate forma parte integrante de las actividades normales de la empresa
usuarza ;
b) la medzda en que la empresa usuaria suministra el capital, la maqumaria, los
equzpos o los materzales, o ambos, que se necesitan para llevar a cabo el trabajo o
faczlitar los servicios de que se trate,
c ) la medzda en que la empresa usuaria decide en qué lugar ha de efectuarse el
trabajo o de sumznistrarse los servzczos,
d) la medzda en que la empresa usuarza da las instrucczones o proporciona la
formación necesarias para reali7ar el trabajo o sumznistrar los servicios de que
se trate,
1 Si el intermediario tiene la calidad de empleador del trabajador (por ejemplo, en el caso de una agencia
de trabajo temporal) o facilita servicios de colocación a raíz de los cuales el trabajador se convierte en un
asalariado de la empresa usuaria, se propone que esta situación sea tratada en el marco de la revisión del
Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm 96)
Cuestionario
89
e) la medida en que la empresa usuarza ejerce una autoridad de supervisión sobre la
persona de que se trate, en lo que atañe a la realzzaczón del trabajo o al suministro
de los serviczos,
f) la medida en que la empresa usuaria fzja los horarios y la duraclón del trabajo y
otras condiciones laborales,
g) la medida en que la empresa usuaria tiene facultad para ejercer un poder
disciplinario sobre la persona de que se trate, en el marco de la realizaczón del
trabajo o del suminzstro de los servicios,
h) otros criterzos 3 (Sírvase especijicar cuáles )
V. Alcance
6. 1) Deberían el instrumento o los instrumentos aplicarse a todos los sectores
de la actividad económica 3
2) Si la respuesta es negativa, deberían el znstrumento o los instrumentos
aplicarse a sectores determinados de la actividad económzca 3 En caso afirmativo,
sírvase especijicar a qué sectores
3) Si el mstrumento fuese un convenio, debería disponer que los Miembros
podrán excluir de su ámbito de aplicación algunos sectores determinados de la
actividad económica 7 En caso afirmativo, debería el Miembro zndicar en su primer
znjorme, de conformidad con el artículo 22 de la Constituczón de la Organización
Internacional del Trabajo, el sector o los sectores que excluye 7
7 Deberían el instrumento o los instrumentos hacer constar que sus
disposiciones no afectan a las disposlczones más favorables aplzcables a los
trabajadores de que se trata en virtud de otros znstrumentos internacionales 7
VI. Contenido del instrumento o los instrumentos
8 Deberían el instrumento o los znstrumentos dzsponer que los Mlembros
debzeran adoptar las medidas oportunas para garantzzar que los trabajadores en
régimen de subcontrataczón disfruten de la debzda protección en lo que atañe, por lo
menos, a los aspectos siguientes
a) el derecho de sindicaczón y de negociaczón colectiva,
b) la protecczón contra la discriminación en el empleo y la ocupación, por motlvos
de raza, color, sexo, ueliglón, opzniones políticas, ascendencia nacional u orlgen
soczal;
c) la edad mínima,
d) la remuneración,
e) los horarios y la duración del trabajo y otras condzciones laborales,
f) la segurzdad y la salud en el trabajo,
g ) la protección de la maternzdad,
h) la protección en materia de segurzdad soczal, donde exista,
i) la indemnización en caso de accidente del trabajo o de enfermedad profesional,
j ) otros aspectos 3 (Sírvase especlJzcar cuáles )
Trabajo en régimen de subcontratación
90
9.. Deberían el lnstrumento o los instrumentos disponer que cada Estado
Miembro debzera recopilar estadístzcas y otras informaciones acerca del trabajo en
régimen de subcontratación, mantenerlas al día y hacerlas públicas 7
10 Deberían el instrumento o los instrumentos disponer que debieran
adoptarse medidas eficaces para garantizar que los trabajadores en régimen de
subcontratación sean informados de modo adecuado y fácilmente inteligible de su
remuneraczón ( o de la manera en que será fijada) y de las condiciones de empleo y de
trabajo que les serán aplicables 7
11 1) Deberían el instrumento o los znstrumentos dlsponer que el trabajo en
régimen de subcontratación podría ser prohibido en las clrcunstanclas que
especijlque la legislación nacional 7
2 ) En caso afirmativo, en qué circunstancias podría prohibirse el trabajo en
régimen de subcontrataclón 7
3) Podrían dzchas circunstancias inclulr
a) las ocupaciones peligrosas,
b) el reemplazo de los trabajadores que partlclpan en una huelga legal 7
12 1) L Deberían el instrumento o los znstrumentos dlsponer que el recurso al
trabajo en régimen de subcontrataclón debzera, en las circunstanclas que especzjique
la legislación nacional, estar sujeto a la obligación por parte del subcontratista, del
intermediario, o de ambos, de inscribirse en el reglstro de la autoridad competente o
de obtener de ella la licencia correspondiente 3
2 ) En caso ajirmatlvo, L en qué circunstancias 7
3) En caso afirmativo, L debería este regzstro o licencla depender de que el
subcontratzsta, el intermediario, o ambos, demuestren que su empresa es viable y que
están en condiciones de cumplir con las oblzgaciones contraídas con los trabajadores
en régimen de subcontrataclón, o de que depositen una fianza sujiciente para cubrzr
las oblzgaciones de que se trata
13 1 ) Deberían el instrumento o los znstrumentos disponer que debieran
adoptarse medidas para garantlsar que los trabajadores en régimen de subcontratación, o determinadas categorías de ellos, reclban, en circunstancias especijicadas,
el mlsmo trato que los asalariados de la empresa usuarla o sean asimilados a los
asalariados de la empresa usuaria, o, según sea el caso, a los trabajadores del
subcontratista o del intermedlarlo 7
2) En caso ajirmativo, L en quécircunstanclas (por ejemplo, cuando el trabajo en
régimen de subcontrataclón se utilzza principal o exclusivamente para eludir las
oblzgaciones en materia de seguridad social o de legislación del trabajo) 7
14 1 ) L Deberían el lnstrumento o los instrumentos disponer que, en clrcunstancias especificadas por la legislación nacional, las oblzgaciones financieras
respecto a un trabajador en régimen de subcontratación debieran ser compartidas
con responsabilidad solidaria y vnúltlplelpor el subcontratzsta y la empresa usuarla,
o, según sea el caso, por el lntermedlario y la empresa usuarla 7
2) En caso afirmativo, L en qué circunstanclas 7
1
Para una explicación del concepto de solidaridad, véase la pág 55 del informe
Cuestionario
91
15. 1) En ausencia de una responsabilidad solidaria y múltiple, ¿ deberían el
instrumento o los instrumentos disponer que, cuando un trabajador en régimen de
subcontratación sea puesto a disposzczón de una empresa usuaria por un subcontratista o un mtermediario, y cuando la parte normalmente responsable del
cumplzmiento de las obligaciones financieras respecto de esos trabajadores no
cumpla con ellas, la otra parte debería, en czrcunstancias determinadas, asumzr la
obligación de cumplir con ellas 7
2 ) En caso afirmativo, en qué circunstancias 7
16 1 ) Deberían el instrumento o los instrumentos disponer que, en czrcunstancias especljficadaspor la legzslación naczonal, ésta y la práctlca nacional pueden
repartir entre el subcontratzsta y la empresa usuaria o entre el intermediario y la
empresa usuaria, según sea el caso, las responsabilidades respecto de los
trabajadores en régimen de subcontratación que incumben normalmente al empleador 7
2 ) En caso afirmativo, L en qué circunstancias 7
17 1 ) Deberían el instrumento o los instrumentos disponer que las obligaciones
y responsabilidades que la legislación nacional imponga en materia de seguridad y
salud en el trabajo, incluida la obligación de mantener un lugar de trabajo seguro y
salubre, debieran recaer en la empresa, ya sea usuarla o subcontratista
a) en los locales de la cual se realice el trabajo, o bien
b) que sea responsable de la maquinaria, equzpos, herramientas y materiales que se
empleen en la realización del trabajo 7
2 ) Deberían el instrumento o los instrumentos disponer que las responsabilidades previstas por la legislación naczonal en materia de zndernnización de los
trabajadores en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales
(cuando no estén cubiertos por un régimen de seguro social) debieran recaer en la
empresa, ya sea usuarza o subcontratzsta .
a) en los locales de la cual se reallce el trabajo, o bzen
b) que sea responsable de la maqumarza, equipos, herramientas y materiales que se
empleen en la reabzación del trabajo 7
18 1 ) Deberían el znstrumento o los instrumentos dzsponer que, en czrcunstancias especificadas por la legislación naczonal, el subcontratista y la empresa
usuaria, o el intermedlarzo y la empresa usuaria, según sea el caso, debieran ser
responsables de manera solidaria y múltiple del pago de las contribuciones de
seguridad social de que se trate 7
2 ) Deberían el znstrumento o los znstrumentos disponer que, en ausencia de una
responsabilidad solidaria y múltiple, si la parte normalmente responsable del pago
de las contribuciones de seguridad social no cumple con esa obligación, la otra parte
debiera tener que cumplirla 7
19. Debería el convenio disponer que la inspección del trabajo debiera velar
por el cumplzmiento de la legislación aplicable a los trabajadores en régimen de
subcontrataczón 7
92
Trabajo en régimen de subcontratación
20 i Debería el convenio disponer que se prevean y efectivamente se apliquen
remedios, con inclusión de sanciones, en los casos de infracción de la legislación ?
VII. Problemas especiales
21.. 1) Deberían el znstrumento o los instrumentos disponer que los Miembros
debzeran adoptar medidas para suminzstrar protección idónea a los trabajadores en
régimen de subcontratación que han de llevar a cabo su trabajo en el extranjero 7
2) En caso afirmativo, 6 qué medidas 7
22 1 ) Hay en la legulaczón o en la práctica naczonalesparticularidades que, en
su opinión, puedan plantear dzficultades para la aplicación del instrumento o de los
instrumentos internacionales previstos en el presente informe 7
2) En caso afirmativo, cuáles serían sus propuestas para allanar esas
dificultades 7
23 (Estados federales.) 6 Conszdera que, en caso de adopción de un convenio, su
contenido sería apropiadopara una acción de las autoridades federales o bien, total o
parcialmente, para una acción de las autoridades de las unidades constitutivas de la
federación 7
24. 1) Existen, a su juicio, otros problemas pertinentes no abarcados por el
presente cuestionario y que debzeran tenerse en cuenta al redactar el instrumento o
los instrumentos previstos 7
2) En caso afirmativo, sírvase indicar cuáles
ANEXO
RECOPILACION DE CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
SOBRE EL TRABAJO EN REGIMEN DE SUBCONTRATACION ADOPTADAS
EN REUNIONES DE LAS COMISIONES DE INDUSTRIA DE LA OIT
COMISION DEL PETROLEO
(Quinta reunión, Caracas, abril-mayo de 1955, y Ginebra, abril de 1956)
Resolución (núm. 44) sobre las condiciones de empleo de los trabajadores
reclutados por contratistas en la industria del petróleo
La Comisión del Petróleo de la Organización Internacional del Trabajo:
Reconociendo el hecho de que las empresas de la industria del petróleo tienen costumbre de
emplear directamente a los trabajadores que efectúan trabajos que normalmente ejecutan las
empresas, y que es también práctica de dichas empresas, en algunos países, encargar a otras
empresas o a empleadores individuales, a base de contratas, ciertos trabajos que no son parte, o
no están directamente relacionados con sus operaciones normales o son de carácter irregular o
temporal, es decir, a «contratistas», quienes para llevar a cabo dichos trabajos emplean
trabajadores designados como ({trabajadores reclutados por contratistas » ;
Reconociendo, además, que algunas empresas, en ciertos países, contratan trabajos de
carácter permanente y que existe tendencia general a aumentar el número de estos trabajos que
se confían a los contratistas ;
Consciente de que los trabajadores empleados por contratistas y los trabajadores
empleados directamente por las empresas petroleras ejecutan algunas veces la misma clase de
trabajo, directa o indirectamente, para la misma empresa, y que, algunas veces, especialmente
en los países menos industrializados, los trabajadores reclutados por contratistas pueden ser
empleados en condiciones que son menos favorables que las que gozan los trabajadores
directamente empleados por la empresa petrolera;
Habiendo observado que donde existe una gran disparidad en las normas de empleo de
estos dos grupos de trabajadores, algunas veces se crean graves problemas que propenderían a
perjudicar las relaciones normales y armoniosas, produciendo el consiguiente descontento:
Considerando que este descontento es perjudicial y que el remedio consiste en lograr que
los trabajadores empleados por contratistas gocen de condiciones de empleo decorosas ;y que el
contratista, como empleador de sus trabajadores, es principalmente responsable de las
condiciones de trabajo de los empleados por él, pero que, al mismo tiempo, las empresas
petroleras también deben preocuparse de este problema, ya que el trabajo ejecutado bajo
contrata es esencial para la industria del petróleo;
Considerando, además, que las condiciones de trabajo de la mano de obra empleada por los
contratistas de la industria del petróleo deberían reglamentarse por medio de contratos
colectivos negociados libremente entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores,
pero que cuando esas organizaciones no existan todavía o cuando el desarrollo de las ~elaciones
de trabajo no haya alcanzado un nivel que haga posible las negociaciones de tales contratos, la
responsabilidad para garantizar condiciones razonables de empleo en los trabajos confiados a
contratistas debería corresponder a las autoridades públicas,
94
Trabajo en régimen de subcontratación
Adopta, el 13 de abril de 1956, la resolución siguiente
Medidas a adoptar por las autoridades públicas
1 Los gobiernos deberían adoptar disposiciones legislativas adecuadas para proteger las
condiciones de empleo de los trabajadores reclutados por contratistas Esta legislación podría
incluir la concesión de licencias a los contratistas, tomando en consideración las garantías
financieras que presenten al extender tales licencias de ejecución
2 A falta de sindicatos o de contratos colectivos, el contratista y sus trabajadores deberían
concluir contratos obligatorios de trabajo escritos que indicasen todas las condiciones de
empleo y remuneración El contrato no debería contener cláusula alguna que limitara al
trabajador en el ejercicio de su derecho a inscribirse en un sindicato de su propia elección
3 Los gobiernos deberían garantizar la aplicación efectiva de las normas mínimas legales
de empleo relativas a los trabajadores empleados por contratistas, organizando un sistema
adecuado y eficiente de inspección del trabajo
4 Debería asegurarse la aplicación eficaz de sanciones en caso de violación de las
disposiciones legales
Medidas a adoptar por las empresas petroleras
5 El trabajo directamente asociado a los procedimientos técnicos de las empresas
petroleras, para cuya ejecución se encuentran disponibles el equipo y los t~abajadores,no
debiera ser objeto de contratos celebrados con personas ajenas a la empresa, salvo en
circunstancias excepcionales
6 Los contratos suscritos por las empresas petroleras y los contratistas deberlan contener
cláusulas que obligaran a éstos a proporcionar salarios y condicionesde tiabajo equitativospara
los trabajadores empleados por los mismos
7 Cuando el trabajo se ejecute en zonas remotas o poco desar~olladas,los contratistas
deberían suministrar o adoptar las medidas convenientes, en colaboración con las empresas
petroleras en caso necesario, para garantizar asistencia médica y aprovisionamientosadecuados
a los trabajadores empleados por ellos
8 Cuando el trabajo para la empresa petrolera sea ejecutado en zonas remotas o aisladas y
se disponga de facilidades recreativas para los trabajadores de dicha empresa, el contratista
debería concertar los acuerdos necesarios para que algunas de esas facilidades se pongan a
disposición de los trabajadores empleados por el contratista y sus familias, a condición de que
tales medios recreativos sean suficientes
9 La empresa petrolera debería tomar medidas eficaces para comprobar que las
disposicionescontenidasen el contrato, relativas a las condiciones de trabajo de los trabajadores
empleados por contratistas, son cumplidas por el contratista
10. En las regiones donde exista desempleo, sería deseable que la empresa estimulase al
contratista a tomar medidas para estabilizar el empleo y evitar en todo lo posible el despido
arbitrario durante el período en que el contrato esté en vigor
COMISION DEL PETROLEO
(Octava reunión, Ginebra, abril de 197.3)
Conclusiones (núm. 65) relativas a los problemas sociales de los trabajadores
contratados por empresarios y subcontratistas y de los trabajadores
eventuales en la industria del petróleo
La Comisión del Petróleo de la Organización Internacional del Trabajo:
Recordandoque la Comisión del Petróleo adoptó por unanimidad durante su quinta reunión
en Caracas, en abril-mayo de 1955, y en Ginebra, en abril de 1956, una resolución (núm 44)
relativa a la mano de obra empleada por contratistas en la industria del petu5leo;
Anexo
95
Tomando nota de que las disposiciones de esta resolución no han sido aplicadas en todo el
ámbito de la mencionada industria y que todavía existen en algunas regiones condiciones
perjudiciales a los intereses de los trabajadores de la industria;
Considerando que existe una tendencia a la expansión de la subcontratación en las
empresas petroleras, tanto públicas como privadas, por el hecho de la evolución de técnicas que
exigen un personal altamente especializado y un equipo muy especial; teniendo en cuenta,
además, que las operaciones de mantenimiento y otras operaciones que están vinculadas a la
producción, así como los servicios anexos de trabajos administrativos o de oficina que
anteriormente estaban encomendados al personal permanente de las empresas petroleras, son
también objeto en forma frecuente de subcontratación ;que se han presentado nuevas formas de
subcontratación y que el empleo de personal suministrado por las empresas de trabajo temporal
o por otros subcontratistas de mano de obra ha alcanzado considerable extensión en cierto
número de países;
Reconociendo, además, que la subcontratación es frecuentemente indispensable en esta
industria a causa de los imperativos técnicos y que tal práctica puede tener efectos positivos para
la creación de empleos y para facilitar la introducción de tecnología moderna en otros países,
contribuyendo así al progreso económico y social ;
Considerando, igualmente, que el uso creciente de mano de obra empleada por contratistas
y subcontratistas puede traer como consecuencia una disminución del personal permanente de
las empresas ;
Considerando, además, que las condiciones de trabajo de la mano de obra empleada por
contratistas y subcontratistas en la industria del petróleo deberían reglamentarse por la
legislación o por convenios colectivos libremente negociados, o por ambas vías;
- ~eniend'en cuenta que las autoridades públicas, los empleadores y las organizaciones de
trabajadores de la industria del petróleo tienen un interés común fundado en razones
económicas, sociales y humanitarias en contribuir a que se aseguren al personal de los
contratistas y subcontratistas condiciones de empleo satisfactorias y a velar por que las diversas
formas de subempresa no socaven las relaciones profesionales ;
Tomando nota, por otra parte, de que pueden existir problemas análogos en otras ramas de
actividad en lo que concierne al empleo de mano de obra por contratistas y subcontratistas así
como de trabajadores eventuales,
Adopta, el 13 de abril de 1973, las conclusiones siguientes:
1 Teniendo en cuenta las condiciones nacionales, las autoridades públicas y la industria
petrolera deberían realizar esfuerzos para otorgar una mayor protección a aquellos trabajadores
de contratistas y subcontratistas, o eventuales, que no estuviesen adecuadamente protegidos por
la legislación o convenios colectivos de trabajo, prestando especial atención a la contratación de
mano de obra, en cuyo marco el otorgamiento de licencias a los contratistas u otras limitaciones
o aun la abolición podrían ser consideradas, de ser adecuadas
2 El trabajo involucrado en los procesos técnicos de la industria para cuya realización el
equipo y trabajadores permanentes estén disponibles o puedan ser obtenidos fácilmente en la
empresa interesada no debería ser contratado, salvo circunstancias no usuales Tales
circunstancias no usuales podrían incluir, por ejemplo, trabajos de instalación o revisión
3 El empleo de trabajadores temporales o eventuales mediante contratistas que emplean
mano de obra, o empresas de trabajo temporal, debería limitarse a las necesidades momentáneas
o imprevisibles de personal; las empresas petroleras deberian contar, en todo caso, con un
número suficiente de trabajadores permanentes para suplir las ausencias normales
4 En los casos en que los intereses de los trabajadores permanentes estén o puedan ser
afectados por la contratación o subcontratación, ellos o sus representantes deberían ser
informados de antemano por la empresa petrolera; cuando existan procedimientos de consulta
o de negociación colectiva que sean aplicables a la empresa, deberían utilizarse dichos
procedimientos
5 Los contratos suscritos por las empresas petroleras y los contratistas deberían contener
cláusulas que obligaran a éstos a proporcionar salarios y condiciones de trabajo equitativos para
los trabajadores empleados por los mismos
6. Los gobiernos deberían asegurarse de que las normas mlnimas legislativas respecto de
las condiciones de empleo, seguridad e higiene del trabajo sean aplicables a la mano de obra
96
Trabajo en réglmen de subcontratación
contratada y subcontratada, así como a la eventual, y se apliquen efectivamente, incluyendo
sanciones por violación a las mismas
7 Cuando el trabajo se ejecuta por contratistas o subcontratistas en zonas remotas o
aisladas, las autoridades públicas deberian prestar atención particular a la necesidad de
garantizar normas legales respecto de condiciones de trabajo, disposiciones de seguridad e
higiene del trabajo y asistencia médica; los contratistas deberían suministrar -o hacer arreglos
cuando fuera necesario y conjuntamente con la empresa petrolera - facilidades médicas,
alojamiento y aprovisionamiento para los trabajadores de los contratistas que operen en dichas
zonas remotas o aisladas
8. Cuando fuere necesario, deberían desplegarse esfuerzos para garantizar a los
trabajadores de contratistas y subcontratistas, y eventuales, el pleno ejercicio de sus derechos
sindicales
9. Deberlan establecerse disposiciones que protejan contra el despido injustificado a los
trabajadores eventuales y a los empleados por contratistas y subcontratistas.
10 Por medio de convenios colectivos de trabajo podría establecerse una limitación a la
duración del empleo de trabajadores eventuales o temporeros por parte de la industria petrolera ;
estos trabajadores podrían ser integrados al personal permanente después de cierto periodo
trabajado en la misma empresa petrolera
11 Siempre que sea apropiado, debería ofrecerse a los trabajadores de contratistas
empleados en la construcción de nuevas instalaciones para la empresa petrolera empleo
permanente, después de recibir formación adecuada, en esas nuevas instalaciones cuando éstas
fueran puestas en funcionamiento
12 Las empresas petroleras deberían proporcionar formación profesional adecuada,
formación y readaptación profesional para sus empleados de acuerdo a los requerimientos de
personal especializado, y las vacantes deberían llenarse, dentro de lo posible, por promociones o
transferencias de los trabajadores permanentes, en lugar de recurrir al uso de personal eventual,
o contratistas y subcontratistas
SEGUNDA REUNION TECNICA TRIPARTITA
PARA LA INDUSTRIA DEL VESTIDO
(Gznebra, 23 de septiembre a 2 de octubre de 1980)
Conclusiones (núm. 7) relativas a los trabajadores empleados
por subcontratistas en la industria del vestido
La segunda Reunión técnica tripartita para la industria del vestido,
Adopta, el 2 de octubre de 1980, las conclusiones siguientes:
Consideraciones generales
1 Tradicionalmente y aun históricamente, la industria del vestido se ha caracterizado por
ciclos estacionales y necesidad de flexibilidad para afrontar los cambios de la moda y por ello
sujeta a aumentos y disminuciones súbitas de la demanda Consecuentemente, es una de las
industrias en las que los trabajadores empleados por subcontratistas, incluidos los trabajadores a
domicilio, son relativamente numerosos en muchos países, en particular por ser una industria
con gran intensidad de mano de obra Además, la liberación de los intercambios del comercio
internacional, observada con posterioridad a la primera Reunión técnica tripartita para la
industria del vestido que se celebró en 1964, ha conducido a una internacionalización cada vez
mayor de la producción del vestido En consecuencia, la subcontratación se extendió más allá
del contexto nacional, incluida la fabricación de vestidos en su totalidad o sólo partes de
vestidos, hecha en filiales situadas en países en desarrollo y aun en paises desarrollados de
sociedades multinacionales con sede en un país industrializado En cuanto a la subcontratación
de mano de obra, centrada más sobre el proporcionamiento de mano de obra que sobre una
producción dada, no es posible de identificar Sin embargo, existen casos de intermediarios que
proporcionan trabajo a domicilio
2 No siempre es posible definir y delimitar claramente las diferentes formas de
subcontratación Se comprueban entrelazamientos en una forma u otra y en conjunto la
subcontratación es tanto un concepto económico y de gestión como un concepto jurídico
Ciertamente, las simples compras de comerciantes minoristas o mayoristas y otros revendedores del sector comercial continúan siendo puras operaciones de negocios Pero, a veces,
algunos minoristas y mayoristas intervienen en el ciclo de producción, en la etapa de creación de
modelos, proporcionamiento de géneros y realización del corte, y el resto de la fabricación se da
en subcontratación, de acuerdo con una serie de indicaciones técnicas, y finalmente asumen la
comercialización En otros casos, ciertos fabricantes subdividen la estructura de su empresa o
diversifican sus actividades, y no es fácil distinguir cuándo fabrican, subcontratan o se reducen a
comprar y vender Sin embargo, no es raro que la subcontratación abarque varios grados, y que
un subcontratista a su vez se convierta en comitente de otros subcontratistas Es común también
que a veces la subcontratación (incluyéndose la hecha con intervención de intermediarios)
termine en trabajo a domicilio, que es adecuado considerar también dentro del marco de los
problemas de la subcontratación
3 Cualquier examen de las cuestiones consideradas se resiente de la falta de estudios
correspondientes y de estadísticas completas, fidedignas y actualizadas, y se debe insistir en
remediar esta situación lo más pronto posible Esta deficiencia de fiabilidad puede originarse en
la mano de obra en subcontratación no declarada por motivos fiscales o para evitar
contribuciones para cargos sociales, o la existencia de trabajadores clandestinos o de
trabajadores que se encuentran en situación ir.regular, como los migrantes carentes de permiso
de residencia o de trabajo Además, cualesquiera que sean las medidas adoptadas, pueden ser de
difícil aplicación, en particular debido a que la diversidad y la dispersión de las pequeñas
empresas de subcontratación y de los trabajadores a domicilio no facilitan el control ni la
sindicación
4 La OIT debería instar a los Estados Miembros a que proporcionen las estadísticas
adecuadas, que facilitarían una mayor consideración de estas cuestiones en una futura
reunión
5 Como la industria del vestido evoluciona rápidamente, la Reunión considera
conveniente que la OIT examine los problemas de la industria del vestido con mayor frecuencia
y de manera más completa
Contrata a nivel naclonal
6 Debido a la relación, a veces complementaria, entre el sector artesanal o informal
(llamado también «no estructurado») y el sector industrial, la subcontratación en el interior de
países continúa aumentando Algunas de las razones para ello se mencionan anteriormente
Otras razones incluyen la utilización del exceso de capacidad de producción de algunos
fabricantes que subcontratan con otras empresas, la ampliación del surtido en una colección
gracias a la subcontratación especializada, y los capitales reducidos y el material limitado (a
veces comprado o alquilado o de ocasión), que a menudo permiten lanzarse en la fabricación de
vestidos, especialmente cuando se trata de hacer una serie limitada de modelos A menudo, la
subcontratación representa una parte sustancial de la producción interna de vestidos, con
diferencias acentuadas según los países y las categorías de vestidos
7 Aunque la flexibilidad resultante pueda presentar ventajas, y aunque numerosas
pequeñas empresas creadoras de empleo funcionan sin particulares dificultades, ciertos
problemas se plantean en diversas circunstancias En realidad, en determinadas ocasiones puede
conducir acompetencia desleal entre empresas y a desigualdad de trato entre sus trabajadores en
cuanto a las normas sociales y de trabajo, a las condiciones de trabajo y de seguridad e higiene,
que algunos empleadores aplican y otros tal vez no. Las causas que contribuyen a ello pueden
ser la ausencia de convenios colectivos o de legislación, que no siempre cubren a todas las
empresas, o el incumplimiento de tales disposiciones, debido a veces a las dificultades de
aplicación La falta de observancia de la legislación, de la reglamentación o de los convenios
colectivos, por parte de los empleadores, no puede admitirse bajo ningún concepto Además, la
inseguridad del empleo, especialmente grave en períodos de crisis económica, perjudica a cierta
cantidad de trabajadores empleados por contratistas y subcontratistas, quienes dependen, en
gran medida, de los encargos de las firmas principales y que rara vez disponen de sólidas
reservas financieras La subcontratación en ciertos casos puede implicar condiciones de trabajo
98
Trabajo en régimen de subcontratación
y de remuneración inferiores, agravadas por los apremios de la productividad del trabajador y10
la urgencia de los plazos de entrega que pueden ser desfavorables a los trabajadores, y
especialmente a las trabajadoras
8 En principio, las eventuales ventajas de la subcontratación no deberían obtenerse en
detrimento de los trabajadores ni tampoco de los empleadores principales, ni de sus
subcontratistas ni dar lugar a competencia desleal entre empresas Se tomó nota de que, en
algunos países, se han adoptado disposiciones para una responsabilidad solidaria del empleador
principal (responsabilidad que a veces puede limitarse), por ejemplo en caso de quiebra, cuando
el subcontratista no puede hacer frente a sus obligaciones, especialmente en lo relativo a salarios
y cotizaciones de seguridad social Por lo menos deberían aplicarse la legislación y reglamentos
del trabajo y de seguridad social a los trabajadores por todos los subcontratistas En caso de
celebrarse convenios colectivos, es conveniente que las partes concierten, cuando sea factible,
las condiciones de empleo y de trabajo como también las prestaciones y ventajas sociales
convenidos a fin de prever su aplicación, sin discriminación, a todos los trabajadores Los
empleadores principales deberían utilizar, en la máxima extensión posible, los servicios de los
subcontratistas que son parte de tales convenios colectivos
Contrata internacional
9 En la actualidad, la subcontratación internacional se extiende a un número cada vez
mayor de países y no se limita sólo a algunos nuevos países industrializados Evoluciona en
función de las relativas ventajas que resultan de las diferencias de costos salariales (salario
básico y suplementos de salario o cargas sociales) entre países del Norte y del Sur, del Oeste y
del Este Sin embargo, las estadísticas a este respecto deben interpretarse con cautela teniendo
en cuenta, entre otras cosas, los problemas de tasas de cambios y los diferentes costos de vida y
condiciones de existencia Bastante a menudo, la subcontratación internacional adopta la forma
de «tráfico de perfeccionamiento pasivo», por ejemplo la exportación temporal de tejidos
cortados para ser cosidos y después reimportados, no pagándose los derechos de aduana más
que sobre el valor agregado Además, dentro del marco de políticas de fomento de las
exportaciones y de las ventajas concedidas para atraer las inversiones extranjeras, se asiste a una
multiplicación en los países en desarrollo de zonas francas o de regímenes análogos para los
fabricantes exportadores El objetivo principal de los países en desarrollo contratistas es el de
remediar el desempleo y la escasez de divisas (para realizar adquisiciones en el extranjero) y
esto se acentúa con la industria del vestido porque ocupa numerosa mano de obra y exige
eventualmente menos capitales y calificaciones que otras industrias. Sin embargo, como estas
prácticas a veces implican exenciones (fiscales, por ejemplo) de duración determinada y la
competencia es cada vez más dura, pueden llevar a un rápido desplazamiento de ciertas ventajas
comparativas de un país a otro Esto ocasiona inseguridad en los empleos creados en los países
subcontratistas, que se agrega a la inseguridad en el empleo provocada por la subcontratación
internacional en los países industrializados comitentes Este es el efecto del comercio libre
10 La Declaración de Filadelfia, relativa a las finalidades y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo, y que forma parte integrante de su Constitución, enuncia, entre otras
cosas, que «la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos >>
Existe el riesgo de un refuerzo del proteccionismo si las tendencias de la subcontratación
internacional produjeran excesivas pérdidas de empleo como resultado de las grandes
dificultades de adaptación prevalecientes en los paises comitentes Las eventuales ventajas que
puede procurar la subcontratación internacional a las empresas también deberían beneficiar al
consumidor y, asimismo, traducirse en un mejoramiento de las condiciones de empleo y de
trabajo de los trabajadores de esa industria en los países en desarrollo y, como consecuencia, la
promoción de la demanda de artículos de vestir en el mercado interno de esos países
11 Con este efecto, los trabajadores subcontratados dentro del marco de la subcontratación
internacional, incluidos los de las zonas francas, deberían por lo menos estar cubiertos por la
legislación y la reglamentación del trabajo y de la seguridad social de su país, sin ninguna
discriminación Deberían también poder ejercer sus derechos fundamentales, tales como el
derecho de sindicación, y gozar de normas sobre salarios mínimos y protección social
12 La Reunión tomó nota de la sugerencia relativa al estudio de la OIT sobre la posibilidad
de definir un conjunto de normas mínimas internacionales del trabajo que deberían respetarse en
todo el mundo y cuya aplicación podría vigilar la OIT
Anexo
99
13. La OIT debería emprender un estudio para conocer mejor las cuestiones relativas a las
zonas francas y regímenes asimilados, que están dentro de su competencia, así como la
legislación y la práctica vigentes en relación con el derecho común o con la situación en vigor en
otras partes de los países considerados, la libertad de sindicación y salarios mínimos
Contrata de mano de obra excluszvamente
14 Aparte de los intermediarios relacionados con el trabajo industrial a domicilio en
diversos países, en la actualidad la contrata de mano de obra exclusivamente es menos corriente
en la industria del vestido, y en realidad cierto número de países han prohibido ya la contlata de
mano de obra
15 Como esta forma de subcontratación no es ni necesaria ni conveniente en la industria
del vestido, deberia tenderse a su abolición, especialmente porque puede favorecer el trabajo
clandestino y los tráficos de mano de obra, de los que se tratará más adelante en los párrafos 21 y
siguientes Mientras tanto, los trabajadores contratados o empleados por subcontratistas de
mano de obra exclusivamente deberían ver definida claramente su condición jurídica de
asalariados y también, mientras sea razonablemente factible, beneficiar de la aplicación de la
legislación y de la reglamentación del trabajo y de la seguridad social, como asimismo de las
disposiciones de los convenios colectivos, eventualmente en vigor en la industria del
vestido
Trabajo industrial a domicilio
16 El trabajo industrial a domicilio continúa practicándose en la industria del vestido A
veces disminuye, como por ejemplo con la modernización de las empresas ;a veces se desarrolla
por razones de flexibilidad mencionadas anteriormente, de necesidades de empleo en los países
en desar~olloy aun por otras razones más
17 El sistema de trabajo industrial a domicilio, que para algunos trabajadores es la única
fuente posible de ingresos o la única posibilidad de contribuir al presupuesto familiar y donde a
menudo se encuentra una mayoría de categorías desaventajadas y vulnerables de la población,
puede dar lugar a riesgos de abusos, ilegalidades y a competencia desleal A veces puede
originar el peligro de peores condiciones de higiene y de seguridad como también el trabajo
infantil
18 Por lo menos, sobre la base de la experiencia adquirida en diferentes países, se deberia
reglamentar estrictamente el trabajo industrial a domicilio y fijar claramente la situación
jurídica de quienes lo ejecutan Esto contribuiria a asegurar, cuando sea factible y en la mayor
medida posible, igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los que realizan un trabajo
comparable en la fábrica, sea en particular para las tasas de remuneración, las vacaciones
pagadas y la seguridad social (incluidos el seguro de enfermedad, las pensiones y una cobertura
de riesgo de desempleo) Es de desear que los trabajadores a domicilio sean también
indemnizados equitativamente por los gastos suplementarios vinculados directamente a la
ejecución de su trabajo
19 Pese a las dificultades especiales inherentes, deberia hacerse un esfuerzo conjunto con
la participación activa de los interlocutores sociales, en cada país en donde existe el trabajo a
domicilio para promover la aplicación efectiva de tales medidas de protección Esto debe
hacerse tanto en la etapa de los controles e inspecciones adecuados como de las medidas de
registro y similares, como también mediante campañas informativas sobre los derechos y
obligaciones respectivos de los trabajadores a domicilio y de sus empleadores
20 La Reunión tomó nota con interés y consideró que era de la mayor importancia la
propuesta relativa a una serie de estudios sobre trabajo industrial a domicilio que la Oficina
intenta lanzar y que pondrán de manifiesto la diversidad de las situaciones nacionales, tanto en
los paises industrializados como en los países en desarrollo
Trabajadores clandestinos y tráfico de mano de obra
21 Por definición, resulta difícil conocer la amplitud de tales fenómenos y controlar sus
consecuencias Aunque resulta evidente que los problemas de la mano de obra clandestina y del
tráfico de la mano de obra están lejos de ser exclusivos de la industria del vestido, ésta se resiente
1O0
Trabajo en régimen de subcontratación
con esos abusos, especialmente cuando se trata de trabajadores migrantes en situación irregular
o carentes de documentación Estas prácticas pueden conducir a un mayor trabajo a
domicilio
22 Asimismo, se plantea aquí un problema de competencia desleal, además de las
situaciones individuales o familiares sumamente penosas a que puede dar lugar
23 Debelían aplicarse sanciones adecuadas a quienes, a sabiendas, contribuyen a tales
situaciones, como los intermediarios que se dedican al tráfico de la mano de obra
24 El trabajo clandestino debería ser objeto de una reunión de expertos y de un informe
sobre la legislación y la práctica a fin de, eventualmente, inscribirlo en el orden del día de la
Conferencia Inte~nacionaldel Trabajo
25 Con referencia a los trabajadores migrantes en situación irregular o carentes de
documentación, una solución de los problemas considerados requiere la adopción de un
conjunto coordinado de medidas económicas, sociales y políticas, como también la coope~ación
de las autoridades de los países de origen y de países terceros, en consulta con los interlocutores
sociales
26. La Reunión tomó nota con interés de la información suplementaria proporcionada por
la Oficina sobre sus actividades relativas a los trabajadores migrantes en situación irregular o
carentes de documentación, como también sobre la prevista reunión de expertos sobre este
tema Consideró que estas actividades deberían continuarse enérgicamente, en cooperación con
otras organizaciones internacionales y regionales, y que se debería convocar esta reunión de
expertos dentro de la mayor brevedad posible
DUODECIMA REUNION DE LA COMISION DE CONSTRUCCION,
INGENIERIA CIVIL Y OBRAS PUBLICAS
(Ginebra, 2 a 10 de diciembre de 1992)
Resolución (núm. 102) sobre la mano de obra subcontratada
y otras modalidades de empleo en la construcción
La Comisión de Construcción, Ingeniería Civil y Obras Públicas de la Organización
Internacional del Trabajo :
Adopta, el 10 de diciembre de 1992, la siguiente resolución:
La Comisión de Construcción, Ingenieria Civil y Obras Públicas de la Organización
Internacional del Trabajo invita al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo a que:
1) Solicite de los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo que:
a) velen por el cumplimiento de la legislación laboral apropiada en el caso de todas las
modalidades de empleo, incluido el trabajo subcontratado, en sintonia con las normas
de la OIT ;
b) adopte las medidas necesarias para promover que:
i) la legislación sobre condiciones del trabajo abarque también a los trabajadores
subcontratados ;
ii) las autoridades nacionales apropiadas controlen las condiciones de trabajo de los
trabajadores subcontratados y hagan cumplir las leyes nacionales pertinentes;
iii) los trabajadores en régimen de subcontratación tengan acceso a las condiciones
normales de empleo
2) Solicite del Director General que aplique con diligencia las decisiones de la duodécima
reunión de la Comisión de Construcción, Ingenieria Civil y Obras Públicas, y tome nota de
lo muy urgente que se considera la cuestión de la mano de obra subcontratada
REUNION TRIPARTITA SOBRE SEGURIDAD DEL TRABAJO
EN INSTALACIONES PETROLIFERAS EN EL MAR
Y ASUNTOS CONEXOS
(Ginebra, 20 a 28 de abril de 1993)
Conclusiones sobre seguridad del trabajo en instalaciones petrolíferas
en el mar y asuntos conexos
La Reunión trlpartita sobre seguridad del trabajo en instalaciones petroliferas en el mar y
asuntos conexos :
Adopta, el 28 de abril de 1993, las siguientes conclusiones
Contratistas
10..En diversos grados de un país a otro y dentro de cada país, el trabajo en el mar lo realizan
empleados de empresas contratistas. La forma en que éstas atienden a la seguridad viene a ser
variable, pero es causa de preocupación, motivada por la índole riesgosa y a menudo itinerante
de sus labores, su diversidad y dimensión y el grado de adecuación de la formación de su
personal..
11.. Los empleadores contratistas y sus organizaciones deberían proseguir los esfuerzos ya
iniciados para mejorar la forma en que velan por la seguridad, señaladamente elaborando y
aplicando directrices apropiadas y buenos usos, así como programas de formación y de
certificación (es decir, de garantía de las competencias). Los empleadores que son empresas
explotadoras deberian asimismo ponderar debidamente la forma de atender a la seguridad al
examinar la conveniencia de recurrir a contratistas y al valorar y seleccionar a aquellos que
vayan a utilizar, y deberían colaborar con ellos para mejorar el balance de la seguridad Los
gobiernos deberían garantizar que en los sistemas de gestión de la seguridad de las empresas se
establezca claramente el deslinde de la responsabilidad en materia de seguridad; la
responsabilidad del sistema global de gestión de la seguridad debería incumbir a la empresa
explotadora.
Precio: 15,OO francos suizos
ISBN 92-2-309894-7
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