Neiva, catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2.008).

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Segunda de Decisión
M.P. Dr. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Neiva, catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2.008).
ACCION
DEMANDANTE
DEMANDADO
PROVIDENCIA
RADICACION
: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
: EDGAR SANTANDER PAZ MORALES
: NACION - MINDEFENSA - EJERCITO NACIONAL
: SENTENCIA
: 41 001 23 31 002 2001 0866 00
Aprobado en Sala de la fecha. Acta de Sala No. 106.
1.- LA DEMANDA.
EDGAR SANTANDER PAZ MORALES, por conducto de apoderado
judicial promueve la acción consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo contra La NACION – MINISTERIO DE
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, en procura de obtener la nulidad del
acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No.
1038 del 30 de Marzo de 2001 proferida por el Comandante del Ejercito
Nacional, en lo atinente a su retiro del servicio activo por facultad
discrecional.
En consecuencia solicita, se ordene su reintegro sin solución de
continuidad en el grado de D-3, ordenando si es el caso el ascenso al
grado que tenía o a uno de igual o mejor categoría; se condene al
demandado al pago de todos los haberes dejados de percibir, desde el
momento en que se produjo su retiro hasta cuando en fallo de fondo se
decrete el reintegro al servicio activo del actor al ejercito nacional.
También peticiona se le reconozca y pague en dinero el equivalente a mil
(1.000) gramos oro fino conforme a la certificación que expida el banco
de la república al momento de la sentencia, como pago de los daños y
perjuicios morales causados al demandante por el retiro del servicio y se
de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo
176, 177 y 178 del C.C.A.
2.- LOS HECHOS.
Como argumentos de orden fáctico - en resumen - aduce:
EDGAR PAZ MORALES ingreso al servicio del Ejército Nacional el 1 de
Febrero de 1977, siendo retirado el 01 de Julio de 1990 con el grado de
Sargento Segundo de Infantería, según resolución No. 308 de 1990.
El 30 de Diciembre de 1997, ingresa nuevamente al servicio del Ejército
Nacional, según O.A.P. No. 12-14 destinado para que preste sus
servicios en el Batallón de Inteligencia No. 1.
Durante su vida militar obtuvo los mejores logros profesionales en el
Ejército Nacional, obtuvo felicitaciones por excelencia profesional, por
espíritu militar, excelente desempeño en el cargo, excelente labor, etc.
Es un abrupto la equivocación del Gobierno Ministerio de Defensa
Nacional Ejército Nacional proferir la orden administrativa No. 1038, en
aplicación a lo contenido en el artículo 38 del decreto 1792 de 14 de
septiembre de 2000.
El artículo 38 del Decreto 1792 del 14 de Septiembre de 2000, es
inconstitucional, toda vez que existen vicios de forma en su creación,
razón de fondo para solicitar desde ya la nulidad del acto impetrado por
inconstitucionalidad sobreviniente.
3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN.
Cita los artículos 44 del Decreto Ley 1792 de 2000 y los artículos 4, 6 y
29 de la Constitución Política por inconstitucionalidad sobreviniente.
El libelista sustenta los argumentos de la demanda en que la orden
administrativa de personal acusada no es un acto administrativo toda vez
que dentro de la misma, su fundamentación legal se estriba en el artículo
38 del decreto 1792 donde contiene simplemente las causales de retiro,
que en su totalidad son once.
Estima que la entidad accionada pecó en yerro de formación al no
fundamentar la resolución de retiro en el artículo 44 del decreto 1792 del
14 de agosto de 2000.
Arguye que no se puede pensar que el acto acusado en esta acción se
expidió en forma regular, puesto que no lo fundamentó en el artículo 44
del decreto ley 1792 de 2000, dejando así a todas luces una expedición
irregular del acto y una falsa motivación en el mismo.
Aduce que el sub-judice la administración solamente invocó en forma
generalizada el artículo 38 y se abstuvo de invocar el artículo 44 del
Decreto 1792 de 2000 en la resolución acusada y en tanto dicho acto
administrativo adolece de expedición irregular, abuso de poder y falta de
motivación, lo que permite a todas luces solicitar se concedan las súplicas
de la demanda.
Se refiere a la violación del Decreto ley 1792 de 2000, el artículo 4 y 6 de
la Carta Suprema, considerando que con su creación se ha conculcado
los predicados materiales supremos y que toda norma que se construya
con ese yerro constitucional, se deviene luego como INEXEQUIBLE.
Que la expedición del decreto ley acusado, artículo 38, se confeccionó
con un vicio formal por lo que deviene como inconstitucional y el decreto
en mención rompe estos predicados supremos invocados, por lo cual
solicita se de por probado el fenómeno de la nulidad de la resolución No.
1038 de Marzo 30 de 2000 por una sobreviviente inconstitucionalidad y
se concedan las pretensiones de la demanda.
Considera que el Decreto 1792 de 2000, viola en todo su esplendor el
artículo 29 de la Constitución Política, pues resulta tan evidente el defecto
de formación que con la sola lectura de los tenores supremos violados e
invocados en esta acción y comparados con los decretos acusados, se
detecta el yerro.
Refiere que el Decreto Ley 1792 de 2000, fluye a la vida jurídica viciado
en su formación, con defectos “INSUBSANABLES” por la forma irregular
en que se expidieron, ya que el ejecutivo desconoció el procedimiento
ordenado por la Constitución y por el Legislador en la ley de facultades, lo
que permite solicitar se declare una sobreviniente inconstitucionalidad del
decreto 1792 de 2000 en su artículo 38 que sirvió de fundamento en la
resolución No. 1038 del 30 de Marzo de 2000 para el retiro del actor y se
concedan las súplicas de la demanda.
Se refiere extensamente a la expedición a los vicios de formación de las
leyes en comento y cita jurisprudencia de la H. Corte Constitucional
transcribiendo algunos apartes de la misma.
Culmina citando excepción de nulidad de la resolución No. 1038 de 2000
por una sobreviviente inconstitucionalidad de las normas acusadas en la
presente acción y transcribiendo apartes de jurisprudencia del H. Consejo
de Estado.
4.- ADMISION y TRÁMITE DE LA DEMANDA:
La demanda fue admitida el día veinticinco (25) de Febrero de dos mil
tres (2003) (f. 53), ordenándose notificar el respectivo auto y correr
traslado de la demanda al Procurador Judicial y a la entidad demandada
y proceder a su fijación en lista.
5.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por medio de
apoderado, presentó contestación de la demanda (f.75), declarando como
posibles y parcialmente ciertos algunos de los hechos planteados en la
demanda.
Como razones de la defensa expone fundamentalmente que el acto
administrativo impugnado goza de la presunción de legalidad con que
están investidos estos, de conformidad con las normas legales y
jurisprudenciales.
La orden administrativa de personal del Comando del Ejercito No. 1-038
del 30 de Marzo de 2001 artículo 1-170, que dispuso el retiro del actor en
sustento del Decreto Ley 1792 de 2000, artículo 38, numeral 9 literal b, lo
hizo en uso de la facultad discrecional de que está legalmente investido el
ente nominador para disponer el retiro de este tipo de empleados,
consecuentemente el acto administrativo mantiene la presunción de
legalidad.
El apoderado del actor argumenta como motivo de inconformidad su
descuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto Ley 1790 de
2000, pero este no es el momento procesal para debatirlo, si no se está
de acuerdo con una norma, el ordenamiento jurídico es estricto al señalar
que las normas pueden ser demandadas por vicios de
inconstitucionalidad en procura de que las cortes se pronuncien
declarando su inexequibilidad o nulidad, si es del caso, pero mientras
esto no suceda su cumplimiento es obligatorio y no puede un apoderado
per se porque no le guste o no le convenga el contenido de una norma,
argumentar que es irregular.
Culmina estableciendo que los argumentos esgrimidos señalando que el
artículo 38 del decreto 1790 de 2000 es irregular o inconveniente, no
tienen ninguna validez en este proceso; el acto impugnado goza de la
presunción de legalidad, por lo que están llamadas a prosperar las
súplicas de la demanda y manifestando que las pruebas allegadas al
proceso son suficientes para ponderar la demanda, que lo solicitado por
el actor es superfluo e improcedente al tenor del artículo 178 del C.P.C.
6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
6.1.- Parte Actora (f. 106):
El acto administrativo que retira del servicio militar al actor es una
decisión sorpresiva, sin argumentación fáctica ni jurídica que lo soporte,
desconociendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
encierran toda la decisión administrativa.
Cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado arguyendo que respecto de
la carga de la prueba en la desviación de poder se presentó cambio de
criterio jurisprudencial y considera que aplicándola al caso sub-judice por
su forma la motivación que se presume legalmente es la del buen servicio
y ésta sería insuficiente porque se usó una forma de comodín: La
Facultad Discrecional, lo que hace que se considere que realmente no
hubo motivación para tomar la decisión, en el sentido en que se hizo
retirar del servicio al demandante; mas aún cuando en tales razones
hicieron la aplicabilidad de normas que no eran, aplicables al caso
teniendo en cuenta que el actor no se trataba de funcionario de libre
nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa, como se
demostró con las calificaciones del servicio que le realizaban única y
exclusivamente al personal de carrera, configurándose una falsa
motivación y al mismo tiempo produciéndose la desviación del poder
teniendo en cuenta además que si bien entró en vigencia la Ley 443 de
1998 dentro de la cual se expresa en su artículo 5 que los empleos
desempeñados por agentes de inteligencia son de libre
nombramiento y remoción, dio a conocer por parte de la demandada
mediante un acto administrativo en donde regule éstas nuevas
disposiciones, tal y como legalmente se debió hacer si fuere el caso y
mas aún decretar las nuevas vinculaciones con otros nuevos
nombramientos y posesiones de conformidad a la nueva legislación.
En lo que tiene que ver con el Decreto 1792 de 2000, lo que
verdaderamente atañe en el presente asunto es probar lo antes
mencionado, que el accionante pertenecía a carrera administrativa
independientemente de que el Decreto 1792 de Septiembre de 2000, esté
viciado o no de nulidad por vicios de inconstitucionalidad, pues esto sería
motivo de otra demanda.
Considera que ha quedado efectivamente demostrado, que el artículo 3
de la Ley 443 de 1998 tiene campo de aplicación a los empleados No
uniformados del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y la Policía
Nacional.
También estima que si existió un cambio de naturaleza de los empleos,
no se atendió el procedimiento establecido en el Decreto 1569 de 1998,
reglamentario de la Ley 443 de 1998, lo que indica que se configura la
desviación y abuso de poder, en razón de que el demandante
pertenecía a carrera administrativa.
Concluye manifestando que en el hipotético caso que el demandante
fuera de libre nombramiento y remoción los motivos que justificaron el
retiro del accionante de su cargo, jamás fueron expuestos por la parte
demandada, lo que significa que se presenta una falsa motivación y
desviación de poder.
Arguye que se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto
administrativo acusado, por lo que se impone acoger las pretensiones de
la demanda con fundamento en las causales de nulidad del acto
administrativo.
6.2.- Parte Demandada y Ministerio Público:
Guardaron silencio.
7.- CONSIDERACIONES:
7.1.- El Problema Jurídico:
Concierne a esta corporación determinar si el acto administrativo
contenido en la orden administrativa de personal comando ejército No. 1038 de 30 de Marzo de 2001, proferida por el Comandante del Ejército
Nacional, por medio del cual se retiró del servicio activo por facultad
discrecional al demandante, corresponde a derecho o si por el contrario
como lo afirma la parte actora se debe nulitar por falsa motivación,
desviación de poder y ser contrario a normas superiores.
7.2.- Lo probado:
Dentro del recaudo probatorio allegado se tiene demostrado que el actor
se desempeñaba en el Ejército Nacional como Agente de Inteligencia D3
AGI desde el treinta (30) de diciembre de 1997 (f.100) mediante orden
administrativa 1211, hasta el día treinta (30) de Marzo de dos mil uno
(2001) fecha en la cual es retirado del servicio por facultad discrecional,
mediante orden administrativa de personal No. 1-038 de la misma fecha
(f. 49).
7.3.- El caso concreto:
La Sala estudiará los cargos formulados por el actor, en contra del acto
administrativo que lo retira del servicio por facultad discrecional, los
cuales de la lectura del libelo se extrae que son la expedición irregular del
acto acusado por falsa motivación y abuso de poder y violación de los
artículos 4, 6 y 29 de la Constitución Política.
7.3.1.- Expedición irregular y falsa motivación del acto acusado:
Expone la demanda que el acto de desvinculación del actor, orden
administrativa de personal No. 1-038 del 30 de Marzo de 2001, pecó en
yerro de formación (sic.) al no fundamentarse el retiro del funcionario en
el artículo 44 del decreto 1792 del 14 de agosto de 2000. Que su
expedición se expidió en forma irregular puesto que no lo fundamentó
en el citado artículo 44 del decreto, incurriendo en falsa motivación. Que
la administración solamente invocó en forma generalizada el artículo 38
del decreto en mención, por lo que el acto administrativo adolece de
abuso de poder y falta de motivación.
Examinada por la Sala de Decisión la Orden Administrativa de Personal
Comando Ejército No. 1-038 de fecha 30 de Marzo de 2001, se tiene que
por ella se retira del servicio al D3 AGI PAZ MORALES EDGAR
SANTANDER invocando el literal B) numeral 9º del artículo 38 del
Decreto 1792 de 2000.
Dicha norma prescribe:
“ARTICULO 38. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del
servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la
cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la
carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los
siguientes casos:
1. Por renuncia regularmente aceptada.
2. Por supresión del cargo.
3. Por destitución.
4. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del
mismo.
5. Por orden o decisión judicial.
6. Por destitución, desvinculación o remoción, como consecuencia de
investigación penal o disciplinaria.
7. Por pensión de invalidez, jubilación o vejez.
8. Por cumplir la edad de retiro forzoso.
9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los
siguientes eventos:
a) Como consecuencia de calificación no satisfactoria en la Evaluación del
Desempeño Laboral anual o extraordinaria para los empleados de carrera
o de la evaluación del período de prueba.
b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los
empleados de libre nombramiento y remoción.
c) Por informe reservado de inteligencia.
10. Por revocatoria del nombramiento.
11. Por muerte real o presunta del empleado”.
(Negrilla fuera de texto).
Por su parte el artículo 44 siguiente del citado decreto 1792 de 2000,
reclamado en la demanda por falta de aplicación, señala:
“ARTICULO 44. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DERIVADA DE
LA FACULTAD DISCRECIONAL. En cualquier momento, podrá declararse
insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de
acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover
libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera”.
Considera la Sala que no se incurre en las causales de nulidad
invocadas, de la expedición irregular y de la falsa o falta de motivación
por cuanto el artículo 38 contiene, como claramente lo expone, las
causales de retiro para los empleados públicos del Ministerio de Defensa
y el artículo 44 es el tan solo el desarrollo de la causal en cuanto a las
formalidades que se deben tener en cuenta para aplicarla, requisitos que
se encuentran cumplidos cabalmente.
De otro lado, el cargo desempeñado por el demandante en el Ejército Nacional
era de Agente de Inteligencia, el cual se determina expresamente en los
formularios de programa personal de desempeño en el cargo, allegados con el
líbelo (f. 24- 31), de su hoja de vida (f. 36), en el oficio 237666 del Ejército
Nacional (f. 47) y en el oficio No. 263211 del Ejército Nacional (f.56).
Y de conformidad con la ley 443 de 1998, artículo 5 el cargo de Agente de
inteligencia es un cargo de libre nombramiento y remoción:
“Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los
organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con
excepción de: (…)
2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los
siguientes criterios:
a.- Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante
se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:
(…)
En las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los empleos adscritos a
las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y
de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu-personae
requeridas en quienes lo ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los
asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y
de la seguridad nacional”…
Con relación a la clasificación de los cargos que impliquen labores de
inteligencia en las fuerzas militares, los cuales se determinaron como de libre
nombramiento y remoción, se ha evaluado por parte de la H. Corte
Constitucional la constitucionalidad de dicha clasificación determinando :
“5.3. Considera la Corte que no le asiste razón al actor, pues el legislador
al excluir del régimen general de carrera administrativa los cargos
adscritos a las dependencias de inteligencia y comunicaciones de las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional, no se basó para ello en un criterio
orgánico, es decir, la razón del legislador para excluir de carrera
administrativa dichos cargos no correspondió al hecho de laborar en esas
dependencias, como lo interpreta el demandante.
La exclusión de carrera de los cargos mencionados, obedeció a la
necesidad de vincular personal absolutamente confiable dada la
naturaleza de las funciones que se ejercen en las divisiones de
inteligencia y comunicaciones de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, las cuales requieren de absoluta reserva por involucrar asuntos
de orden público y de la seguridad nacional.
Es un hecho la relevancia constitucional de la Fuerza Pública en un
Estado social de derecho, integrada por las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, por cuanto la finalidad para la cual se encuentran constituidas
las primeras, esto es las Fuerzas Militares, es la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del orden nacional y del orden
constitucional (CP. art. 217); y la Policía Nacional, tiene como fin
primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, así como para garantizar la
convivencia en paz de los habitantes de Colombia (CP art. 218).
Siendo ello así, a juicio de la Corte, los servidores públicos que ejerzan
sus funciones en los empleos adscritos a las dependencias de inteligencia
y comunicaciones tanto de las Fuerzas Militares como de Policía Nacional,
deben ser de la más alta confianza de sus superiores para el ejercicio de
sus funciones, como quiera que se manejan asuntos de gran
trascendencia para el orden público y la seguridad nacional, que mal
utilizados podrían generar situaciones en perjuicio de la colectividad. Por
ello, el nominador debe contar con cierta discrecionalidad para retirar del
servicio al empleado que no cumpla con las especialísimas calidades
profesionales, personales y de confianza máxima que se exigen para el
desempeño de los cargos a que se ha hecho referencia, sin que ello
implique arbitrariedad o manejo abusivo del ejercicio de la facultad
nominadora, la cual en todo caso debe ser manejada con criterio objetivo
a fin de no vulnerar los derechos de quienes laboran en esas
dependencias.
Por lo tanto, no considera la Corte que la exclusión de los empleos
adscritos a las unidades y reparticiones de inteligencia y de
comunicaciones de la Fuerza Pública, de la regla general de carrera
administrativa, vulnere los artículos 125 y 13 de la Carta, dada la
especialísima y necesaria confianza intuitu personae que se debe tener en
los empleados que laboran en dichas dependencias, por la naturaleza
propia de los asuntos de que conocen, que necesitan ser sometidos al
exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad
nacional. Es decir, el legislador al excluir los cargos a que se refiere el
aparte demandado de la regla general de carrera administrativa, lo hizo
bajo un principio de razón suficiente, dada la prevalencia del elemento de
la confianza especial que se debe exigir a los servidores que pretendan
desempeñarlos1”.
En este orden de ideas, dada la naturaleza del cargo, considera la sala
que el nominador, se encontraba facultado para expedir la orden
administrativa de personal No. 1-038 del 30 de Marzo de 2001 en lo que
se refiere al retiro del AGI PAZ MORALES EDGAR SANTANDER en
razón a que conforme la normatividad transcrita el Ejército Nacional
ostentaba la facultad de retiro discrecional sin necesidad de motivar, de
sus agentes de inteligencia, los cuales son de libre nombramiento y
remoción, por la naturaleza de las funciones que desempeñan que son de
confianza. Por lo tanto el cargo no prospera.
7.3.2.- Desvío de poder y desconocimiento de los artículos 4, 6 y 29
de la Constitución Política:
Expone la demanda que la administración al solamente invocar en forma
generalizada el artículo 38 del decreto 1792 de 2000 sin referirse al
siguiente artículo 44 en la resolución acusada, incurrió en abuso de poder
y desconocimiento de los artículos 4, 6 y 29 de la Constitución Política, al
desconocer el ejecutivo el procedimiento ordenado por la Constitución y
por el Legislador en la ley de facultades, lo que permite solicitar se
declare una sobreviniente inconstitucionalidad del decreto 1792 de 2000
en su artículo 38 que sirvió de fundamento en la resolución No. 1038 de
30 de Marzo de 2000 para el retiro del actor y se concedan las súplicas
de la demanda.
La Desviación de Poder se configura en aquellos eventos en los que la
Administración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin
diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha
autoridad en particular. Tiene como característica fundamental el hecho
de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia extrema de
legalidad. Es fundamentalmente subjetiva, en el de las personas que
llevan su representación.2
La carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del C.P.C, en la
jurisdicción contenciosa administrativa, aplicable por expresa remisión del
artículo 267 del C.C.A., cuando se enjuicia la validez de una decisión de
poder de esta naturaleza, es rigurosa, pues como lo advierte el
doctrinante Pedro Antonio Lamprea Rodríguez:
“(…) exige no solo la prueba de la inexactitud del motivo alegado, sino, ante
todo, la prueba del fin real propuesto por el administrador. De no probarse
fehacientemente el desvío de poder, prevalecerá la presunción de que la
actuación del servidor público estuvo ajustada rigurosamente a los mandatos
legales, pues la deficiencia probatoria confirma el supuesto de la conducta
pública ajustada a derecho, aunque exista razonable sospecha de que ello no
ocurrió así”.3
1
2
Sentencia C – 161 de 2003, expediente D 4252, M.P. ALFREDO BELTRAN SIERRA.
Tratado de Derecho administrativo Autor: Jaime Orlando Santofimio G. Universidad Externado de
Colombia
3
Anulación de los Actos de la Administración Pública, 1ª edición, Doctrina y ley, santa fe de Bogotá.
En el presente caso el Abuso y la Desviación de poder, la deduce el actor
al recalcar sobre la ausencia en el acto administrativo demandado, de la
cita y fundamentación en el artículo 44 del decreto 1792 de 2000,
considerando la Sala que por ese solo hecho no se ha pretendido por la
entidad demandada alcanzar fines diversos a los que en derecho le
corresponde, máxime cuando el artículo 44 solo es un desarrollo del
artículo 38 anterior, tal como se analizó en ésta providencia. De otro lado,
la parte demandante no aporta pruebas que conduzcan a la deducción de
un desvío o abuso de poder de parte del Ejército Nacional.
Ahora con respecto a los artículos de la Constitución Política citados,
éstos prescriben:
“Artículo 4: La constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”
“Artículo 6: Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.”
“Artículo 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a
la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en
su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso.”
En el cargo el actor se refiere a que no se debe dar aplicación al Decreto
1792 de 2000 por considerarlo inconstitucional, por lo cual peticiona que
se inaplique por existir inconstitucionalidad sobreviviente.
Para la Sala no es procedente acceder a la petición de la parte actora
sobre la inaplicación del decreto por excepción de inconstitucionalidad por
así considerarlo al no encontrar razones para ello; de otro lado en la
jurisdicción contenciosa administrativa no es posible hacer declaraciones
sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de un decreto ley por
cuanto la competencia funcional en estas materias se encuentra radicada
en la H. Corte Constitucional, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la cual en providencia C -757 del 2001 M.P.
ALVARO TAFUR GALVIS, se refirió a éste tema específico en los
siguientes términos:
“Examinados por esta Corporación cada uno de los artículos del Decreto
Ley 1792 de 2000 atacado a la luz de las consideraciones anteriores, se
ha de concluir que deben ser declarados inexequibles aquellos preceptos
que fueron dictados en relación con el régimen especial de carrera para el
personal civil del Ministerio de Defensa, para lo cual no fueron conferidas
facultades extraordinarias por el artículo 2° de la Ley 578 de 2000, al no
figurar expresamente dentro de los decretos que podían ser objeto de
derogatoria, modificación o adición, la Ley 443 de 1998 ni los decretos que
la desarrollaron.
Respecto de las demás disposiciones del decreto atacado, cuyas materias
formaban parte del Decreto 1214 de 1990, incluidos los derechos, deberes
y obligaciones del "personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional" a que este alude y que figuraba en el listado contenido en el
artículo 2° de la Ley 578 de 2000, esta Corporación declarará su
exequibilidad en relación con los cargos examinados en esta sentencia.
(…) - Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta
Sentencia, los Títulos I (artículos 1º y 2º), II (artículos 3º a 56), IV (artículos
103 a 109) y V (artículos 110 a 114) del Decreto 1792 de 2000, con
excepción de las expresiones "y establece la Carrera Administrativa
Especial" contenida en el artículo 1º, "de estas novedades se informará a
la Comisión Administradora de Carrera" contenida en el artículo 27, "de
conformidad con el presente decreto" contenida en el artículo 47, "y la
Comisión Administradora de carrera" contenida en el artículo 110, así
como de los artículos 112 y 113 que se declaran INEXEQUIBLES (...)”
Así las cosas, encuentra la Sala que los artículos 38 y 44 del Decreto
1792 de 2000, donde se encuentra contenida la facultad de retiro
discrecional, fueron declarados EXEQUIBLES por la H. Corte
Constitucional por lo tanto no es procedente realizar ningún otro juicio con
relación a este punto.
Por tanto el cargo no puede prosperar.
9.- DECISIÓN:
En consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala
Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: Se niegan las pretensiones de la demanda.
Segundo: En firme la presente decisión, archívese el expediente previa
anotación en el software de gestión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
PINO
Magistrado .
RAMIRO APONTE
Magistrado.