XXI ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO CONSTITUCIONAL

XXI ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO CONSTITUCIONAL
SESION 5: “La reforma de 1994 en retrospectiva y perspectiva. Los propósitos, su
concreción en el texto y su implementación posterior. Lo pendiente: la agenda
constitucional para la sociedad, los partidos políticos y las autoridades de la Nación”
Autores:

María Isabel Rico Velaz 1

María Gabriela Corrales 2

Ramón Agustín Vidal 3
Título: “EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA POSESION Y
PROPIEDAD DE LA TIERRAS A PARTIR DE LA REFORMA DE 1994”.
Sumario: I.- Introducción, II.- Algunas consideraciones en torno a la nueva cláusula, III.- El
valor del territorio para las comunidades indígenas, IV.- El mandato constitucional sobre el
reconocimiento del derecho de posesión y propiedad y su implementación, V.- Conclusiones.
1
Prof. Adjunto Cátedra “Derecho Constitucional, Público Provincial y Municipal”, Universidad del Norte Santo
Tomás de Aquino. Jefe Trabajos Prácticos Cátedra A “Derecho Constitucional y Federal”, Universidad
Nacional de Tucumán
2
Prof. Adjunto Cátedra “ Gobierno y Administración Pública Nacional, Provincial y Municipal”, Universidad
del Norte Santo Tomás de Aquino
3
Ayudante Estudiantil – Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino.
1
I.- INTRODUCCION
La Constitución Nacional de 1853-60 establecía entre las atribuciones del
Congreso en su articulo 65 inciso 15: “… conservar el trato pacifico con lo indios, y
promover la conversión de ellos al catolicismo”.
Como bien señala Bidart Campos resultaba necesario comprender que en
esa época, las poblaciones indígenas eran consideradas como muy primitivas y reacias a una
integración con la sociedad, de allí la referencia empleada por los constituyentes de depararles
un “trato pacifico”, como así también la atribución de encargar al congreso la promoción de la
conversión de los indios al catolicismo, tarea que era más propia de ser cumplida por la
Iglesia que por el Estado.4
A pesar que la Constitución había reconocido entonces esa situación
marginal de los indios, provocó sin pretenderlo una consecuencia no querida seguramente, y
que fue el proceso de “aculturación” al privárseles de las prácticas de sus costumbres y
creencias ancestrales.5 Así vimos que el maltrato a los indios subsistió, pues si bien es cierto
que algunas tribus se asimilaron a la cultura europea con sacrifico de la propias, otras tribus
por el contrario continuaron luchando contra el blanco hasta que la llamada conquista del
desierto, con miras a recuperar los territorios que se consideraban desérticos, geográfica y
culturalmente aislados, tomaron a estas tribus (ranqueles y mapuches), llevándolas casi a su
total extinción6.
Tanto por razones de justicia para reparar errores del pasado, como por
resultar una cláusula anacrónica, desactualizada y reñida con una libertad religiosa 7, y con el
objeto primordial de que la igualdad entre indios y los demás habitantes de la nación deje de
integrar el “catalogo de ilusiones”, la supresión del art. 67 inciso 15 constituía un objetivo
prioritario para el constituyente reformador.
El texto actual del art. 75 inciso 17 incorporado por la Reforma
Constitucional de 1994, dice:
“Son atribuciones del Congreso de la Nación:
Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; regular la entrega de otras aptas para el
Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. IV – La Reforma
Constitucional de 1994, p. 370 y ss, EDIAR, 2da reimpresión Bs. As., 1997.
5
Cfr. Gonzalo Segovia y Juan F. Segovia, La protección de los indígenas., en obra colectiva Derecho
Constitucional de la Reforma de 1994, Dardo Pérez Guilhou y otros, p. 318 y ss, Ed. Depalma, Bs, As, 1995.
6
Véase Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, T. IV (Arts. 42 a 86), p. 528 y ss, Ed.
Depalma, reimpresión, Bs. As., 2001.
7
Ídem nº1.
4
2
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales
y a los demás intereses que los afecten”.
II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA NUEVA CLAUSULA
El valor de la cláusula incorporada ha sido puesto de manifiesto por gran
parte de la doctrina constitucional, destacándose siempre que su aplicación práctica seria
fundamental.
En primer lugar el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas implica como eñseña Bidart Campos, que es inviable desconocer la
herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en toda nuestra sociedad, no sólo no hay
que destruirla o socavarla sino que debemos promoverla.8
Recuerda Gelli que la declaración inserta por la Reforma con relación a la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos surge del dictamen de
mayoría de la Comisión sobre Nuevos Derechos y Garantías. Este reconocimiento, con
estatutos legales propios y diferenciados en razón de la etnia y la cultura, llevó a alguna parte
de la doctrina a poner en cuestión la existencia y pervivencia de un único Estado nacional9,
pues para ellos una interpretación literal de la cláusula implicaría la admisión de otra nación
dentro de la Nación Argentina. 10
Por el contrario siempre compartimos el criterio de quienes sostienen que
la expresión empleada por la Reforma del 94 “pueblos indígenas”, nunca pretendió una
desmembración, por el contrario, el constituyente fue cuidadoso al añadir el adjetivo
“argentinos”, lo que implica su integración no sólo territorial y nacional. Los propios grupos
indígenas impulsaron en la Convención Constituyente y aceptaron por parte de ella el
reconocimiento de su identidad como pueblos indígenas argentinos, sin renunciar por eso a
esa otra identidad, convirtiendo a la nueva fórmula en “una síntesis de inclusión nacional,
resguardo de la propia identidad originaria, consagración de la pluralidad cultural y
mantenimiento de un único Estado”11
Resulta fundamental destacar el pluralismo perseguido con la
incorporación de este articulo, que implica la protección del derecho a la identidad y a la
diferencia de los grupos indígenas, que requieren de una igualdad material y no sólo formal,
necesitan que les sean reconocidos sus derechos con todas las particularidades necesarias para
el respeto de su identidad y diferencias12. Un trato igualitario con el resto de la sociedad no
significa la renuncia a su estilo, diferencias y cultura.
8
Bidart Campos, Germán, ob. cit. Véase del mismo autor, Los derechos de los pueblos indígenas argentinos, La
Ley, 21/05/96.
9
Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina,- Comentada y Concordada, T. II, Artículos
44 a 129, p. 190 y ss, Ed. La Ley, Bs. As., 2011.
10
Gonzalo y Juan Segovia, ob. cit.
11
Gelli, María Angélica, ob. cit.
12
Bidart Campos, Germán, ob. cit. nº 5.
3
La norma hace referencia también al respeto a una educación bilingüe e
intercultural como otro aspecto más de la integración referida, que apunta a una plena
inserción en la sociedad conservando su lengua y cultura en interacción con el resto de la
sociedad. Reconoce también la personería jurídica de las comunidades indígenas, que como
ya lo señaláramos no significa erigir estados dentro del Estado, sino simplemente admitir su
organización acorde a las propias características de estos sujetos del derecho pero con la
singularidad asociativa que les otorga la idiosincrasia indígena.
Hemos enunciado someramente los aspectos más relevantes del nuevo
artículo 75 inciso 17, para poder profundizar el tema objeto de nuestro trabajo “la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.”
III.- EL VALOR DEL TERRITORIO PARA LAS COMUNIDADES INDIGENAS
La cosmovisión de las comunidades indígenas, su forma de vida y su
cultura, se nutre de la tierra que habitan. Desde el ámbito cultural y espiritual, la relación que
establecen con ella es trascendental para sus vidas. Política y económicamente, ser dueños de
su tierra significa consolidar sus organizaciones, asentarse como comunidad y transmitir su
cultura a sus futuras generaciones.
Luego de las propias luchas indígenas los organismos internacionales y los
estados han receptado esta demanda, ya sea en los instrumentos internacionales como en las
constituciones nacionales. Bajo el presupuesto de que la tierra es constitutiva de la propia
identidad de las comunidades indígenas, en el entendido que es ella la que permite la
supervivencia colectiva, muchas de las instancias han sido sensibles para regular este derecho.
La propiedad indígena es un derecho real autónomo con algunas
semejanzas con el dominio y el condominio en el caso de las tierras ocupadas con
exclusividad o asignadas para el desarrollo humano en propiedad.
Para estas comunidades, la tierra detenta un sentido que trasciende el
puramente productivo. Si bien reconocen que es la fuente principal de subsistencia,
demuestran que para sus conciencias la tierra no solo da alimento sino el sentido de identidad,
lo que les permite el mantenimiento en el tiempo de su cultura y prácticas religiosas.
Estamos ante un instituto con rasgos propios por lo que no es posible
identificar la propiedad indígena con las formas tradicionales de propiedad, por las diferencias
que existen entre ambas. Sus caracteres son la perpetuidad porque el no uso no la extingue y
no puede ser subordinada a plazos o condiciones. Otro carácter es su exclusividad porque
solo tiene un titular que es la comunidad indígena. Es además inembargable e imprescriptible
y no puede transferirse.
4
La relación del indígena con la tierra tiene un punto de partida espiritual,
pues corporiza sus tradiciones y valores ancestrales, en lo que se confunde el distingo entre lo
propio y lo ajeno.
Las comunidades indígenas más que poseedores de la tierra consideran que la
tierra los posee.
Conforme expresa Bidart Campos la propiedad indígena en el artículo 75 inc.
17 de la Constitución Nacional prevé en forma operativa y directa un régimen diferente a la
normativa del derecho civil en materia de propiedad y de derecho sucesorio.
En el mismo sentido expresa Gelli que el reconocimiento del derecho a la
propiedad comunitaria implica la preservación de una forma cultural a la vez que la
protección de derechos patrimoniales diferentes y con un estatuto especial. Los caracteres que
la Constitución Nacional le asigna a la propiedad comunitaria de: no enajenable,
intransmisible, inembargable y no tributable persiguen favorecer el resguardo de la tierra
como factor aglutinante de la comunidad.13
Para las comunidades indígenas su
tierra no se restringe al núcleo de
viviendas. Comprende el territorio que incluye las casas, recursos naturales, cultivos,
plantaciones y el entorno siempre en extrema vinculación con su tradición cultural14.
Esta concepción es recogida por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), cuando establece “un concepto amplio de tierra y territorios indígenas,
incluye no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son
utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso por
considerar que esta visión es acorde con la realidad cultural de los pueblos indígenas y su
relación especial con la tierra y el territorio, así como los recursos naturales y el medio
ambiente en general”15.
La propiedad indígena se presenta como un derecho de tipo comunitario que
difiere de la concepción de propiedad individual que instauró nuestro Código Civil.
13
Gelli, Maia Angélica, ob. cit.
La relación especial entre los pueblos indígenas o tribales y sus territorios ancestrales tiene relevancia jurídica
adicional en aspectos específicos. El reconocimiento del estrecho vínculo material y cultural entre los pueblos
indígenas y sus territorios tradicionales es un factor fundamental para la determinación de derechos en casos de
conflictos de propiedad con terceros, en los que los Estados deben considerar las implicaciones de los derechos
territoriales de los pueblos indígenas sobre su identidad cultural y supervivencia material. La especial relación
que los pueblos indígenas y tribales mantienen con sus territorios tradicionales ha sido también tenida en cuenta
por la Corte Interamericana a la hora de determinar reparaciones en casos en los que comunidades específicas se
han visto desposeídas forzosamente de sus territorios. Así, en el caso Moiwana, la Corte consideró que el
desplazamiento forzoso de la comunidad había “lesionado emocional, espiritual, cultural y económicamente” a
sus miembros, considerando este hecho relevante para el cálculo de las indemnizaciones por el daño inmaterial
que el Estado debía reparar [Corte IDH, Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de junio de 2005 .
15
OEA/Ser. L/V/II. Doc.56/09, 30 de diciembre de 2009.
14
5
Así lo entiende el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) al expresar
que la propiedad indígena es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil. La
ocupación se manifiesta de manera diferente y la producción de la tierra no incluye la
transformación masiva de la naturaleza. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos
de posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de
caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi imperceptibles cementerios, están
marcados de forma indeleble en la memoria histórica de los pueblos indígenas.
Además, debe recordarse que para los pueblos indígenas, la tierra detenta un
sentido que trasciende el puramente productivo. Si bien reconocen que es la fuente principal
de subsistencia, demuestran que para sus conciencias la tierra no solo da alimento sino el
sentido de identidad, lo que les permite el mantenimiento en tiempo de su cultura y prácticas
religiosas.
Parecería que la propiedad indígena así planteada, no posibilita el ejercicio de
derechos individuales obstaculizando el desarrollo personal. Sin embargo, la norma
constitucional no deja entrever la prohibición de la propiedad privada indígena.
La reforma del Código Civil y Comercial de la República Argentina, presentada
ante el Congreso por el Poder Ejecutivo ha motivado una serie de críticas que exceden el
propósito de este trabajo.
Respecto a su denominación en la Constitución Nacional como “propiedad
comunitaria” surgen dificultades lingüistas que quizás concuerden con la falta de unicidad
respecto a la denominación de los sujetos que le dan origen: aborígenes, indígenas, pueblos
originarios, comunidades aborígenes, comunidades indígenas, pueblos indígenas, pueblos
autóctonos, comunidades originarias comunidades indígenas originarias.
La Constitución Nacional emplea la denominación de “pueblos indígenas”.
Conforme los derecho internacional su definición no es necesaria para efectos de proteger sus
derechos. Dada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas de las Américas y del resto del
mundo, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o
demasiado restrictiva.
En el derecho internacional si encontramos algunos criterios útiles para determinar
cuándo un grupo humano puede ser considerado como “pueblo indígena”. Esta determinación
es de importancia crítica para el derecho internacional.
En relación al artículo 1.1.(b) del Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las
Naciones Unidas determina un criterio para considerar a un pueblo como indígena:“… los
pueblos en países independientes, son considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en
la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
La OIT legisla sobre los derechos de los pueblos originarios, porque los indígenas
fueron visualizados en su momento como “trabajadores en una especial situación de
6
vulnerabilidad”. En ese sentido, y dado el hecho indiscutible de que los indígenas constituían
mano de obra (barata) en la generalidad de los casos, debía construirse un marco normativo
que regulara su condición de trabajadores. A partir de esta situación se avanza en la
regulación normativa de otros derechos16.
En la Guía de Aplicación del Convenio N° 169 de la OIT explica que los elementos
que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos; los elementos
objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de
los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de
que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte.
El elemento subjetivo corresponde al auto- identificación colectiva indígena17.
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por mayoría la Declaración
sobre Derechos de los Pueblos indígenas, en septiembre de 2007. Si bien no es vinculante
para los Estados, la Declaración adquiere relevancia en el contexto actual de discusión de los
derechos indígenas. Por un lado, remarca derechos ya señalados en el Convenio N° 169 de la
OIT tales como el derecho a sus propias instituciones políticas, jurídicas y económicas,
derecho a la consulta, derecho a la tierra, territorios y recursos naturales. Por otro lado, avanza
con respecto al Convenio N° 169 en la regulación de otros derechos, tales como la libre
determinación, la autonomía y el autogobierno; así como la exigencia de consentimiento
previo, libre e informado 18.
También está la posibilidad que algunos miembros de cada pueblo vivan con menos
apego a las tradiciones culturales correspondientes, que otros. Esto no puede llevar a la
conclusión de que los pueblos indígenas pierdan su identidad.
En la medida en que continúen preservando y viviendo sus propias tradiciones
culturales, los miembros de un pueblo indígena continuarán siendo titulares de los derechos
individuales y colectivos que les reconoce el sistema jurídico.
Es común que comunidades indígenas pueden estar compuestas por personas y
familias que pertenecen a más de un grupo étnico, pero que se consideran y se identifican a sí
mismas como una sola comunidad. Esta composición multiétnica de algunas comunidades
Ramírez, Silvina, “Derechos de los Pueblos Indígenas: Protección Normativa, Reconocimiento Constitucional
y Decisiones Judiciales”. Campus Virtual, Asociación de Pensamiento Penal, www. capusapp. com.ar. La Guia
de Aplicación del Convenio 169 explica que los elementos para definir un pueblo indígena: 1- la continuidad
histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; 2- la
conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y 3- instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte.
17
Según se establece en el artículo 1.2 del Convenio 169, el elemento subjetivo es un criterio fundamental para
la clasificación de un grupo como indígena. El Convenio combina ambos grupos de elementos para llegar a una
determinación en casos concretos. OIT,“Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una
Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO
169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
16
18
Ramírez, Silvina op.cit
7
indígenas responde a su posición de sujetos históricos. Es quizás, una de las grandes
diferencias con los clanes que para su constitución solo deben compartir un ancestro del cual
todos creen descender, una religión y deberes económicos comunes.
El término ha sido utilizado con su clara conformación antropológica y
sociológica.
Los estados de Latinoamérica establecen como políticas públicas el reconocimiento
de los reclamos de las comunidades indígenas sobre sus derechos de propiedad y posesión de
sus tierras. También el deber de consulta ante leyes o decisiones administrativas que puedan
afectar los territorios en los que habitan, en particular aquellos que impliquen impacto
ambiental.
En el punto siguiente se analizan los mecanismos para la implementación del
derecho de las comunidades indígenas a la posesión y propiedad de los territorios que ocupan.
IV- EL MANDATO CONSITUCIONAL SOBRE EL RECONOCIMIENTOS DEL DERECHO
DE POSESION Y PROPIEDAD Y SU IMPLEMENTACION.
En la constitución Nacional art 75, inc 17 se establece: “….. reconocer la personería
jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; regular la entrega de otras aptas para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos”
El sistema de propiedad de los pueblos indígenas se reconoce desde la Constitución
Nacional e instrumentos internacionales como el Convenio N° 169 de la OIT y la Declaración
de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
Se expresa que en respuesta a las luchas y demandas indígenas, el derecho
internacional y los sistemas jurídicos nacionales han ido desarrollando un corpus de derechos
de los pueblos indígenas destinado, de un lado, a reparar en parte las exclusiones históricas y,
de otro, a brindar condiciones para un nuevo entendimiento entre los estados, los pueblos
indígenas y la sociedad en su conjunto19.
En nuestro país existen numerosas dificultades para la concreción de los derechos
de propiedad y posesión. Las irregularidades de los títulos, la falta de instrumentos para
formalizar su concesión, la venta de grandes extensiones de tierras a extranjeros, la falta de
reconocimiento de la posesión y explotación de las tierras por parte de los pueblos indígenas,
son algunos de los desafíos que se intentan afrontar.
En el año 2006 se sancionó la ley 26.160 de “emergencia de la posesión y propiedad
de las tierras indígenas”, cuya autoridad de aplicación es el INAI. Esta ley prohíbe los
desalojos por cuatro años y ordena la elaboración de un catastro con la consiguiente mensura
19
Yrigoyen Fajardo, Raquel Z., Medio Siglo de Derecho Internacional Indigenista y un Cuarto de Siglo de
Constitucionalismo Pluralista en Latinoamérica: balance y retos.
8
de la tierra que ocupan las comunidades indígenas. Crea un Fondo Especial para ejecutar las
delimitaciones.
Su plazo de vigencia de tres años, fue prorrogado por la Leyes N° 26.554 y N°
26.894. Por esta última se prorroga el plazo de emergencia hasta el 23 de noviembre del 2017.
Sin embargo aún no se han implementado en forma coordinada las políticas de
ejecución de esta norma entre la nación y las provincias argentinas para actuar en
consonancia a la emergencia declarada.
Además la propiedad indígena se vincula a la materia ambiental -inscripta en el
contexto del artículo 41 de la Constitución Nacional- atento a las necesidades de
conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los territorios que ocupan. Por eso las
comunidades indígenas requieren respuestas e instrumentos eficaces del derecho ambiental
nacional y local para la protección de las tierras en las que habitan.
El INAI es el órgano encargado de garantizar a los pueblos indígenas los derechos
constitucionalmente reconocidos, los regulados en el Convenio N° 169 de la OIT y en los
Convenios de Derechos Humanos tradicionales.
En Argentina no sólo el INAI tiene competencias en materia de las comunidades
indígenas. A nivel nacional existen otras instancias que se ocupan de algunos de los
problemas de esas comunidades y son la Secretaría de Derechos Humanos; la Dirección de
Pueblos Originarios de la Secretaría de Medio Ambiente y el Defensor del Pueblo, son todos
organismos que llegado el caso intervienen para mejorar la calidad de vida de los
comunidades indígenas. El Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI) cuenta
también con programas específicos dirigidos a pueblos y comunidades indígenas.
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones20.
Sin
embargo, también es preciso advertir que no existe la adecuada articulación entre dichas
instancias y muchas veces sus políticas se solapan y no potencian sus líneas de trabajo. No se
establecieron cuáles deben ser los objetivos a mediano y largo plazo.
A su vez, cada una de las provincias cuenta con sus propias instancias para la
relación con las comunidades indígenas que habitan en su territorio y se actúa sin articulación
con el estado nacional.
20
La Constitución de la provincia de Tucumán establece en el Art. 149: “La Provincia reconoce la preexistencia
étnico-cultural, la identidad, la espiritualidad y las instituciones de los Pueblos Indígenas que habitan en el
territorio provincial. Garantiza la educación bilingüe e intercultural y el desarrollo político cultural y social de sus
comunidades indígenas, teniendo en cuenta la especial importancia que para estos Pueblos reviste la relación con
su Pachamama. Reconoce la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan; y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegura su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Se dictarán leyes que
garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en este artículo”.
9
El principal mecanismo de gestión como garantía del derecho de propiedad territorial
indígena que es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a las comunidades
indígenas para su posterior titulación.
Así uno de los objetivos propuesto como política pública tanto a nivel nacional como
provincial es realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de
las tierras ocupadas por las comunidades indígenas.
De todos modos, vale la pena aclarar que el “relevamiento técnico-catastral” no
implica el reconocimiento de la propiedad. No obstante el relevamiento y la titulación de las
tierras que ocupan, constituyen el paso previo indispensable para el reconocimiento y
ejercicio integral de ese derecho.
La dilación en la demarcación y titulación de los territorios comunidades indígenas
puede aumentar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos
naturales en dichos territorios y también generar conflictos entre los miembros de la
comunidad y terceros.
La falta de demarcación de las tierras que ocupan las comunidades indígenas incide
directamente sobre sus demás derechos humanos como el de alimentación, salud y agua
potable y además es una violación de los artículos 1, 2 y 21 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Para la ejecución de la delimitación y titulación deben implementarse procedimientos
especiales atento las características peculiares de la propiedad comunitaria indígena. Deben
ser procedimientos diferentes al de otros mecanismos de titulación y con la debida
participación y consulta de los miembros de las comunidades indígenas.
Desde el punto de vista institucional la demarcación de tierras indígenas ha requerido
gestionar una nueva estructura pública con la conformación de instancias administrativas.
A esos fines el Estado nacional ha dictado los Decretos 700/2010 y 701/2010, que
establecen las nuevas atribuciones del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y crean
una comisión en la que deben estar representados la Nación, gobiernos provinciales y los
pueblos originarios para analizar el reclamo más sensible del sector: la tenencia de la tierra.
El art. 1 del decreto 700/2010 crea la Comisión de Análisis e Instrumentación de la
Propiedad Comunitaria Indígena, ente descentralizado del Ministerio de Desarrollo Social
que debe encargarse de garantizar el derecho constitucional a que las tierras en las que viven
los pueblos originarios sean reconocidas como propiedad comunitaria.
El contenido de las distintas etapas de delimitación, demarcación y titulación no ha sido
desarrollado en su totalidad. Además las provincias deben completar estas gestiones y
regular de conformidad con sus particularidades y tradiciones jurídicas.
La demarcación de sus tierras se debe realizar sin dilaciones y los niveles de gobierno
deben abstenerse de obrar en forma negligente o arbitraria frente a las solicitudes de
demarcación territorial de las comunidades indígenas.
10
Los procedimientos de demarcación territorial deben cumplir el objetivo último de
garantizar el uso y goce efectivo por parte de las comunidades indígenas de su derecho de
propiedad comunal, con las complejidades que son inherentes a este tipo de procesos.
Aún no es posible cuantificar el cumplimiento de la normativa ni de la
implementación concreta en las distintas provincias. Tampoco se cuentan con datos certeros
sobre otros mecanismos de protección de la propiedad y posesión indígenas.
Es necesaria la creación de un andamiaje institucional, técnico y financiero para instalar
en el país un sistema armonizado que garantice la titulación de las tierras que pertenecen a las
comunidades indígenas para el pleno ejercicio de la posesión y propiedad comunitaria
indígena.
En la Provincia de Tucumán, se encuentra en estudio del órgano legislativo un proyecto
de ley para materializar la transferencia de tierras fiscales que se encuentran en posesión de
las comunidades indígenas, conforme los datos del relevamiento territorial realizado por el
Equipo Técnico Operativo del INAI.
El proyecto tiende a determinar con exactitud los padrones fiscales inscriptos a nombre del
Superior Gobierno de la Provincia que son ocupados de manera actual, tradicional y pública
por las comunidades indígenas y garantizar su transferencia de dominio y explotación.
El proyecto dispone la creación de una Comisión de Tierras Fiscales para el análisis y
estudio de las tierras de la provincia que ocupan las Comunidades Indígenas de Tucumán. Se
prevé la participación y consulta de la Unión de los Pueblos de la Nación Diaguita de
Tucumán
V. – CONCLUSIONES

Es indudable el valor que asignamos a la nueva disposición constitucional incorporada
por la Reforma de 1994. Sin embargo queda claro a lo largo de este trabajo que no basta con
realizar declaraciones en la Constitución Nacional , ni en las constituciones provinciales ni
tampoco alcanza con sancionar las respectivas leyes, si no se llevan a cabo al mismo tiempo
políticas publicas enérgicas y sostenidas sobre la materia.

Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es solamente una materia
vinculada a la posesión y uso sino un elemento material y espiritual del que deben gozar en
forma integral para la preservación de su cultura y el mantenimiento de la integridad
comunitaria.

La delimitación y demarcación del territorio que ocupan las comunidades indígenas
es un deber primordial del Estado para materializar sus derechos territoriales.

Las comunidades requieren respuestas e instrumentos eficaces por parte de los
órganos de gobierno, para hacer efectivo el pleno uso y goce del derecho a la posesión y
propiedad de las tierras que ocupan, conforme el mandato contenido en la Constitución
11
Nacional. Sus derechos se fundamentan además en normas internacionales de aplicación
directa.

Las comunidades indígenas son numerosas pero cuantitativamente no son mayoría.
Además, siempre fueron marginales y nunca ocuparon un lugar genuino en la agenda política
de los gobiernos. Esto ha contribuido a generar políticas públicas de coyuntura y producto en
general de sus reclamos.

El Estado Nacional y las provincias deben ocuparse concretamente de la situación de
pobreza grave y de aislamiento que padecen en los hechos algunos pueblos indígenas en
nuestro país. La protección de los derechos indígenas no puede concretarse sólo en las normas
debe abarcar la dimensión concreta de los hechos.

Es necesaria la creación de un andamiaje institucional, técnico y financiero para
instalar en el país un sistema armonizado que garantice la titulación de las tierras que
pertenecen a las comunidades indígenas para el pleno ejercicio de la posesión y propiedad
comunitaria indígena.
BIBLIOGRAFÍA
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12
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