¿Qué es el derecho?; Sergio Cotta
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QUE ES EL DERECHO. Sergio Cotta. Trabajo realizado por Manuel Piñeiro Fernández GRUPO M • POR QUE PREGUNTARSE POR EL DERECHO. Muchas personas, quizá la mayoría, se encuentra con que viven en el ámbito del derecho. Actúan jurídicamente sin saberlo, o al menos sin pensar en ello. Cualquier acto cotidiano viene a ser un acto jurídico. Así, el hecho de comprar el periódico implica que debemos pagarlo. Igualmente cualquier acto de convivencia comporta una relación jurídica. El simple hecho de nacer conlleva una inscripción en un registro. Por último observamos cómo nuestra convivencia está regulada por una serie de normas que nos obligan o nos impiden realizar esto o aquello. Por ejemplo los carteles que nos prohíben fumar. No obstante estas imposiciones o limitaciones impuestas por la conducta social tienen otra cara de la moneda. Así, si sentimos perjudicados nuestros intereses, inmediatamente invocamos nuestro derecho. Si bien es cierto, muchas personas tienen a presentar el derecho bajo su apariencia negativa de imposición, limitación o represión, es aún más cierto que solemos identificar cada una de nuestras pretensiones con un derecho que los demás deben respetar. Nadie renuncia a los derechos que cree poseer. Así pues hay una contradicción generalizada en la percepción espontánea del derecho, ya absolutamente positiva ya absolutamente negativa. Se puede pensar que esta ambigüedad es debida a la ambivalencia semántica de la palabra derecho. A excepción de la lengua inglesa la cual contempla dos términos diferenciados para definir lo que es derecho objetivo o derecho subjetivo, el resto de los idiomas europeos utiliza un la única palabra para definir el derecho. Podríamos decir que el aspecto negativo del derecho se corresponde con aquel que limita u obstaculiza nuestros movimientos. Podemos hablar entonces del derecho objetivo. En cambio el lado positivo, el derecho subjetivo, se le conoce como propio, de lo que no se puede ser privado sin que se causa un daño injusto. Este derecho subjetivo viene íntimamente ligado a la personalidad individual. Podemos observar en primer lugar como el derecho presente en cualquier época no sólo es derecho subjetivo, sino principalmente derecho objetivo. Así en algunos pueblos y culturas no existía el derecho y si, en cambio, la costumbre, los usos, los hábitos. Se trata no obstante de una distinción interna del derecho mismo, para diferenciar las normas producidas por un concreto órgano legislativo de aquellas otras que se forma anónimamente, colectivamente. Normas de este tipo son precisamente usos y costumbres, que difieren de las leyes. Se puede decir que los usos son sobre todo normas objetivas. En segundo lugar advirtamos que si atendiésemos a derechos subjetivos únicamente, crearíamos una situación insostenible. En efecto, el derecho subjetivo estimado como propio debe corresponderse con el de los demás. Si comparamos cigarrillos debemos pagar un precio. Por tanto no hay derecho subjetivo sin normas, lo que equivale decir que no puede existir el derecho subjetivo sin el concurso del derecho objetivo. Aún debemos señalar que dichas normas no han de ser dictada necesariamente por el poder legislador siendo válido el uso y la costumbre como normas. Ni el hecho de actuar jurídicamente de modo inconsciente, ni las ideas espontáneas e inmediatas que nos formamos del derecho nos eximen de preguntarnos por qué existe y porque existe en su totalidad abarcando tanto el derecho subjetivo como objetivo. 1 Pero también se hace necesario preguntarnos el por qué del derecho. No faltan filósofos o estudiosos en general que no ven en el derecho una actividad humana con características estructurales y fines propios, sino de un subordinan o reducen sin más a otras actividades de las que el derecho sería apenas su manifestación imperativa. Así, para Benedetto Croce, el derecho se resume en una actividad utilitaria. Giovanni Gentile, por su parte, resuelve el derecho en la moral. Hoy, en fin, está muy difundida la convicción de que derecho es sólo un aspecto de la política, pura y simplemente su instrumento sin autonomía propia. En las teorías que hemos apuntado hay algo de cierto, pero cada una resulta insatisfactoria en cuanto contempla sólo una aspecto particular del derecho y no su globalidad. Baste constatar cómo, en algunos casos bastante relevantes, esas teorías reduccionistas resultan completamente insatisfactorias. Si bien es cierto que el acto jurídico de la compraventa o el de la prestación de servicios es también un acto económico, es igualmente cierto que muchos actos jurídicos, no son en absoluto de naturaleza utilitaria, como puede ser la obligación de educar a los hijos, otro de por ejemplo. Se trata, de hecho, de comportamientos previstos por la ley y por ello mismo jurídicos. Y sin embargo, si no se realizan, se es susceptible de ser procesado (omisión de socorro, falso testimonio, etc.) por no haber respetado unos valores típicamente morales, de humanidad, de justicia. No basta por tanto, con que una orden adopte forma de ley para que sea tenida por moral: en otras palabras, entre de la ley y la moral hay una diferencia. Más compleja es la diferencia entre derecho y política, puesto que en la sociedad moderna la mayor parte de las leyes son, sin duda, expresión de una voluntad política. No es difícil sin embargo, demostrar que no existe una perfecta y constante coincidencia entre derecho y política. Tomese el caso del tratado internacional, un acto sustancialmente político que se reviste de una forma jurídica. Si motivos políticos han llevado a su conclusión, motivos igualmente políticos pueden inducir al no aplicarlo puntualmente o simplemente a romperlo. La razón política se sobrepone al compromiso jurídico. Desde el punto de vista jurídico la infracción de un tratado es un acto ilícito. Como puede verse, el derecho no es sólo una forma de la política ni el instrumento que esta utilice libremente y discreción. 2. Ante cualquier hecho, fenómeno o actividad, la primera pregunta que se plantea el hombre como y estudioso es la siguiente ¿Qué es esto?,¿Qué es el derecho?. Esta pregunta se responde generalmente describiendo cómo es el fenómeno sometido a investigación, si bien, la descripción suele presentar dos niveles: el de la forma exterior o nivel morfológico y en la forma interior un nivel estructural. En el caso del derecho, su descripción morfológica puede sintetizarse aproximadamente y los actos previstos o exigidos por ellas. Esta descripción evidentemente no basta. En términos también esquemáticos, una descripción estructural del derecho puede consistir en un imperativo que prescribe cierto comportamiento (de hacer o no hacer) y prevé una sanción en el caso de que se infrinja. Para captar la diferencia entre ambas descripciones nos servirá un ejemplo. A nivel morfológico, una ley es un acto aprobado por el parlamento y publicado el boletín oficial; a nivel estructural y establece una pena para el que no respete tal prohibición. En este segundo nivel, que no excluye para nada al anterior, sino que le completa, se describe el mecanismo interno, la estructura de la norma: prescripción−sanción. La ciencia del derecho se limita generalmente a este doble tipo de descripciones. Igualmente desentraña la naturaleza de tales hechos, sus conexiones recíprocas y su potencialidad en función, precisamente, de su forma externa e interna. En pocas palabras, describiendo cómo es el derecho no se responde exhaustivamente a la pregunta ¿Qué es el derecho?. Hay que seguir indagando. Demostrar que el derecho tiene tal forma y tal estructura nos permite ciertamente conocerlo, pero se hace 2 inevitable inquirí su por qué. Digamos, con una fórmula más exacta aunque todavía genérica, que semejante fin es establecer y mantener el orden en la convivencia social. Resulta clara, pues, la morfología propia del derecho: quien tiene la responsabilidad de esta convivencia debe disponer las normas jurídicas, que además deben ser promulgadas. Igualmente clara resulta la estructura prescriptivo−sancionatoria del derecho: si se dirige al orden de la convivencia, deberá fijar su reglas y garantiza su observancia. Forma y estructura jurídicas son como son por su relación funcional con el fin del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de análisis cognoscitivo entra dentro del ámbito de nuestra experiencia, de nuestra disponibilidad precisamente por su servir a, por su funcionalidad respecto un fin. Este porque apunta a la búsqueda de la causa final de la actividad jurídica. Pero el interrogante ¿ por que el derecho? No se agota averiguando la causa final de la actividad jurídica. La pregunta por el porque no implica sólo buscar una causa final sino además la causa originaria del fenómeno tomado en consideración. La investigación de la pregunta ¿Qué es el derecho? Pasa por cuatro niveles o etapas: 1. La forma externa o morfológica. 2. La forma interna o estructura. 3. La causa final o función. 4. La causa originaria. En los dos primeros se determina como es el derecho; en los dos siguientes, porque. Hace falta aclarar una cuestión todavía. Cuando lo del origen del derecho nos referiremos al origen de la actividad jurídica en general, al origen del modo de vida jurídico cuyos frutos son ordenamientos, constituciones y leyes. • EN BUSCA DEL FUNDAMENTO DE DERECHO. 1. Para identificar el fundamento que da origen a la actividad jurídica, es necesario aclarar la situación existencial en cuyo seno se manifiesta la exigencia del derecho, es decir, remontarse a la fuente de disposiciones jurídicas que encontramos escritas en códigos y repertorios de leyes. Tomemos, pues, algunas instituciones y disposiciones jurídicas que pueden ser consideradas típicas de la experiencia jurídica: la Propiedad, por ejemplo, o las asociaciones. La sucesión, o finalmente, el proceso. La Propiedad, en sentido jurídico implica que no es suficiente la mera posesión material de un bien, sino que hay que justificarla con el denominado título de propiedad. Las asociaciones se definen por la existencia de un fin común a varias personas y por su voluntad conjunta de perseguirlo. La sucesión certifica la permanencia de la voluntad de una persona más allá de su muerte. El proceso, en fin, expresa la necesidad de resolver pacíficamente litigios y controversias mediante la intervención decisoria de una autoridad superior a las partes en conflicto. Los cuatro casos expuestos muestran una necesidad básica de seguridad: Seguridad respecto de los bienes que se poseen en vida y su destino tras la muerte, seguridad respecto de los fines que una persona sola probablemente no alcanzaría, seguridad respecto de nuestras pretensiones en un juicio imparcial. Estos cuatro supuestos revelan, cada uno a su modo la necesidad de la duración: duración del nombre familiar o la posesión de bienes materiales, duración de la empresa, duración de cierta situación. 3 Seguridad, ayuda o duración son exigencias propias de nuestro existir. No solo el Derecho puede satisfacer éstas, pero sí proporcionar a tales exigencias una respuesta particularmente eficaz y precisa, ya que establece la obligatoriedad de determinados comportamientos tendentes a satisfacerlas. A través de casos particulares comenzamos a comprobar que la actividad jurídica no es el mero producto artificial de la voluntad del legislador, sino que está particularmente unida a las condiciones de vida de éstos casos particulares. En suma, detrás de artificiales disposiciones jurídicas (derecho positivo) se perfila la dimensión existencial del derecho, su correspondencia con las exigencias propias de la existencia humana. Hemos visto que recurrimos al Derecho porque tenemos la necesidad de seguridad, ayuda o duración, pero, ¿por qué sentimos esas necesidades?. En primer lugar, si nuestras capacidades personales efectivas fuesen ilimitadas, no necesitaríamos pedir ayuda o apelar al derecho. La experiencia existencial y la jurídica ponen de manifiesto la limitación del poder hacer y de las capacidades personales. Por eso decimos que el hombre es un ser limitado. En segundo lugar, es evidente que si no tuviesemos una vida finita en el tiempo no sentiríamos la necesidad de durar ni de prolongar el tiempo mediante la sucesión. Por ende, el hombre es un ser finito. En tercer lugar, no buscaríamos seguridad si no nos sintiésemos en una situación de riesgo. Existir, para los hombres es co−existir, vivir juntos. Por tanto, como tercer elemento, el hombre es un ser en relación. En cuarto lugar, observamos que el hombre es consciente de sus limitaciones y las experimenta como una carencia de aquello que podría llegar a ser. Por tanto, el hombre es consciente de su propia imperfección o indigencia. Estos elementos que la actividad jurídica y la experiencia existencial nos permiten reconocer son elementos de la estructura ontológica del hombre que conforman su naturaleza. Se han ido despejando los tres niveles de significado del derecho, coherentes entre sí y que expresan las etapas de la evolución humana: El nivel del significado (o sentido) inmediato, empírico; el del significado existencial y el significado ontológico. 2. Se ha dicho que el elemento más específicamente humano es la conciencia de su propia condición imperfecta o indigente. ¿Cómo se explica esa conciencia, qué hace que surja?. En el siglo pasado, el danés Kierkegaard demostró con un análisis cómo el hombre es un ser dual: finito−infinito, contingente−eterno, relativo−absoluto. Los hombres son, efectivamente capaces de pensar lo infinito, lo eterno o lo absoluto. Pero justamente por esa capacidad, los hombres están en disposición de comprender que en sus posibilidades personales de realización, son, en cambio, limitados. El hombre, decía Pascal, no es ángel ni bestia. Del contraste entre la capacidad de pensar y la capacidad de realización, el hombre tiende sin cesar al movimiento, a la acción, a superar su propia imperfección. El hombre es un ser consciente y activo a causa de su naturaleza dual. La conciencia propia del hombre se extiende también a la presencia de los demás en nuestra vida. El subjetivismo es el pensamiento, y la tendencia filosófica según la cual todo encuentra valor y significado en el yo que lo contempla, que lo juzga y lo orienta hacia sí mismo de acuerdo con su propia subjetividad. El individuo, en cuanto imperfecto, tiene constitutivamente la necesidad de los demás para ser él mismo: es, por naturaleza, yo−con−el−otro. Una coexistencia que no es ocasional y soslayable, sino la expresión de una 4 condición ontológica, natural. Si el individuo quiere alcanzar una clara conciencia de si mismo, no puede dejar de adquirir conciencia de su propia capacidad de relación. La actividad de la conciencia tiene por objeto la comprensión de la red de relaciones en que se halla inmerso el individuo y la percepción de los demás en calidad de cooperadores en la común aventura de la vida. La necisidad de relación y cooperación interindividual no resulta fácil de realizar en el dia a dia. Cada individuo, de hecho, tiene su propia singularidad, un sentido distinto de su propia necesidad y ello implica la posibilidad objetiva de no coincidir tanto en las intenciones como en las acciones. Nadie puede vivir sin abrirse a los demás, sin la cooperación mutua. Una vida cuyo principio rector fuese el libre juego de la subjetividad tendría como consecuencia la inseguridad, la degradación, aunque esto no es así exactamente. La estructura relacional e imperfecta del hombre le lleva a buscar una regularidad, una normalidad en su conducta que constituya un marco de referencia para reconocerse y comprenderse más allá de la diversidad subjetiva. Es el propio individuo el que exige el descubrimiento y la intervención de principios rectores que favorezcan y consoliden su necesidad de abrirse y de amistad mediante principios y reglas. La estructura dual del hombre le proporciona conciencia de su imperfecta condición, y en consecuencia, de su indigencia, de la necesidad de ayuda recíproca entre seres coexistentes para lograr el perfeccionamiento de uno mismo. De ésta situación surge el sentimiento de que hay que establecer un orden en las relaciones personales mediante comunes principios rectores, reglas de conducta o normas. Un sentimiento del deber ser común que se corresponde con nuestra propia tensión natural al propio perfeccionamiento y permite resolver las contradicciones de la vida cotidiana. • ES POLÍTICA EL DERECHO? 1. No es difícil comprender la finalidad (causa final) del deber, ya señalada: establecer las condiciones de coexistencia que hagan posible la realización del desarrollo personal y alejen la amenaza de inseguridad. Pero si el género deber es único, muchas y variadas son sus especies: deberes morales y jurídicos, familiares y políticos, de cortesía o amistad... Podemos decir que todos ellos se resumen en el principio de hacer el bien. Un punto de síntesis de una construcción armónica de los deberes, que si atendemos a la experiencia común que todos tenemos, se agrupan, por decirlo así, en familias, siguiendo cierta coherencia interna. En todo caso, lo común a cualquier tipo de deber es que se constituye en relación con los demás.. La experiencia común nos enseña varias familias de deberes que no establecen más que diversas correspondencias coherentes con las exigencias del desarrollo y seguridad propias de la existencia. Una de tales familias es, sin duda, la de los deberes jurídicos. Pertenecen al género deber, luego su razón de ser (su causa originaria y causa final) está en la condición humana descrita.. Todos los deberes disponen de algún tipo de sanción, desde la reprobación de la propia conciencia a la desaprobación social, lo cual demuestra la pertenencia de todos los deberes al mismo género, convendría preguntarse si no existe más bien una causa originaria o final más específica por la cual los deberes jurídicos presentan un aspecto distinto al resto. Debemos desarrollar un análisis descriptivo−interpretativo del comportamiento existencial que se manifiesta en términos jurídicos. Desde la edad moderna se ha considerado Derecho de modo principal y luego único a la Ley puesta o impuesta por el Estado. Dejando al margen antiguas creencias que depositaban en lo cósmico la fuente suprema del derecho, lo más interesante de ésta concepción es el estrecho vínculo de dependencia de una comunidad con el supuesto orden jurídico universal (o cósmico). Se entenderá que se refiere en las relaciones entre hombres en cuanto que son hombres, y no compatriotas, societarios o ciudadanos. Su origen puede atribuirse a la misma naturaleza del hombre. En la tradición del pensamiento occidental surgió éste 5 concepto en el ámbito de la filosofía griega, obteniendo después un amplio desarrollo con el pensamiento cristiano. Se encuentran indicios de la misma en los mitos de las diferentes culturas. Lo importante es que el iusnaturalismo consideraba el derecho de las comunidades políticas como derivación particular del derecho natural universal. El primero tenía la misión de dictar normas para los casos particulares a partir de los principios del segundo.. la política, bajo ésta concepción, estaba subordinada al derecho. Pues bien, en Europa, el proceso de formación de los Estados soberanos ha erosionado gradualmente y finalmente roto el vínculo entre derecho estatal y natural. El derecho se ha fragmentado en tantos sistemas jurídicos como Estados y su origen se ha reconducido a la voluntad de los gobernantes políticos. El proceso de estatalización del derecho con la casi total desaparición del derecho formado desde abajo, es decir, desde las costumbres. Con todos éstos factores, el derecho ha terminado por ser forma jurídica de la comunidad política y de la voluntad de ésta. Al rechazar la ciencia jurídica contemporánea todo planteamiento iusnaturalista, ha teorizado sobre la fragmantación del derecho en muchos ordenamientos jurídicos. El único nexo entre tantos ordenamientos es, por un lado, su concepto de derecho, puramente nominal y clasificatorio, y por otro, la común estructura imperativo−retributiva de sus normas. 2. La palabra política se atribuye actualmente a cualquier tipo de actividad humana: moda, economía, industria, etc, pero se advierte su distinto significado cuando le atribuímos un fin. Cada uno de nosotros mantenemos una identidad individual en cuanto seres pensantes, pero no dejamos de ser conscientes de esa identidad colectiva que nos agrupa socialmente desde el momento en que nos vemos como seres finitos o limitados. El aspecto social, la identidad colectiva del hombre constituye el ambiente humano de la política. El hombre es un animal político. La política no puede ser emparentada con el sinónimo de poder, ya que éste, por sí mismo no existe. El poder no es más que un elemento de la conciencia colectiva. De hecho, el poder se manifiesta usualmente como servidor de la comunidad. Si el poder no se apoya en la conciencia común, estaremos ante la opresión ignorante del sentir social o colectivo. Lo específico del valor político es ser común a un grupo humano, por lo cual, la expresión idónea para designarlo es la tradicional del bien común. Lo que importa en el bien común, desde el punto de vista de la vida política es precisamente, que es común, y está, por tanto, en disposición de conferir esa identidad supraindividual que aumenta la estatura del individuo. La importancia del elemento comunitario en la vida política se ha puesto de manifiesto de muchas maneras. En el plano lingüístico, en expresiones como patria, La misma palabra remite a cierto bien común. Incluso, pensemos en el constante uso de los símbolos, la bandera, el himno. Todos tienen un significado de reclamo unitario, como símbolos de la unidad supraindividual. La res pública, en cuanto a res populi encuentra en los símbolos expresión de su existencia y capacidad para recoger en un nosotros consciente a individuos distintos entre sí. También las clases sociales recuperan esos elementos, más influyentes cuanto más se sientan y actúen aquellas como actores políticos. Quienes plantean la política en términos clasistas insisten en la necesidad de la conciencia de clase, conciencia de un precisó nosotros y de un preciso bien común de la clase. Esos elementos de la política se hallan en cualquier tipo de agrupación política y en cualquier tipo de acción política, puesto que son elementos estructurales y no circunstanciales del vivir político. El bien común y el nosotros, nos permiten comprender e identificar un tercer elemento: la tendencia dinámica. 6 Una dinámica centrípeto−agregativa: el bien, percibido como común. Ninguna comunidad permanece como tal sin este dinamismo. El poder puede favorecer o potenciar este movimiento centrípeto−agregativo pero por sí mismo no puede hacerlo surgir. Un cuarto elemento de la vida política. La vida comunitaria de percibe como algo dotado de valor, como fuente de obligaciones y deberes. El sentimiento de solidaridad subsiste en alguna medida, como conciencia de un deber común a todos los miembros del cuerpo político. El deber y las reglas proceden de la conciencia política, que no coincide necesariamente con la conciencia jurídica. Sea como sea, hay una moral de la política que exige anteponer el bien común al bien particular. Los cuatro elementos presentados (nosotros, bien común, movimiento centrípeto−agregativo y solidaridad) constituyen la estructura coherente de la vida política como modo de vida. La política se muestra como una actividad no restringida exclusivamente a los políticos y también como una actividad que responde a las necesidades de la existencia. En la medida en que engloba y culmina todas las demás actividades humanas, la política se presenta como el supremo modo de existencia. El principio constitutivo de la política es el bien común, con el que enlazan los demás elementos. Pero el bien común es político, histórico, concreto, es decir, particular. En un bien como un político existente, debido a su particularidad, puede presentarse como un criterio universal de verdad o de valor: la moral de la política opera en el interior de la comunidad, no fuera de ella. Los que no participan en la comunidad política se encuentran en situación de extraños. La comunicación, la comprensión y la familiaridad se ven fuertemente favorecidas por la conciencia del vínculo político que se da en el interior de la comunidad, no en el exterior. La vida política presentados caras: benigna hacia el interior, hostil hacia el exterior. Es lícito afirmar, que cuanto más auténticamente política es una comunidad, más exclusiva y excluyente se torna. Por lo expuesto, si el derecho es política no puede dejar de participar del significado de esta, luego será también un modo de abrirse hacia el interior de la comunidad y un modo de cerrarse hacia el exterior. • LA ESTRUCTURA DEL MODO DE VIDA JURÍDICO 1. En el interior de la vida política hay sitio para el derecho, o mejor todavía, necesidad del derecho. Costumbres, leyes, procesos e instituciones jurídicas de una comunidad son importantes elementos de aquella identidad supraindividual del nosotros y de la subsiguiente familiaridad intersubjetiva. Tales hecho jurídicos son, por su estabilidad, garantía de la duración en el tiempo de la citada identidad supraindividual. Cada ordenamiento jurídico nacional encuentra su fundamento en una constitución. Una constitución no es otra cosa que la traducción y consagración en normas jurídicas del tipo de régimen político propio de la comunidad. Para la política, el derecho es un instrumento de movilidad, además de duración. Mejor derecho, de movilidad en la duración. Según la teoría institucionalista, no solo es cierto que donde hay sociedad allí hay derecho, sino que simplemente, no hay derecho sino allí donde una sociedad. Montesquieu escribía en su famosa obra El Espíritu de las Leyes que hay un derecho propio para cada sociedad, pero que se trata sólo de una parte del derecho. Para comprender el derecho no debemos mirarlo desde la óptica de la política, sino desde la óptica del derecho mismo 7 2. Las relaciones intersubjetivas de los hombres no se agotan dentro de los límites de la comunidad política. Tampoco la vida estatal se reduce internamente al trabajo común ni externamente a la desconfianza hacia los extraños. Los Estados, aunque sigan siendo distintos y autónomos, tiene necesidad de trabar relaciones entre ellos. En el caso de éstas relaciones interestatales, los elementos estructurales de la política ya no juegan a favor de una familiaridad de comprensión y confianza, porque no se da la identificación con un nosotros ni un bien y una solidaridad comunitarios. No solo faltan tales elementos, sino que en lugar de un dinamismo centrípeto−agregativo, hallamos tantos como grupos políticos. En el tejido de la existencia existen ocasiones en que suceden encuentros no propiciados por la familiaridad nacida de la común identidad supraindividual del nosotros. En el plano de la política se definen como encuentros entre extranjeros. Dejadas a su suerte, tales relaciones están aquejadas de una incertidumbre radical: con cualquier hombre se puede llegar, tanto al acuerdo como a la confrontación. Si lon individuos son distintos entre sí, su común cualidad de hombres les pone en un plano de igualdad. Es precisamente esa cualidad la que nos mueve a el comportamiento conforme a derecho. No puede hablarse de una existencia verdaderamente humana si se renuncia a la posibilidad de establecer una clara y sólida relación con todos. Así pues, si el ámbito humano de la política consistía en un nosotros, el ámbito humano donde se desarrolla la vida jurídica quiebra tales límites. La profunda exigencia humana de constituir relaciones de cooperación independientes de la relación política de los conciudadanos, y al posibilidad de realizarlas que el derecho ofrece, permiten desvelar la insuficiencia de las modernas teorías jurídicas que acostumbran a reducir el derecho al ordenamiento jurídico de una comunidad. Ese es el objeto específico de la teoría institucionalista, cuyos máximos representantes fueron Maurice Hauroiu y Santi Romano. En la misma dirección apunta la teoría normativista y el realismo jurídico, extendido en los EE.UU y paises escandinavos. A éste respecto, todas éstas teorías se retrotraen a la filosofía de Hegel, para quien el derecho se hace realidad solo en el estado.. Para las teorías jurídicas contemporáneas, el derecho aparece fragmentado en muchos ordenamientos, cerrados entre sí como compartimentos estancos. Reducir el derecho al ordenamiento jurídico de un estado es completamente legítimo si se trata únicamente de describir el derecho positivo., pero la reducción ya no es tan legítima cuando queremos entender qé es el modo jurídico de vivir y su porqué. El análisis del ordenamiento jurídico no ofrece soluciones adecuadas a éstos problemas de fondo. En primer lugar, hay que reconocer que la vida jurídica no se agota en las relaciones reguladas por ordenamientos jurídicos nacionales. En segundo lugar, las normas no son consejos ni ruegos; establecen directrices con garantía de ejecución. Podemos afirmar sobre la base de éstos dos hecho empíricamente observables, que el fenómeno jurídico rebasa los ordenamientos jurídicos particulares o nacionales. 3. La vida humana real exige unas relaciones de recíproca comprensión, respeto y cooperación más amplias que las permitidas por la estructura de la política. La realidad de tales hechos se instaura mediante el recurso al derecho. Para que se de una relación abierta, extensible a cualquiera, ha de basarse en una regla. La regla es el elemento fundante del derecho. Son jurídicas las relaciones reguladas por una regla y se llama estado de derecho alq ue desarrolla su actuación según reglas jurídicas. 8 La idea de un derecho natural encuentra fundamento precisamente en la universalización del concepto de regla. No es difícil definir el tercer elemento del vivir conforme a derecho. Mientras la política se caracteriza por un movimiento centrípeto−agregativo, el derecho se caracteriza por un dinamismo en sentido opuesto: del centro a la periferia.. El concepto de regla, por sí mismo,. No implica ninguna limitación territorial o ideológica, sino que es una extensión ilimitada. En realidad, las reglas están limitadas a esferas particulares de validez sólo de hecho, no por principio. Tales limitaciones se deben por lo común a razones de naturaleza política. Si el mundo de los hombres no estuviese dividido en entidades políticas separadas, caería la barrera de hecho y la regla podría desplegar toda su potencialidad universalista. La existencia de reglas jurídicas supranacionales tiene su origen en una unidad política precedente, pero las sucesivas divisiones nacionales no las han hecho desaparecer del todo. Con la formación y consolidación de los estados nacionales, su derecho particular se desgaja del tronco del derecho común de la respublica christianorum hasta llegar a prescindir de él, y en ese momento ya no existe una regla jurídica efectiva en que apoyar las relaciones entre Estados. La tendencia universalista y expansiva no es puramente ideal, ni se trata de un derecho elaborado apriorísticamente, sino que pertenece propiamente al modo de vida jurídico. Por tanto, la regla jurídica se dirige, por su propia naturaleza, a los hombres en general. Esta dinámica propia del derecho constituye su tercer elemento estructural. 4. Conviene repasar el hilo lógico de nuestro discurso. Para empezar, vimos que de hecho hay relaciones interhumanas que exceden de la esfera política y que de hecho están reguladas jurídicamente. En segundo lugar, hemos visto que ello es posible apelando a un bien común, que en tercer lugar es susceptible de extenderse ilimitadamente. Es decir, que tenemos el ámbito humano (la universalidad de los hombres), el principio constitutivo (la regla) y el movimiento dinámico (la expansión ilimitada) que caracterizan el derecho como una estructura específica de la vida, y en particular, lo diferencian de la política en la medida que es una estructura abierta y no cerrada. ¿Qué puede tornar efectivamente universales las reglas del comportamiento humano?: Los hombres son distintos entre sí. Por tanto, una regla será universalizable únicamente si se refiere a aspectos elementales comunes a todos, o bien, si se impone por la fuerza. Puede decirse que la condición para que una regla sea universalmente válida, es la justicia. Justicia significa, de hecho, dar a cada uno lo suyo, restituirle lo que le corresponde, En este sentido, es un principio de aplicación universal. La Justicia es condición para establecer una regla universalmente aplicable: no se limita a exigir que los hombres sean tratados igualmente en lo que tienen de iguales, sino que además exige que se les trate de un modo convenientemente distinto en lo que tienen de desiguales. Si el derecho encuentra en la regla su principio constitutivo, ésta, a su vez, encuentra su posibilidad de manifestarse en la justicia. La Justicia, pues, da al modo de vida jurídico la posibilidad de constituirse y al mismo tiempo, su valor intrínseco. Por otra parte, la justicia presenta otro aspecto, el procesal, que proporciona cierto remedio a la dificultad de actuar siempre de acuerdo con ella. La actividad procesal, se denomina precisamente Administración de Justicia, y se dice que los jueces hacen justicia. Cuando es dudosa la justicia de trato, emerge la justicia procesal, que es aplicable universalmente. Sus características son las siguientes: Excluye la posibilidad de ser juez y parte; imparcialidad del juez respecto de las partes en el proceso y objetividad de las pruebas en que se 9 basa la sentencia. De otro modo, no sería justicia. Podemos concluir éste análisis de la estructura del modo de vida jurídico resumiéndolo en sus cuatro elementos fundamentales. Su ámbito es la universalidad de los hombres; su movimiento dinámico, la expansividad; su principio constitutivo, la regla; su valor, la justicia. • DERECHO Y JUSTICIA. 1. El derecho consiste, como hemos visto, en un modo específico de vivir: conforme a reglas, y se justifica porque cuando los hombres se comportan de acuerdo con ellas, contamos con comportamientos precisos y estables. Gracias a la regla resulta posible una coordinación pacífica de las relaciones humanas. Pero es difícil imaginar una regla humana y real que no admita alguna excepción fundada y razonable. Pero debemos reconocer que cuando se la excepciona, no se pretende en absoluto impugnar su validez general. Por otra parte, una regla no justa tendrá que ser impuesta exclusivamente por la fuerza. En otros términos, la regularidad no vendrá a depender de la misma regla, sino de un elemento externo a ella. Cuando la regla es justa, es plenamente ella misma. De una regla científica se dice que es válida cuando los datos a que se refiere no la contradicen o desmienten. De una regla de comportamiento diremos que es válida cuando está en disposición de armonizar sin contradicciones los comportamientos que contempla. En éste contexto, validez y justicia de la regla vienen a ser lo mismo. La tesis utilitarista suele proponer que es mejor conformarse a una regla que vivir sin regla ni regularidad. Se trata de una utilidad general, pero de tipo formal. Será correcto hablar de una utilidad formal únicamente si existe lo útil. Si se atribuye una utilidad general al respeto a la regla es porque advertimos que sin reglas la coexistencia sería imposible. Lo que hace posible la coexistencia en su grado máximo es eso tan general que llamamos Justicia. Justicia legal. con tal expresión se designa la justicia que consiste en observancia de la Ley. Será lícito preguntarse si la justicia se satisface íntegramente con el comportamiento conforme a la Ley, o si la Justicia se reduce a la legalidad formal. Hay que responder que no, porque lo que más le importa al hombre es la justicia de la Ley. No obstante, para el relativismo epistemológico y ético, la justicia formal es la única respuesta posible a la anarquía en que el relativismo tiende a desembocar. Según el relativismo, cada individuo, grupo o cultura tiene sus propios valores, que a causa de su relatividad no pueden conciliarse o unificarse. Así pues, si se quiere instaurar la coexistencia, no hay que obedecer a la ley porque es ley. Aquí nos enfrentamos a una posición escéptica, en éste caso referida a la justicia y no a la utilidad. Si la Justicia es siempre y únicamente relativa a las ideas, no hay razón que justifique una ley común por encima de tales ideas. En consecuencia, no se puede justificar el respeto a la legalidad formal. El concepto de Ley implica el de Justicia. Desde éste punto de vista, la justicia legal no se identifica ya con una legalidad meramente formal, sino que se corresponde con la intrínseca necesidad lógica que la regla tiene, en virtud de su mismo concepto, de ser justa. Una ley que no refleje al menos cierto grado de justicia, o que sea percibida como injusta por cierto número de personas, no obtendrá respeto por ser ley, sino únicamente por estar sostenida por la fuerza. Por tanto, sólo cuando es justa tiene la ley una aplicabilidad efectiva. 2. En nuestra época se acostumbra a hablar de justicia social, distinguiéndola de la pura y simple justicia por 10 su mayor amplitud y valor. Se la invoca para establecer un contraste con la justicia entendida como respeto a la Ley, pero, ¿qué es justicia social?. La justicia, de hecho, siempre es social, en la medida que no se refiere a la relación del sujeto consigo mismo, sino con los demás. Frecuentemente se la asocia a algo distinto a la llamada justicia individual. Esta última trata de las relaciones específicas entre los individuos. Justicia social, en cambio, sería la que trata de la ordenada disposición de las diversas partes de la sociedad. En la vida real no sólo se dan situaciones entre entes que se hallan en un plano de igualdad: relaciones horizontales, sino que también existen relaciones entre entes situados jerárquicamente: relaciones verticales, que se instauran dentro de una comunidad concreta. La justicia social es precisamente la que establece una adecuada correlación entre ellos, con vistas al vivir ordenado del conjunto de la sociedad. La justicia social, pues, tiene en cuenta dos tipos de relación: entre los miembros individuales de la sociedad y la sociedad global. Por consiguiente, la justicia social se distingue de la individual en que no versa sobre relaciones de alteridad genérica, caracterizadas por la reciprocidad de la contraprestación, sino de alteridad específica, entre las partes y el todo de una concreta sociedad. Se distinguen las relaciones entre miembros individuales y sociedad, por un lado, de aquellas que se dan entre miembros colectivos y sociedad, por otro. Así pues, la justicia social debe poner de acuerdo las obligaciones de los individuos en cuanto simples ciudadanos y en cuanto miembros de una categoría social. Este es un primer aspecto de la complejidad de la justicia social, pero existe otro que se suma al anterior. En el ámbito de las relaciones entre miembros colectivos y sociedad global, entran en juego categorías diversas, cada una con una función social relevante, por lo que aquí también se impone una compleja consideración de la respectiva importancia de tales categorías para el bien de la sociedad en su conjunto. Para finalizar, la justicia social lo es sólo cuando da buena cuenta de la multiplicidad real de la sociedad, cuando es plurilateral y no unilateral. 3. La justicia social es la expresión del bien común, valor central de la política. Lo que posibilita y mide el equilibrio funcional de la sociedad, y por tanto, la situación respectiva de sus partes integrantes, es precisamente su concreto bien común. La idea de justicia social hace que también para el derecho estatal o político valga el principio de que será derecho en la medida en que sea justo. Hay que subrayar, en primer lugar, que si la justicia social se refiere al bien común político, podrá justificar las leyes dentro del ámbito de esa sociedad, pero no de otras. Lo que significa que ni la justicia ni el derecho que en ella se funda y justifica se extienden a aquellos que son extraños a tal sociedad. En segundo lugar, por el hecho de basarse en el criterio de la funcionalidad, la justicia social tiende a marginar inevitablemente a los marginados, es decir, a quienes son incapaces de desarrollar sus propias funciones. En tercer lugar, la justicia social, si coincide con el bien común de una sociedad, puede llegar incluso a justificar el sacrificio de inocentes. Se argumenta expeditivamente que la parte es inferior y está subordinada al todo. La justicia social no prescribe alcanzar el bien común a cualquier precio. Por otra parte, éste atenerse a la pureza del principio está motivado por la extendida opinión de que la justicia social tiene un valor superior a la justicia intersubjetiva. Antonio Rosmini lo llama, con gran exactitud, bien público, al cual opone el auténtico bien común, entendido como el bien de todos los individuos que componen el cuerpo social y que son sujetos de derecho. Y añade:cuando el bien público sustituye al bien común, la utilidad reemplaza a la justicia. 11 El bien de todos los individuos a que se refiere Rosmini es el bien común a todos ellos en cuanto que participan de la misma naturaleza humana. • DENTRO DEL DERECHO Y MÁS ALLÁ DEL DERECHO. 1. El análisis de la noción de justicia ha aclarado más su esencial vinculación al derecho. Así, la justicia intersubjetiva, es fundamento del derecho por ser conceptualmente universal. La justicia societaria, por su parte, es el fundamento de la legislación de un Estado. Este doble nexo, universal y particular tiene una importancia decisiva.Del mismo modo que la justicia societaria está subordinada a la intersubjetiva, así también el bien común está subordinado a la universalidad de la regla jurídica. El concepto de justicia comporta ciertos elementos estructurales de validez universal que dotan de una mayor concreción a su imperativo general. El primer elemento estructural de la justicia es la igualdad de los sujetos, por su común cualidad de hombres. El segundo elemento es la simetría de las situaciones y los comportamientos. El tercer elemento será la reciprocidad de los comportamientos. Como cuarto elemento hallamos la proporcionalidad, el punto más delicado de la cuestión, puesto que en la igualdad humana, prolongada por la simetría y la reciprocidad, está implícita la diferencia de los sujetos. Mediante la proporcionalidad es posible respetar las diferencias sin mermas de la justicia. Por otra parte, igualdad y simetría hacen que la proporcionalidad se establezca con objetividad. La imparcialidad de juicio es el quinto elemento. La imparcialidad introduce una garantía última, el orden procesal. Es fácil comprender que los elementos estructurales de la justicia señalados son los mismos que hacen posible la universalización de la regla jurídica. 2. La estructura del modo de vida jurídico tiene la siguiente consecuencia: que el derecho pertenece a la esfera de la moralidad. Se ha planteado, sobre todo, a partir de Kant el carácter moral del derecho: éste necesita establecer una sanción para quien lo infrinja. En ésta formulación aparece ya el presupuesto de que la obediencia a la ley se debe exclusivamente al temor a la pena en ella prevista. Es obligado aclarar por qué la sanción se hace necesaria al derecho, que trata de establecer la pacífica convivencia de los hombres según reglas objetivas de justicia. Aquí radica el primer punto crítico de la vida jurídica: esa objetividad siempre es susceptible de ser ignorada o rechazada por parte del subjetivismo particularista. Por otra parte, segundo punto crítico, la regla jurídica establece un deber ser no necesario desde el punto de vista determinista: dirigido a los hombres compromete su conciencia, pero no les obliga de modo natural. Estas dos consideraciones son suficientes para demostrar que la simple aprobación o promulgación de una norma jurídica no bastan para obtener su observancia. En cuanto a la sanción, ésta significa la negación de la negación, como decía Hegel, y por esa razón carece de vida autónoma respecto a la norma. La presencia de una sanción no distingue el derecho de la moral. Sin embargo , la sanción jurídica está socialmente organizada. El hecho de ésta organización no invalida la idea de negación de la negación.. 12