Florencia Carrizo Crisorio DERECHO CIVIL UNIDAD Nº 2: FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Florencia Carrizo Crisorio
DERECHO CIVIL
UNIDAD Nº 2: FUENTES DEL DERECHO CIVIL
FUENTES: ACEPCIONES
En nuestra ciencia se usa la voz fuente en un sentido figurado para designar el origen de
dónde proviene eso que llamamos derecho. Las fuentes son los medios de expresión del derecho.
La palabra fuentes tiene las siguientes acepciones:
1) Fuente de lo que históricamente es o ha sido derecho.
2) Fuente creadora del derecho como hecho de la vida social
3) Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (estado, pueblo)
4) Acto concreto creadora del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.)
5) Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta
6) Forma de manifestarse de la norma jurídica (ley, decreto, costumbre)
7) Fundamento del derecho subjetivo
FUENTES FORMALES Y MATERIALES
Geny distingue las fuentes en formales y científicas o materiales.
Fuentes formales: son los hechos formales imperativos emanados de autoridades externas al
intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son: la ley, la costumbre, la tradición
(jurisprudencia y doctrinas antiguas, la autoridad (jurisprudencia y doctrinas modernas)
Los autores posteriores sólo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la época de su
aparición.
Fuentes científicas o materiales: las provee la materia u objeto material del derecho que es la
conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete.
Para Llambías el intérprete del derecho a de atenerse a dos clases de medios de expresión jurídica:
Fuentes formales: la ley, la costumbre, la norma emanar del tribunal de casación.
Fuentes materiales: la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho
comparado.
Mientras que las fuentes formales arguyen por su autoridad, es decir son obligatorias, las fuentes
materiales que habitan por la persuasión que de ellas emana, por su fuerza de convicción moral,
aunque no constriñen.
BASES CONSTITUCIONALES
En nuestro país conviven dos ordenamientos políticos yuxtapuestos: el nacional, originado en el
gobierno de la nación, y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.
Para evitar las fricciones y los antagonismos de estos órdenes, la constitución nacional ha
destinado las competencias de 1 y otro poder público.
La constitución ha establecido la supremacía de la ley. Esto está establecido en el artículo 31 de la
constitución nacional.
1) la fuente principal del derecho la constitución nacional y los tratados constitucionales
sobre derechos humanos.
2) Los tratados de integración y sus derechos derivados.
3) Leyes de la nación
4) leyes provinciales
5) ordenanzas municipales
6) Fallos plenarias
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7) y sentencias judiciales
PREEMINENCIA DE LAS FUENTES
Existen dos bases fundamentales, con argumentación constitucional, referidas a las fuentes del
derecho:
 el respeto por las leyes
 inexistencia de una jerarquía de fuentes que el derecho permite operar en caso de que
faltan las fuentes formales
Dicha jerarquía supone siguiente orden de aplicación: primero se aplica la ley, en segundo lugar se
tomará en cuenta la costumbre, y en tercer lugar se observarán los fallos plenarios y el recurso de
inaplicabilidad de la ley.
De ahí que el artículo 17 del código civil disponga: “Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Esta
jerarquía en aplicación de las fuentes se debe a que las fuentes materiales gravitan por su
persuasión, mientras que las fuentes formales obligan.
DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL: LAS IDEAS EN FRANCIA AL COMIENZO DE LA
CODIFICACIÓN Y EL PENSAMIENTO ACTUAL
Antes de la Revolución Francesa era costumbre que ante la falta de dictamen del tribunal
correspondiente, el litigio fuera sometida la consideración del rey, lo que sin duda creaba una gran
inseguridad jurídica. Como reacción contra el absolutismo se procuró ajustarse lo más posible a ley, a la cual
fue reducido derecho.
De ahí que los principios del código civil se inspiran en los grandes principios proclamados por la
revolución: la igualdad ante la ley, el respeto de libertad individual, la inviolabilidad de la propiedad
individual, la secularización de los derechos.
Así, durante el siglo pasado la única fuente de derecho que se admitía era la ley: el derecho era la
ley.
Producida la codificación del derecho civil, durante muchos años su concepto fue identificado con el
código civil. Y derecho civil y código civil era la misma cosa. Este concepto ha ido paulatinamente
abandonandose: por un lado, diversas leyes aisladas vienen a complementar las disposiciones del código
civil o llenar sus vacíos; por otro lado, en las leyes que complementan el código encontramos un conjunto de
reglas elaboradas, sea por la costumbre, por la jurisprudencia de los tribunales o por la doctrina de los
autores.
Por consiguiente el concepto de derecho civil es mucho más amplio que el código civil, puesto que
comprende, no sólo las reglas que éste último consagra sobre las instituciones que reglamenta, sino también
una serie de reglas relativas a ellos consagradas en una u otra fuente del derecho.
2. LA LEY
CONCEPTO
La ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. Planiol dice
que es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por
la fuerza. También podemos decir que la norma legal generalmente establecida mediante la legislación; y la
legislación es el establecimiento de normas generales por un órgano de la comunidad, autorizado al efecto
(legislador), en forma deliberada, reflexiva, consciente, y por medio de la palabra.
CARACTERES

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La ley presenta los siguientes caracteres:
socialidad: se dicta para el hombre en cuanto es miembro de la sociedad.
Obligatoriedad: esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.
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Origen público: la ley emana del autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política,
diferenciados de la regla impuesta por poderes privados, tales como la patria potestad o los poderes
convencionales.
Coactividad: las leyes pueden ser impuestas coactivamente; si sus
normatividad: abarco número indeterminado de hechos y dirige a quienquiera que quede comprendido
del ámbito aplicación, lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los
actos administrativos.
FORMACIÓN DE LA LEY
Todas las leyes deben manifestarse a través de un acto jurídico que exteriorice EL pensamiento y la
voluntad de legislador.
El procedimiento para la formación y la sanción de las leyes ordinarias difieren según la
organización constitucional de los países, y generalmente está determinado en la constitución de cada uno.
PROYECTOS
Un proyecto de ley puede ser presentado por los legisladores de cada cámara o por el poder
ejecutivo en cualquiera de las dos cámaras. Puede tratarse directamente en la cámara, es lo que se llama
tratamiento sobre tablas, o puede pasar comisión.
La aprobación de un proyecto se produce sólo después de leído, fundado verbalmente por su autor,
remitido el estudio de una comisión, puesto al orden del día, discutido en general y en particular y
aprobados por la mayoría requerida. Se le envía a la otra cámara que le trata y aprueba de la misma manera.
DELIBERACION
La deliberación en la discusión. Esta sólo puede ser llevada a cabo por el poder legislativo, y se hace
siguiendo los preceptos internos de este.
PROMULGACIÓN
La promulgación es el acto por el cual el poder ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede
ser expresa si el poder ejecutivo dicta un decreto “ex profeso”, o puede ser tácita si comunicara la sanción
por el congreso el poder ejecutivo no devuelve el proyecto dentro de los diez días hábiles según el artículo
70 de la constitución nacional.
Con delegación sancionada y promulgada se crea el acto jurídico del derecho público: se crea la ley.
PUBLICACIÓN
La publicación es el hecho por cual la ley llega conocimiento del público. La promulgación de la ley
no basta para hacerlo obligatoria, sino que es necesaria además la publicación para que se la lleve a
conocimiento de todos los ciudadanos del país. Por eso el código civil estipula en su artículo 2 que “las leyes
no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinan. Sino definan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.
De ordinario la publicación se verifica con la inserción del texto legal en el boletín oficial. Otros
medios pueden ser los diarios, las revistas, la radiotelefonía, etc. Una vez publicada la ley, es obligatoria.
OMISIÓN DE LA PUBLICACIÓN
La publicación de los actos del gobierno hace la esencia del sistema republicano, por lo que no es
válido que el poder ejecutivo mantenga indefinidamente en suspenso las leyes por la vienen a publicarlas, ya
que ello importaría una distorsión del ordenamiento jurídico. La no publicación podría tener como
resultado, privar al particular de derechos o prerrogativas que tuviera frente o contra el estado, no
pudiendo beneficiar a este el incumplimiento de obligaciones en que incurriera uno de los órganos del
poder.
LA OBLIGATORIEDAD PARA EL ESTADO
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La publicación es un medio de llevar a conocimiento de los ciudadanos la ley, y en el caso de las
autoridades ese conocimiento puede operar con otros medios.
El poder ejecutivo no puede alegar el desconocimiento para no cumplir con una ley sea que la
publicación depende del. Cuando el estado omitió la publicación, es aún obligatoria para el, ya que se
presume de hecho que la conoce por que el que es su creador.
LEYES SECRETAS
La ley secreta no solamente no es pública, sino que recibe expresamente el carácter de secreta o
reservada, para que no sea conocida de manera alguna. Éste tipo de ley sólo resulta admisible en situaciones
excepcionales, en estados reales de necesidad o secreto de estado, o cuando su aplicación, en “reserva”
interna del poder, no alcanza los particulares.
Por supuesto quisiera ley de secreta, también ha sido secreta las sesiones y el procedimiento que
condujo su sanción. Necesariamente para que una ley secreta llegue a los particulares y sea imperativa debe
ser publicada.
VIGENCIA INMEDIATA Y DIFERIDA: “VACATIO LEGIS”
Los efectos jurídicos de la ley comienzan con su publicación, inicia decir se hacen obligatorias.
Efectuada publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que termine su texto, y en su
defecto serán obligatorias a partir de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
Sin embargo la ley puede dilatar su aplicación por un lapso determinado por ella, durante el cual no
se aplica, dándose lo que se denomina “vocatio legis”, que quiere decir descanso de la ley.
Por ejemplo: una ley establece que comenzará a regir a partir de los noventa días después de su
publicación, es decir que su vigencia en diferida. Esto se debe a la necesidad de un tiempo suficientemente
flexible para un cabal entendimiento de la ley en cuestión. Así sucedió con el código civil que fue sancionado
el 25 de septiembre de 1869, y entró a regir a partir del primero de enero de 1871.
LEYES IMPERATIVAS Y SUPLETORIAS
Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los
particulares sometidos a ellas. Se aprecia que su contenido de orden público, y consiguientemente el
comportamiento previstas se imponen incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien que quiera
quedar sujeto a una regulación diferente.
Las leyes supletorias son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el
convencional que hubieren acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de silencio de los particulares,
como ocurre respecto a los contratos con materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido
dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen la
facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis de
legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo la recta razón y a la práctica
del negocio habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de
que disponían para ello. El legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad
inexpresada de las partes.
Así, las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas,
familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos,
que ha sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.
LEYES EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL: IMPORTANCIA Y DISTINCIÓN E
HIPÓTESIS POSIBLES
Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente,
responden a este concepto: la constitución, las constituciones provinciales, las leyes dictadas por el
congreso de la nación y las legislaturas provinciales se traducen normas generales, los decretos
reglamentarios del poder ejecutivo, las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía,
los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de la cámara de apelaciones, cuando establece normas de
carácter general.
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Ley en sentido formal es el acto emanado del poder legislativo, quien el orden nacional se elabora a
través de lo dispuesto en los artículos 68 a 73 de la constitución nacional, bajo el título “De la formación y
sanción de las leyes”. En el orden provincial, las leyes en sentido formal son las dictadas por las legislaturas
de cada provincia.
Importancia de su distinción
La costumbre y la jurisprudencia ocupan espacios menores dentro de la rama civil del derecho. Esto
se debe a la preeminencia de las fuentes formales sobre las materiales, debido a que aquellas gravitan por
su autoridad, mientras que estas sólo por su persuasión.
Hipótesis posibles
La ley en sentido material tiene materia, y la materia sustancia de la ley es la normatividad general.
La ley en sentido formal tiene forma de ley tanto en su presentación con su contenido. En cuanto a las
hipótesis posibles, ellas pueden ser:
 ley material y formal: es aquélla norma que se aplica a cualquier caso. Es de carácter general; por
ejemplo la ley de adopción en el código civil.
 Ley no formal y no material: su formulación se aplica al caso concreto, por ejemplo un acto
administrativo común por el cual se asciende a un empleado.
 Ley no formal, pero material: es aquélla que sirve para cualquier caso futuro, por ejemplo: el
reglamentos y dictó el concejo deliberante para nombrar empleados.
 Ley formal, pero no material: sirve para un determinado período de tiempo, por ejemplo la ley de
presupuesto de la administración pública.
LEYES RÍGIDAS Y FLEXIBLES: SU JUSTICIA EN LA APLICACIÓN GENERAL Y EN EL CASO
PARTICULAR
Las leyes rígidas son aquellas que prescriben una conducta precisa y específica. Por ejemplo el
artículo 126 del código civil que estipula: “son menores las personas que no hubieren cumplido la edad del
18 años”. Estas normas dan mayor seguridad jurídica porque no permiten dudas en su interpretación y por
tanto deben ser acatadas por todos. Son leyes claras
Por su parte, las leyes flexibles son aquellas cuyo supuesto derecho o cuya consecuencia jurídica da
una mayor amplitud de interpretación al juez, debido a su elasticidad. Por ejemplo, el artículo 70 del código
civil cuando dice “esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieron con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Pero ¿a qué
llamamos instantes? Pueden ser segundos, minutos, horas, etc. aquí se ve la elasticidad de la norma.
LEYES MODIFICATORIAS Y ACLARATORIAS
El principio de irretroactividad señala que las leyes disponen para no futuro; no tienen efecto
retroactivo ni pueden alterar derechos ya adquiridos.
Las leyes modificatorias se dan cuando el legislador ha ido más allá de la interpretación de la ley,
cambiando lo esencial del supuesto de hecho o regula una nueva institución, llegando hasta modificar,
ampliar o restringir una disposición y el campo de su aplicación. Esta nueva ley debe ser considerada como
tal, no pudiendo, por consiguiente aplicarse retroactivamente.
Las leyes aclaratorias son las que exponen mejor el contenido de una ley anterior. Si es realmente
aclaratoria es retroactiva.
DEROGACIÓN EXPRESA Y TÁCITA (POR SU AUTOR Y POR NORMATIVIDAD SUPERIOR)
En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias
esenciales pueden hacer conveniente la derogación total o parcial de la ley, lo que significa dejarla sin
efecto.
La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que en nuestro caso es
el poder legislativo.
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita. La derogación expresa se da cuando una ley
dispone clara e inequívocamente el jefe de la anterior, lo que resulta lo ideal en materia de derogación.
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La derogación tácita se da cuando resulta la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, que
queda así derogada: “lex posterior derogat priori”. Para que tenga lugar la derogación tácita de la ley
anterior, la incompatibilidad de esta con la nueva ley ha de ser absoluta. La derogación de un principio legal
importa la tácita derogación de las consecuencias del mismo, aunque nada se diga de ellas.
EL DESUSO Y EL ART. 17 DEL CÓDIGO CIVIL
Independientemente de su derogación por una ley nueva, puede extinguir ser la fuerza jurídica de
una ley por dos situaciones:
 por la constitución de una costumbre contraria. En este supuesto se produce la derogación de una
norma legal por una norma consuetudinaria ulterior. Este problema pide una adecuada sinceración
de los principios jurídicos con las realidades vitales, y por ello se produce la caducidad de una ley
escrita cuando la vida social exige la formación de una práctica extralegal realizada con la
convicción general de su obligatoriedad jurídica.
 Por haberse operado cambio tan substancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el
legislador que resulta absurda su aplicación. Así, la caducidad de la ley escrita está impuesta por los
modernos principios de interpretación jurídica. El art. 17 del código civil en su antigua redacción
disponía que las leyes no pueden ser derogada en todo o en parte sino por otras leyes. La ley
17.711 suprimió este fragmento, con lo cual se faculta al jueces a decidir si una costumbre puede
derogar o no una ley. La nueva redacción del artículo señala que los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no arregladas legalmente. A
si se hace especial referencia a la costumbre “secundum legem”.
RENUNCIA A LAS LEYES IMPERATIVAS Y SUPLETORIAS
El art. 19 del código civil establece “la renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero
podrán pronunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no
esté prohibida su renuncia”.
El citado artículo establece dos reglas fundamentales:
 la renuncia general de las leyes no produce efecto alguno: sería nula. Las leyes emanan de la
sociedad y tienen por objeto establecer el orden social. No es posible, por consiguiente, que los
individuos tengan el poder en sus manos renunciando a ellas, dado el principio de heteronomía de
la ley que establece su soberanía. Por lo tanto no se puede renunciar, entre otras, a las leyes
imperativas que regulan el sector rígido del derecho. Por ejemplo, la renuncia a la patria potestad
no tiene valor alguno.
 Pero podrán pronunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés
individual y que no esté prohibida su renuncia. Para que puedan anunciarse los derechos conferidos
son necesarias dos condiciones: que sólo miren al interés individual, es decir que los conferidos
derecho la ley haya querido proteger al titular de él (por ejemplo, el derecho de indemnización por
falta de cumplimiento de una obligación); que la renuncia del derecho no esté prohibida, por
ejemplo no puede renunciar a su indefinidamente al derecho de pedir cualquier tiempo la división
del condominio, ni a una herencia antes de la apertura de la sucesión.
RENUNCIA GENERAL Y RENUNCIA A BENEFICIOS
La renuncia es un modo de extinción de derechos consistente en un acto jurídico con cual se hace
abandono o abdicación de un derecho propio a favor de otro.
La capacidad que se requiere para ello es la referencia la realización de actos gratuitos, salvo que la
renuncia se haga por una prestación o un precio cualquiera, en cuyo caso la capacidad se determina por las
leyes relativas a los contratos onerosos.
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La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que permiten inducirla
debe ser restrictiva, ya que en la naturaleza del hombre no está incita la renuncia de disposiciones
favorables.
La renuncia puede retractarse mientras no haya sido aceptada por el beneficiario, salvo los
derechos adquiridos por terceros a consecuencia de ella.
RENUNCIA ANTICIPADA Y RENUNCIA AL ADQUIRIR DERECHO
Generalmente para renunciar un derecho este debe ser previamente adquirido. Con respecto a la
renuncia anticipada no puede anunciarse, por ejemplo, a una adquisición futura, ni tampoco puede
renunciarse a una herencia antes de la apertura de la sucesión. En estos casos generalmente hay un interés
de orden superior comprometido.
Para renunciar al adquirir el derecho deberán observarse las dos condiciones fundamentales
establecidas por el art. 19 del código civil.
IGNORANCIA DE LAS LEYES: LOS ARTS. 20 Y 923
Según el art. 20 del código civil “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley”. Esta regla clásica que tiene su origen en el derecho romano reposen el
carácter obligatorio de la ley, que se presume conocida por todos (presunción juris et de juris) a partir de su
publicación.
El art. 923 dispone: “la ignorancia de las leyes o el error del derecho en ningún caso impedirá los
efectos legales de los actos ilícitos, ni excusara la responsabilidad por los actos ilícitos”. Por ejemplo si
alguien acepta una herencia insolvente, no puede pues simplemente oponerse la ejecución de sus bienes
propios que hagan los acreedores del causante, alegando su ignorancia de la obligación que pesa sobre el
heredero de responder por las deudas del causante.
Por lo demás, el principio de inexcusabilidad del error de derecho es regla general precisa de la que
sólo escapan los supuestos exceptuados por la ley, como lo son los Arts. 3428 y 784, preceptos que
contempla la relevancia del error de derecho.
Según el art. 3428 “el poseedor del herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene”. En tal caso no se podrá reprochar
al poseedor de la herencia su error de derecho para eliminar la buena fe de la posesión.
El art. 784 autoriza la repetición del pago de una deuda ajena, efectuado por error de hecho o de
derecho. En este caso el error de derecho es relevante saque autoriza la repetición del pago respecto del
acreedor de la deuda ajena. En cambio, si no mediara ese error no se admitiría la repetición contra el
acreedor quiénes son haga recibir el pago que quiera hacerle un tercero.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA O AMPLIA
Para Llambías, representante de la tesis restrictiva, al igual que Salvat, el régimen del código elimine
general de la teoría de los vicios de la voluntad el error de derecho, que no se admite para invalidar el acto.
Por el contrario, en otro sector doctrinario, entre quienes se encuentran Bibiloni y Brebbia, se
obtienen una interpretación más amplia.
Para el primero el art. 923 sólo se refiera los actos lícitos regularmente constituidos, esto es, de
manifestaciones de voluntad efectiva, y respecto de las cuales no se levanta objeción sobre su existencia.
Pero si se admite que el error puede ser causa de invalidez de las relaciones jurídicas, eso indiferente saber
si éste es de hecho o de derecho. Para Bibiloni no es posible hablar de la distinta eficacia del error de
derecho y del de derecho sobre la invalidez de los actos constituidos bajo su influencia.
Por su parte, Brebbia efectuado una distinción entre el error de derecho que ha sido causa
determinante del acto y que influencia, por tanto, en la formación de la voluntad, y el error sobre los efectos
legales (art. 923) del acto realizado. El estado de derecho determinante de la voluntad puede ser invocada
cuando obra como coeficiente determinante de la voluntad contra cual y de las relaciones entre las partes,
ya que el ser aceptado como vicio de la voluntad por el autor, ocasiona la invalidez del acto ilícito o por la
culpa de los actos ilícitos. El segundo, por el contrario, no puede ser admitido por impedir los efectos legales
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que fueron ignorados o para excusar la responsabilidad nacida por los actos ilícitos, con el único fin de
sustraerse imperio de la ley con el pretexto de ignorancia.
3. LA COSTUMBRE
CONCEPTO
Es la repetición constante y uniforme de un determinado comportamiento por la generalidad de
miembros de una sociedad, durante un tiempo lo suficientemente prolongado, con el convencimiento de
que ese comportamiento es obligatorio.
ELEMENTOS
De la definición surgen dos elementos constitutivos de la costumbre, uno objetivo y otro subjetivo:
Elemento objetivo O material: está constituido por la serie de actos semejantes, uniformes y
constantemente repetidos. Este elemento para ser considerado integrativo de la costumbre, al presentar los
siguientes caracteres: uniformidad en el modo de realización del hecho sin alteraciones substanciales con
relación a hechos anteriores; repetición constante y no interrumpida del hecho con figurativo de la
costumbre; la generalidad de la práctica del hecho; y la duración de la práctica un cierto tiempo, sin que sea
posible clasificar lapsos.
Elemento subjetivo o psicológico: radica la convicción de que la observancia de la práctica
responde a una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirva para distinguir la costumbre de otras
prácticas que no engendran normas jurídicas, como lo son los usos sociales.
CLASES
Doctrinariamente, y atendiendo al contenido de la costumbre en relación con la ley, se distinguen
tres especies de costumbre.
Costumbre “secundum legem”: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una
disposición de la ley, tal como lo prevé la primera parte del art. 17 del código civil: “los usos y costumbres o
no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos”.
Ejemplos de este tipo de costumbre son los previstos en: el art. 950 que sujeta la forma de los actos
jurídicos al régimen de las leyes y usos del lugar; el art. 1424 que alude al plazo que determine el uso del
país para hacer efectivo el precio de la cosa comprada y el art. 1427 que se refiere al término de uso para
recibir el comprador de la cosa vendida.
Costumbre “praeter legem”: es la norma consuetudinaria que rige en una situación no prevista por
la ley.
Costumbre “contra legem”: es la constituida en contradicción con la ley. Para Llambías, el
predominio teórico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las
circunstancias históricas y sociales, ya que si bien pueden constituir un obstáculo para la constitución de la
costumbre, no lo es para impedir su vigencia. Borda admite también el de uso obligatorio de la ley, mientras
que Arauz Castex piensa igualmente que el posible conflicto entre la ley y la costumbre se ha de resolver
atendiendo a la regla que tengan verdadera efectividad, lo que depende principalmente de la vivencia de
justicia compartida en el seno de la sociedad y en especial entre los jueces.
VALOR DE LA PRAETER LEGEM ANTES DE LA LEY 17.711
El viejo art. 17 del código civil disponía que “las leyes no pueden ser derogadas en todo un parte
sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no puede crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos”. Como puede advertir ser este artículo no sólo prescribía la costumbre contra legem, sino
también la que colma un vacío de la ley. Es un excesivo rigor lógico, incompatible con la realidad de la vida
jurídica.
La ley 17.711 a ratificar la doctrina sobre la vigencia de la costumbre “praeter legem”, al establecer
en el nuevo art. 17 que “los usos y con cumbres no puede crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o situaciones no regladas legalmente”. Esta norma significó importante avance de la costumbre como
fuente de derecho. Los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo art. 17, pueden hacer una
amplia interpretación de la costumbre ante el silencio de la ley, lo que sin duda, contribuye a enriquecer el
derecho positivo con el aporte silencioso pero constante de la comunidad.
Florencia Carrizo Crisorio
LA LLAMADA COSTUMBRE DEROGATORIA
el antiguo art. 17 del código civil establece que las veces no podían ser derogadas en todo en parte sino por
otras leyes. Con la ley 17.711 se modifica este artículo. El nuevo art. no establece dicho principio, pero ha
llevado a pensar a la doctrina que admite en cierta parte el valor de la costumbre contra legem.
LA COSTUMBRE EN DERECHO COMERCIAL Y EN LAS RAMAS DEL DERECHO
En el derecho comercial la costumbre tiene una función más amplia que en materia civil, en
relación de las particularidades de la actividad de los comerciantes, que está muy influida por los usos y
prácticas corrientes entre ellos. Así se explica que la costumbre en especial significación como criterio de
interpretación de los actos y contratos comerciales.
Fuera de ellos, son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha acudido a la costumbre para
definir la norma aplicable. En este sentido es dable mencionar, por ejemplo, que la costumbre es
fundamental para apreciar cuando el empleado que vende y cobra mercancías está facultado para ello.
Con relación al derecho constitucional, debemos decir que la constitución nacional es la ley de
leyes. Las constituciones, en algunos casos, admiten simultáneamente una fuente legal y otra
consuetudinaria. En la nuestra prevalecer, por mucho, la fuente legal sobre la consuetudinaria.
No es posible en excluir del derecho general, ninguna de las fuentes, ya que todas son válidas y
generales. Sin embargo en el derecho penal no pueden establecerse delitos o crearse derechos
consuetudinariamente, en razón de que el art. 18 de la constitución nacional establece que “ningún
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior electo el proceso”. Sólo en
el caso de una norma penal en blanco, puede haber una oblicua participación de la costumbre.
LA GENERALIDAD DE LA COSTUMBRE COMO PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
la generalidad de la costumbre consiste en que el uso debe estar extendido a toda la comunidad. Pero no es
necesario que la práctica toda la sociedad; a veces puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas
autoridades como lo han señalado algunos autores: puede hablarse de la práctica o el uso por algún
organismo administrativo.
La igualdad ante la ley se encuentra establecida en el art. 16 de la constitución nacional. Ello implica que la
ley exige igualitariamente para todos. Contrariamente, con la costumbre no sucede lo mismo, ya que existen
las llamadas costumbres zonales, propia de determinados sectores geográficos y cuya práctica no se da en
otros territorios.
4. LA JURISPRUDENCIA
DIVERSOS SIGNIFICADOS
La jurisprudencia como fuente integrada del derecho, adquiere diversos significados:
 conjunto de resoluciones judiciales sean o concordantes.
 Se refieran sentido concordantes de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del estado,
aunque ellas no sean unánimes, sino en un 70 u 80% concordantes.
 Se refiere también a la ciencia o conocimiento del derecho.
CONCEPTO
Llambías definía la jurisprudencia como la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción
que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
También podemos definirla como la condición de obligatoriedad que surge de la reiteración de los
fallos en un mismo sentido.
ELEMENTOS
Por regla general, la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los
tribunales el sentido uniforme sobre una cuestión de derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de
tribunales de cierta jerarquía.
Florencia Carrizo Crisorio
Un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o
antecedente; en cambio, la reiteración en el tiempo de distintos pronunciamientos con la misma solución
sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia.
En cuanto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para constituir
jurisprudencia. En nuestro país por lo general, tiene relevancia los pronunciamientos de las cámaras
nacionales de apelación, de las cortes supremas de las provincias y de la Corte Suprema nacional.
En síntesis, podemos decir que los elementos de la jurisprudencia son dos: la repetición de distintos
falsos en sentido concordantes, y la condición de los jueces de que deben seguir esa corriente.
CLASES
La jurisprudencia estricta es la que se limita a aplicar la ley textualmente, sin que el juez le agregue
ningún tipo de consideración.
La jurisprudencia extensiva es la que incluyen la norma legal situaciones no previstas por el
legislador. Por ejemplo: la inclusión en el régimen legal de la edificación en suelo ajeno, de la simple invasión
de la construcción en el fundo vecino; la vocación hereditaria de los parientes legítimos extendida a los
parientes colaterales naturales; la extensión del régimen de la sociedad civil a la sociedad conyugal, para
privar al culpable de la separación de hecho, o del divorcio, de su parte de los bienes habidos por el otro
después de la separación.
La jurisprudencia restrictiva en la que excluye del imperio de la norma legal situaciones
comprendidas materialmente en la misma. Por ejemplo la admisión de la responsabilidad de la persona
jurídica por el delito cometido por agentes o dependientes, y por el cuasidelito obrado por un representante
suyo o sus miembros en común.
La jurisprudencia deformante es la que deforma o desvía el sentido de la legal para satisfacer lo que
se estima una necesidad de la vida. Por ejemplo, en la admisión de la incompatibilidad de caracteres como
causal de divorcio, concepto extraño al de injurias graves que la ley prevé para ello.
La costumbre derogatoria es la que elabora el régimen al que ha de sujetarse cierta situación,
contraviniendo lo dispuesto por la ley. Por ejemplo: la concesión al vendedor de inmuebles de la facultado
de resolver el contrato en razón del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador, no obstante
lo dispuesto por el art. 1204 y el art. 1432 del código civil. O el levantamiento de la prohibición de adoptar
por quien tiene hijos ilegítimo o extramatrimoniales reconocidas, que había dispuesto el art. 5 en sus incisos
a) y b) de la ley 13.252, cuando media conformidad de los hijos.
OBLIGATORIEDAD FORMAL Y ESPIRITUAL EN NUESTRO SISTEMA
Dice Llambías que el valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es
diversos, según que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica.
En el primer caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es decir, es una regla emana de la
autoridad externa al intérprete con virtualidad bastante para exigir su juicio. En el segundo caso la
jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina que trasunta no está impuesta como regla por el
ordenamiento legal, sino por la fuerza persuasiva que emana de esa, conforme la naturaleza de las cosas.
Según la doctrina tradicional, aplicar la ley es subsumir el caso concreto bajo el precepto legal y
aplicarle la solución prevista en el, lo cual equivale a individualizar la norma. La sentencia así no agrega nada
al orden jurídico, no crea ninguna norma jurídica.
La obligatoriedad formal la constitución los fallos plenarios y el recurso de inaplicabilidad de la ley.
Con respecto a la obligatoriedad espiritual podemos decir que, por mas de que haya una reiteración del
jurisprudencia, esta no obliga como la ley sino que persuade, si el juez cree que la aplicación de esa
jurisprudencia es correcta.
VENTAJAS E INCONVENIENTES QUE OFRECE EN EL PAÍS
Ventajas:
 permite una mejor interpretación y aplicación de las leyes
 enriquece la doctrina nacional
 la seguridad jurídica
Florencia Carrizo Crisorio
 permite uniformar la interrelación del derecho
El gran inconveniente la jurisprudencia en nuestro país es que no existe un tribunal de casación a nivel
nacional.
LA CASACIÓN NACIONAL EN LA CONSTITUCION NACIONAL DE 1949 Y LAS CASACIONES
PROVINCIALES
En nuestro país existe el peligro de que la aplicación de los código civil, comercial, penal y de
minería de cada provincia y de la capital federal, que constituyen 24 jurisdicciones, convierta cada código en
tanto con jurisdicciones existen, por la posible prevalencia de criterios interpretativos diferentes.
Un conato de establecimiento de un tribunal nacional de casación fue insinuado en la reforma
constitucional de 1949, la que atribuían su artículo 65 a la Corte Suprema funciones de tal, luego de
reglamentarse el recurso de casación correspondiente. Se consideraba aquí que la Corte Suprema iba
cumplir una doble función: último intérprete del derecho federal, y último intérprete por medio del recurso
de casación del derecho vigente.
Sin embargo el reglamento del recurso de casación nunca llegó a hacerse: por un lado porque el
congreso estaba mora; por otro, porque la corte iba a verse inundada de fallos de todo el país; y por último,
porque para qué pudiera funcionar la corte con ese carácter, se hacía indispensable elevar varias veces el
número de miembros del tribunal. Como consecuencia de ello, la Corte Suprema, se negó a conocer los
casos que se pretendió someterle en su carácter de tribunal de casación, por lo que la práctica el recurso no
alcanzó vigencia.
Actualmente hay casaciones provinciales, pero son locales y sólo alcanzan los jueces de esas
provincias, teniendo, por consiguiente, un alcance limitado. Esto ocurre, por ejemplo, en Tucumán a través
del recurso de casación creado en 1966 durante la presidencia de Onganía, y con un procedimiento muy
similar al bonaerense, pero, como se ha dicho de aplicación restringida a esta provincia.
Para unificar la jurisprudencia en el orden provincial existe en la provincia Buenos Aires, el llamado
recurso de inaplicabilidad de la ley, que se interpone ante la Corte Suprema de la provincia y constituye un
verdadero recurso de casación, que permite mantener la uniformidad de la jurisprudencia dentro del
territorio provincial.
ROL RESTRINGIDO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO
cuando en un litigio se debata el alcance de un derecho con garantías amparados por la constitución
nacional o se discute el alcance de una potestad que se pretende ejercer el nombre de la constitución, y
ocurre que la decisión de un tribunal anterior haya sido contraria al derecho o potestad que se amparaba la
constitución, el caso debe ser decidido en definitiva por la corte suprema de justicia de la nación.
como forma procesal de llevar a cabo tal litigio a conocimiento de dicho tribunal, se instituyó por ley del
congreso el “recurso extraordinario”. Este recurso de apelación extraordinaria ante la CSJN no tiene como
objeto inmediato la uniformidad de la jurisprudencia, pero produce ese resultado con relación a su materia
propia por ser la Corte Suprema único tribunal de alzada. De ahí la necesidad de qué los tribunales inferiores
se ajusten al decidido por la corte, pues en caso contrario sus sentencias podrán ser revocadas por vía de
este recurso.
Su nombre indica precisamente lo limitado de su órbita. Sólo entrará funcionar cuando se discuta una
garantía constitucional y cuando la resolución de un tribunal anterior hace sido contraria a dicha garantía.
Por otro lado también deben darse los siguientes requisitos:
a) tiene que ser fundado al interponerlo y no en la segunda instancia como generalmente sucede.
Dicho fundamento debe ser autosuficiente y completo.
b) Tiene que existir cuestión federal, que puede ser estricto o amplio.
c) Se debe hacer reserva del caso federal, salvo en casos de arbitrariedad sorpresiva.
RASGOS COMUNES DE LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA: LO ESPONTÁNEO Y LO
REFLEXIVO
entre la costumbre y la jurisprudencia, como rasgos comunes, podemos señalar:
Florencia Carrizo Crisorio
 la repetición de hechos
 el transcurso del tiempo
 la convicción de obligatoriedad de ambas
la diferencia está entre los costumbre son actos de la sociedad, y los actos de la jurisprudencia son de los
tribunales.
Ambas requieren comportamientos repetidos, uniformidad, generalidad, elementos subjetivos del
convencimiento de que ése modo de resolver es obligatorio. En lo que difieren es que la costumbre es
irracional, la jurisprudencia es racional. La costumbre nace en el ejercicio de los derechos, la jurisprudencia
nace en las cátedras judiciales. La costumbre es obra de todos, la jurisprudencia es creación del juez. La
costumbre es obligatorio y la jurisprudencia persuasiva. La costumbre es la manifestación espontáneo del
derecho y la jurisprudencia es la forma reflexiva consciente.
SISTEMA DEL COMMON LAW
se denomina “common law” al sistema jurídico de los pueblos anglosajones, su base está dada por el
derecho consuetudinario que ellos llaman derecho común.
No quiere decir que en tales países no existan leyes dictadas por el respectivo poder legislativo. Las hay,
pero tienen sobre todo carácter administrativo o de reglamentación de las libertades de los ciudadanos: son
las “act” o “bill”.
Es muy íntima relación del “common law” con la costumbre, porque aquél constituye un modo ordinario de
convivencia cuyas reglas surgen de la inveterada reiteración de prácticas ancestrales.
El sistema de “common law” presenta los siguientes carácter:
es empírico por cuanto la labor del intérprete no consiste en razonar sobre los principios jurídicos para
subsumir el caso presentado dentro de esa estructura y deducir la solución aplicable, sino en comprobar
tanto la existencia de los hechos como la existencia de la norma aplicable a través de algún precedente
relativo aún caso substancialmente similar.
Es estable porque el precedente obliga al juez.
Es evolutivo, en cuanto sin perder la estabilidad, también el “common law” va evolucionando con el correr
del tiempo, en consonancia con la estimación cambiante de los valores sociales.
En los países del “common law” la ley escrita constituye un derecho excepcional que altera el derecho
común de base consuetudinaria. De ahí que siempre la interpretación de la ley deba ser restrictiva, no
pudiendo extenderse soluciones a otras hipótesis diversas de las que ha contemplado el legislador.
5. LA DOCTRINA
CONCEPTO
La doctrina está constituida por la opinión de los juristas expresadas a través de los libros, de los
artículos, los comentarios a sentencias judiciales, las críticas de legislación, etc.
Juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinión pública en la política, pues orienta la
interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor crítica y por el valor de la enseñanza,
muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia.
La única es esquina argentina durante mucho tiempo, fue ni más ni menos, las notas hechas por el
propio Vélez Sársfield acerca de su código. Los primeros comentaristas del Código fueron Lisandro Segovia,
Olegario Machado y Baldomero Llerena. En un segundo período dominaron las obras de Raymundo J.
Salvata y Héctor Lafaille. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores importantes como López
Olaciregui, Galli, Acuña Anzorena y Argañaraz. Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de derecho
civil. Fernando López de Zavalía se ha destacado nítidamente por su obra Contratos. En la tratadística tienen
lugar destacado Guillermo Borda y Jorge Llambías.
En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho. La
doctrina vale como expresión o traducción del derecho por fuerza de convicción que ella es capaz de
transmitir.
OPINIONES DOCTRINARIAS DEL LEGISLADOR Y DEL MIEMBRO INFORMANTE DE UN
PROYECTO
Florencia Carrizo Crisorio
Cuando se interpreta una norma, se debe buscar el espíritu de la ley, del legislador abstracto e
intemporal que se encuentra inmerso en ella, y no el del legislador concreto, porque, en algunos casos
puede no saber lo que legisla o haber sufrido la presión del partido político al que pertenece.
Aunque se puede tomar en cuanta lo sostenido por el miembro informante del proyecto, que es el más
empapado en el tema de que se trate, por enfrentar los planteos que se le hace sobre el mismo,
generalmente esa opinión no sirve para modificar el contenido de la norma, sino que ella solo será
importante para corroborar el mismo.
6. EL DERECHO COMPARADO
El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las
legislaciones positivas vigentes en distintos países.
LAS IDEAS SOCIALES, MORALES, RELIGIOSAS, POLÍTICAS Y ECONÓMICAS DE OTROS
PAÍSES
Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho
comparado:
a) investigación restringida a las legislaciones de similar afinidad cultural
b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones
Llambías entiende que el método apropiado es el primero, pues ningún rigor científico puede
esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computen los datos provenientes de legislaciones
carentes de homogeneidad cultural.
Ello es así porque el derecho comparado es una fuente material que depende del tipo de cultura de
cada país. Decimos que depende del tipo de cultura, porque, por ejemplo, en un caso de familia no
aplicaremos en nuestro país el derecho vigente en un país donde rige la poligamia.
De modo que el parámetro jurídico tomado en cuenta solo puede servir de fuente material, cuando
éste tiene alguna afinidad con las ideas sociales, morales, religiosas, políticas y económicas de países que
pertenecen a una misma comunidad ya que las diferencias pueden suscitar grandes dificultades
interpretativas, complicando la aplicación del derecho. En conclusión, se debe tomar en cuenta a los países
que tiene un sistema jurídico muy parecido.
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
CONCEPTO
Los principios generales del derecho constituyen una fuente reconocida expresamente por nuestro
propio ordenamiento (art. 16 Código Civil).
Es una idea rectora. Son los pensamientos directores de una regulación existente o posible. Son
principios generales que están incorporados como fuente hermenéutica en nuestro derecho interno.
FUENTES PARA SU EXTRACCIÓN
Al respecto existen tres concepciones posibles:
La orientación iusnaturalista: presentada por Geny y Del Vecchio. Para esta corriente los principios
generales del derecho son los principios del derecho natural. Para esta concepción son los principios
superiores justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en
una circunstancia histórica concreta de terminada.
La orientación positivista: concatena los principios generales del derecho con el derecho positivo.
Se habla así de los principios generales del ordenamiento jurídico del estado, de los principios básicos del
derecho vigente, de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas.
Criterios que combinan ambos conceptos: este es el criterio seguido por el código civil.
Los principios generales en el código civil
Florencia Carrizo Crisorio
Dispone el art. 16 del código civil: “sí una cuestión civil no pueda resolverse, ni por las palabras, ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Para deslindar que es lo que Vélez Sársfield atenido por principios generales del derecho, pueda recurrir
cerca la determinación de cuáles son las disposiciones en las cuales abrevó nuestro codificador.
Nuestro codificador vínculo la idea de principios generales del derecho a la corriente ius naturalista:
es decir que se trataría de principios supra legales, emanados de la misma naturaleza de las cosas, que se
imponen a legislador, están ante él y este no puede desconocerlos.
Podemos nombrar entre otros:
 el principio de irretroactividad, art. 3.
 La ley aclaratoria se confunde con la aclarada
 la capacidad y la incapacidad se rigen por la ley del domicilio
 los bienes inmuebles situados en la república son exclusivamente regido por las leyes del país, art. 10.
 Los bienes muebles y tienen situación permanente y que se conservan sin intención de ser
transportados se rigen por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario
lleva siempre consigo y los que se tienen para ser vendidos o transportados son regidos por las leyes del
domicilio del dueño, art. 11.
 Las formas y solemnidades de los contratos son regidos por las leyes del país donde se hubieran
otorgado, art. 12.
 Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutar ser buena fe.
8. LA EQUIDAD
CONCEPTO
Para Llambías, la equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural; o como Savatier
dice “es el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”. Esa ampara los bienes fundamentales
del hombre cuya privación trae consigo la pérdida de la existencia o de la condición humana. Ese amparo de
bienes es de ordinario logrado por el derecho positivo, y en especial, lo brinda la ley.
VIGENCIA EN LOS TEXTOS ANTERIORES A LA LEY 17.711
Aunque el código de Vélez evidencia siempre el propósito de alcanzar la justicia, la equidad no
constituía un elemento de norma. Antes era reforma de la ley 17.711 no se encontraba en el código un
exacto que expresamente y con claridad indicara la equidad como fuente de derechos subjetivos. Así, nos
indicaba a la equidad como medio idóneo para corregir imperfecciones o para suplir las lagunas de la ley.
Sin embargo existían referencias a la misma. Por ejemplo:
a) El preámbulo de la constitución nacional que disponía entre sus objetivos la necesidad de afianzar
la justicia.
b) El art. 1084 del código civil que deja a la “prudencia” del juez, la determinación de la
indemnización.
c) El art. 515 del código civil que establece las obligaciones naturales fundandolas en el derecho
natural y la equidad.
d) El derecho de retención, al cual el codificador también funda en el derecho natural y le equidad
(art. 3939 código civil)
Por otra parte, si bien el art. 16 no menciona la equidad como medio para suplir el texto de ley en
casos de silencio, el criterio prevaleciente era que si bien los jueces carecen de facultades para juzgar la
equidad de la ley, pueden y deben en cambio juzgar con equidad, lo que se entendían como un proceso de
interpretación correcta de la ley, para el logro del mayor grado de justicia en su aplicación particular.
NORMAS SOBRE EQUIDAD INCLUIDAS POR ESTA LEY
La ley 17.711 ha reconocido la penetración de la equidad en el derecho positivo vigente. Entre los
varios supuestos que trasuntan la influencia del equidad para definir la solución, mencionaremos:
Florencia Carrizo Crisorio
1) según el agregado entre el art. 907, en caso de daño involuntario los jueces pueden disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad y teniendo en cuenta
la importancia del patrimonio de la autor del hecho y la situación personal de la víctima.
2) La reforma introducida en el art. 954, que en los casos de vicio de lesión el perjudicado puede
demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del convenio; el demandado consulado, por
acción de nulidad puede mantener la validez del acto ofreciendo un equitativo reajuste.
3) Según el agregado efectuado al art. 1069 es posible reducir equitativamente la indemnización a
cargo del autor de un acto ilícito culposo en función de la situación patrimonial del deudor.
4) El nuevo art. 1198 incorporados derecho positivo la teoría de la imprevisión, sobre lesión
sobreviviente. En tal caso el demandado por resolución de un contrato que se ha tornado
excesivamente oneroso para el actor, por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, puede
“impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
5) Conforme el nuevo art. 1638, también influye la equidad para reducir la utilidad pactada a favor del
locador, cuando el dueño de la obra desiste de su ejecución. Esta solución acoge una conveniente
jurisprudencia.
Los preceptos enunciados muestran la onda penetración de la equidad en el ordenamiento jurídico
vigente, lo cual ha de computarse como un mérito sobresaliente de la reforma aportada por la ley 17.711.
VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LIBRAR EL CASO A LA EQUIDAD DEL JUEZ
El juez debe fallar conforme a la norma legal, y en caso de que esa norma de sustancia injusta para
el caso concreto, deberá buscar otras; pero no deberá fallar haciendo uso de la equidad siempre, si no
caeríamos en un sistema como el anglosajón.
En conclusión, sólo entrará a jugar la equidad cuando la ley autoriza su uso, siendo de este modo no
directamente operativa, sino tan sólo como un contorno de la buena fe al que se recurre como consecuencia
del art. 16 del código civil.
Por otro lado, como ventaja, podemos que señalar el uso de la equidad permite al juez corregir la
injusticia que deriva de aplicar estrictamente la ley.
FUNCIÓN CORRECTORA DE LA EQUIDAD EN EL ART. 907 Y EN EL ART. 1069: DIFERENCIA
El principio general que exige en materia de los actos involuntarios está consignado en el art. 900,
según el cual los hechos que fueron ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí
obligación alguna.
Esto significa que el autor de un hecho involuntario carece de responsabilidad, no siendo entonces
viable importarle ninguna de las consecuencias derivadas de su actividad.
Acerca de la indemnización por razón de equidad del daño involuntario, la ley 17.711 ha agregado al art. 907
el siguiente párrafo: “los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situación personal de la víctima”.
Con el agregado se modera, el riguroso principio del art. 900 del código civil, según el cual los
hechos involuntarios no producen por sí obligación alguna. En la redacción originaria del art. 907 el autor de
un hecho involuntario no era responsable es algo en la medida en que el daño causado lo hubiere
enriquecido.
En el agregado entre el art. 907 resaltan los siguientes elementos interpretativos:
 El verbo “podrán” que confiera a los jueces una atribución librada en su ejercicio a su sola discreción,
adviértase que el precepto no consignó derecho estricto del damnificado, sino que se ha querido dejar
el asunto al prudente arbitrio judicial.
 La ley habla de “un” resarcimiento, no “del” resarcimiento. De ahí surge que se está lejos de la
reparación integral que es frecuente propiciar en materia de indemnización de daños. No se trata de
borrar el daño, sólo si quiere acudir en su cosa del ramificado, concediéndole algún remedio para su
infortunio, en la medida en que la equidad lo exija.
 El nuevo texto pone bien en claro que el magistrado, al establecer hipótesis “algún” resarcimiento, lo
hace “fundado en razones de equidad”.
Florencia Carrizo Crisorio

El juez sólo está precisado a “tomar en cuenta al esforzarse del patrimonio del autor del hecho y la
situación personal de la víctima”, sin otra atadura.
Dice Llambías que los actos ilícitos son actos voluntarios, reprochados por las leyes, que causan un
daño imputable al agente en razón de culpa o dolo.
Uno de los elementos del acto ilícito es el daño causado. Por daño causado debe entenderse todo
perjurio susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1069, primera parte, código civil) y comprende no sólo
en perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto
ilícito (art. 1069, primera parte, código civil)En el concepto de daños quedan englobadas, entonces, las nociones romanas de dannum
emergenes y lucrum cessans. El daño emergente consiste en la pérdida o merma patrimonial que se sufre. El
lucro cesante consiste en la utilidad o ganancia que habría obtenido el damnificado, si no hubiese ocurrido
en la acto ilícito.
En este punto, la ley 17.711 ha agregado el siguiente párrafo al art. 1069: “los jueces al fijar las
indemnizaciones por daños podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuando la sí puede
equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable al dolo del responsable”.
Se debe señalar el resarcimiento no es lo mismo que indemnización. Ésta última consiste en que si
el daño causado a una misa vale 100 pesos de reponer $100:
a) Si el daño es voluntario y es de $100, debo pagar $100
b) El daño es involuntario y es de $100 , y se pueden poner un resarcimiento es decir se puede
ordenar pagar $100 pesos, se puede ordenar pagar dentro de un escala que va desde $1,28 a $99,
o se puede ordenar no pagar.
La diferencia entre los dos artículos que estamos estudiando radica en que mientras en el art. 907
el daño es involuntario, pudiendo hasta eximirse del pago del resarcimiento, en el art. 1069 a pesar de que
los jueces al fijar las indemnizaciones del daño, podrán considerar la situación patrimonial del deudor,
atenuando la sí puede equitativo, no se podrá eximir del pago de la indemnización, además de no será
aplicable esta facultad si el daño fuere imputable al dolo del responsable.