dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

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DICTAMEN Nº 51
# Nº. 51/1998, de 19 de mayo.
Expediente relativo a resolución del contrato de obras de ejecución de pista polideportiva en
Pueblonuevo del Bullaque (Ciudad Real) suscrito con la empresa C., S.L., incoado por la
Consejería de Educación y Cultura.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de julio de 1997 la Consejería de Educación y Cultura y la empresa C, S.L.,
suscribieron contrato administrativo para la construcción de pista polideportiva en Pueblonuevo
del Bullaque (Ciudad Real) por un importe de 5.635.000 pesetas. Con fecha 4 de agosto de 1997,
se firmó el acta de comprobación de replanteo comenzando a contar, desde el día siguiente a esa
fecha, el plazo contractual de tres meses para la ejecución de las mismas.
Con fecha 15 de diciembre de 1997 se levanta acta de recepción negativa por los siguientes
motivos: a) Falta de pintura de la pista de juego y marcado de distintos deportes. b) Falta de
montaje de mobiliario urbano deportivo. c) Oxidación de tabulares del cerramiento perimetral. d)
Falta aportar resultados de control de calidad, resistencias de terrenos (protector), hormigones.
En consecuencia, el Director Facultativo de las obras concede un plazo de subsanación al
contratista de 23 días, fijándose la nueva fecha para la recepción de las obras el día 7 de enero de
1998.
Con fecha 22 de diciembre de 1997 el Director Facultativo de la obra informa, a la Unidad
Técnica de Contratación de la Consejería, que en la recepción negativa del pasado 15 de
diciembre varios de los subcontratistas de la empresa informaron de sus dudas acerca de la
disposición de la armadura del zuncho perimetral y de la armadura de reparto de la solera
contemplados en el proyecto, realizado un ensayo el pasado día 19, se comprobó que
efectivamente no se ha colocado dicha armadura. A la vista de lo anteriormente expuesto, y que se
ha engañado al técnico que suscribe en relación a esta circunstancia ("una vez hormigonado, la
empresa me asegura de su colocación"), El Director Facultativo propone la resolución del
contrato, por la existencia de vicios ocultos.
Con fecha 7 de enero de 1998, tiene lugar nueva reunión para proceder a la recepción de la obra,
extendiéndose acta en la que se hace constar que no procede recibir las obras por los siguientes
motivos: a) Tableros de canastas defectuosos, por falta de hidrofugación, no ajustados a proyecto.
b) Falta de ruedas en estructuras de canastas. c) Zuncho de muro sin armadura (una vez
realizada cata). d) Falta de aportar resultados de control de calidad. e) Falta fijación en los postes
de voley y tenis.
A la vista de las dos actas negativas de recepción de las obras y de los informes de la Dirección
Facultativa de la obra y de la Unidad de Proyectos e Inversiones el Secretario General Técnico de
la Consejería de Educación y Cultura, dictó acuerdo de incoación de expediente de resolución del
contrato de obra, concediendo a la contratista el oportuno trámite de audiencia y formulando
propuesta de resolución del contrato de obras de referencia, con incautación de la fianza
definitiva, al amparo de lo dispuesto en los artículos 147.2 y 114.4 de la Ley 13/1995, de Contratos
de las Administraciones Públicas.
Recibido el expediente de resolución del contrato de obras para dictamen del Consejo Consultivo,
éste, por escrito de su Secretario General de 20 de abril de 1998, solicitó informe complementario
sobre el carácter que, desde el punto de vista técnico, debe dársele a la ausencia de armadura en el
zuncho perimetral, informando si se considera un defecto esencial de la obra que origine la no
utilización de la pista polideportiva o si, por el contrario, se trata de una especificación técnica
prevista en el proyecto que podría ser subsanable.
Con fecha 11 de mayo tuvo entrada en el Consejo Consultivo escrito del Consejero de Educación
y Cultura por el que remite el informe elaborado por la Unidad Técnica de Proyectos e
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Inversiones de la citada Consejería en el que informa que: "La ausencia de armadura del zuncho
perimetral debe considerarse un defecto esencial que no afectaría a la estabilidad de la obra al no
tener que soportar grandes cargas, pero sí afectaría grandemente a la durabilidad de la misma, así
como que la posible subsanación del defecto consistente en la ausencia de armadura del zuncho
perimetral sería altamente costoso, probablemente más que si se realizara la demolición de este
elemento y su nueva construcción".
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
La peculiar posición de preeminencia de la Administración contratante durante la vida del
contrato, se concreta en una serie de potestades, como la potestad de resolución, y se justifica en el
interés público que subyace a la actividad administrativa y de la cual la contratación es un medio
instrumental para llevarla a cabo, si bien su ejercicio puede verse moderado, en función de la
naturaleza bilateral que tiene el contrato administrativo, por una serie de límites y requisitos que
operan ajustando la virtualidad de tales prerrogativas a su verdadero fundamento: el servicio
objetivo de los intereses generales, proclamado por el artículo 103 de la Constitución.
La potestad de resolución contractual es una prerrogativa reglada desde un punto de vista formal
y material, de tal forma que sólo puede ejercerse "mediante procedimiento en la forma que
reglamentariamente se determine" (artículo 113 de la Ley de Contratos) y cuando concurran las
causas definidas por la Ley (causas generales del artículo 112, y causas específicas para el
contrato de obras del artículo 150, moduladas después en relación a cada contrato).
Salvo en los supuestos del artículo 113 de la Ley de Contratos en los restantes casos, el derecho
para ejercitar la resolución del contrato tiene carácter potestativo para la parte a la que no le sea
imputable la circunstancia determinante de resolución, debiendo ponderarse la existencia de un
evidente interés público.
No todo incumplimiento del contratista abocaría, sin más, a la resolución, sino que hace falta que
medie una voluntad rebelde del incumplidor para que pueda llegarse a una solución tan extrema
como es la resolución del vínculo contractual o, en los términos utilizados por la Ley de
Contratos, sólo cuando se constate el incumplimiento de una "obligación contractual esencial"
podrá la Administración acordar la resolución del contrato (artículo 112.g).
La causa resolutoria del artículo 112.g), aún siendo nueva en nuestro derecho, ha venido a
incorporar la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual ha de ponderarse el ejercicio de la
facultad resolutoria como remedio y medida límite. Así, al establecerse en el actual Derecho de
Contratos Administrativos como causa de resolución de los mismos el incumplimiento de las
restantes obligaciones contractuales esenciales, se viene a incorporar la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo y la del Consejo de Estado que había matizado el antiguo precepto 52.1 de
la Ley de Contratos de 1965, en virtud del cual era causa de resolución del contrato: "El
incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo". A tenor de esta doctrina se venía
aceptando ya, como causa de resolución, no todo incumplimiento, sino sólo el relevante.
En consecuencia procede examinar, desde esta perspectiva, la ausencia de la armadura del
zuncho perimetral en la finalizada ejecución de la obra, tanto desde el punto de vista de la
dimensión económica del defecto en el total del proyecto, como de su subsanabilidad y de su
adecuación, incluso en su estado actual, al uso al que se destina.
La escasa relevancia económica del defecto observado, la posible subsanación del mismo e incluso
la propia utilidad de la obra, en las condiciones en las que actualmente se encuentra, para el fin
público al que se destina, cierto que con la previsión de menor durabilidad, constituyen
argumentos suficientes que refuerzan el principio de continuidad del contrato, en virtud del cual
sólo cuando no sea viable económica o técnicamente la subsanación del defecto entonces podría
entenderse que el defecto es de tal magnitud que procedería directamente la resolución.
Por otra parte, la Administración no ha de mantenerse pasiva, sino que ha de ejercer la
inspección de la obra durante su ejecución, lo cual supone un control preventivo tendente a
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asegurar su buen fin de acuerdo al proyecto; la verificación que precede y acompaña a la
recepción es no sólo un derecho sino un deber irrenunciable para la Administración, puesto que
el interés público exige que se compruebe que se ha ejecutado la obra conforme al proyecto, antes
de recibirla, asegurando así cualquier fallo atribuible al contratista o a la labor inspectora de la
propia Administración.
Del examen del expediente se pone de manifiesto que la vigilancia de la Administración para
comprobar el estado y desarrollo de las obras, a través del Director Facultativo, no puede
calificarse de modélica; hasta tal punto es así que se procedió a recepcionar la obra sin haber
comprobado, previamente, las condiciones en las que estaba no sólo la cimentación del zuncho
perimetral sino también la armadura de reparto de la solera.
Antes de adoptar una medida tan extrema como la resolución del contrato con los efectos que
dicha medida llevaría, como son la incautación de la fianza (artículo 114.4 de la Ley de
Contratos) y la declaración de la prohibición para contratar (artículo 13 del Real Decreto
390/1996, de 1 de marzo), procede buscar soluciones, claro está, sin perjudicar el interés público
al que debe responder todo contrato administrativo; y en este sentido procederá fijarle a la
mercantil contratista un plazo prudencial para que subsane la deficiencia observada, si agotado
ese plazo específico el contratista no hubiera cumplido, la Administración podría concederle un
nuevo plazo, esta vez improrrogable, o declarar resuelto el contrato con incautación de la fianza y
liquidar las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando, de acuerdo con el artículo 152 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los saldos pertinentes a favor o en contra,
teniendo en cuenta el coste de la reparación del defecto observado o el propio valor en sí de una
obra que, como los informes técnicos señalan, tendrá una durabilidad menor que si la misma se
hubiera ejecutado exactamente con arreglo al proyecto.
CONSIDERACIONES
I
El apartado 3 del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de las Comunidades Autónomas en los supuestos de resolución de
contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.
En el mismo sentido el apartado 9.c) del artículo 54 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha establece el carácter preceptivo del
dictamen del superior órgano consultivo de la Región en el supuesto de resolución de los
contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Tratándose de un supuesto de resolución de un contrato administrativo de obras, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y
existiendo oposición del contratista a dicha resolución, como se deduce del examen del
expediente, procede emitir con carácter preceptivo el presente dictamen.
II
Procede analizar en esta consideración el cumplimiento de los requisitos formales necesarios a
que se encuentra sometida la resolución del contrato.
En este sentido, como decía el Consejo en anteriores dictámenes, entre otros el 61/1997, de 30 de
septiembre, la Ley de Contratos de 1995 establece en su artículo 60, apartado 1, la prerrogativa de
la Administración para acordar la resolución de los contratos administrativos dentro, claro está,
de los límites marcados por la propia Ley y dispone, en el apartado 3 del mismo artículo, la
preceptividad del informe previo del Órgano Consultivo correspondiente en los supuestos de
resolución de contratos con oposición del contratista, circunstancia que, por otra parte, se ha
acreditado en el presente expediente. Esta previsión legal y genérica debe también ponerse en
relación con lo dispuesto por el artículo 113.1 de esa misma Ley, que señala que la resolución del
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contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que
reglamentariamente se determine.
La previsión de desarrollo reglamentario del artículo 113.1 de la Ley de Contratos de 1995 ha sido
cubierta en el Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo parcial de esa Ley cuando señala, en síntesis, que la resolución del contrato se
acordará por el órgano de contratación con audiencia del contratista por plazo de diez días
naturales y con dictamen del Órgano Consultivo correspondiente, cuando se formule oposición
por parte del contratista.
En el caso presente obra en el expediente (folios 92 y 93) un "Acuerdo de incoación de expediente
de resolución del contrato de obras de construcción de pista polideportiva en Pueblonuevo del
Bullaque (Ciudad Real), de fecha 28 de enero de 1998, suscrito por el Secretario General Técnico
de la Consejería de Educación y Cultura, basado en la no subsanación de los defectos señalados
en el primer acta de recepción negativa y en la existencia de vicios ocultos en la obra que ponen
de manifiesto una actuación dolosa de la empresa contratista".
Dicho acuerdo fue notificado a la empresa C., S.L. con fecha 4 de febrero de 1998, contestando la
citada empresa mediante escrito registrado el 13 de febrero de 1998 solicitando que, en virtud de
lo expuesto en el cuerpo del citado escrito, se acordase no haber lugar a la resolución del contrato
de las obras de pista polideportiva en Pueblonuevo del Bullaque (Ciudad Real) ya que "los
defectos observados en el acta de recepción negativa de 15 de diciembre de 1997 han sido
subsanados" y porque "al contratista no se le ha dado plazo alguno para que subsanase los
defectos observados por la Dirección Facultativa en la segunda Acta de recepción negativa de 7 de
enero de 1998".
Con fecha 23 de febrero de 1998, la Unidad de Proyectos e Inversiones de la Consejería de
Educación y Cultura informa las alegaciones realizadas por la empresa proponiendo su
desestimación: "... al apreciarse una mala ejecución de algunas unidades y haber aparecido una
grave causa de incumplimiento del contrato...".
Asimismo, la Asesoría Jurídica de la Consejería de Educación y Cultura emite informe de 17 de
marzo de 1998 en el que señala que debe resolverse el contrato en base a los artículos 147.2 y
112.g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo.
Por último, el Jefe del Servicio de Contratación formula propuesta de resolución de 18 de marzo
de 1998 en la que, tras señalar que procede la resolución del contrato por el incumplimiento de
las obligaciones esenciales del mismo, por haberse acreditado una actuación dolosa del
contratista al no haber colocado la armadura del zuncho perimetral de la pista, tal y como
establecía el proyecto, concluye proponiendo que sea resuelto el contrato de obra de construcción
de la pista polideportiva de Pueblonuevo del Bullaque (Ciudad Real) en base al artículo 147.2 de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, al no haber
subsanado, en el plazo que se le concedió al efecto todos los defectos consignados en el primer
acta de recepción negativa, precisando además la propuesta de resolución que procede, asimismo,
la incautación de la fianza constituida de acuerdo con el artículo 114.4 de la Ley de Contratos
citada.
A la vista de los trámites realizados en el expediente, debe señalarse que éste se ha instruido de
conformidad con el procedimiento genérico para todo tipo de resolución de contratos previsto por
el artículo 60.1 en relación con el artículo 113.1 de la Ley de Contratos de 1995 y con el artículo
26 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo
parcial de dicha ley.
III
La figura del contrato administrativo ha sido contemplada, doctrinal y jurisprudencialmente,
como un contrato esencialmente civil al que se añaden un conjunto de especialidades para
articular una peculiar posición de preeminencia de la Administración contratante durante la vida
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del contrato, posición de privilegio que se concreta en una serie de facultades como son la de
interpretar el contrato y dirigir su ejecución; modificar el contenido del contrato, o la denominada
potestas variandi; y decidir la resolución del mismo así como determinar los efectos e imputación
de dicha resolución. La justificación de tales potestades o prerrogativas hay que buscarla en el
interés público que subyace a la actividad administrativa y de la cual la contratación es un medio
instrumental para llevarla a cabo, si bien su ejercicio puede verse moderado, en función de la
naturaleza bilateral que tiene el contrato administrativo, por una serie de límites y requisitos que
operan ajustando la virtualidad de tales prerrogativas a su verdadero fundamento: el servicio
objetivo de los intereses generales, proclamado por el artículo 103 de la Constitución, como
finalidad última a que ha de servir la Administración.
La potestad de resolución contractual se configura así como una prerrogativa más de la
Administración que, al igual que las restantes, no surge del contrato mismo, sino de la posición
jurídica general de la Administración dirigida en todo caso a satisfacer las necesidades públicas.
La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas enumera tal
prerrogativa en el artículo 60 y desarrolla su contenido estableciendo una regulación general
(Capítulo III del Título V relativo a la "extinción de los contratos", artículos 112 a 114) y una
regulación específica para cada tipo de contrato que remite a la regulación general pero
estableciendo algunas peculiaridades (para el contrato de obras, artículos 150, 151 y 152; para el
contrato de gestión de servicios, artículos 168, 169 y 170; para el contrato de suministros,
artículos 193 y 194; y para los contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos
específicos y concretos, no habituales, artículo 214). Se trata además, de una prerrogativa reglada
desde un punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ejercerse "mediante
procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine" (artículo 113 de la Ley
de .Contratos de las Administraciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas por la
Ley (causas generales del artículo 112, y causas específicas para el contrato de obras del artículo
150, moduladas después en relación a cada contrato).
Con respecto a estas últimas conviene tener en cuenta que el legislador ha querido restringir los
supuestos de extinción del contrato por resolución sólo a determinadas causas, marcando una
distinción entre aquéllas que determinan siempre la resolución del contrato y aquéllas en las que
tiene carácter potestativo la misma, de forma tal que, según expresa el artículo 113 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, determinan siempre la resolución del contrato, la
falta de constitución de las garantías provisionales, definitivas o complementarias; el
incumplimiento del plazo de dos meses para el inicio de la ejecución del contrato en la
contratación por trámite urgente; la declaración de quiebra, la del concurso de acreedores y la de
insolvente fallido.
En los restantes casos, el derecho para ejercitar la resolución del contrato tiene carácter
potestativo para la parte a la que no le sea imputable la circunstancia determinante de resolución,
orientación ésta de la Ley que encuentra su justificación en el principio del interés público que
subyace en la contratación administrativa y que la jurisprudencia se ha encargado de subrayar
señalando al efecto que "el fin del contrato privilegia a quien, en principio protege el fin público
que con la obra pretende conseguirse" (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de
1983, RJ Aranzadi 5986).
Es, por tanto, la existencia de un evidente interés público, la circunstancia principal que habrá de
ponderarse por la Administración a la hora de acordar la resolución contractual, fuera de los
casos en que aparece impuesta legalmente, de tal forma que en busca de una necesaria estabilidad
en las relaciones contractuales formalizadas, el legislador habilita a la Administración
contratante para acordar la permanencia del contrato, aun en el caso en que exista mutuo
acuerdo en la resolución por ambas partes contratantes, cuando razones de interés público hagan
necesaria o conveniente su continuación (artículo113.4 Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas).
Las cautelas que la Administración ha de tener presente a la hora de acordar una resolución
contractual, se hacen aún más evidentes en el supuesto de que se constate un incumplimiento por
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parte del contratista. En este supuesto la doctrina se ha encargado de resaltar cómo el mecanismo
resolutorio del artículo 1.124 del Código Civil no juega en toda su pureza en la contratación
administrativa, sino que resulta bastante matizado por esas exigencias del interés público que todo
contrato administrativo pone en juego. En este sentido se pronuncia Tomás Ramón Fernández, en
la obra "Curso de Derecho Administrativo I", Civitas, 1995, páginas 729 y siguientes y Ernesto
García-Trevijano Garnica, en su obra "La resolución del contrato administrativo de obra",
Montecorvo, 1996, páginas 112 y siguientes. Así, no todo incumplimiento del contratista abocaría
sin más a la resolución, sino que hace falta que medie una voluntad rebelde del incumplidor para
que pueda llegarse a una solución tan extrema como es la resolución del vínculo contractual o, en
los términos utilizados por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sólo cuando se
constate el incumplimiento de una "obligación contractual esencial" podrá la Administración
acordar la resolución del contrato (artículo 112.g).
Por tanto, si el contratista incumpliera sus obligaciones, la Administración podría resolver el
contrato pero, como señala Jesús Leguina Villa: "ha de tratarse de incumplimiento grave o
relevante, esto es, que afecte a los contenidos esenciales de la relación contractual (La extinción
de los contratos en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Editorial
Civitas, 1996).
No parece necesario reproducir, en el mismo sentido, la abundante doctrina jurisprudencial
anterior a la incorporación al vigente derecho de contratación de la causa resolutoria del artículo
112.g) -que invoca la esencialidad de las obligaciones incumplidas- puesto que en cierto modo ha
venido a ser incorporada por la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Y, por lo que respecta a la doctrina del Consejo de Estado, baste como muestra su afirmación ya
contenida en el dictamen número 41.941, de 1 de marzo de 1979: "La facultad de resolución
constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los
casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto
que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución ya que ésta constituye una
opción que la Administración ha de ejercer con obligada mesura".
IV
1.- En el expediente que concluye en la propuesta de resolución obran varios informes, todos ellos
coincidentes en la justificación de la voluntad de la Administración de proceder a la resolución
del contrato, invocándose como causa, la señalada en el artículo 112.g) de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas ("el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales
esenciales") y la facultad que el artículo147.2 atribuye a la Administración para resolver un
contrato de obra, ejecutada defectuosamente, y ante la voluntad rebelde del contratista frente a la
orden de remediar los defectos observados. Esta clara voluntad resolutoria se puso ya de
manifiesto en el informe del Director Facultativo de la obra de 22 de diciembre de 1997, esto es,
incluso, con anterioridad a la fecha en la que tuvo lugar la segunda acta de recepción negativa y
en el de la Unidad de Proyectos e Inversiones de 21 de enero de 1998; ambos informes sirvieron
de fundamento al acuerdo de incoación de expediente de resolución del contrato de 28 de enero de
1998 suscrito por el Secretario General Técnico de la Consejería de Educación y Cultura.
En el expediente constan los documentos e informes precisos que acreditan que la obra no ha sido
ejecutada con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas
administrativas particulares, como manda el artículo 143 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, lo que viene a constituir el incumplimiento de una obligación del
contratista, cuya calificación de esencial (a los efectos resolutorios del 112.g) precisa, en primer
lugar, de un examen pormenorizado del caso y de los concretos defectos observados, no sólo de su
cuantía, sino también de su subsanabilidad. A este propósito, el principal defecto radica en la no
realización de la armadura del zuncho, defecto que ha sido descubierto con posterioridad a la
primera acta de recepción negativa y puesto de manifiesto en la segunda.
Aun en el caso hipotético de que pudiera entenderse que este defecto conlleva la apreciación del
incumplimiento de una obligación esencial del contratista, no se podría sin más concluir que
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procediera apreciar la causa resolutoria del 112.g) sin atender antes al examen de las
circunstancias concretas habidas en la ejecución de esta obra y del procedimiento seguido para la
resolución del contrato que ha de tener en cuenta la regla contenida en el artículo 147.2, invocado
también en la propuesta de resolución. Conviene en primer lugar hacer una breve consideración
sobre la causa de resolución del apartado g del artículo 112. Este precepto aún no ha sido objeto
de aplicación y análisis jurisprudencial, si bien ha merecido la atención de la doctrina. Así,
Concepción Barrero Rodríguez en la Extinción de los Contratos Administrativos (Estudios sobre
la contratación en las Administraciones Públicas. Editorial Comares. Granada, 1996), al analizar
el artículo 112.g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señala: "Nos
encontramos, sin duda, ante un concepto jurídico indeterminado, precisado de la debida
integración en función de las circunstancias de cada caso. En términos generales, puede
atribuirse tal carácter a aquellos incumplimientos calificados como tales en la propia Ley, en el
pliego de cláusulas contractuales, así como a esos otros a los que la jurisprudencia pueda otorgar
tal condición y que es de prever vengan ligados a aquellos supuestos en los que la no ejecución o
incorrecta ejecución por una de las partes impida la realización de sus prestaciones por la otra".
En este mismo sentido García-Trevijano Garnica en su obra, La Resolución del Contrato
Administrativo de Obra (Editorial Montecorvo), señala: "evidentemente, delimitar cuándo se está
ante una obligación contractual de carácter -Esencial- (con los transcendentales efectos que su
incumplimiento puede llevar aparejados) constituye una cuestión de solución casuística. Sin
embargo, sí puede afirmarse que lo que el legislador ha querido es introducir otra causa ante una
eventual aplicación desmesurada de los principios derivados del artículo 1.124 del Código Civil.
Sólo cuando la obligación incumplida constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación
jurídica entablada entre las partes contratantes, podrá llegarse a la resolución del contrato".
Aunque como ha quedado dicho, no disponemos de jurisprudencia sobre esta causa resolutoria,
no puede obviarse que la citada causa (del 112.g), aún siendo nueva en nuestro derecho, ha
venido a configurar un precepto que incorpora la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual ha
de ponderarse el ejercicio de la facultad resolutoria como remedio y medida límite. En su
aplicación a contratos administrativos de obra (recuérdese que esta causa no es de las
específicamente referidas a éstos del artículo 150, sino a las que se enuncian para todo tipo de
contratos) hay que referirla al modo en el que se está ejecutando o se ha ejecutado la obra, a tenor
de la obligación que se impone en el artículo 143 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas de que se haga con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares y al proyecto base del contrato. En este sentido, al
establecerse en el actual Derecho de Contratos Administrativos como causa de resolución de los
mismos el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, se viene a
incorporar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la del Consejo de Estado que había
matizado el antiguo precepto 52.1 de la Ley de Contratos de 1965, en virtud del cual era causa de
resolución del contrato: "El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo". A tenor de
esta doctrina se venía aceptando ya, como causa de resolución, no todo incumplimiento, sino sólo
el relevante.
La aplicación de la causa resolutoria del 112.g), en este caso, se vincula a un incumplimiento del
mandato contenido en el artículo 143 (mandato dirigido a ambas partes contratantes y en virtud
del cual la dirección facultativa de obras tiene atribuidas facultades concretas, y el contratista
responde por los defectos en la ejecución de la obra) y por lo tanto, la calificación de "esencial" a
los efectos resolutorios debe vincularse a la "esencialidad" de los defectos observados en la
ejecución de la obra. El incumplimiento de obligación esencial del 112.g) dependerá de la
naturaleza y/o magnitud del defecto constructivo; a no ser que en el Pliego Cláusulas Particulares
ya estuviera predeterminado que tal o cual defecto diera lugar a la resolución del contrato,
supuesto éste que no se corresponde con el Pliego del presente contrato.
En consecuencia procede examinar, desde esta perspectiva, la ausencia de la armadura del
zuncho perimetral en la finalizada ejecución de la obra, tanto desde el punto de vista de la
dimensión económica del defecto en el total del proyecto, como de su subsanabilidad y de su
adecuación, incluso en su estado actual, al uso al que se destina.
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Así, por lo que respecta a la cuantía del defecto observado (ausencia de armadura del zuncho
perimetral) está acreditado en el expediente que la cimentación del vallado del zuncho perimetral
y armado tenía un coste en el proyecto de 176.880 pesetas y el propio vallado perimetral de
730.214 pesetas, de los que 340.164 pesetas correspondía al valor de los bloques huecos de
hormigón y 366.330 pesetas a la malla galvanizada, cantidad ésta a la que hay que sumar 23.750
pesetas como coste de la puerta metálica de acceso. Representa por tanto, el coste de la
cimentación del vallado un porcentaje no muy elevado sobre el coste total de la obra, por lo que,
atendiendo exclusivamente a la dimensión económica del defecto, el incumplimiento no parece
que deba ser calificado como esencial.
Por lo que se refiere a la subsanabilidad de la cimentación del vallado perimetral sin armadura, el
propio informe técnico de 21 de abril de 1998, reflejado en el antecedente de hecho duodécimo de
este dictamen, reconoce que es posible, no sólo desde el punto de vista técnico sino también
económico, llevar a cabo la reparación de ese defecto y en ese sentido se inclina, en el supuesto de
que hubiera que llevar a cabo la reparación de ese defecto, por la demolición del elemento
defectuoso y su nueva construcción, puesto que sería mas costoso repararlo sin llevar a cabo la
demolición, toda vez que la obra está ya terminada. Que el defecto puede ser subsanado se
constata además, en el hecho de que se señale como defecto en la segunda acta de recepción
negativa y cuya eventual y posible reparación daría lugar al cumplimiento del contrato.
Por otra parte, no puede desconocerse también, ahora que la obra está terminada, que el coste de
su posible subsanación por el contratista sería, con seguridad, mucho mayor que el que se
contempla en el proyecto de ejecución de forma aislada, por cuanto los trabajos de demolición y
posterior reparación de la cimentación de todo el vallado afectarían también a una parte de la
solera sobre la que el zuncho descansa, lo que incrementaría considerablemente su coste,
circunstancia ésta que pudiera, en teoría, servir para estimar el defecto como esencial y en
consecuencia podría dar lugar a la pretendida resolución del contrato.
Sin embargo, la propia Administración ha reconocido que la ausencia de armadura del zuncho, es
un defecto que en modo alguno afectará a la estabilidad de la obra, al no tener que soportar
grandes cargas, aunque por el contrario sí afectaría a la durabilidad de la obra; por lo que bien
pudiera ocurrir que, aunque el defecto no se subsanara por el contratista, la Administración
destinara la pista polideportiva al uso que le es propio sin llevar a cabo la correspondiente
reparación. Lógicamente en este caso, la Administración habría recibido una obra que, dado que
va a tener una vida útil menor, indudablemente tendría un valor económico menor, lo que
obligaría a ésta a cuantificar la repercusión económica del defecto apuntado y en consecuencia a
la reducción del precio final de la obra, cuando la misma se liquide. A tal efecto, la reducción del
precio final no se correspondería con el coste previsto en el contrato para la cimentación del
vallado, sino que debería ajustarse al valor real de la obra defectuosa en relación con la vida útil
de la misma.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1986 (RJ 19864391), en
apelación de la dictada por la Audiencia Nacional el 25 de abril de 1984, analiza la pretensión del
Instituto Social de la Marina de resolver el contrato de obras para la construcción de la Casa del
Mar de Cedeira (La Coruña), por la no terminación de la obra en el plazo establecido y por las
deficiencias y defectos constructivos apreciados en tales obras, considerando que ninguna de las
dos razones citadas son causa bastante para producir la resolución contractual pretendida ya que:
"en primer lugar y en lo que a la terminación de la obra fuera del plazo establecido para ello se
refiere, porque la resolución contractual, por su propia naturaleza, no puede acordarse una vez
terminada la obra como se deduce del artículo 51 de la Ley de Contratos del Estado, sino durante
el trance de su ejecución; terminación de las obras que al presente viene confirmada por el hecho
de la recepción provisional de las mismas" y, continúa la citada Sentencia: "en segundo termino,
en cuanto que la resolución contractual se basa en deficiencias y defectos constructivos, porque
tal situación, una vez recibidas provisionalmente las obras y hasta tanto las mismas no se reciban
definitivamente, no puede conllevar la resolución del contrato del caso, sino simplemente la de
una responsabilidad patrimonial para el contratista, consistente en la -consiguiente rebaja de los
precios-, como se infiere de la conjunta interpretación de las cláusulas 43 y 44 -in fine- del Pliego
de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado".
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En consecuencia, la relevancia económica del defecto observado, la posible subsanación del
mismo e incluso la propia utilidad de la obra, en las condiciones en las que actualmente se
encuentra, para el fin público al que se destina, cierto que con la previsión de menor durabilidad,
constituyen argumentos suficientes que refuerzan el principio de continuidad del contrato, en
virtud del cual sólo cuando no sea viable económica o técnicamente la subsanación del defecto
entonces podría entenderse que el defecto es de tal magnitud que procedería directamente la
resolución.
En el caso concreto, el principal defecto (armadura del zuncho) se ha descubierto cuando ya la
obra estaba ejecutada, e incluso después de la verificación y de la primera acta de recepción
negativa. No ofrece dudas la responsabilidad que ha contraído el contratista por la obra
defectuosa, y a cuya consecuencia ha de estar, incluida la eventual rebaja del precio, de acuerdo
al criterio expuesto en esta consideración; acentuar la mala fe o el dolo del contratista para dar
razón a la causa resolutoria del artículo 112.g) sólo viene a descubrir, por otro lado, que la
obligación de la Administración de vigilar la ejecución no se ha cumplido, conforme exige el
interés público, durante el período de ejecución de la misma, dando lugar a que la vía resolutoria
pretenda efectuarse en virtud de la potestad atribuida a la Administración en el artículo 147.2.
Esta circunstancia es determinante a la hora de valorar la procedencia en derecho de la
resolución del contrato.
2.- El examen del expediente no ofrece dudas sobre el hecho de que la Administración pretende
resolver el contrato ejercitando la potestad a la que se refiere concretamente el artículo 147.2 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; precepto éste cuya invocación reiteran todos
los informes obrantes en el expediente para avalar la resolución del contrato.
Pues bien, hay que señalar en primer lugar, que esta potestad se atribuye a la Administración
contratante, vinculándola a la terminación y recepción de la obra y a los efectos del cumplimiento
del contrato, no constituyendo una causa de resolución distinta, ni independiente en el correcto
ejercicio de los límites que para la resolución del contrato ha señalado la jurisprudencia. Es,
sobre todo, el ejercicio de una potestad sometida a una regla específica, prevista en el propio
apartado 2 del artículo 147, mediante la cual se permite a la Administración que la ejecución de la
obra se haga con la más perfecta adecuación al proyecto; y, en cualquier caso, para asegurar el
mejor cumplimiento del contrato con ocasión de la recepción, lo cual, aunque haya desaparecido
en el nuevo derecho de contratación administrativa la distinción entre la recepción provisional y
la recepción definitiva, no supone que sean nuevas las situaciones en las que la Administración se
encuentre, con una obra terminada y defectuosa, como sucede en la que aquí se trata. Ahora bien,
cuando la Administración pretende resolver un contrato de obra ya terminada, aunque
incuestionablemente defectuosa, ejerciendo la potestad del 147.2, debe respetar la regla contenida
en la misma si pretende que la responsabilidad contraída por el contratista por su obra defectuosa
dé causa a la resolución del contrato, y no a otras consecuencias.
El caso presente pone de relieve que no se ha manifestado una voluntad rebelde del contratista
ante el defecto observado del zuncho perimetral, es más, éste, en el trámite de audiencia del
expediente resolutorio, ha llegado a poner de manifiesto que se le debía haber concedido, de
acuerdo con el artículo 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, un plazo
para subsanar ese defecto.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 1992 (RJ 19925106) analiza un supuesto
similar al que se dictamina, en el que la Administración pretendía resolver el contrato de obras de
una pista atlética, que había sido terminada y recibida provisionalmente, puesto que después se
habían detectado defectos en la misma, señalando que: "Una medida tan extrema como la
acordada resolución del contrato- debió necesariamente ser precedida de la comunicación formal
al contratista, con los debidos apercibimientos, de las instrucciones oportunas para la reparación
de lo construido- (Artículo 174 RCCL), instrucciones, que desde luego, debe dar la
Administración contratante y para la consiguiente obtención de la homologación de la pista
atlética, tanto más cuando la obra se ha ejecutado totalmente dentro de plazo y se ha recibido
provisionalmente, sin efectuar reparo alguno, por lo que procede confirmar la sentencia que
declara no ajustado a derecho el acto de la corporación que declare el incumplimiento contractual
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de la compañía contratista".
Por otra parte, no puede desconocerse, si nos referimos al modo en que se cumple el contrato
examinado, que la Administración no ha de mantenerse pasiva, sino que ha de ejercer la
inspección de la obra durante su ejecución, lo cual supone un control preventivo tendente a
asegurar su buen fin de acuerdo al proyecto (ver a este respecto la cláusula 21 del Pliego de
Cláusulas Administrativas Generales); la verificación que precede y acompaña a la recepción es
no sólo un derecho sino un deber irrenunciable para la Administración, puesto que el interés
público exige que se compruebe que se ha ejecutado la obra conforme al proyecto, antes de
recibirla, asegurando así cualquier fallo atribuible al contratista o a la labor inspectora de la
propia Administración.
El Consejo de Estado en su Memoria de 1983, para señalar la transcendencia que tiene la función
encomendada a todo Director Facultativo de Obra, decía que: "El buen fin de un contrato
administrativo y la prevención de circunstancias o efectos que pueden llegar a ser gravemente
perjudiciales depende en gran medida del continuado y diligente ejercicio de la función de
vigilancia que corresponde a la Administración y, en concreto, al facultativo designado por la
misma, a los efectos y con las obligaciones y atribuciones que resultan de la Ley, del Reglamento y
de los pliegos de cláusulas contractuales. La transcendencia que ello tiene en cuanto garantía de
la Administración está más en el comportamiento y responsabilidad del facultativo al que se
encomienda la vigilancia que en las normas legales".
Como se ha señalado anteriormente, del examen del expediente se pone de manifiesto que la
vigilancia de la Administración para comprobar el estado y desarrollo de las obras, a través del
Director Facultativo, no puede calificarse de modélica; hasta tal punto es así que se procedió a
recepcionar la obra sin haber comprobado, previamente, las condiciones en las que estaba no sólo
la cimentación del zuncho perimetral sino también la armadura de reparto de la solera, elemento
éste sobre el que descansa la propia pista polideportiva construida, comprobación que no se
realizó, según afirma el Facultativo porque: "una vez hormigonado, la empresa me asegura de su
colocación" habiéndose "engañado al técnico que suscribe" y tuvo que ser a raíz de los
comentarios de los subcontratistas ("nos informan además de sus dudas acerca de la disposición
de la armadura del zuncho perimetral y la armadura de reparto de la solera contemplados en el
proyecto"), cuando la Dirección Facultativa, mediante una simple cata, comprobó la ausencia de
armadura del zuncho.
Lógicamente la empresa contratista ha de responder por la obra defectuosa, mas si se pretende
resolver el contrato, en aplicación del artículo 147.2 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, entiende el Consejo que deberá fijársele a la mercantil contratista un
plazo prudencial para que a tal efecto subsane la deficiencia observada, esto es, vuelva a realizar
la cimentación del vallado perimetral de la pista polideportiva con la armadura prevista en el
proyecto. Si agotado ese plazo específico el contratista no hubiera cumplido, la Administración
podría concederle un nuevo plazo, esta vez improrrogable, o declarar resuelto el contrato con
incautación de la fianza y liquidar las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando, de
acuerdo con el artículo 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los saldos
pertinentes a favor o en contra, teniendo en cuenta el coste de la reparación del defecto observado
o el propio valor en sí de una obra que, como los informes técnicos señalan, tendrá una
durabilidad menor que si la misma se hubiera ejecutado exactamente con arreglo al proyecto.
Procede en consecuencia, antes de adoptar una medida tan extrema como la resolución del
contrato con los efectos que dicha medida llevaría, como son la incautación de la fianza prevista
en el artículo 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la declaración de la
prohibición para contratar prevista en el artículo 13 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo,
buscar las soluciones apuntadas, claro está, sin perjudicar el interés público al que debe
responder todo contrato administrativo porque, como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de
25 de enero de 1994 (RJ 1994500): "una cosa es el incumplimiento de los contratantes,
conducente a la resolución, y otra el incumplimiento defectuoso de éstos que, una vez
descubiertos, da lugar a otros remedios".
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V
Resta simplemente por analizar el incumplimiento imputado al contratista en relación con la
presentación de los resultados del control de calidad de los materiales, realizado tanto en la
primera acta de recepción negativa del 15 de diciembre de 1997, como en la segunda del 7 de
enero de 1998.
Ha quedado acreditado en el expediente que, con fecha 4 de agosto de 1997, esto es, el mismo día
en que se firma el acta de comprobación de replanteo y de autorización de inicio de la obra, la
Dirección Facultativa hizo constar en el correspondiente libro de órdenes de la obra una general
indicación: "se ordena realizar ensayos proctor obtenidos del terreno y fck (resistencia
característica) del hormigón".
La realización de estos ensayos de control de calidad estaba prevista en el proyecto de ejecución de
la obra dentro del capítulo 01 "movimiento de tierras", como una unidad sin descomposición
valorada en 146.502 pesetas, que el propio presupuesto significa "a justificar". Por tanto, del
proyecto se desprende en primer lugar, que dichos ensayos no pueden ser cobrados por la
contratista si no justifica haberlos realizado, como así se desprende del expediente y, en segundo
lugar, que el momento adecuado para llevar a cabo los ensayos de control de calidad descritos
("compactación del terreno y zahorras, características del hormigón etc.") era el correspondiente
a la ejecución del capítulo "movimiento de tierras" y no otro, como pudiera ser el del capítulo 02
"pista polideportiva y drenaje", el capítulo 03 "vallado perimetral" y el capítulo 04
"equipamiento y marcaje de pistas"; pues bien, no consta a lo largo del expediente que la
dirección facultativa hubiera requerido, en sus habituales visitas de control a la obra, la
presentación de esos resultados analíticos ordenados al inicio de la obra, sino que la ausencia de
presentación de los mismos ha sido puesta de manifiesto una vez que la obra estaba totalmente
terminada, circunstancia que, aunque no deba entenderse como exculpatoria, tampoco puede ser
causa suficiente para producir la resolución del contrato de referencia.
Ello es así por cuanto la misma Administración ha señalado en su informe de 21 de abril de 1998
que la ausencia de armadura del zuncho era "el principal inconveniente que apreciamos", lo que
debe ser entendido en el sentido de que la no presentación de los controles de calidad es un
incumplimiento menor que, en línea con lo que señalaba la precitada Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de mayo de 1986, no puede conllevar la resolución del contrato del caso, sino
simplemente la de una responsabilidad patrimonial para el contratista, consistente en la
"consiguiente rebaja de los precios", como se infiere de la conjunta interpretación de las
cláusulas 43 y 44 -in fine- del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la
Contratación de Obras del Estado.
En el presente caso está acreditado que la partida de 146.505 pesetas correspondiente a los
ensayos analíticos tenía la consideración "a justificar" y, en consecuencia, si no se han realizado
esos análisis, como así parece ser, la Administración no debe abonar esa cantidad lo que, en
lógica consecuencia, dará lugar a la reducción correspondiente del precio del contrato al
momento de la liquidación.
Al mismo tiempo y a mayor abundamiento, la Administración podrá, con carácter previo a la
liquidación de las obras, llevar a cabo directamente esos controles de calidad, a través del
laboratorio oficial oportuno, para verificar como señala el artículo 62 de la Instrucción para el
proyecto y ejecución de obras de hormigón en masa o armado (EH-88), aprobado por Real
Decreto 824/1988, de 15 de julio: "que la obra terminada tiene las características de calidad
especificadas en el proyecto". La citada Instrucción EH-88 que completaba las EH-80 y EH-82
aprobadas por los Reales Decretos 2.868/1980, de 17 de octubre y 2.252/1982, de 24 de julio,
respectivamente, ha sido a su vez modificada por la EH-91, aprobada por el Real Decreto
1.039/1991, de 28 de junio, actualmente en vigor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que no procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de ejecución de
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pista polideportiva en Pueblonuevo del Bullaque (Ciudad Real) suscrito con la empresa C., S.L.,
en aplicación del artículo 147.2, en relación con el artículo 112.g), de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, sin previamente conceder a la mercantil contratista un plazo para la
subsanación de la cimentación del vallado de la pista sin armadura".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.