presentacion ademacor

GUSTAVO GARNICA Y ASOCIADOS
DERECHO ADMINISTRATIVO – LABORAL & SEGURIDAD SOCIAL
PRESENTACION ADEMACOR
1. JORNADA LABORAL DOCENTE
El 30 de abril de 2008 en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, CP Camilo Arciniegas Andrade considero lo siguiente:
1. La jornada laboral de los docentes tiene una duración máxima de cuarenta (40) horas semanales,
según el nivel académico
No puede un rector o director asignar actividades curriculares complementarias (como las contenidas
en el artículo 9º del decreto 1850 de 2002) que implique extender la jornada laboral.
2. La jornada laboral de los docentes tiene una duración mínima 30 horas semanales, y mínima de 8
horas diarias (este horario es para básica segundaria y media), distribuidas así:
i)
mínimo 6 horas diarias para el cumplimiento de la asignación académica y ejecución de
actividades curriculares complementarias en el establecimiento educativo; y
ii)
mínimo 2 horas diarias para la ejecución de actividades curriculares complementarias fuera
o dentro del establecimiento educativo.
3. La jornada laboral (es decir su cumplimiento), docente rige indistintamente para los docentes de
preescolar, primaria y secundaria y media.
4. El tiempo de la asignación académica de cada docente será de 22 horas semanales (según su el
nivel académico que tenga a su cargo el docente).
a) La jornada escolar tendrá mínimo la siguiente intensidad:
i) Preescolar
ii) Básica primaria
iii) Básica secundaria y media
20 horas semanales
25 horas semanales
30 horas semanales
4 horas diarias
5 horas diarias
6 horas diarias
b) El Decreto 1850 de 2002 no establece que la duración de cada clase sea de sesenta (60)
minutos, pues según su artículo 5º, la asignación académica es el tiempo que, distribuido en período
de clase, dedica el docente a la atención directa de sus estudiantes en actividades pedagógicas
correspondientes a las áreas obligatorias y fundamentales y a las asignaturas optativas, de
conformidad con el plan de estudios.
c) El tiempo dedicado al recreo o descanso está incluido en las 6 horas diarias (o las que horas que
sean según el nivel académico) que como mínimo debe permanecer el docente en el establecimiento
educativo.
d) No obstante dicho período no está incluido en el número de horas de asignación académica.
e) Finalmente el Consejo de estado concluye diciendo que los directivos docentes no fijan la jornada
laboral o escolar de los docentes solo se les habilita para “distribuir los horarios y las jornadas de
los educadores para lo cual debe consultar la autonomía escolar y las costumbres
culturales o de las regiones y ajustarse a parámetros de proporcionalidad y coherencia de
modo que no afecte el normal y adecuado funcionamiento de las instituciones educativas ni lesionen
los derechos de los educadores”.

Preescolar:
1. Artículo 2° del Decreto 1850 de 2002 consagra el horario de la jornada escolar definido por el
rector o director, al comienzo de cada año lectivo, de conformidad con las normas vigentes, el
proyecto educativo institucional y el plan de estudios, y debe cumplirse durante las cuarenta (40)
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semanas lectivas establecidas por la Ley 115 de 1994 y fijadas por el calendario académico de la
respectiva entidad territorial certificado.
Parágrafo 2 consagra la intensidad horaria para el nivel preescolar y será como mínimo de veinte
(20) horas semanales efectivas de trabajo con estudiantes, las cuales serán fijadas y distribuidas por
el rector o director del establecimiento educativo.
2. El artículo 5°del citado Decreto nos habla de la asignación académica, la cual define así:
“Es el tiempo que, distribuido en períodos de clase, dedica el docente a la atención directa de sus
estudiantes en actividades pedagógicas correspondientes a las áreas obligatorias y fundamentales y
a las asignaturas optativas, de conformidad con el plan de estudios”
Así mismo, aquel artículo en el párrafo 2 hace referencia a que dicha asignación para los docentes
de preescolar y de educación básica primaria será igual a la jornada escolar de la institución
educativa para los estudiantes de preescolar y de educación básica primaria, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 2 del presente Decreto.

Primaria:
El Artículo 2° del Decreto 1850 de 2002, como se había señalado anteriormente, establece 25 horas
semanales y 1.000 horas anuales.

Básica secundaria y media:
En el parágrafo del Artículo 5° y el artículo 6 del Decreto 1850: veintidós (22) horas efectivas,
brindando en este tiempo orientación a sus estudiantes, en forma grupal o individual, con el propósito
de contribuir a su formación integral.
Jornada de 30 horas semanales 1.200 anuales.
2. JORNADA LABORAL DOCENTE Y GOBIERNO ESCOLAR
En el marco de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) se estableció el Gobierno Escolar
como instancia de participación democrática dentro de cada establecimiento educativo del Estado,
para tal efecto, la comunidad educativa debe ser informada para permitir una participación seria y
responsable en la dirección de las instituciones (artículo 142).
De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1860 de 1994 el Gobierno Escolar está conformado por:
1. El Consejo Directivo, como instancia directiva, de participación de la comunidad
educativa y de orientación académica y administrativa del establecimiento.
2. El Consejo Académico, como instancia superior para participar en la orientación pedagógica
del establecimiento.
3. El Rector, como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutor
de las decisiones del gobierno escolar.
A su turno, el artículo 143 de la Ley 115 de 1994 señala que el Consejo Directivo estará integrado
por:
a) El rector del establecimiento educativo, quien lo convocará y presidirá;
b) Dos representantes de los docentes de la institución;
c) Dos representantes de los padres de familia;
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d) Un representante de los estudiantes que debe estar cursando el último grado de educación
que ofrezca la institución;
e) Un representante de los ex alumnos de la institución, y
f)
Un representante de los sectores productivos del área de influencia del sector productivo.
El Decreto 1860 de 1994 asigna al Consejo Directivo una serie de funciones, de las que, para el
presente asunto conviene destacar las siguientes:

Tomar las decisiones que afecten el funcionamiento de la institución, excepto las que sean
competencia de otra autoridad, tales como las reservadas a la dirección administrativa, en el
caso de los establecimientos privados (literal a).

Asumir la defensa y garantía de los derechos de toda la comunidad educativa, cuando alguno
de sus miembros se sienta lesionado (literal e).

Estimular y controlar el buen funcionamiento de la institución educativa (literal h).
Por su parte, en el artículo 10º de la Ley 715 de 2001 (Ley del Sistema General de Participaciones)
se establecen las funciones de los rectores en los siguientes términos:
ARTÍCULO 10. FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las
instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las
funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:
10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los
distintos órganos del Gobierno Escolar.
10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos
docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.
Dicho de otro modo, el Gobierno Escolar y en especial el Consejo Directivo hoy en día están
constituidos como instancias de participación democrática en las instituciones educativas.
El Consejo Directivo, como órgano del Gobierno Escolar está facultado para participar en la
administración del establecimiento educativo, y tomar decisiones que afecten el funcionamiento del
mismo, de manera que la competencia del rector en cuanto a definir la jornada escolar, fijar el horario
de cada docente y distribuir el tiempo que dedicaran los docentes al cumplimiento de la asignación
académica, ha de entenderse como desarrollo de las decisiones de dicho órgano (Consejo Directivo),
por cuanto, el rector es quien aplica las disposiciones de este estamento.
3. PERMISOS
En términos generales el permiso en una situación administrativa en la que se puede encontrar un
empleado público, cuando medie justa causa y tendrá una duración hasta de tres (3) días, lo cual no
implica el descuento de sueldo, por el contrario será remunerado (artículo 58 y 74 del Decreto 1950
de 1973 y artículo 21 del Decreto 2400 de 1968).
En relación con el régimen docente, como es bien sabido, coexisten dos estatutos el Decreto 2277 de
1979 y 1278 de 2002, los cuales coincidente en indicar que el permiso es un derecho de los
educadores, para tal efecto, en el caso del Estatuto Docente, el artículo 36 preceptúa:
“DERECHOS DE LOS EDUCADORES. Los educadores al servicio oficial gozarán de los
siguientes derechos:
(…)
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g). Solicitar y obtener los permisos, licencias y comisiones, de acuerdo con las disposiciones
legales pertinentes”.
Así mismo, en el artículo 65 dispone que “cuando medie justa causa, el educador tiene derecho a
permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles consecutivos. Corresponde al director o rector del
establecimiento autorizar o negar los permisos”.
A su turno el Estatuto de la Profesionalización Docente, en el capítulo VII señala que el permiso es
una situación administrativa, así:
ARTÍCULO 50. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los docentes o directivos docentes
pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas:
(…)
b) Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en … uso de permiso…
Y concretamente, dispone que “los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a permiso
remunerado por causa justificada hasta por tres (3) días hábiles consecutivos en un mes” (artículo 57
ibídem).
El referido artículo señala que:
“Corresponde al rector o director rural de la institución conceder o negar los permisos, y al
superior jerárquico los de los rectores y directores.
El permiso deberá solicitarse y concederse siempre por escrito.
PARÁGRAFO. Los permisos no generan vacante transitoria ni definitiva del empleo del cual es
titular el respectivo beneficiario y, en consecuencia, no habrá lugar a encargo ni a
nombramiento provisional por el lapso de su duración”.
En este orden de ideas, fácilmente puede concluir que ni el rector ni ningún directivo docente se
puede negar a conceder un permiso si media justa causa para ello, y para su concesión de manera
alguna puede imponerse la carga de reponer el tiempo.
4. LICENCIA POR LUTO
La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artículo 57 del Código Sustantivo del
Trabajo y se establece la Licencia por Luto", dispone:
"ARTÍCULO 1° Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los
siguientes términos:
10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera
permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y
primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye
la Licencia por Luto que trata este numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente,
dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.
PARÁGRAFO. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia."
En consultas elevadas al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante
concepto No. 2009EE1779 de 16 febrero de 2009, consideró:
"6. Pregunta. ¿Aplica la Ley 1280 de 2009 a los empleados públicos?
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En consecuencia de lo anterior, la Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del
artículo 57 del código sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto", es clara al
señalar que modifica una disposición referente a las obligaciones especiales del patrono
dentro del Derecho Individual del Trabajo, sin hacer extensiva su interpretación y
aplicación a los servidores públicos."
La Procuraduría General de la Nación mediante concepto No. 4798 frente a la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la multicitada ley1, sostuvo:
En efecto, al establecer la norma que el trabajador cualquiera sea su modalidad de
contratación o de vinculación laboral, tiene derecho a una licencia remunerada por luto de
cinco (5) días hábiles, en manera alguna está excluyendo a los servidores públicos.
La referida demanda de inconstitucionalidad culminó con fallo inhibitorio2, dado que a cumplió con los
requisitos para proferir una decisión de fondo.
5. LICENCIA DE MATERNIDAD
De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1848 de 1969 “toda empleada oficial que se halle en estado
de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho
(8) semanas”.
Por su parte, la Ley 1468 de 2011, por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código
Sustantivo del Trabajo, establece que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso” (artículo 1º).
Salta a la vista que la disposición que rige para las servidoras públicos es menos favorable a la
normatividad recientes expedidas para el sector privado. De allí que, al igual que se expreso en el
caso de la licencia por luto, la interpretación y aplicación de la Ley 1468 de 2011 no puede excluir a
los servidores públicos, lo contrario atentaría contra los mandatos constitucionales contenidos en el
artículo 13 y 53 de la Carta Superior.
Conviene precisar que el Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, en su artículo 4º señala
que:
“1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación
de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la
legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una
licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas”.
En este orden de ideas, las docentes embarazadas tienen derecho a disfrutar de una licencia de
maternidad equivalente a catorce (14) semanas.
6. PENSION DE JUBILACION
PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Es aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de
1985 / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Aplicación Ley 33 de 1985. Reconocimiento a
partir de la fecha en que reunió los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la ley
El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla
antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen
la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición
del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades
oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen
1
2
Expedientes acumulados D-7697, D-7699 y D-7715
C-805 de 2009, MP María Victoria Calle Correa
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especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal,
situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En materia de pensión ordinaria
de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las
normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso
segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial
para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria. Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1
de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a
las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o
discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. Sin
embargo, la actora tampoco cumplía con la exigencia señalada en esta disposición, pues, para el 13
de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, sólo tenía como tiempo de
servicio diez (10) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días, debido a que entró a laborar el 17 de
octubre de 1974. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse
en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron,
en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta ley para tener derecho a dicha
prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc) haya servido 20
años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. Si bien es cierto, que para la época que hizo
su reclamación a la entidad no reunía el requisito de edad, pues para ese entonces contaba con
cincuenta (52) años, no es menos cierto que a la fecha, y en el trámite de esta instancia, la actora
cumplió cincuenta y cinco (55), motivo por el cual es dable acceder al reconocimiento de la pensión
de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, y no a la consagrada en la Ley 6ª de 1945 pretendida en
la demanda, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral;
prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del
C.C.A., el cual permite al fallador contencioso,
restablecer el derecho particular, estatuir
disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas. En este orden de
ideas, es posible ordenarle a la entidad demandada que le reconozca a la actora su pensión de
jubilación a partir de la fecha en que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, teniendo en cuenta
que la cuantía de la prestación corresponde al 75% del ingreso base de liquidación, el cual se debe
determinar con fundamento en la Ley 33 de 1985; y tiene efectos a partir del 23 de diciembre de
2009, fecha en que reunió los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la Ley, salvo que
se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestación se reconocerá a partir del
retiro definitivo.
7. RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha interpretado que, con fundamento en el
artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, el ingreso base de liquidación de las todas las pensiones
causadas con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003,
corresponde a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado3 en reciente jurisprudencia al pronunciarse sobre la
legalidad del citado artículo 3º sostuvo lo siguiente:
“RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Lo determina la fecha de vinculación
La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se
establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio
educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de
entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al
establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin
olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial,
predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse
en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii)
Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de
3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Luis Rafael Vergara
Quintero, sentencia del 6 de abril de 2011, radicación No. 4582-04 y 9906-05 acumulados.
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prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones
introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para
hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por
el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.
Ahora bien, de igual modo el Consejo de Estado en reiterada y reciente jurisprudencia ha establecido
que en relación a cuáles son los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar las
prestaciones sociales de los educadores oficial ha dicho que4:
“… en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las
formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en
antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de
unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los
factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están
simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el
trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En este orden de ideas, los docentes quienes hayan obtenido su pensión de jubilación sin que se le
hayan incluido los factores salariales, especialmente, aquellos que adquirieron el estatus de
pensionados entre junio de 2003 y julio de 2007 tendrán que acudir a las instancias judiciales para
que se ordene la inclusión de tales emolumentos en la mesada pensional.
8. PENSION DE SOBREVIVIENTES
PENSION POST MORTEM - Régimen especial para docentes y régimen general de la Ley 100
de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Requisitos de semanas cotizadas en la Ley 100 de
1993 / DOCENTES - Pensión post mortem. Aplicación de la ley más favorable
El régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto
224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores
hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o
discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una
pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el
docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha
prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. De
esta manera, el Legislador frente a la contingencia de muerte del afiliado consagró en los artículos 46,
47 y 48 de la Ley 100 de 1993 el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los requisitos
que éstos deberían acreditar para acceder a ella y la cuantía correspondiente de acuerdo con el
número de semanas cotizadas. De acuerdo con la normatividad tienen derecho a la pensión de
sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiese
cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado
de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Así, de la lectura de los dos
regímenes estudiados -norma especial y norma general respectivamente-, se observa que aunque la
prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia
ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el
Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio
del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su
obtención tan sólo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen
especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100
de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad,
conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de
equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste
caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP BERTHA
LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ, sentencia del 27 de enero de 2011, radicación No. 0045-09
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viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador
afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.
PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento por aplicación del principio de favorabilidad /
SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento en forma vitalicia y no temporal a viuda de
docente / PENSION POST MORTEN - Se tiene derecho por haber laborado más de 18 años /
SUSTITUCION PENSION POST MORTEN - Procede su reconocimiento y sustitución por haber
laborado más de 18 años como docente / SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a viuda
de docente
Según los planteamientos del recurso, el problema jurídico central consiste en resolver si, como lo
plantea la entidad demandada, la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones de la
Ley 100 de 1993 que se pregona en su artículo 279 para el caso de los docentes, implica que los
mismos y sus beneficiarios puedan ser discriminados negativamente en el tema de las pensión postmortem, frente a la generalidad de los trabajadores sometidos a las prescripciones de aquella. Como
problema jurídico asociado, que emerge del segundo argumento del recurso, debe resolverse si para
todos los casos de sustitución pensional es necesario que el trabajador haya cumplido el tiempo de
servicio requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión
de jubilación. Para resolver el primer interrogante, en esta oportunidad la Sala nuevamente recurrirá,
como lo hizo la sentencia de primera instancia, a los raciocinios de la sentencia C-461 de octubre 12
de 1995, los cuales llevan a la conclusión de que a las excepciones en la aplicación de las normas
generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en
tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello
implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un
obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Sin
perjuicio de lo anterior, para efectos de reafirmar la necesidad de acceder a las súplicas de la
demanda en el presente caso, es preciso recordar cómo ha entendido esta Corporación, Sección
Segunda, el transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973,
que es el centro del debate y de disparidad de la parte demandada con fallo recurrido. En efecto,
esta misma Subsección “A”, en Sentencia de enero 29 de 2004, proceso 699-03 reiteró el análisis
sobre el particular. Finalmente, para resolver el interrogante surgido del problema jurídico asociado
que atrás se planteó, basta recordar a la parte demandada, que para efecto de las sustituciones
pensionales deben aceptarse las diferencias que las normas establecen, según las diferentes
circunstancias materiales, para acceder al derecho pensional, pues, una cosa es la situación de una
pensión que ha sido reconocida y que se ha venido pagado al propio empleado; otra cosa distinta es
la fenomenología del empleado que ha adquirido el status y que no se le ha reconocido la pensión;
también disímil es el caso del empleado que ha completado el tiempo de servicio y que le falta
cumplir edad y en tal circunstancia muere; como también diferente es la casuística del docente que
muere antes de cumplir los dos requisitos, pero que tiene derecho a la pensión post-mortem por
haber laborado más de 18 años, según lo dispone el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. En todos los
casos antes relatados ha surgido el derecho a la pensión, llámese como se llame la modalidad de la
misma en la ley. Igualmente en todos los casos hay lugar a la sustitución de ese derecho; sin
embargo en el último caso no puede reclamarse el cumplimiento del tiempo de servicio, pues, en tal
evento se estaría desconociendo que se trata de una excepcionalidad, de una pensión especial que
prescinde del cumplimiento completo de ese tiempo de servicio, situación que es la acontecida en el
presente caso con la pensión post-mortem a favor del cónyuge supérstite, surgida porque éste laboró
más de 18 años de servicio como docente antes de su muerte y que, una vez reconocida, debe ser
sustituida y pagada en forma vitalicia a su cónyuge supérstite y demandante en este caso, por las
razones expuestas
9. PENSION GRACIA POR INVALIDEZ Y COMPATIBILIDAD CON PENSION DE INVALIDEZ
PENSION GRACIA – Tiene como requisitos cincuenta años de edad y veinte años de servicio /
PENSION GRACIA A CARGO DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION – Es compatible con la
que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PENSION DE
INVALIDEZ – Prescinde de los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en la
normatividad / PENSION DE INVALIDEZ – Desarrollan los principios de dignidad humana,
solidaridad y protección de personas en debilidad manifiesta
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La ley 114 de 1913 consagró a favor de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan
servido por un tiempo no menor de veinte (20) años, una pensión vitalicia de conformidad con las
prescripciones establecidas en la misma Ley. En el art. 4º establece los requisitos para gozar de la
gracia de esta pensión, entre ellos que el interesado compruebe que ha cumplido cincuenta (50) años
de edad, o que se halle en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su
sostenimiento, y que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter
nacional. Es decir, la pensión gracia a cargo de la Caja Nacional de Previsión es compatible con la
pensión que corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La
disminución de la capacidad laboral en el porcentaje señalado en la Ley, conlleva el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, con prescindencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios
señalados en la normatividad respectiva. Los preceptos que consagran la prestación en tal sentido
desarrollan principios y derechos fundamentales rectores de nuestra estructura jurídica y social; basta
con citar el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la
protección especial que el Estado garantiza a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
PENSION GRACIA POR INCAPACIDAD LABORAL – Es compatible con la pensión de invalidez /
INCAPACIDAD LABORAL – Puede otorgar el derecho a pensión gracia y pensión de invalidez /
DOCENTE CON INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD U OTRA CAUSA – Puede ser beneficiario
de las pensiones de invalidez y gracia / PENSION DE INVALIDEZ – No es incompatible con la
pensión gracia a cargo de Cajanal
El mismo razonamiento sirve de sustento para advertir que a la demandante le asiste el derecho al
reconocimiento y pago de la pensión gracia, en consideración a que su estado de salud la mantiene
en incapacidad del 95%. En esas condiciones, impedirle el goce de la pensión gracia con el
argumento de que la ley 114 de 1913 expresamente no señaló que es compatible con la pensión de
invalidez, no obstante el estado de salud de la demandante, no sólo equivale desconocer la primacía
de los principios y derechos fundamentales antes citados, sino que se incurre en el pecado señalado
en el aforismo latino, “Sumun jus suma Injuria” - derecho estricto suprema injusticia, que suele
utilizarse para dar a entender que al juez no puede considerársele como un autómata del derecho
escrito, de tal suerte que, como la ley no previó expresamente que la pensión gracia es compatible
con la pensión de invalidez, se niegue su reconocimiento, fundado en una lectura en cierto modo
absurda. En efecto, la Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia para los docentes que cumplan
los requisitos ya señalados y en el numeral 6º del artículo 4º, se consigna la siguiente adición: “…o
que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su
sostenimiento.” De ese modo, el estado patológico que le produce la incapacidad en un porcentaje
del 95 releva al afectado, incluso, de la obligación de acreditar el requisito de la edad o el tiempo de
servicio, o los dos simultáneamente, pues sería ilógico considerar que la situación de invalidez, sólo
supliera el requisito de la edad pues la protección especial que el Estado garantiza a quien se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, se quedaría a medio camino y hasta se alteraría
la naturaleza de las normas consagradas de la pensión de invalidez. Precisamente, el numeral 6º del
art. 4º de la ley 114 de 1913, al señalar las exigencias para su reconocimiento expresa que “… ha
cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo
necesario para su sostenimiento…”. Armonizando las disposiciones antes citadas, se llega a la
conclusión de que la Ley no contempla incompatibilidad entre la pensión gracia a cargo de la Caja
Nacional de Previsión y la pensión de invalidez que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.
PENSION GRACIA Y PENSION DE INVALIDEZ-Compatibilidad/PENSION GRACIA Y PENSION DE
INVALIDEZ-Finalidades distintas/REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES-No prohibe la
compatibilidad entre pensión gracia y pensión de invalidez
En lo atinente a la compatibilidad de la pensión de gracia y la pensión de invalidez, el Consejo de
Estado ha sostenido que, en tanto es posible que los docentes de primaria y secundaria del orden
territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, puedan percibir simultáneamente la pensión
de gracia creada por la Ley 114 de 1924, y la pensión ordinaria de jubilación, con mayor razón es
posible que puedan acceder a la pensión de gracia y la de invalidez al mismo tiempo, toda vez que:
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En primer lugar, se trata de dos pensiones con finalidades distintas, pues mientras la pensión de
gracia fue creada por el legislador con el fin de compensar a los maestros del orden territorial por los
bajos salarios que percibían, y como reconocimiento a la difícil labor que desempeñaban, la pensión
de invalidez fue prevista para garantizar al trabajador que ha perdido parte considerable de su
capacidad laboral, unos medios que posibiliten su subsistencia digna y la de su familia, de manera
que se trata de una medida de protección para la salvaguarda de sus derechos. Y en segundo lugar,
dado que el régimen pensional de los docentes, que es de carácter especial, no prohibe
expresamente la compatibilidad de estas dos pensiones, de manera que no es posible concluir que
no se pueden percibir simultáneamente una pensión de gracia y la de invalidez cuando se han
reunido los requisitos para acceder a ambas.
10. IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA POR RETIRO DEL
SERVICIO
PENSION GRACIA - Normatividad. Requisitos / PENSION GRACIA - Liquidación con base en el
salario devengado en el último año de servicio / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA No se puede realizar a la fecha del retiro sino a la fecha de su causación / RELIQUIDACION DE
LA PENSION GRACIA - Improcedencia de la reliquidación
Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes
efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se
trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el
decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta
prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la
Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del
pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del
magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la ley 91 de
1989 artículo 15 - numeral 2º. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas
aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artículo 2º, se
liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos
años de servicios y si hubieren sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo
posteriormente la ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la ley
33 de 1985 En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta
todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la
fecha de adquisición del status, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se hayan efectuado aportes
a la Caja de Previsión. Con respecto a la reliquidación de la prestación con la inclusión de los
factores devengados durante el último año a la fecha de retiro, debe decirse que precisamente su
carácter especial es el que impide la aplicación del mencionado artículo 9° de la ley 71 de 1988
que se refiere a los empleados del régimen prestacional común.
Al respecto puntualizó esta
Corporación lo siguiente “Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia
se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha
prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último
año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber
reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta
prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión
con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha
preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen
prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La
reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a
percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más
no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la
percepción de ésta es compatible con la del sueldo.”
11. PENSION GRACIA DE SOBREVIVIENTES SIN CUMPLIMIENTO DE EDAD
PENSION GRACIA - Reconocimiento post mortem porque el causante laboró el tiempo exigido
en la ley en entidad educativa territorial. No se requiere el cumplimiento de la edad
cronológica / DOCENTE - Requisitos para obtener la pensión gracia post mortem / PENSION
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GRACIA POST MORTEM - Procede aunque no se tenga la edad cronológica / PENSION POST
MORTEM - Reconocimiento a cónyuge supérstite aunque la causante no tuviere la edad pero si
el tiempo de servicios
Las razones aducidas en los actos demandados por la Caja Nacional de Previsión para negar el
reconocimiento de tal prestación a la actora fueron dos: La primera, porque el causante no laboró en
primaria y la segunda, porque no cumplió los cincuenta años de edad al momento de su fallecimiento.
Así, la Sala considera que no ha variado el marco normativo que sirvió como fundamento al
pronunciamiento de 24 de febrero de 1989 en el cual, con ponencia del Doctor Álvaro Lecompte
Luna, se dejó en claro que para acceder a la pensión gracia no es necesario que el docente
demuestre haber laborado en la enseñanza primaria. Por lo tanto, no le asiste razón a la Caja
Nacional de Previsión para negar la pensión gracia por esta razón. La Sala examinará entonces sí el
causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de jubilación gracia
Conforme a la certificación obrante en el proceso, el señor Hoyos Macea laboró como profesor de
tiempo completo del colegio departamental de bachillerato “La Inmaculada” del Municipio de Ayapel,
desde el 23 de mayo de 1972 hasta el 27 de abril de 1994 día en cual falleció, cumpliendo así con el
requisito de haber laborado en establecimientos del orden departamental. En cuanto al requisito de
edad, de conformidad con el artículo 1° de la ley 12 de 1975 el cónyuge supérstite tiene derecho a la
pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica mientras
hubiere completado el tiempo de servicio. De acuerdo con todo lo anterior y dado que el señor Hoyos
Macea había laborado al momento de su muerte por más de veinte años, se concluye que le asiste el
derecho al reconocimiento de la pensión gracia y la correspondiente sustitución a favor de la señora
Elvia del Carmen Meléndez de Hoyos en su calidad de cónyuge supérstite.
12. COMPATIBILIDAD DE PENSION DE JUBILACION CON PENSION DE INVALIDEZ
Si bien, la Corte se ha pronunciado en el sentido de señalar la incompatibilidad entre la pensión de
invalidez y la de vejez, en esta oportunidad, precisará que bajo circunstancias especiales, como las
que se dejaron delineadas, es perfectamente posible la compatibilidad con que el Tribunal favoreció
las aspiraciones del actor, esto es, entre una de invalidez con una de jubilación a los 55 años de
edad.
En el caso bajo examen, con mucha mayor razón, las pensiones de jubilación y de invalidez son
compatibles, pues el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, siendo que además, la segunda
no está destinada a mutarla pensión de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente. En
consecuencia, la sentencia cuestionada no incurre en la trasgresión jurídica que le enrostra la
censura, sin que sobre anotar que el interés que le asiste al ente bancario accionado para solicitar la
compartibilidad se ve seriamente comprometido, dado que quien eventualmente estaría interesado en
la integración de las dos pensiones es la entidad de seguridad social que reconoció y actualmente
paga la prestación por invalidez, dado que al momento en que asuma el pago de la pensión de vejez,
será quien deba sufragar las dos prestaciones.
13. MESADAS ADICIONALES Y DESCUENTO PARA SALUD
disposición reiterada en el artículo 50 de la ley 100 de 1993.
La ley 4ª. de 1976 estatuyó para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de
los sectores público, oficial, semioficial y privado, que cada año, dentro de la primera quincena del
mes de diciembre, recibirán el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión,
La ley 43 de 1984, a su vez, prescribió que a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y
similares no se les podía descontar de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% a que
se refería el artículo 90 del decreto 1848 de 1969, esto es, el aporte para salud.
En la ley 100 de 1993 se determinó, artículo 142, el reconocimiento y pago de una mesada adicional
equivalente a 30 días de pensión, para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y
sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, privado, del Instituto de Seguros Sociales,
de las fuerzas militares y de la policía nacional. Este valor se pagará en el mes de junio de cada año.
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MESADA PENSIONAL - Improcedencia del Descuento Obligatorio para Salud / REAJUSTE
PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES PARA SALUD - Mesada Adicional / MESADA
ADICIONAL - Improcedencia de Reajuste Pensional
Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento
(12o/o) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad
social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la
correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala
taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción
como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12o/o mensual, por
lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo
que equivaldría al veinticuatro (24o/o) por ciento para cada uno de estos meses.
GUSTAVO GARNICA ANGARITA
Asesor jurídico ADEMACOR
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BORRADOR DE CRITERIOS PARA ASIGNACION ACADEMICA DEPARTAMENTO DE
CORDOBA
ASUNTO: Orientaciones y criterios a tener en cuenta cuando se presente conflicto sobre
asignación académica a docentes de Municipios no certificados
1.
2.
3.
4.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
5.
6.
7.
El trabajo, en la constitución de 1991, tiene una doble condición, de una parte una obligación
social y de otra un derecho elevado a la categoría de fundamental (Art. 25). En un primer
momento el trabajo como actividad es un vehículo indispensable para alcanzar los fines
esenciales del Estado; véase por ejemplo la prosperidad general; pero también en su
condición de derecho fundamental es junto con la dignidad humana principio orientador del
Estado social de derecho; y en ambos entendidos goza de la protección especial por parte
del Estado.
El artículo 10, de la Ley 715 de 2001, numeral 10.9 señala como una de las funciones de los
Rectores, “Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos
docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia”.
(Respecto a la asignación académica mirar el Decreto 1850 de 2002).
Si bien es cierto que a los rectores se les confiere la competencia para realizar las
asignaciones académicas, estas decisiones previamente deben pasar por el máximo órgano
de dirección administrativa, financiero y técnico – pedagógico como lo es el gobierno escolar,
de acuerdo con el artículo 20, numeral 3º del Decreto 1860 de 1994. (Respecto del gobierno
escolar, su conformación y demás elementos, remitirse al artículo 142 de la ley 115 de 1994
y su Decreto reglamentario 1860 de 1994).
La Gobernación de Córdoba mediante Decreto Nº 0006 de enero 9 de 2009, estableció los
siguientes criterios a tener en cuenta cuando sea necesario dejar sin asignación académica a
un docente:
Respetar los docentes que llegaron por orden judicial
Respetar los traslados efectuados por razones de amenaza debidamente aprobadas
por el comité de Amenazados
La mayor asignación académica en el área de formación
El mayor tiempo al servicio del respectivo establecimiento educativo estatal
El docente que se encuentre radicado en el respectivo municipio no certificado con su
esposa e hijos, atendiendo a un criterio de unidad familiar.
No tener antecedentes disciplinarios
El mayor grado en el escalafón docente
La antigüedad general
El docente con mayor formación académica profesional en educación formal
Laborar en el establecimiento educativo en virtud de un acto administrativo formal de
traslado expedido por autoridad competente.
Se debe tener en cuenta la relación estudiante docente establecida en el Decreto 3020 –
interpretándolo de manera favorable al docente – para efectos de efectuar las asignaciones
académicas.
No podrán hacerse liberaciones de docentes, hasta antes de culminar el proceso de
matriculas, para determinar que estas se ajustan única y exclusivamente a las necesidades
del servicio debidamente motivadas.
En ningún caso la asignación académica o la liberación – entendida como no asignación
académica – pueden ser utilizadas con fines disciplinarios y mucho menos para sancionar o
desmejorar a los docentes.
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