Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL

Gestión de empresa
Las insolvencias
transfronterizas en la
UNCITRAL
Cuando se produce insolvencia de una empresa con ramificaciones internacionales, este se
convierte en un caso de insolvencia transfronteriza en el que la solución judicial pasa por
un mecanismo complejo, especialmente por la diferente normativa concursal de los países.
En este trabajo se analiza la propuesta auspiciada desde la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional para afrontar este tipo de situaciones
Mercedes Alda García
Luis Ferruz Agudo
Universidad de Zaragoza
L
a apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización en el que estamos inmersos desde hace tiempo, ha llevado consigo
unas ventajas indiscutibles en el progreso
económico mundial, aunque a su vez ha hecho aparecer determinados problemas, derivados precisamente de las diferencias niveles técnicos, económicos, de costumbres y
normativos entre países.
te a finales del siglo pasado. Para abordar
este planteamiento, además de los convenios(1) bilaterales o multilaterales que se suscitaron durante principios del siglo pasado,
Naciones Unidas promovió una iniciativa para buscar soluciones factibles que culminó
con la aprobación de una ley modelo a la
que queremos y debemos tomar como refe-
Por otra parte, la interdependencia de los
mercados y la internacionalización de la actividad empresarial son factores que han influido de forma decisiva en la búsqueda de la
unificación internacional en distintos ámbitos,
no siendo ajeno a ello el ámbito normativo
concursal.
(1) Podemos citar los siguientes: franco-belga firmado del
8 de julio 1899; belga-holandés firmado el 28 de marzo de
1925; franco-italiano firmado el 3 de junio de 1930; francomonaguesco de 13 de septiembre de 1930; austro-belga
del 16 de julio de 1969; austro-italiano firmado el 12 de julio de 1977; franco-austriaco firmado el 17 de febrero de
1979 y República Federal de Alemania y la República Austriaca de 25 de mayo de 1979. Con carácter más amplio
señalar el convenio firmado en Copenhague el 11 de noviembre de 1933, afectando a Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia e Islandia y por último el Convenio Europeo
sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra, aprobado en Estambul el 5 de junio de 1990 previo al Reglamento Europeo (CE) nº 1346 / 2000 de 29 de mayo adoptado por el Consejo de la Unión Europea.
La necesidad de armonizar o unificar las
normas en materia de quiebra se hizo paten-
rente al hablar de las insolvencias transfronterizas.
FICHA RESUMEN
El presente trabajo tiene como objetivo
analizar el tratamiento de las insolvencias
empresariales transfronterizas por parte de la
United Nations Commission on International
Trade Law-UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUMIDI, bajo su denominación en
español).
La insolvencia transfronteriza, situación
en la que una empresa insolvente posee bienes y/o acreedores en varios países, es un
hecho cada día más frecuente, reflejo de la
expansión mundial del comercio y de las inversiones; sin embargo, el derecho interno de
cada país es diferente, lo que provoca una
disparidad de criterios en el tratamiento formal de los casos de insolvencia que requiere
pd
Autores: Mercedes Alda García/ Luis Ferruz Agudo
Título: Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
Localizador en el buscador de la web: DT0000172046
Resumen: La apertura de mercados internacionales ha irrumpido con fuerza dando lugar a la
aparición y expansión de numerosas empresas con ramificaciones internacionales, cuyas
características financieras difieren del resto de empresas. Cuando estas empresas entran en
situación de insolvencia, debe buscar una solución judicial, poniéndose en marcha un mecanismo
concursal complejo, tanto por el propio entramado financiero de la empresa, como por la
diferente normativa concursal de los países involucrados. En este trabajo se trata de analizar la
solución adoptada por la comisión de Naciones Unidas UNCITRAL para dar respuesta a los
problemas planteados por las denominadas insolvencias transfronterizas.
Palabras clave: Gestión. Insolvencia financiera. Concurso. Empresa.
Abstract: The opening of the international markets has burst leading to the emergence and
expansion of many companies with international ramifications; where its financial characteristics
differ from other companies. When these companies become insolvent, they have to seek a
judicial solution, coming on stream a complex bankruptcy mechanism, by the financial structure
of the company, as well as by the different bankruptcy laws of the countries involved. This paper
attempts to analyze the solution adopted by UNCITRAL (United Nations Commission) to respond
to the problems posed by the so-called cross-border insolvencies.
Key words: Management. Insolvency. Company.
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una regulación, al menos, en aspectos importantes como los de coordinación, compatibilización, normas aplicables, principios, ámbito
territorial de cada norma, etc. que permitan
abordar con ciertas garantías y eficacia los
procesos concursales de este tipo. Esta problemática de falta de homogeneidad normativa suscitó que la UNCITRAL se plantease incorporar este aspecto a su agenda de trabajo
en 1992, aunque no es hasta 1995 cuando
realmente se hace efectivo.
Por tanto, uno de los objetivos adicionales
que nos proponemos consiste en explicar la
situación actual y normativa vigente en materia de insolvencia transfronteriza, para presentar un cuerpo legislativo que resuelva o al
menos ayude a solucionar los problemas que
atañen a estos complejos procesos concursales. Para ello, en primer lugar, describimos
brevemente el origen de la UNCITRAL y su
método de trabajo (en el Anexo figura más
detalladamente todo el proceso de formación
y funcionamiento general de la UNCITRAL).
A continuación, abordaremos el tema de
la insolvencia en UNCITRAL, algo que tardó
bastante en ser abordado debido a su complejidad, para pasar finalmente a ver cómo ha
quedado plasmado en la legislación de dicho
órgano. Sobre este particular, las dos normas
a las que haremos referencia son la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de 1997 y
la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, de 2004, ambas de la CNUDMI. En
la primera de ellas se detalla y explica todo el
proceso de insolvencia transfronteriza, mientras que en la segunda, que nace como resultado de abarcar el tema de la insolvencia internacional por completo, no sólo la transfronteriza, se expone en qué consiste un proceso
concursal y cómo puede ser incorporado por
los diferentes Estados, para tratar de originar
un Derecho, si no común, similar en todos
países respecto a esta cuestión.
LA UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS
INSOLVENCIAS
UNCITRAL es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por la Asamblea General en
1966 (Resolución 2205 de 17 de diciembre de
1966). Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes nacionales
que regían el comercio internacional que
planteaban obstáculos para el comercio, y se
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70
consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían reducir o eliminar esos
obstáculos.
La Comisión ha establecido seis grupos
de trabajo que son los que se encargan de
preparar los temas del programa de trabajo.
Cada grupo está integrado por todos los Estados miembros de ésta. Los grupos son los
siguientes:
• Grupo de Trabajo I – Contratación pública.
• Grupo de Trabajo II – Arbitraje y conciliación internacionales.
• Grupo de Trabajo III – Derecho del transporte. • Grupo de Trabajo IV – Comercio electrónico.
• Grupo de Trabajo V – Régimen de la insolvencia.
• Grupo de Trabajo VI – Garantías reales.
El grupo de trabajo que aborda las insolvencias es el grupo de Trabajo V, por tanto,
nos centraremos a lo largo del presente trabajo en su labor realizada.
LA INSOLVENCIA EN LA UNCITRAL
El tema de la insolvencia no aparece en
las sesiones de UNCITRAL hasta 1995 (28º
periodo de sesiones). El origen de tratar este
tema se remonta al Congreso de mayo de
1992, en Nueva York, en el que se plantea
como uno de los posibles trabajos futuros
buscar la unificación en esta materia por la
importancia que van tomando las quiebras internacionales.
Los motivos de esta ausencia, tal como
indica Olivencia (1996), son diversos: la
existencia de amplias diferencias entre las
normas de los diversos ordenamientos nacionales en torno al tema “concursal”, lo que
produce que sea difícil una unificación y armonización internacional del Derecho que lo
regula. Asimismo, existe una gran pluralidad
de procedimientos en el Derecho comparado
en torno a la insolvencia y una serie de aspectos formales característicos de ésta, que
producen una mayor complejidad al tratar
este tema.
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
Respecto al concepto legal de “insolvencia”, se observa que varía entre los ordenamientos nacionales que lo utilizan, e igualmente, los procedimientos concursales universales
o colectivos no siempre se vinculan a un presupuesto objetivo de “insolvencia”, sino a otros
que o tienden a evitarla, o se refieren a diversas situaciones de anomalías patrimoniales.
Por tanto, incorporar este tema en UNCITRAL supuso un gran esfuerzo. En la decisión de incluir este tema en la agenda, se valoró su importancia para el comercio internacional, su factibilidad, la previsión de que la
tarea resultara realizable y pudiera contribuir
a la unificación y armonización internacional
en esta materia con éxito.
En la práctica, se observó que las situaciones de insolvencia son situaciones de anormalidad patrimonial, que trasciende a gran variedad de efectos jurídicos y que muchas veces,
son imposibles de aislar en las fronteras de un
Estado y de someterse a un solo ordenamiento nacional. Estas dificultades crecen a medida
que la economía se globaliza e interrelaciona
por encima de las fronteras; por tanto, en épocas de crisis económica, llega a adquirir verdadera relevancia. Esta fue la razón de que diversos profesionales pidieran nuevas soluciones en el citado Congreso de 1992.
Insolvencia
La Secretaría partió de las sugerencias
formuladas en el Congreso de Nueva York
(1992) y utilizó la expresión “procedimientos
de insolvencia” para referirse “a aquellos que
tratan de resolver el estado en que se encuentra un deudor que no puede pagar sus
obligaciones, ya sea mediante la solución de
liquidar el patrimonio deudor que no puede
pagar sus obligaciones, ya sea mediante la
solución de liquidar el patrimonio del deudor y
distribuir sus producto proporcionalmente entre los acreedores, o mediante la de composición, que permita al deudor superar la crisis
financiera, normalmente a través de un convenio o concordato con sus acreedores” (documento A/CN.9/378/Add4).
La necesidad de armonizar las normas
en materia de quiebra se hizo patente a
finales del XX; Naciones Unidas promovió
en este sentido una iniciativa que culminó
con la aprobación de una ley modelo
nes del deudor insolvente están situados en
dos o más Estados o existen acreedores extranjeros” (Documento A/CN.9/378/Add4).
Configuración normativa de la
insolvencia
La UNCITRAL puede utilizar diferentes
instrumentos para configurar su normativa;
estos son: convenciones, convenios, leyes
modelos, guías legislativas o recomendaciones y disposiciones modelo.
En torno al instrumento que debería aplicarse en el tema de la insolvencia surgió un
debate, ya que, se proponía que fuera en forma de “disposiciones modelo”, para favorecer
su flexibilidad; sin embargo, este tipo de disposiciones suponen la existencia de una pluralidad de alternativas para abordar por los legisladores de cada país, lo que, en este caso,
podría provocar una disminución del grado de
armonización internacional.
Finalmente, el 30 de mayo de 1997 se
aprobó la “Ley Modelo de la CNUDMI sobre
la Insolvencia Transfronteriza con la Guía
para su incorporación al derecho interno”.
Así pues, el sistema adoptado es el de la
Ley Modelo, por lo que el efecto unificador
es indirecto, ya que por medio de la misma
se pretende ofrecer a los legisladores nacionales un “modelo de ley”(2) para regular su
derecho interno por lo que no está garantizada la unificación como habría ocurrido si se
hubiera adoptado el sistema de convención
internacional puesto que, en este caso, los
Estados hubiesen asumido la obligación de
Insolvencia transfronteriza
Tras iniciar todo el proceso, la “Insolvencia transfronteriza” se definió de la siguiente
manera: “expresión frecuentemente utilizada
para los casos de insolvencia en que los bie-
pd
(2) Así la denomina y considera OLIVENCIA RUIZ,
M. “Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia” en Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Prof. Justino Duque
Domínguez, Valladolid 1998, Vol. II, p.1656.
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Rumania (2003), Serbia (2004), Sudáfrica
(2000) y territorio de ultramar del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas (2005).
Por otra parte, en 2004 se aprobó la “Guía
legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de
la insolvencia”, para ayudar a establecer un
marco jurídico para resolver las dificultades financieras de los deudores comerciales. Va dirigida a las autoridades y a los órganos legislativos de los países que tengan previsto preparar alguna nueva norma legal o reglamentaria o revisar la normativa en vigor. La Guía
asesora para tratar de conciliar la necesidad
de resolver las dificultades financieras del
deudor con el deber de defender los intereses
de las partes afectadas. Se ocupa de las
cuestiones básicas de todo régimen legal de
la insolvencia, ayuda a evaluar las soluciones
posibles y elegir aquellas que se acomoden
mejor al marco jurídico y comercial del país
interesado.
incorporarlas a sus ordenamientos. En la
Ley Modelo los Estados pueden adoptarla o
no y además acogiendo parte de sus “orientaciones” por lo que los efectos unificadores
son mucho más limitados. Las consideraciones, especialmente del la International Association of Insolvency Practitioners (INSOL)
en los coloquios celebrados con la Secretaría han influido en la adopción de este sistema de unificación limitado.
Hasta la fecha, se han promulgado leyes
basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza en los siguientes países: Australia (2008), Colombia
(2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008), los
Estados Unidos de América (2005), Gran Bretaña (2006), Japón (2000), México (2000),
Polonia (2003), Montenegro (2002), Nueva
Zelandia (2006), República de Corea (2006),
pág
72
Respecto a las diferencias entre ambas,
cabe destacar que una ley modelo es un texto
legislativo recomendado a los Estados para
que lo incorporen, con o sin modificaciones, a
su derecho interno. Por esa razón, en las leyes modelo se suele proponer un amplio conjunto de soluciones legislativas para abordar
un tema determinado. En cambio, una guía
legislativa tiene por finalidad proporcionar
orientación al legislador y a otros usuarios, y
por eso, suele incluir un extenso comentario
en el que se desarrollan y analizan las cuestiones pertinentes. No se pretende que las recomendaciones de una guía legislativa sean
incorporadas sin más al derecho interno; más
bien, se esbozan las cuestiones fundamentales que sería conveniente abordar en ese derecho, y en algunas de las recomendaciones,
se dan orientaciones concretas acerca de cómo podrían formularse ciertas disposiciones
legislativas.
Además, a diferencia de lo que sucede
con un convenio internacional, el Estado que
adopte una ley modelo no está obligado a dar
aviso a las Naciones Unidas o a otros Estados que también hayan adoptado su régimen.
La Ley Modelo sobre la Insolvencia
Transfronteriza
La Ley Modelo tiene como finalidad la de
establecer mecanismos eficaces para la reso-
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
lución de los casos de insolvencia transfronteriza(3) y la cooperación entre los tribunales y
demás autoridades competentes del Estado
promulgante y los tribunales o representantes
extranjeros, por lo que se establecen métodos de cooperación y comunicación directa
(art.25) absolutamente necesarios.
Trata de aportar mayor seguridad jurídica
para el comercio y las inversiones, la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. Todo ello para facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras.
La Ley Modelo se aplicará si se produce
alguno de las circunstancias siguientes:
a) Un tribunal extranjero o un representante
extranjero solicita asistencia en un Estado en relación con un procedimiento extranjero.
b) Se solicita asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que
se esté tramitando con arreglo a una norma de derecho interno en otro Estado.
c) Si se están tramitando simultáneamente y
de un mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en su Estado.
d) Los acreedores u otras personas, que
estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando en otro
Estado.
Sin embargo, la Ley no será aplicable a
los procedimientos que determine cada Estado, como por ejemplo, a sociedades bancarias y de seguros.
Esta Ley define procedimientos extranjeros como “procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, que se sigue en un Estado extranjero con arreglo a una ley de insolvencia y en el que los bienes y negocios del
deudor queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal extranjero y a los efectos
de su reorganización o liquidación”.
(3) Quedan expresamente excluidos los procedimientos relativos a bancos o entidades financieras que en el Estado
promulgante sean objeto de un régimen especial y que dicho Estado desee excluir de la normativa uniforme (art.1,
p.2)
pd
Este procedimiento puede dividirse en
principal, si se sigue en el Estado donde el
deudor tiene el centro de sus principales intereses, y no principal o territorial, desarrollado
en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento y no es principal.
El procedimiento extranjero es controlado
y supervisado por un tribunal competente,
que se denomina: “tribunal extranjero”.
En estos procedimientos, se designa a un
“representante extranjero”, que es la persona
o el órgano facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o
la liquidación de los bienes o negocios del
deudor o para actuar como representante del
procedimiento extranjero. Además, el representante extranjero podrá solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado y comparecer directamente ante un tribunal del Estado.
La Ley Modelo se ocupa del conjunto de
los acreedores, tanto de los nacionales como
de los extranjeros. De esta manera, otorga a
los acreedores extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, en la apertura de
un procedimiento y en su participación.
Como los métodos de notificación a los
acreedores varían de un Estado a otro, como
ocurre con la publicación en una gaceta oficial, a la que no tienen acceso los acreedores
extranjeros, se realizará una notificación a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a no ser que el tribunal considere alguna otra forma de notificación.
Una vez solicitado el reconocimiento de
un procedimiento extranjero ante un Tribunal, se dicta la resolución de éste; sin embargo, como desde la solicitud hasta la resolución del procedimiento transcurre un periodo de tiempo, se pueden otorgar medidas
provisionales, como: paralizar la ejecución
contra los bienes del deudor, suspender el
derecho a transmitir o gravar los bienes del
deudor, así como disponer de esos bienes
de algún otro modo, si no se llega a suspender ese derecho.
Una vez reconocido el procedimiento extranjero que sea principal, se paralizan las acciones o procedimientos individuales, la ejecución contra los bienes del deudor y se suspenpág
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Para solucionar la falta de un marco
legislativo y la incertidumbre sobre las
facultades del tribunal local para cooperar
con tribunales extranjeros, la Ley marca
que los países deberán cooperar
de el derecho a transmitir, gravar o disponer
los bienes del deudor. Si alguna medida no es
adecuada para los intereses de los acreedores
se puede impugnar ante el tribunal.
Para tratar de solucionar la falta de un
marco legislativo y la incertidumbre sobre las
facultades del tribunal local para cooperar con
tribunales extranjeros, esta Ley marca que el
tribunal de un país deberá cooperar con los
tribunales extranjeros.
En ocasiones, después del reconocimiento
de un procedimiento extranjero principal, se
realiza la apertura de un procedimiento con
arreglo a una norma de derecho interno de un
Estado, esto es lo que se conoce como procedimientos paralelos por lo que prevé sistemas
de cooperación y coordinación de los procedimientos simultáneos. Sin embargo, tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero
principal, sólo se podrá iniciar un procedimiento con arreglo a una norma nacional, cuando el
deudor tenga bienes en ese Estado y, además,
sea necesario administrar otros bienes del
deudor en ese procedimiento.
En estos procedimientos se aplica una regla de pago, a veces denominada, regla “hotchpotcht”. Esta se refiere a que un acreedor
que haya percibido un cobro parcial en un Estado extranjero, no puede percibir uno nuevo
por ese mismo crédito, en un procedimiento
de insolvencia que se siga en otro Estado, si
lo percibido por los demás acreedores de la
misma categoría es inferior.
Guía Legislativa sobre el régimen de la
Insolvencia
Al igual que ocurrió con la Ley de Insolvencia Transfronteriza, esta guía contó con
una amplia aceptación, y para abarcar el tema de la insolvencia en su plenitud (y no solo
pág
74
su vertiente transfronteriza), la Comisión desarrolló una Guía Legislativa sobre el régimen
de la insolvencia en 2004. Aunque aspira a
“servir de estándar legislativo en materia concursal” (Esplugues, 2002), no cubre los aspectos internacionales recogidos en Ley Modelo de 1997, y se limita a la dimensión interna de los concursos.
La Guía es un texto de soft law, es decir,
un texto indicativo, y dentro de éste, se ha
adoptado el instrumento más flexible: Guía
Legislativa, que se limita a dar unas recomendaciones legislativas. Por tanto, los Estados pueden incorporarla en su normativa
concursal.
La Guía se puede aplicar a todo tipo de
insolvencias; abarca procesos de liquidación
y de reorganización y excluye a determinadas
entidades por su naturaleza: bancos, compañías de seguros, empresas de servicios públicos y los agentes de valores bursátiles o de
productos básicos.
La guía contempla dos posibles procedimientos: uno de liquidación y otro de reorganización. La opción por uno u otro dependerá
de la situación financiera del deudor; teniendo
en cuenta que un proceso de reorganización
puede converger a uno de liquidación.
Un procedimiento de insolvencia, al igual
que el descrito en el procedimiento extranjero, aparece la figura del representante de la
insolvencia, y el procedimiento se inicia con la
solicitud y posterior apertura de éste, para pasar a notificarlo a los acreedores. De la misma forma, se toman unas medidas automáticas, desde el momento de apertura del procedimiento: paralización de las acciones individuales sobre los bienes del deudor.
La Guía considera que, una vez reconocido el procedimiento, se debe pasar a reconocer la masa activa de la insolvencia, los
acreedores y los créditos pendientes.
La masa activa de la insolvencia estará
integrada por todos los bienes propiedad del
deudor, presentes y futuros con los que el
deudor ha de responder. Como el deudor
puede seguir desarrollando su actividad profesional una vez iniciado el concurso, se diseña un régimen de utilización de su patrimonio, donde es el representante de la insolvencia el encargado de vender o arrendar
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
bienes en uso de la actividades ordinarias
del negocio, y a utilizar, vender o arrendar
los que no son de uso ordinario, bajo la autorización del tribunal.
tos de administración de la masa, pago de los
salarios pendientes, impuestos, demandas
por daños al medio ambiente y demandas por
lesiones personales.
Respecto a los acreedores, estos constituyen una junta. En esta se nombra un comité
de acreedores, que actuará en representación suya. A veces, si los acreedores son muy
diversos, se pueden nombrar varios comités.
La parte restante del crédito se suele utilizar para reembolsar los créditos de otros
acreedores, ya sean titulares de créditos con
menor prelación o acreedores ordinarios, o
para pagar la remuneración y los gastos del
representante de la insolvencia, y los gastos
contraídos en la conservación y administración de la masa de la insolvencia, en el caso
de que el valor de los bienes de ésta sea insuficiente para sufragar esos gastos.
Los factores para aceptar, o no, a un
acreedor dentro del comité, varían entre países, aunque destaca la condición del crédito y
la índole del crédito; por ejemplo, algunos sólo incluyen a acreedores con créditos reconocidos por el tribunal o por el representante de
la insolvencia; mientras que otros disponen
que se constituya un comité provisional del
que todos los acreedores puedan formar parte, hasta que se verifiquen y reconozcan todos los créditos. Para garantizar la igualdad
de trato es conveniente que también se incluyan los acreedores con créditos reconocidos
provisionalmente y los extranjeros.
En cuanto a los tipos de acreedores representados en el comité, por lo general, solo
están representados los acreedores con créditos no garantizados, aunque algunos regímenes reconocen la posibilidad de crear un
comité de acreedores garantizados. Otras veces se dispone que las dos clases estén representadas en el mismo comité.
El siguiente paso es la administración del
procedimiento en que se tramita la comunicación de los créditos, y su reconocimiento o rechazo. Entre los créditos que deben presentarse, figurarán los derechos de pago procedentes de actos u omisiones del deudor anteriores a la apertura del procedimiento. Posteriormente, el régimen de insolvencia identificará los créditos que se verán afectados por
el procedimiento concursal.
Para clasificar a los acreedores, existen
multitud de criterios: en función de los grados
de prelación que se asignan a las distintas
categorías, o en función de los distintos tratos
que se dan a los acreedores de una misma
categoría; por ejemplo, se pueden reconocer
acreedores garantizados y no garantizados.
Los primeros son los que gozan de máxima
prelación, aunque algunos regímenes no les
otorgan un grado máximo de prelación, ya
que otros pueden ser preferentes, como gas-
pd
Finalmente, y una vez satisfechos los
créditos de todos los acreedores garantizados y con prelación, se pasa a devolver la
deuda a los acreedores ordinarios no garantizados.
Respecto a los créditos derivados de
aportaciones de capital social, muchos regímenes adoptan la regla de que los propietarios y los titulares de acciones de la empresa
no tendrán derechos hasta que se hayan pagado los demás créditos. Por último, los
acreedores que sean personas relacionadas
con el deudor quedan subordinados.
Ya hemos comentado que un procedimiento de insolvencia puede terminar en liquidación o reorganización. En el primer caso,
se realiza una distribución escalonada del patrimonio del deudor entre el conjunto de
acreedores; de forma que, cuando existan
créditos con diferentes grados de prelación,
se pagará íntegramente a los acreedores con
mayor prelación antes de pagar al siguiente
grupo. Cuando se llegue a un nivel de prelación para el que no queden fondos suficientes
para pagar íntegramente a todos los acreedores, se prorrateará entre ellos la suma restante. Cuando los fondos son insuficientes para
pagar íntegramente los créditos y el régimen
de la insolvencia no establece grados de prelación, el prorrateo se hace entre todos los
acreedores.
En los supuestos en los que la liquidación
del patrimonio no suponga la desaparición de
las deudas, se plantea un problema con los
acreedores que no han cobrado íntegramente. El régimen de cada Estado concretará si
sigue pendiente el crédito o si el deudor queda liberado.
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La liquidación suele aplicarse si no se ha
llegado a una solución a través de negociaciones entre acreedores y deudor; sin o, se
suele plantear su alternativa: el plan de reorganización.
La reorganización conlleva continuar
con la actividad de la empresa y elaborar
un plan de reorganización entre los acreedores y el deudor. Además, se podrán proponer prioridades de distribución distintas
CUADRO 1
CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS DOS NORMAS.
Aspecto
Ley Modelo 1997
Guía Legislativa 2004
Tema
Insolvencia transfronteriza
Régimen de la insolvencia de las sociedades mercantiles
Procedimiento
Procedimientos extranjeros
Procedimientos de insolvencia
Partes implicadas
1.
2.
3.
4.
Deudor.
Representante extranjero.
Acreedores.
Tribunal extranjero.
1. Deudor.
2. Representante de la insolvencia.
3. Acreedores.
4. Tribunal.
Fases del procedimiento
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Solicitud de reconocimiento
Adopción de medidas provisionales
Resolución: apertura (o no apertura).
Notificación a los acreedores
Efectos y medidas del reconocimiento
Administración del procedimiento
Reorganización / liquidación
Los mismos
Reconocimiento
Ante el tribunal.
Ante el tribunal.
Medidas provisionales
- Paralizar la ejecución contra los bienes del deudor.
- El representante extranjero administra los bienes del deudor.
- Prohibición de gravar o transmitir bienes del deudor.
Estas quedan sin efecto tras la resolución
Los mismos.
También establece un “periodo de sospecha”, que incluso,
puede ser anterior a la solicitud, en el invalidan operaciones
que reduzcan los bienes del deudor o vayan en contra de los
acreedores.
Criterios para la apertura
1. Ser un procedimiento extranjero.
2. El representante extranjero esté capacitado.
3. Se haya presentado toda la documentación ante el tribunal
competente.
1. El deudor no puede pagar sus deudas vencidas.
2. Las deudas exceden el valor de los bienes
Notificación a los
acreedores
A los nacionales y no nacionales.
A través de:
- Publicación gaceta oficial.
- A cada acreedor extranjero.
-
A los acreedores conocidos.
Diario oficial del Estado.
Periódico nacional de gran difusión.
Registro electrónico autorizado.
Efectos y medidas del
reconocimiento
-
-
Se paralizan los procedimientos individuales.
Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor.
Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor.
Reconocimiento de la masa activa de la insolvencia.
-
Los acreedores comunican sus créditos, dentro de un plazo.
Verificación y reconocimiento de los créditos, o rechazo,
en su caso.
Se conoce la prioridad y cantidad de cada crédito.
Los acreedores votan en Junta de acreedores, incluyendo,
la aceptación o rechazo de una reorganización.
Administración del
procedimiento
Se paralizan los procedimientos individuales.
Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor.
Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor.
El representante administra los bienes.
Disponer de información sobre las responsabilidades del deudor.
Prorrogar medidas cautelares.
No se comenta de forma explícita, cada régimen lo determinará,
pero en esencia, es como el de la Guía.
-
Componentes de la masa
de la insolvencia
No especifica lo que abarca.
Lo dictaminará la legislación de cada Estado.
-
Liquidación
Distribución del patrimonio entre los acreedores, según categorías. Igual.
Liberación del deudor
No lo contempla.
Si al liquidar el patrimonio, no desaparecen todas las deudas,
el deudor queda exonerado si es entidad jurídica, y para la
persona física, si su conducta es de buena fe.
Reorganización
Alternativo a la liquidación. Es un acuerdo ente deudor y acreedores.
Es lo mismo, pero describe el proceso que se debe seguir.
Reorganización agilizada
No la contempla
Es una vía extrajudicial, para acelerar el proceso.
Cooperación entre
tribunales
Enfatiza la cooperación y coordinación entre tribunales de diversas
jurisdicciones, para coordinar varios procedimientos extranjeros.
No se nombra explícitamente.
Procedimientos paralelos
Los abarca
No se abordan.
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Los bienes propiedad del deudor:
- corporales o inmateriales,
- en su poder o no,
- en ese Estado o no,
- estén o no gravados con una garantía real a favor de
un acreedor.
Bienes adquiridos después de la apertura.
Derechos del deudor sobre bienes gravados y bienes de
terceros.
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
de las previstas en una liquidación, siempre
y cuando, los acreedores que voten sobre
el plan aprueben esa modificación.
En un plan de reorganización se pretende maximizar el valor de la masa de la insolvencia, por lo que se intentará facilitar la
negociación y aprobación del plan por todos
los acreedores y demás partes inte­resadas.
El plan de reorga­n ización debe estar
elaborado al entregar la solicitud de apertura del procedimiento o, en un lapso de tiempo breve, una vez presentada. Del mismo
modo, ya habrá sido presentado a la aprobación de los acreedores.
La aprobación del plan se realiza a través
de un sistema de voto, que puede variar entre
los distintos regimenes de insolvencia. El régimen de insolvencia deberá fijar la mayoría
requerida para la aprobación del plan sólo
con los acreedores que ejerciten su dere­cho
a voto, considerando que no es viable la exigencia de unanimidad, ni la necesidad de alcanzar la mayoría simple de los acreedores
que ha­yan votado y que supongan, a su vez,
una mayoría en términos del importe de los
créditos de que sean titulares esos accionistas. Si los acreedores votan por categorías, la
mayoría exigida de los acreedores de una categoría implica que todos los acreedores de
dicha categoría apoyan el plan. Los acreedores que hayan votado a favor del plan de reorganización quedan vinculados al mismo.
Sin embargo, se debe permitir que toda parte
interesada impugne la aprobación del plan de
reorganización.
Finalmente, se realiza la confirmación
del plan por el juez (si se exige), y se ejecuta. No obstante, si fracasa su ejecución, se
puede proponer una modificación del plan,
y en caso de que ésta tampoco sea posible,
se pone término a su ejecución, o se transforma en un procedimiento liquidación.
Como la Guía intenta fomentar me­
canismos de resolución extrajudicial, propone la posibilidad de presentar una solicitud
de reorganización acelerada por el deudor.
En este caso, se aplica un plan de reorganización votado y aceptado por la ma­yoría de
cada categoría de los acreedores antes de
la apertura del procedimiento de insolvencia. La solicitud tendrá el valor de comenzar
automáticamente el procedimiento de reor-
pd
La Guía Legislativa sobre el régimen de
la insolvencia es un texto indicativo y,
dentro de éste, se ha adoptado el
instrumento más flexible: una Guía de
recomendaciones legislativas
ganización y, por tanto, debe notificarse
cuanto antes a los acreedores afectados.
Finalmente, el tribunal deberá homologar el plan de reorganiza­ción, siempre que
considere que satisface las condiciones de
homo­logación de un plan presentado en el
marco de un procedimiento de reorganización no acelerado.
Para concluir, y a modo de resumen, en
el Cuadro 1 aparece una comparativa sobre
el tratamiento de aquellos aspectos que hemos considerado más importantes dentro
de ambas normativas.
CONCLUSIONES
Tal y como se mencionaba en la introducción, los procesos concursales adolecen
de una cierta complejidad jurídica y financiera, que se complican más aún cuando la
insolvencia es de naturaleza transfronteriza.
Fruto de este hecho, la UNCITRAL, o
CNUDMI, ha desarrollado unas normas bajo
la modalidad de ley modelo que tratan de
buscar una solución y proporcionan mayor
uniformidad a escala internacional, considerando que las legislaciones de cada país
son distintas.
En este trabajo, se ha descrito el proceso concursal de insolvencia transfronteriza
en el que se desarrollan los “procedimientos extranjeros”. A lo largo de diferentes
epígrafes, se ha explicado en qué consiste,
los pasos y las pautas que hay que realizar
para llevarlo a cabo, así como, los efectos,
medidas y consecuencias que se derivan
del mismo.
Igualmente, se ha descrito el contenido y
objetivos de la normativa actual de la CNUDMI. También se ha explicado que los diferenpág
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gestión de empresa
nº 238
diciembre 2011
tes Estados pueden incorporar en su derecho
las pautas que ofrece la Guía Legislativa para
crear un marco jurídico eficaz que regule la
situación de los deudores que tengan dificultades financieras.
Se ha comprobado que la labor de la
CNUDMI ha sido esencial para abordar la insolvencia en su perspectiva internacional, ya
que, ha dotado un marco modelo para todos
los Estados. Esto ha ayudado a agilizar y a
tramitar con menos problemas las situaciones
en las que un deudor se ve implicado en varios países, con legislaciones distintas.
En la práctica, sus textos, y en especial, la
Ley Modelo de 1997, han sido ampliamente
aceptados en muchos países; sin embargo, la
divergencia legal entre países no ha desaparecido, ya que, como indica UNCITRAL, solo
los países que lo deseen la adoptarán, y ade-
más, los que lo incorporan pueden hacerlo
con modificaciones.
Asimismo, como se ha visto al describir el
contenido de la Guía Legislativa, existen bastantes aspectos en los que sólo se dan orientaciones y otros que se dejan a regular por
cada Estado.
Por tanto, gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha experimentado un gran avance; sin embargo, se deberá seguir trabajando en el tema, tanto por
parte de los Estados, como de la propia UNCITRAL.
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En www.partidadoble.es
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Insolvencia) sobre la labor realizada en su 38º
período de sesiones Disponible en: http://www.
uncitral.org [Consultado 20 de diciembre de
2010]
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
ANEXO
Funcionamiento y características
de UNCITRAL
La UNCITRAL o CNUDMI fue creada por
la Asamblea General en 1966, y está formada por países seleccionados entre los Estados Miembros de las Naciones Unidas. El
número de miembros inicial de la CNUDMI
ascendía a 29 Estados; en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36, y en 2002 a 60 países, que han sido elegidos por la Asamblea General. Su
composición es representativa de las diversas regiones geográficas (África, América latina y Caribe, Asia, Europa occidental y Estados de Europa oriental, y otros Estados) y
los principales sistemas económicos y jurídicos.
Actualmente está formada por 60 miembros, que aparecen en la Tabla 1, donde se
señala el año en que expira el mandato de
cada país. Cada mandato es por seis años,
renovándose cada tres años la mitad de sus
miembros.
Las tareas que se encomendaron a la
Comisión fueron la preparación de leyes
modelo y leyes uniformes, pero también la
Las tareas que se encomendaron a la
Comisión fueron la preparación de leyes,
pero también la codificación y aceptación
de las condiciones, disposiciones, y
prácticas comerciales internacionales
codificación y aceptación de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas
comerciales internacionales fomentando,
con ello la armonización y unificación. En
ese sentido, la Asamblea General dio a la
Comisión el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho
mercantil internacional.
Método de trabajo
La Comisión trabaja en periodos de sesiones anuales, que se celebran, en años alternos, en la Sede de las Naciones Unidas
TA B L A 1
MIEMBROS INTEGRANTES DE LA CNUDMI
pd
Alemania (2013)
España (2016)
Mauricio (2016)
Argelia (2016)
Estados Unidos de América (2016)
México (2013)
Argentina (2016)
Federación de Rusia (2013)
Namibia (2013)
Armenia (2013)
Fiji (2016)
Nigeria (2016)
Australia (2016)
Filipinas (2016)
Noruega (2013)
Austria (2016)
Francia (2013)
Pakistán (2016)
Bahrein (2013)
Gabón (2016)
Paraguay (2016)
Bielorrusia (2011)
Grecia (2013)
Polonia (2012)
Benin (2013)
Honduras (2013)
Reino Unido (2013)
Bolivia (2013)
India (2016)
República Checa (2013)
Botswana (2016)
Irán (2016)
República de Corea (2013)
Brasil (2016)
Israel (2016)
Senegal (2013)
Bulgaria (2013)
Italia (2016)
Singapur (2013)
Camerún (2013)
Japón (2013)
Sri Lanka (2013)
Canadá (2013)
Jordania (2016)
Sudáfrica (2013)
Chile (2013)
Kenia (2016)
Tailandia (2016)
China (2013)
Letonia (2013)
Turquía (2016)
Colombia (2016)
Malasia (2013)
Ucrania (2014)
Egipto (2013)
Malta (2013)
Uganda (2016)
El Salvador (2013)
Marruecos (2013)
Venezuela (2016)
pág
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gestión de empresa
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diciembre 2011
Gracias a la labor de UNCITRAL, la
insolvencia internacional ha
experimentado un gran avance, aunque
tanto los Estados como la organización
deberán seguir trabajando sobre ello
en Nueva York y el Centro Internacional de
Viena.
Como existen seis grupos de trabajo, cada uno de ellos aborda una temática diferente: contratación pública (Grupo de Trabajo I),
arbitraje y conciliación internacionales (Grupo de Trabajo II), derecho del transporte
(Grupo de Trabajo III), comercio electrónico
(Grupo de Trabajo IV), régimen de la insolvencia (Grupo de Trabajo V) y garantías reales (Grupo de Trabajo VI).
Cada grupo de trabajo celebra generalmente uno o dos periodos de sesiones al
año, según el tema que se ocupe. El lugar
de celebración también alterna entre Nueva
York y Viena.
Asimismo, se invita a todos los Estados,
que no son miembros de la Comisión y a las
organizaciones internacionales interesadas,
a asistir como observadores a las sesiones
de la Comisión y de sus grupos de trabajo.
Los observadores pueden participar en las
deliberaciones de las sesiones en la misma
medida que los Estados miembros.
Respecto a la aplicación de los textos de
la CNUDMI, se debe aclarar que sus textos
legislativos, se aplican a un Estado solamente si el poder legislativo de éste así lo determina. De esta forma, los convenios o convenciones, las leyes modelo y las guías legislativas pueden ser adoptados por los Estados mediante la promulgación de disposiciones de derecho interno. Sin embargo, los
textos no legislativos, como el Reglamento
de Arbitraje, pueden ser utilizados por las
partes en contratos comerciales internacionales.
Finalmente, la CNUDMI se informa de si
los países ratifican alguna de sus convenciopág
80
nes o incorporan a su derecho interno alguna de sus leyes modelo. Esta información se
publica en la sección “Textos de la CNUDMI
y su situación” de su página web.
Calendario y proyectos inmediatos
A continuación se cita el calendario de
actuación de UNCITRAL y los proyectos más
recientes acontecidos, de las distintas áreas
de trabajo.
• Comisión: 27 de junio al 15 de julio de
2011, en Viena.
• Grupo de trabajo I: 14-18 de marzo de
2011, Nueva York.
• Grupo de trabajo II: 7-11 de febrero de
2011, en Nueva York.
• Grupo de trabajo III. 23-27 de mayo de
2011, Nueva York.
• Grupo de trabajo IV: 10-14 de octubre
de 2011, en Viena.
• Grupo de trabajo V:
2011, Nueva York.
16-20 de mayo de
• Grupo de trabajo VI: 11-15 de abril de
2011, Nueva York.
En las distintas sesiones, cada grupo de
trabajo trata los diferentes temas que tiene
programados abordar; fruto de este trabajo
elabora informes y lleva a cabo proyectos de
trabajo, guías, programas y otras disposiciones. A modo ilustrativo se citan a continuación los resultados de trabajo del Grupo V,
sobre régimen de insolvencias.
Origen de la insolvencia en la
UNCITRAL
Celebrando los 25 primeros periodos de
sesiones de UNCITRAL, en el Congreso de
1992, el abogado Carlos Zeyen, de Luxemburgo, fue el que planteó tratar el tema de
las quiebras internacionales; por su parte, el
Profesor Felsenfeld, de la Universidad de
Fordham, Nueva York, mostró su acuerdo
con este planteamiento y propuso que como
una armonización de todo el régimen jurídico
de Derecho concursal era muy complicado,
se abordaran niveles más simples y soluciones más concretas.
pd
Las insolvencias transfronterizas en la UNCITRAL
TA B L A 2
SESIÓN, FECHA Y CIUDAD
CONTENIDO
18º período de sesiones. 30 de octubre - 10 de noviembre de 1995, Viena.
Se tratan los posibles temas de cooperación judicial, acceso y reconocimiento
de casos de insolvencia transfronteriza.
19º período de sesiones, 1-12 de abril de 1996, New York
Comienza el proyecto legislativo de cooperación judicial.
20º período de sesiones, 7-18 de octubre de 1996, Viena y 21º período,
20-31 de enero de 1997, Nueva York
Se revisan artículos del proyecto anterior.
22º período, diciembre de 1999, Viena y 23º periodos: Diciembre de 2000,
Viena
Se revisa y amplia la posible labor futura en materia de derecho de
insolvencia.
24º período de sesiones, 23 de julio - 3 de agosto de 2001, Nueva York
Trata el proyecto de una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia.
25º período de sesiones, 3-14 de diciembre de 2001, Viena:
Se revisan los procedimientos oficiosos de insolvencia alternativos
26º período de sesiones, 13-17 de mayo de 2002, Nueva York
Comienza a elaborarse una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia.
-27º período (2002, Viena), 28º y 29º período (2003) y 30º periodo (2004)
Se continúa con el proceso de guía legislativa.
Sesiones de 2006 a 2008, hasta el 35 periodo de sesiones en Noviembre de
2008
Se centran en el desarrollo de un informe sobre “Tratamiento de los grupos
de empresas en situaciones de insolvencia”.
36º-37º periodo (2010, Nueva York y Viena)
Inclusión en la Guía Legislativa las recomendaciones sobre grupos de empresa
(Documento UNCITRAL, 2009)
38º-39º periodo (2010, Nueva York y Viena)
Tratamiento de los grupos de empresa en insolvencia y perspectiva judicial de
la Ley Modelo: responsabilidad de directivos y ejecutivos en caso de
insolvencia (Documento UNCITRAL 2010)
En su 26 periodo de sesiones, en 1993,
se consideró continuar con el tema de las insolvencias. La Comisión pidió a la Secretaría
la preparación de un estudio sobre la conveniencia y viabilidad de un régimen armonizado en esta materia, con los aspectos susceptibles de armonización y de la vía más
adecuada para realizarla (González y Zubiri
2000).
La Secretaría se puso en contacto con la
International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), asociación formada por
prácticos y profesionales dedicados a quiebras internacionales, con la que se celebraron dos Coloquios en 1994 (Viena) y 1995
(Toronto) de los que la Secretaría concluyó
que había consenso en torno a la elaboración de un texto sobre la materia pero con
un alcance restringido: la cooperación judicial y el reconocimiento de procedimientos
de insolvencia transfronteriza.
En el coloquio de Viena (1994), se fijó la
posibilidad de formular un régimen legal modelo para la insolvencia, el cual estaría basado en la cooperación internacional, el acceso a los Tribunales de acreedores extranjeros y representantes de procedimientos de
insolvencia declarados en el extranjero y el
reconocimiento de resoluciones judiciales
extranjeras dictadas en esos procedimientos
de insolvencia.
pd
En el segundo coloquio UNCITRAL-INSOL (Toronto, 1995) se formularon unas recomendaciones para promover la aceptación
de algunas reglas básicas y guiar a los Estados a introducirlas en su legislación, bien en
las leyes de insolvencia o en otros cuerpos
legales con este tema.
En este coloquio se expuso que, los problemas de insolvencia transfronteriza, centrados en la existencia del deudor en más de
un país, se habían incrementado en número
de casos, y especialmente en las empresas
multinacionales (pequeñas, medianas o
grandes) con actividades en más de un país,
y por tanto, con efectos de insolvencia que
traspasan las fronteras del país en el que se
ha declarado la insolvencia.
La conclusión de la Secretaría en este
coloquio fue exponer la conveniencia de la
elaboración de un texto de alcance limitado;
por ejemplo, en forma de disposiciones legales modelo.
Finalmente, en el 28 periodo de sesiones
de UNCITRAL (Viena, 1995), la Comisión
encomendó a un Grupo de Trabajo la preparación de un marco legislativo modelo para
la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento; que, tras varias reuniones, presentó el texto de las disposiciones modelo
para su aprobación en mayo de 1997. ❚
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