resumen introduccion al derecho abelardo torre

Resumen Derecho (libro: Abelardo Torré)
(Bol I a VI)
Resumen del libro Introducción al Derecho (Abelardo Torré) según el programa del primer año de
la carrera Abogacia de la Universidad Nacional de Catamarca.
INTRODUCCION AL DERECHO
BOLILLA I
Acepciones del vocablo “Derecho”: directus. P. Pasivo de dirigere (dirigir, encauzar)
a.Designando algunos impuestos: derechos de exportación, aduaneros. En realidad corresponde
hablar de impuestos. Si bien es incorrecta, no lo es tanto.
b.Derecho como sinónimo de Ciencia del Derecho. En la terminología de estudio de las materias
jurídicas, se habla de Facultad de Derecho, Introducción al Derecho cuando en realidad debería
ser Facultad de Ciencia del Derecho o Introducción a la Ciencia del Derecho. Es un modismo
terminológico que se usa desde hace siglos.
c.Cuando se habla del Derecho para referirse al derecho subjetivo. P. Ej.: cuando hablamos del
derecho al voto, a estudiar o a cualquier otro en el ámbito familiar o patrimonial. Es la facultad de
acción, autorizada por una norma jurídica.
d.Cuando la palabra Derecho utiliza y reconoce al Derecho como el derecho objetivo: el Derecho
“norma”, la que rotula al Derecho como un conjunto de normas. Es el que rige la convivencia
humana.
Cuando utilicemos el término Derecho, nos referiremos al Derecho como norma jurídica, o sea el
Derecho Objetivo.
Concepto: Es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que estamos
obligados a cumplir.
Definición: Es el sistema de normas coercibles que rige la convivencia humana en su interferencia
intersubjetiva.
Es un sistema y no un conjunto de normas, porque está ordenado y jerarquizado. Según la
temática, será Público o Privado y dentro de cada rama hay determinadas materias de estudio.
Jerarquizado porque el propio ordenamiento jurídico nos habla de la jerarquía y la supremacía de
unas normas sobre otras. Ej.: la base del Derecho Público de un país está dado por el Derecho
Constitucional y eso le da jerarquía y supremacía a la Constitución Nacional sobre cualquier norma
que dependa de ella.
Entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y de subordinación.
Cuando una norma confronta con la Constitución Nacional, se habla de inconstitucionalidad: esto
es consecuencia de la jerarquía de una norma sobre otra.
Coercible porque puede aplicarse la fuerza pública en caso de incumplimiento. La coercibilidad de
las normas jurídicas las diferencia de las normas morales, las de urbanidad y los usos sociales,
cuyo cumplimiento es facultativo.
Dentro de la coercibilidad y en el ámbito de las sanciones que se pueden aplicar, están:
a.Volver las cosas a su estado anterior
b.La reparación monetaria Ej.: el valor de la vida humana. Más allá del valor moral de la vida
humana, hay un valor patrimonial que depende de cada caso concreto, depende de las
potencialidades de la persona, pautas familiares, de salario, etc.
c.Retributiva que consiste en la pérdida de un bien jurídico por haber violado la ley. Es materia del
derecho penal. No castiga, sino retribuye. Uno mata y el Estado lo retribuye con la pérdida de la
libertad.
Que rigen la convivencia social. Al Derecho le interesa el hombre en comunidad, no el hombre
sólo.
En su interferencia intersubjetiva . Tiene que ver con el punto del programa “objeto”. Le interesa la
conducta humana en su relación con el otro. Al derecho le interesa la conducta intersubjetiva, que
es lo mismo que decir bilateralidad (de 2 o más personas). En cambio a la moral le interesa la
conducta de una sola persona.
Objeto del derecho: la materia sobre la que actúa el derecho es la conducta humana social, es
decir, la conducta del hombre en relación a los demás hombres, en su “interferencia intersubjetiva”
Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea “personal” o “social” es conducta jurídica y
como tal, será regida por normas jurídicas, desde el punto de vista de la interferencia
intersubjetiva.
Fin del Derecho: es aquello para lo cual existe el Derecho, o sea cuál es su razón de ser: el logro
de la Justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se expresan sobre el bien común. En
consecuencia protege también el bien individual (a veces en función del bien común y otras, contra
el mismo bien común. Ej.: la esclavitud)
El Derecho y la Teoría de los objetos: El Derecho se mueve en un mundo de objetos y de cosas
entendiéndose por objeto a todo aquello sobre lo cual se puede predicar algo. El Derecho es parte
de esos objetos.
Concepto: Objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier cosa de la que se puede
decir algo.
¿Dentro de qué categoría de objetos se encuentra el Derecho? Forma parte de los objetos
culturales que son aquellos realizados por el hombre de acuerdo a valoraciones. Estos objetos
tienen los siguientes caracteres:
a.Son reales: o sea que tienen existencia en el espacio y el tiempo.
b.Están en la experiencia: se puede llegar a ellos a través de los sentidos: verlos, tocarlos, etc.
c.Tienen un sentido, o sea un valor positivo o negativo. Ej.: en un libro, el sentido es el valor que
objetivamente cualquiera puede ver o que subjetivamente puede darle su autor y también tienen un
substrato (sustancia) que es la parte de la realidad física que integra el objeto cultural. Ej.: el
substrato en un libro, son sus tapas, las hojas.
Los objetos culturales pueden dividirse en:
a.Mundanales: que son productos de la actividad humana: un libro, una casa, la ciencia
b.Egológicos (perteneciente o relativo a la egología. Egología: concepto o dictado que tiende al
egoísmo). La vida humana en sí misma y se identifican con todo aquello que no tiene substrato:
hablar, caminar, escuchar. No se los puede tocar. Uno canta por la calle: actividad cultural
egológica. Estos objetos culturales son estudiados por la historia, la sociología y la ciencia jurídica.
Las ciencias que estudian estos objetos, son la historia, la sociología, las ciencias jurídicas, etc.
Objetos naturales son aquellos no organizados por el hombre. Las plantas, los animales.
Reales
Caracteresestán en la experiencia
Carecen de sentido (neutros al valor)
Pueden ser físicos (una planta) o psíquicos (una emoción, una sensación).
Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales: física, química, botánica, zoología.
Objetos ideales se caracterizan por no tener existencia en el tiempo y en el espacio. Por ejemplo:
las figuras geométricas. Estos objetos adquieren temporalidad cuando uno los piensa y en algunos
casos los convierte en objetos culturales. Ej.: dibujando y explicando una figura geométrica.
Irreales: no tienen existencia en el espacio y en el tiempo. (los
números, las figuras geométricas, en lo ideal
Caracteres No están en la experiencia: un triángulo dibujado es un objeto
cultural, no así la idea del geómetra
Carecen de sentido
Ciencias que los estudian. La matemática, la geometría, la lógica.
Objetos metafísicos (la sustancia, Dios) se caracterizan porque no se puede llegar a ellos por la
experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.
Son reales
Caracteresno están en la experiencia
Tienen un sentido
BOLILLA II
Conocimiento en general y jurídico. El hombre desde su etapa primitiva tenía los primeros
conocimientos rudimentarios: cómo aplacar la sed, de dónde salía y dónde se ponía el sol,
conocimientos que a lo largo de la vida se fueron acumulado. Ej.: un campesino que se levanta a la
madrugada, trabaja con sus útiles de labranza porque conoce cómo usarlos, conoce la época ideal
de la siembra, del riego, de la cosecha. Esto sería el primer grado del conocimiento: el vulgar.
Desde el punto de vista general hay tres grados de conocimiento:
a.Vulgar: también denominado imperfecto o ingenuo, es el que posee la mayoría de las personas.
No se requiere preparación previa, se adquiere a lo largo de la vida. Se basa en la experiencia y lo
captamos por los sentidos. Este conocimiento está basado en el conocimiento científico, pero se
desconocen las leyes que lo rigen. Tiene las siguientes características:
a.Es incierto: no conocemos con certeza. Esto obedece a que como captamos los conocimientos a
través de los sentidos y como cada uno puede observar un fenómeno de manera diferente, puede
darle en consecuencia su propia interpretación.
b.Es superficial: no conocemos las verdaderas causas o leyes que lo rigen. Este tipo de
conocimiento no se interesa en indagar las verdaderas causas o leyes que lo rigen.
c.No es metódico. Es desordenado, no es de carácter sistemático, con orden y jerarquía.
i.Científico: En la época de los griegos (Siglo V a.C.) se confundía la ciencia con la filosofía. La
ciencia estudia las leyes y fenómenos que rigen cada materia, pero no indaga sobre sus principios.
Definición de conocimiento científico: es un sistema de conocimientos verdaderos, fundamentados,
explicados, que se refieren con sentido limitado a ciertos objetos.
Sistema: porque está ordenado y jerarquizado según principios.
Verdadero, cierto o muy probablemente cierto: el científico muestra, enseña la realidad tal cuál es.
Todo se observa de igual forma. Esto obedece a que toda ciencia demuestra los hechos tal cual se
presentan. No siempre la ciencia es cierta. Puede suceder que cuestiones que eran indiscutibles
caigan frente a otras teorías. Ej.: Copérnico y el centro del sistema solar.
Explicado, fundamentado: La ciencia nos brinda una explicación satisfactoria ante un determinado
hecho material o espiritual. Cuando el científico llega a una conclusión, no significa que esto sea un
dogma: lo pone a consideración de sus colegas, para discutir sus fallas y poder llegar a una
conclusión. Es diferente al conocimiento vulgar, en que el conocimiento es un dogma, no
indagamos.
De carácter limitado: la ciencia estudia ciertos objetos, no la totalidad. La medicina estudia el
cuerpo humano. Esta cualidad no va en desmedro de la universalidad. Es válido de manera
general: el número 1 con todas sus implicancias, es igual en todos los países.
a.Filosófico: Filos (amor) sophos (sabiduría). Este conocimiento tuvo su apogeo en Grecia con los
grandes filósofos de su historia: Sócrates, Platón y Aristóteles. Ortega y Gasset dice que el
conocimiento filosófico es autónomo y pantónomo. Autónomo, porque es un saber sin supuestos,
que estudia todos los principios, va al análisis de las cuestiones más profundas y fundamentales
del hombre en el aspecto material o espiritual. Indaga sobre las cuestiones fundamentales del
hombre, a diferencia de la ciencia que da por supuestos algunos aspectos de la vida: se da por
supuesta la Justicia, pero no se indaga qué es la Justicia. Pantónomo porque estudia la totalidad
de los objetos y por ende, todos los problemas de la humanidad.
El conocimiento jurídico tiene las mismas características señaladas para el conocimiento general, o
sea se incluyen todos los conceptos expresados más arriba, pero desde la óptica jurídica.
a.Vulgar: es el concepto del derecho que tienen la generalidad de las personas: la ley, la
ordenanza municipal; el conocimiento de casos particulares resueltos en los tribunales; las normas
jurídicas que han regido o rigen en otros países. Ej.: las leyes de divorcio en Méjico o Uruguay.
b.Científico: cuando aplicamos los conocimientos. Ej.: si al celebrar un contrato, estudiamos su
régimen.
c.Filosófico: cuando indagamos qué significa cada concepto científico.
Disciplinas jurídicas: Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden en que la
más importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofía, la sociología del Derecho,
también integran la disciplina jurídica, pero son ciencias auxiliares.
Ciencia del Derecho: Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y
sistematización de un ordenamiento jurídico determinado para su justa aplicación.
Interpretación: consiste en establecer cuál es el alcance o sentido de una cosa: aplicado al
Derecho, cuál es el sentido y alcance de una norma jurídica.
Sistematización: ordenamiento de las normas en forma lógica y coherente.
Integración: Se entiende por integración la aplicación de la analogía frente a casos de vacío
jurídico para dar una solución. Ej.: las compras que se hacen por Internet, no están bajo la óptica
jurídica, pero puede aplicarse el derecho civil. Lo mismo ocurre con las clonaciones. Son
circunstancias que se encuentran sin normas jurídicas. Al aplicar la analogía con otras normas
similares, se logra la integración.
Aplicación: se encara la aplicación del derecho a casos reales de la vida jurídica
Técnica jurídica es seguir una serie de reglas –las reglas técnicas- que prescriben un conjunto de
procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo organizado con resultados
fructíferos.
Denominaciones: Dogmática Jurídica, Ciencia Dogmática del Derecho, Teoría del Derecho,
Jurisprudencia (no es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo de Ciencia del
Derecho)
Caracteres de la Ciencia del Derecho:
a.Cultural: porque su objeto, el derecho, es un objeto cultural.
b.Es normativa o dogmática. Las normas jurídicas si bien deben ser cumplidas aunque no nos
gusten o no nos convengan como los dogmas, no deben ser acatadas en forma indiscutible o
absoluta como sucede con los dogmas, porque a diferencia de éstos, toda norma jurídica como
paso previo a su cumplimiento o aplicación, debe ser interpretada, o sea estudiada críticamente
desde el punto de vista lógico (Ej.: si una ley es puede llegar a ser inconstitucional) y axiológico o
valorativo para ser aplicada con justicia.
c.Es especulativo-práctica: está destinada a regir la conducta social humana
d.Individualizadora porque su estudio está orientado a esclarecen lo que un sector jurídico tiene de
particular
Divisiones: según la rama del derecho positivo a que se refiera, se distinguen:
a.Ciencia del Derecho Constitucional
b.Ciencia del Derecho Administrativo
c.Ciencia del Derecho Penal
d.Ciencia del Derecho Procesal, etc.
Según el predominio de la faz teórica o práctica, se distinguen dos aspectos:
a.Sistemática jurídica: que es la clasificación de las normas jurídicas, la división del derecho en
diversas ramas
b.Técnica jurídica: que es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho
vigente.
Historia de la Ciencia del Derecho. Nace en el Siglo XIX con Savigny, a quien le sigue Austin.
Antes, no existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sí uno filosófico: eran las distinciones
embrionarias y precursoras de Tomasio.
Como curiosidad histórica, se ha negado muchas veces la posibilidad de un conocimiento científico
del derecho: “bastan dos palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras quedan
convertidas en papel” (1847). Esta postura se entiende porque en esa época, ciencias eran las
ciencias naturales.
En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte de los
glosadores: La interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas marginales o
interlineales llamadas glosas. Emplearon el método gramatical para la interpretación y aplicación
del derecho.
Luego de un período de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los bartolistas o
postglosadores (Bartolistas porque su principal exponente fue Bártolo de Saxoferrato (1314-1357)
que enseñó en Pisa y Perusa). Interpretaban el derecho a través de las glosas y no de los textos
romanos. Esta escuela ejerció una influencia nefasta sobre el derecho.
Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa, vuelve a
florecer el estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con el estudio de los textos
legales, sino que para interpretarlos mejor recurrió al estudio de la historia romana y de la lengua
latina (el latín culto de los jurisconsultos romanos, no el vulgar de los glosadores y bartolistas).
En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para renacer en el
Siglo XIX en Alemania, de la mano de Savigny.
Historia del Derecho Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene por objeto el
estudio del progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance individualizador. Su objeto es el
estudio de los hechos pasados, de aquellos que tienen influencia en las instituciones o en el
ordenamiento jurídico de nuestros días.
La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con el presente. Ej.:
el Derecho Romano.
El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurídicas: una ley, una sentencia o
una costumbre, o extrajurídicas: un documento, un edificio, que se refieran a una institución jurídica
o al derecho y los analiza en dos aspectos:
a.Externo: estudia su auténtico
b.Interno: si su contenido es verdadero
El historiador reconstruye los hechos y los explica.
Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico inmediato y el
más o menos lejano es nuestro presente existencial que es el de nuestro espíritu, no el
cronológico. El tiempo físico es siempre igual, no así el tiempo existencial. El tiempo físico carece
de presente, mientras que el existencial es presente, impregnado de pasado que sobrevive y de
futuro que se anticipa.
La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la Sociología), sino que su
finalidad queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados hechos.
Sociología del Derecho; es una rama de la Sociología en General. Tiene su importancia tanto en el
orden práctico como teórico. Cuando debe legislarse sobre delincuencia juvenil, el divorcio, se
estudian los fenómenos sociales.
La Sociología del Derecho es una rama de la Sociología que enfoca al Derecho como un fenómeno
social explicando sus caracteres, su función en la sociedad, las relaciones de los fenómenos
sociales y las transformaciones que sufre. Estudia los fenómenos sociales. No encara el estudio
del Derecho en tanto que indica un deber ser, sino en tanto ser.
A diferencia de la Historia, la Sociología formula leyes, encara al Derecho como un producto de la
comunidad y dice que la función básica del Derecho es la función social. Estudia las
transformaciones del derecho no con el alcance individualizador de la Historia, sino con amplitud
generalizadora a fin de formular las leyes en sentido sociológico, que explican estas
transformaciones.
La Sociología estudiará de qué forma tienen influencia los factores sociales sobre el Derecho,
como así también cuáles son las consecuencias que el Derecho produce sobre esos fenómenos
sociales.
División: Está dividida en:
a.Sociología Sistemática del Derecho: comprende el estudio del derecho como fenómeno social, su
función en la sociedad, relaciones con los demás fenómenos sociales, etc.
b.Sociología diferencial del Derecho: en función de los distintos estados o regiones y surgen así los
distintos tipos nacionales de sistemas jurídicos, con características propias de cada país o región.
c.Sociología genética del Derecho: estudia las transformaciones del fenómeno jurídico a la luz de
la historia.
Filosofía del Derecho: es una rama de la Filosofía en general que tiene por objeto el estudio de las
cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder dar una explicación de la
significación jurídica. Es analizar en profundidad los valores jurídicos.
Su importancia es muy grande porque sólo recurriendo a ella se podrá adquirir un conocimiento
cabal del derecho, de las disciplinas jurídicas en general, sus relaciones y diferencias.
La Filosofía del Derecho, para Del Vecchio debe resolver:
a.Problema lógico o del concepto del derecho: no debemos buscar fuera de nuestra conciencia lo
que tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implícita en nuestro espíritu que nos
permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es.
b.Problema fenomenológico del derecho: debe realizar una reconstrucción del desarrollo histórico
del Derecho, base sobre la cual podrá elaborarse una teoría del progreso jurídico, lo que nos
permitirá establecer principios o leyes tendenciales en un progresivo acercamiento al ideal de
justicia. Como el derecho es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es
necesario estudiar la historia jurídica de la humanidad para comprender el derecho como
fenómeno universalmente humano.
c.Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho frente a la
realidad empírica.
Para Stammler, la Filosofía del Derecho, debe resolver:
a.Problema ontológico: consiste en averiguar la esencia del derecho.
b.Problema lógico: que se refiere al conocimiento del derecho, la lógica jurídica. El jurista piensa
con la lógica del deber ser. Al hacer Ciencia Jurídica, se piensa de una manera diferente que en
las ciencias naturales, con la lógica del deber ser, porque las normas jurídicas no enuncian lo que
ha sucedido, sucede o sucederá, sino una conducta que debe ser.
c.Problema axiológico o valorativo. Es investigar en qué consiste el aspecto esencial del derecho,
cuáles son los valores jurídicos puros, que deben servir de guía para el perfeccionamiento del
derecho.
Para Cossio, la Filosofía Jurídica debe resolver:
a.La Ontología jurídica
b.La lógica jurídica formal
c.La lógica jurídica trascendental
d.La axiología jurídica pura.
Como se ve, coincide en grandes rasgos con las teorías anteriores.
División: es dividida en ontología, lógica y axiología jurídicas.
Denominación: originalmente en su surgimiento durante el Siglo XVII, se la denominó “Derecho
Natural” o “Teoría del Derecho Natural”. Recién en 1797 Hugo en una de sus obras habló de
Filosofía del Derecho.
Historia de la Filosofía del Derecho: Con Aristóteles en el Siglo V a.C, comienza esta disciplina.
Pero como disciplina autónoma nació en el Siglo XVII con la Escuela del Derecho Natural y fue
fundada por Grocio. (1583-1645), al independizarla de toda influencia teológica.
En el Siglo XIX, a la luz del positivismo se eclipsa y nacen diversas corrientes empiristas que
pretender reemplazarla: la Enciclopedia Jurídica (Italia), la Escuela Analítica de Jurisprudencia (en
Inglaterra) y la Teoría General del Derecho (Alemania).
A fines del Siglo XIX, resurge la Filosofía del Derecho por obra de Stammler.
Ciencia del Derecho Comparado: se refiere a comparar un sistema jurídico de un país con otro de
otro país. No se circunscribe sólo a esto, tiene como objetivo conocer la realidad social, económica,
política del otro país.
Es muy importante por cuanto leyes de otros países pueden ser aplicadas en el propio. Determina
lo que tienen en común o similar los diferentes sistemas jurídicos. Instrumenta futuras reformas
legislativas.
A través del Derecho comparado, se propende una unificación legislativa de diferentes países.
Esto no sólo facilita las relaciones jurídicas, sino las relaciones en general.
BOLILLA III
Normas Éticas y Reglas Técnicas. La conducta del hombre está regida por el derecho, la moral, los
convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas (para la construcción de una
casa). No sólo son jurídicas las normas que rigen la convivencia humana.
Concepto de Norma: principio directivo de la actividad humana o reglas de conducta que tienden a
un fin determinado. Pertenecen a las leyes sociológicas y expresan un deber ser y en Derecho un
“deber ser coercible”
Estas normas se mueven entre dos hechos: el hecho antecedente y el consecuente. El
antecedente puede ser la imprudencia al manejar y el consecuente, causar la muerte.
La violación de las normas jurídicas no trae aparejada su invalidez, sino una consecuencia jurídica
ante esa afectación de la norma.
Normas de Conducta Éticas y Técnicas: Las normas éticas y las reglas técnicas no son opuestas y
excluyentes porque una misma conducta humana puede ser analizada desde la ética o desde la
técnica. Ej.: una operación quirúrgica puede ser técnicamente muy valorable, pero reprochable
éticamente si tuvo un fin comercial.
La técnica se refiere al “cómo” de la acción y la ética a los fines: el “para qué” de la acción. En
cualquier conducta humana finalizada, se verá la técnica hacia atrás y para adelante, la ética, el fin,
el para qué de la acción.
Las normas éticas plantean la distinción y el estudio del Derecho y la moral.
Cossio, para distinguir la ética de la técnica, dice que toda vida humana es una cadena de
acciones enlazadas teleológicamente (teleología: doctrina de las causas finales). Si cortamos esa
cadena y tomamos para analizar una acción concreta, esa acción puede ser considerada desde
adelante hacia atrás o desde atrás hacia delante en el sentido del tiempo. Enfocada hacia atrás
veremos el cómo o sea el enfoque de la técnica. Enfocada hacia delante veremos el para qué se
realiza esa acción y por lo tanto el enfoque de la ética.
Cabe así expresar: norma técnica o del hacer que se refiere a la realización o fin concreto de la
voluntad o norma ética o del obrar que se refiere a la finalidad de la acción o fin concreto de la
voluntad.
Derecho y Moral. Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la conducta humana.
Algunas teorías los confunden, como ocurría en la antigüedad y otras los distinguen.
Entre aquellos que distinguen el Derecho de la Moral, están los que oponen el Derecho a la Moral:
lo que regula el Derecho no puede ser regulado por la Moral y viceversa. Esto es erróneo, no
siempre deben oponerse. La abolición de la esclavitud es un logro del Derecho. El Derecho y la
Moral fueron de la mano en este caso.
También entre los que distinguen, están quienes no desconocen las estrechas relaciones que
existen entre ambos objetos: una misma acción puede ser encarada desde la moral y desde el
derecho.
Distinción entre Derecho y Moral Aquellas doctrinas que no oponen el Derecho a la Moral, dicen
que hay una distinción entre ellos. Para eso, efectúan un estudio sistemático en la distinción entre
el Derecho y la Moral. Así se expresan sobre:
a.La bilateralidad del Derecho: porque regula la conducta entre sujetos, dos como mínimo. Las
normas jurídicas son intersubjetivas.
b.La unilateralidad de la Moral: porque se ocupa de la interferencia subjetiva de cada sujeto. Es la
conducta de la persona en relación a otras conductas posibles de la misma persona.
c.La heteronomía del Derecho: las normas jurídicas rigen la conducta humana sin derivar de la
voluntad de las partes en cuestión, sino de una voluntad superior. No somos nosotros los que
decidiremos hacer, sino la voluntad del legislador. En este sentido, hay una excepción: el principio
de la autonomía de la voluntad, que es una excepción a la voluntad del legislador. En Derecho Civil
hay un artículo que dice que la voluntad de las partes tiene fuerza de ley para ellas, siempre y
cuando no vaya en contra del orden público.
d.La autonomía de la Moral: porque no depende de una voluntad superior, depende de la propia
voluntad del sujeto.
e.La coercibilidad del Derecho: ante su incumplimiento, puede utilizarse la fuerza pública.
f.La incoercibilidad de la Moral: no puede ser obligada por la fuerza pública. No obstante, muchas
veces la sanción moral es más perdurable que la sanción jurídica.
Estudio histórico
Los griegos los confundían. No hubo en Grecia un vocablo para designar al derecho, como el “jus”
latino. Ello se explica porque el Estado tenía intervención hasta en la vida privada de las personas
y nadie veía en ello algo malo: no había nacido aún la noción de los derechos fundamentales del
hombre.
Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. Ulpiano definió el derecho como el arte de lo
bueno y de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere a la moral.
El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César lo que es del
César y a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba reservada a Dios y lo jurídico
al estado.
Durante la Edad Media, con el predominio de la Iglesia Católica, el derecho y la moral estaban
íntimamente confundidos en el Derecho Canónico.
Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción. Cristian Tomasio,
un monje, decía que lo que correspondía al fuero interno era estudiado por la Moral (hazte a ti
mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos) y el fuero externo era regulado
por el Derecho (no hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti). El principio
orientador de la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.
Esta primera distinción no es exacta, porque el derecho no se desentiende de las intenciones, es
decir, del fuero interno, sino que es esencial en muchos casos para comprender una conducta. En
el fuero penal, la intención del delincuente es tenida muy en cuenta para la graduación y aplicación
de la pena. Por otro lado, la moral no descuida las acciones: “el camino del infierno está
empedrado de buenas intenciones”, con lo que se quiere expresar que la moral exige obras
concretas de bondad.
Kant (1724-1804) reproduce el criterio de Tomasio, pero le agrega el elemento coercibilidad.
Fichte opuso el derecho a la moral.
Estas tres teorías, de Tomasio, Kant y Fichte, nacieron para defender la dignidad y la libertad del
hombre, tratando de oponer un freno al estado absolutista de los Siglos XVII y XVIII.
Jellinek (1851-1911) dice que el derecho es un mínimo de ética.
Bunge, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del derecho comprende
un campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta teoría, porque las acciones de los
hombres pueden ser consideradas desde distintos puntos de vista.
Relaciones entre el Derecho y la Moral: Sin hablar de subordinación de uno con respecto al otro,
nadie niega la vinculación entre Derecho y Moral. Y se dice con razón que toda norma jurídica
tiene que tener un mínimo de moral. En este sentido cabe diferenciar dos aspectos:
a.Relación de ambos sistemas entre sí: hay diversas opiniones:
a.Subordinación del derecho a la moral: para que el derecho sea legítimo ha de armonizar con los
valores morales. Esta orientación sostenida por tomistas y neotomistas habla de los fines éticos del
derecho y por lo tanto el derecho encuentra su fundamento ético en la moral
b.Independencia del derecho y la moral: cada sistema normativo tiene sus valores propios y por lo
tanto el derecho no es el medio adecuado para que por su cumplimiento ser realicen o
perfeccionen los valores morales.
c.Interdependencia o de las influencias recíprocas: hay influencia entre uno y otro, sin supremacía
de ninguno. En este orden de ideas, se dice que si bien el derecho no puede por sí solo crear
valores morales, puede sí crear condiciones sociales favorables, tanto para la degradación , como
para el perfeccionamiento espiritual. Por su parte, la moral puede contribuir no sólo al mejor
cumplimiento del derecho, sino que puede coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen
jurídico contradiga los valores éticos que imperen en ese momento.
i.Vinculación del Derecho y la Moral en relación a la conducta humana. Enfocados desde este
punto de vista, es evidente la estrecha relación que existe entre ambos. Del Vecchio dice que “el
derecho es necesario pero insuficiente por sí para normar el obrar humano” y como no siempre lo
lícito es moralmente valioso agrega que “en la esfera de libertad dejada por el derecho a cada
sujeto, es necesaria la intervención de la moral, sin la cual la acción quedaría sin una directriz
apropiada”.
Usos Sociales: son las reglas de cortesía, de la etiqueta, de la moda, que hacen la convivencia
más agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas evolucionan a través del tiempo y
algunas son de aplicación general (el saludo) y otras se circunscriben a determinados círculos (el
ceremonial diplomático). Los usos sociales son incoercibles.
Denominaciones: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo, normas
convencionales, convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos de decoro.
Naturaleza: se dividen las opiniones en dos:
a.Las normas de trato social son consideradas como normas jurídicas o morales, según que
faculten o no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según esta teoría, los
usos sociales serían una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una degeneración de ellas.
b.Los usos sociales son diferentes a las normas jurídicas o morales. Esta es la posición más
aceptada en la actualidad. En este sentido la intuición popular nos da una pauta del carácter propio
de estas normas: si en un colectivo donde no hay asiento desocupado, un señor no cede el suyo a
una dama, se dirá que es un descortés, pero nadie calificará su acción de inmoral. Si no obstante,
el señor cede su asiento, pero maldiciendo interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero
de buena educación. Hay usos que han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para la forma
de vestir. Hay usos que según las esferas sociales son usos y otras veces un deber jurídico: el
saludo en la vida civil o en la militar.
Distinciones entre Usos Sociales, Derecho y Moral.
a.Son unilaterales igual que la moral
b.Son heterónomos como el Derecho, porque deben cumplirse independientemente de la opinión
que merezcan
c.Son incoercibles igual que la moral. Nadie puede obligarnos a ser corteses.
Normas religiosas: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las entidades
religiosas, inclusive las relaciones con los fieles.
Denominaciones: normas religiosas porque su objeto cultural es la religión
Naturaleza: el problema consiste en saber si estas normas constituyen un sistema normativo
distinto del derecho y la moral o si no son más que un sector de éstos. En este sentido, hay dos
tendencias:
a.Sistema normativo distinto del derecho y la moral y que es jerárquicamente superior a ellos. Esta
teoría es abonada por los tomistas y neotomistas
b.La norma religiosa es una norma moral o una norma jurídica. Del Vecchio dice que las normas
religiosas, en cuanto regulan la conducta humana, se ponen bajo la forma de la moral o del
derecho, según generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los demás.
Las normas religiosas son verdaderas normas jurídicas que la Iglesia, a semejanza de cualquier
entidad civil aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado. Tienen
todas las características de las normas jurídicas: son bilaterales, heterónomas y coercibles.
Por otro lado, también son normas morales porque forman parte de los mandamientos básicos de
una religión.
Los dogmas, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, no son
normas, aunque puedan tener derivaciones en la conducta de un sujeto, en cuyo caso, ésta caerá
bajo la regulación jurídica o moral.
BOLILLA IV
Teoría de la Norma jurídica. a la luz de la lógica jurídica
El juicio es una relación de conceptos que consta de tres elementos: sujeto, cópula y predicado y
es un objeto ideal. En el campo del derecho, la norma tiene también tres elementos:
a.Supuesto, hipótesis o condición (equivalente al sujeto en el juicio). Hace referencia a un hecho o
situación determinada
b.Disposición o consecuencia (equivalente al predicado en el juicio). Hace referencia a ciertas
conductas y sólo tendrá lugar en tanto exista el elemento anterior
c.Cópula o verbo. Une 1 y 2
Desde el punto de vista lógico, las normas jurídicas tienen la estructura de un juicio, pero no son un
juicio. La norma jurídica es un objeto cultural.
a.Supuesto: automovilista que pasa en rojo
b.Consecuencia: infracción – multa
c.cópula: debe ser
Juicios del ser y del deber ser: según el elemento relacionante, los juicios pueden ser
a.Juicios del ser: son los que expresan que algo es, ha sido o será de determinada manera. Ej.: el
sol sale todos los días, el calor dilata los cuerpos. Son leyes naturales o normas morales o
religiosas: no matarás, no robarás. De manera inexorable se van a cumplir o se deben cumplir.
Esquemáticamente, estos juicios se expresan: S es P. Pertenecen a las leyes de causa-efecto. La
cópula en los juicios del ser es aseverativa.
b.Juicios del deber ser: las normas jurídicas pertenecen a este campo, es decir que son las que
expresan cómo debe ser una conducta o modo. La cópula en los juicios del deber ser, además de
ser un elemento relacionante, es imputativa o atributiva. A estos juicios se los llama imputativos o
atributivos, porque de ellos se atribuye o imputa una consecuencia o condición. También se los
denomina normativos, porque la función de la norma jurídica no es explicar cómo sucede un
hecho, como sucede con las normas naturales. La función de una norma jurídica es dirigir, orientar
la conducta humana. Esquemáticamente, sería: Dado S “debe ser” P.
Estructura relacional del juicio implicado en la norma jurídica: La relación que los juicios pueden
tener, son
a.Juicios categóricos: aquellos sin condición S es P
b.Juicios hipotéticos: Dado S debe ser P, sometidos a una condición
c.Juicios disyuntivos: Dado S debe ser P ó Dado no P debe ser T
En virtud de esto, se establecen diferentes teorías a fin de determinar la estructura de una norma
jurídica desde el punto de vista lógico. Así:
a.Teoría Tradicional: que señala que desde el punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio
categórico que encierra un mandato. Pueden ser formulados en forma positiva (debes pagar el
impuesto) o en forma negativa (no debes robar).
a.Teoría de Kelsen: dice que las normas jurídicas son juicios hipotéticos o condicionales y basa su
teoría en que si bien toda norma jurídica tiene una sanción, es necesario que previamente se dé
cumplimiento del supuesto para posteriormente darse la consecuencia. Establece que la norma
jurídica está integrada por dos juicios:
a.norma primaria: la conducta por la que se establece la sanción, la conducta ilícita
b.norma secundaria: la que señala la conducta lícita
Para este autor, la primaria tiene mayor valor que la secundaria, porque considera más importante
la sanción.
a.Teoría de Cossio. Dice que Kelsen está equivocado, porque la norma jurídica tiene una
estructura disyuntiva. Según este autor, la norma jurídica consta de 2 normas unidas por una
disyunción que es “o” que las convierte en una unidad. Ej.: Dado un hecho (la firma de un contrato)
debe ser la prestación ó dado la no prestación, debe ser la sanción, que debe darla la justicia.
Estas dos normas son:
a.endonorma (Para Kelsen la secundaria) Dado S debe ser P – conducta lícita
b.perinorma (Para Kelsen la primaria) Dado no P debe ser T - sanción
Para este autor, las dos normas tienen igual valor, en contraposición con Kelsen, que consideraba
una norma más importante que la otra.
a.Teorías eclécticas:
a.Sostiene que las tres opiniones anteriores son verdaderas, según el punto de vista en que nos
coloquemos, porque toda norma tiene una disposición u orden por lo que resulta imperativa o
categórica; si se considera la estructura lógica de la norma simple (la disposición o consecuencia
jurídica condicionada por el supuesto) será un juicio hipotético o condicional; la norma jurídica
completa, con endonorma y perinorma es un juicio disyuntivo.
b.García Maynez dice que toda norma jurídica es categórica e hipotética según el momento en que
se la considere: antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética y cuando ellos
se producen, deviene categórica. En forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a
sus padres es hipotético, encierra el supuesto del vínculo entre progenitor y descendiente, pero en
relación con las personas que están colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un
mandamiento incondicional.
Clasificación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos
puntos de vista:
a.Con relación al ámbito personal de validez:
b.normas generales o abstractas: aquellas normas jurídicas que abarcan un número indeterminado
de personas: el Código Civil, el Código Penal
c.normas particulares o individuales: se refieren a una persona en particular o cierto sector
determinado. Ej.: una ley que reconoce una pensión, la designación para ocupar un cargo público,
un testamento, una sentencia.
a.Por su jerarquía:
d.normas fundamentales o primarias: son las contenidas en la Constitución Nacional. Los tratados
internacionales aprobados por el Congreso, tienen rango constitucional.
a.normas derivadas o secundarias: relacionadas por subordinación a la Constitución Nacional y por
coordinación entre ellas.
i.Por su fuente de validez:
e.normas legisladas: todas aquellas que derivan de un órgano legislativo (ley, ordenanza
municipal)
f. normas consuetudinarias: las que emanan de la costumbre. La repetición de actos uniformes y
con conciencia de obligatoriedad (ceder los primeros asientos en los colectivos, primero fue
costumbre, ahora es norma)
g.normas jurisprudenciales: aquellas que derivan de los tribunales de justicia: un fallo, una
sentencia
a.Por el sistema estatal:
i.normas nacionales: con validez, aplicación y que han nacido en nuestro territorio, dictadas por el
Congreso Nacional
ii.normas internacionales: las que son dictadas por órganos de otros estados extranjeros u órganos
supranacionales (la declaración de los derechos del hombre, tratados de la OEA)
1.Por el ámbito temporal: hace referencia al tiempo de vigencia y validez de la norma
a.normas de validez o vigencia determinada: aquellas que tienen un plazo de duración. Ej.: la Ley
de Presupuesto, la ley del IVA, la ley de emergencia, un contrato
b.normas de vigencia indeterminada: prácticamente todas son de vigencia indeterminada.
i.Por el ámbito material de validez o por su contenido
1.normas de derecho público: el derecho constitucional, el derecho administrativo porque hacen al
Estado.
a.normas de derecho privado: derecho civil, comercial, laboral
i.Por el ámbito espacial:
h.Generales: para todo el territorio
i.Locales: sólo una parte de un estado
a.Por la naturaleza de su contenido
j.Sustantivas o de fondo
k.Adjetivas o de forma
a.Por su forma gramatical
i.Imperativas: positivas o negativas
ii.No imperativas: permisivas o declarativas o explicativas.
1.Por su relación con la voluntad de los particulares:
a.Taxativas o de orden público: se deben cumplir independientemente de la voluntad
b.Dispositivas: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las partes.
Conceptos Jurídicos Fundamentales Se encuentran en toda norma jurídica y se los denomina así,
para diferenciarlos de los conceptos jurídicos contingentes o históricos, que no se encuentran en
toda las normas jurídicas (Ej.: el derecho de hipoteca, el de enfiteusis).
Toda norma siempre hace referencia a una serie de objetos, tales como el sujeto de derecho, el
derecho subjetivo, el deber jurídico, la relación jurídica, la trasgresión y la sanción. Observando
cualquier norma jurídica vemos que tanto de manera implícita como explícita, están estos
conceptos. Se encuentran en toda norma sin excepción.
Esta clasificación sirve para diferenciarlos de los conceptos contingentes o históricos que no
siempre están en la norma jurídica.
Sujeto de derecho: El que adquiere derechos o contrae obligaciones. Es el ser humano o grupo de
seres humanos aptos para ser titulares de derecho.
En cuanto a la persona física o individual, el hombre es titular de innumerables derechos, pero
también debe cumplir innumerables obligaciones. Esos derechos los puede ejercer por sí (en un
contrato) o a través de otra persona (en un contrato, pero por poder).
En cuanto a las personas colectivas, ideales o jurídicas: se entiende por persona física a todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Personas ideales, son todas aquellas que
no son personas físicas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de las
personas ideales están:
a.las de derecho público: el estado nacional, provincial o municipal
b.las de derecho privado: asociaciones, fundaciones.
Hecho jurídico: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen
consecuencias jurídicas.
Los hechos desempeñan un doble papel en el derecho:
a.Como hecho jurídico propiamente dicho: como fuente de relaciones jurídicas. En este aspecto los
hechos pueden ser tanto naturales como humanos.
b.Como objeto del derecho: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y no
naturales
Clasificación: pueden ser:
a.Naturales: el nacimiento, del que surgen facultades y obligaciones de los padres con respecto al
hijo y viceversa
Actos jurídicos: cuando producen consecuencias jurílícitos dicas
Actos simplemente lícitos: cuando no las producen
Voluntarios
Humanos
Ilícitos: delitos
Involuntarios: en general no producen consecuencias jurídicas, salvo cuando
son ilícitos (el homicidio culposo)
Deber jurídico: es la obligación impuesta por una norma jurídica. Se lo llama también prestación,
obligación.
El deber jurídico puede ser:
a.Positivo: que consisten en un hacer, en la ejecución de un cierto comportamiento
b.Negativo: consisten en una abstención, es la obligación de no hacer
Derecho Subjetivo: es la posibilidad de acción o de omisión autorizada por una norma jurídica: el
derecho de testar, de casarse, etc.
Transgresión: es el incumplimiento de la prestación debida que la norma jurídica establece como
condición para la sanción.
Quien comete una trasgresión, no viola el derecho, sino que cumple la conducta descripta en la
perinorma. La trasgresión es la negación del derecho. Se la llama también conducta ilícita, hecho
ilícito, no prestación, conducta antijurídica.
Sanción: es un hecho positivo o negativo, (por acción u omisión) impuesto al obligado aún
mediante la fuerza pública, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico. La sanción
es esencial al derecho, no hay derecho sin sanción. El carácter definitorio de la sanción jurídica es
la coercibilidad.
La sanción puede perseguir finalidades:
b.El cumplimiento forzado de la endonorma; cuando me obligan judicialmente a cumplir un contrato
c.La indemnización de daños y perjuicios
d.El castigo cuando el hecho es grave: multa, prisión, inhabilitación.
Clasificaciones: Las sanciones pueden ser:
e.civiles: indemnización por daños y perjuicios
f.penales: prisión o multa
g.disciplinarias: suspensión, cesantía
Según García Maynez y tendiendo en cuenta la finalidad que persiguen, pueden ser:
h.de cumplimiento forzoso
i.Como indemnización: prestación equivalente del deber jurídico no cumplido
j.Castigo
Estas sanciones son sus formas simples, pero en la práctica se presentan combinaciones:
a.Cumplimiento + indemnización
b.Cumplimiento + castigo
c.Indemnización + castigo
d.Indemnización + castigo + cumplimiento
BOLILLA V
El Derecho en sentido Subjetivo y Objetivo El derecho objetivo está dado por el ordenamiento
jurídico. Es el sistema de normas. El derecho subjetivo es la facultad jurídica.
El derecho subjetivo
Concepto: Es la posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. No hay derecho subjetivo
sin una norma en qué fundarlo. No hay derecho sin su correlativa obligación.
Formas de Derecho Subjetivo
a.Como derecho de libertad – para Cossio facultad de señorío: todos tenemos las facultades
jurídicas que nos dan las leyes y tenemos la libertad de ejecutarlas o no.
b.Como poder de crear, modificar o extinguir derechos: en el derecho Civil existe el principio de la
autonomía de la voluntad que es la de dos personas al hacer un contrato.
c.Como pretensión: y se traduce exigiendo el cumplimiento de la obligación
d.Como derecho a cumplir su propio deber, el derecho del obligado: cuando por cualquier motivo
uno quiere cumplir su deber y no se lo permiten, puede accionar para conseguir su objetivo. Ej.: en
1950 en Argentina se sancionó la Ley de Incumplimiento de los deberes de Asistencia Familiar –
Ley N° 13944: “Se impondrá prisión de 1 mes a 2 años a los padres que se sustrajeren de
mantener a sus hijos menores de 18 años”. En caso de que la mujer no quiera recibir la cuota
alimentaria, el padre debe hacer el depósito judicial. En 1993 la Ley 24270 “Impedimento de
Contacto de menores con sus padres no convivientes” que plasma el derecho de ver a los hijos
con los que no se convive. Si no se deja ver a los hijos, el padre puede ir con un escribano para
constatar eso y luego hacer la acción.
Teorías sobre la Naturaleza del Derecho Subjetivo
a.Teoría de la voluntad: el Derecho Subjetivo es el poder de la voluntad reconocido por el
ordenamiento jurídico. Esta teoría es equivocada, porque habría que tener voluntad psicológica
para ser titular del Derecho Subjetivo (la voluntad no siempre se conoce, ej.: en los no nacidos).
b.Teoría del interés: el Derecho Subjetivo es un interés jurídicamente tutelado. También
equivocada porque hay casos en los que no se manifiesta el interés y no por ello se pierde el
derecho subjetivo. No tengo interés en divorciarme, pero tengo el derecho subjetivo de hacerlo.
c.Teoría ecléctica: anexa las dos anteriores. Es un interés tutelado por la Ley mediante el
reconocimiento de una voluntad individual. También es equivocada.
d.Teoría formalista de Kelsen: confunde el derecho objetivo con el subjetivo. Equivocada.
e.Teoría de la facultad normada: es la correcta. Es la facultad de acción autorizada por una norma
jurídica.
Clasificación de los Derechos Subjetivos
a.Públicos, que a su vez, pueden ser:
b.Del Estado: los que tiene el Estado sobre nosotros. Nos obliga a respetar la ley: nos cobra los
impuestos
c.De los particulares: cuando el Estado es la parte pasiva. El derecho al voto
d.Privados:
a.Derechos de la personalidad: que son los que tenemos todos a defender nuestra integridad
psicofísica y su dignidad. Ej.: derecho a la vida, al nombre
b.Derechos de familia: están dados por las facultades extra-patrimoniales que hay entre personas
de una familia (la patria potestad).
c.Derechos creditorios: la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico
d.Derechos reales: los que tenemos para disponer y gozar de los beneficios de una cosa: derecho
de propiedad, de usufructo, derecho real de hipoteca, de prenda
e.Derechos intelectuales: inventos, autores de libros. La facultad de disponer de una creación
espiritual no sólo desde el punto de vista intelectual sino patrimonial.
Estos derechos privados, además pueden ser:
e.absolutos: aquellos que imponen un deber general de respeto. “Contra todos” (erga omnes).
Derechos de la personalidad, derechos reales, derechos intelectuales
f.relativos: imponen un deber de respeto para determinadas personas.
También se los clasifica en:
g.patrimoniales: los que de por medio está en juego el patrimonio. Derechos creditorios, reales,
intelectuales
h.extra-patrimoniales: derechos de la personalidad, de familia
Concepto de deber jurídico. es la obligación de cumplir la ley. La obligación impuesta por una
norma jurídica de observar una cierta conducta positiva o negativa. Obligaciones de hacer, de dar y
de no hacer.
BOLILLA VI
Los Valores. Concepto y Caracteres:
La parte de la filosofía jurídica que estudia la estructura valorativa del derecho, se llama Axiología
Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos.
Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias objetivas que a priori se
encuentran en los objetos de la realidad cultural.
Características: son
i.No independientes: porque están encarnados en objetos culturales.
j.Objetivos: existen con independencia de nuestra subjetividad. Valen por sí mismos y no porque
los estimemos
k.A priori: están con anterioridad o independientemente del objeto
l.Bipolares: positivos o negativos
m.Jerarquizados: hay valores que tienen más importancia que otros y se los puede ordenar
Los Valores Jurídicos: gozan de las mismas características de los valores en general, pero además
son bilaterales, por la calidad misma de bilateralidad de las normas jurídicas.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los valores jurídicos. En el Derecho existen
innumerables valores jurídicos.
Cossio dice que son:
n.el orden
o.la seguridad
p.la paz
q.el poder como relación de mando y obediencia
r.la cooperación la solidaridad
s.la justicia.
Este orden no implica que el valor jurídico menos valioso no tenga importancia.
La justicia: hay una concepción que distingue el Derecho de la Justicia y considera a esta última
como orientadora del primero.
Problemática: se nos plantea el interrogante de saber si existe un criterio o principio
universalmente válido que nos permita enjuiciar o valorar el derecho positivo, para establecer si es
justo o no. Buscamos una especie de “metro” que colocado frente a un derecho positivo
determinado, nos permita juzgar de su justicia o injusticia. Reconocida la existencia de ideales de
justicia, variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si además existe y qué es la
Justicia, objetiva, de validez universal y permanente.
Para valorar el derecho han surgido soluciones de distintos autores:
t.Negativa: niegan que exista un criterio racional de validez absoluta y sólo aceptan como
verdadero principio, que existe una Justicia variable en el tiempo y el espacio. En Grecia, los
sofistas –Trasímaco “justo es lo que conviene al más fuerte”- y Pascal comulga con las teorías
negativas: dice que no hay nada justo o injusto cuyo carácter no varíe con el cambio del clima.
También la Escuela Histórica del Derecho, el materialismo, el positivismo.
u.Afirmativas:
v.Platón, eminentemente idealista. Según este autor, cada uno debía hacer lo que le correspondía;
así se llegaba a la justicia. Para Platón, la justicia es una virtud de carácter universal. Había justicia
cuando había armonía entre las partes y cada uno hacía lo que le correspondía. Dividía a su
sociedad en diferentes clases sociales:
a.los artesanos; cuya alma era de bronce y su virtud la laboriosidad
b.Los guerreros, con alma de plata y virtud, la valentía
c.Los magistrados, con alma de oro y la sabiduría como virtud.
i.Aristóteles autor de “Ética e Nicómaco” concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también
como algo específico del derecho. Para este autor, la justicia es una proporción entre lo mucho y lo
poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue dos justicias:
w.La justicia universal o general: que es una virtud total, es el resultado de todas las virtudes
x.La justicia particular, que a su vez se divide en:
y.Justicia conmutativa o igualadora: que tiene en cuenta la situación de manera objetiva. Se refiere
al cambio de cosas, no tiene en cuenta los valores: todos debemos pagar impuestos, pagar un
boleto.
z.Justicia distributiva: tiene en cuenta el valor o mérito de una persona: el otorgamiento de una
medalla en combate.
Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo poco. La avaricia es
un extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es la generosidad.
aa.Ulpiano: autor jurisconsulto romano que tenía concepción filosófica griega. Consideraba que la
justicia es dar a cada uno lo suyo, pero además, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo.
bb.Santo Tomás de Aquino. Analiza el problema de la justicia en la “Suma Teológica”. Sigue las
ideas de Ulpiano y Aristóteles y les agrega la justicia legal. Considera que son tres las situaciones
que pueden darse con respecto a lo debido por alguien a alguien:
Comunidad (Estado)
Justicia legalJusticia distributiva
IndividuoIndividuo
Justicia conmutativa
cc.Stammler (S. XVIII) relaciona el racionalismo y el empirismo para definirla. Dice que la justicia es
una idea y una armonía absoluta. Esa armonía es la comunidad pura. Dice que un derecho será
justo, cuando sus normas estén orientadas en el sentido de la comunidad pura. Dice que es algo
así como la estrella polar en medio del océano, que sirve a los navegantes para orientarlos y llegar
a puerto. Nunca se llegará a la estrella, pero sí a buen puerto.
La justicia no es algo material, es albo abstracto a través del cual se pueden establecer principios
abstractos y generales, lo que le permitirá al jurista determinar cuál es el derecho justo o no.
Según Stamnler, los principios de un derecho justo son:
a.El respeto: por el cual un hombre no debe estar a merced de otro y toda exigencia jurídica debe
ser de tal forma que el sujeto obligado siga siendo una persona
dd.La solidaridad: El individuo no debe ser excluido arbitrariamente.
La Equidad – Concepto y Positividad
Equidad es la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta
como norma válida para solucionar casos semejantes al resuelto. Debe ser aplicada a efectos de
morigerar o atemperar los excesivos rigorismos de una ley. La equidad se amolda para propugnar
soluciones justas.
La equidad tiene doble función, morigeradora (cuando hay norma) e integradora (cuando no hay
norma).
Cuando hay norma, pueden plantearse dos situaciones:
ee.Que el juzgador esté autorizado para apartarse del ordenamiento en ciertos casos: aplicando la
justicia en forma estricta, a veces puede ser una injusticia: castigar a quien roba pan para sus hijos
igual que quien roba un banco.
ff.Que el juzgador no esté autorizado: los jueces fallan en contra de la ley, fundándose en razones
de equidad.
En nuestro derecho, en principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible
rigorismo de las leyes, las que deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean. Pero
hay ciertas instituciones que contemplan la aplicación de la equidad: el indulto y la conmutación de
penas, la amnistía.
En la antigua Grecia Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la justicia,
refiriendo su concepto a la función humanizadora de algunas leyes. En Roma, desempeñó un
papel importantísimo: en la época preclásica y clásica, el pretor fue elaborando lentamente el
derecho romano, considerando a la equidad en su función integradora y en la época de Justiniano,
se la utilizó para designar la función humanizadora en la aplicación del derecho, influidos por los
conceptos aristotélico y cristiano de la equidad.
El orden: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula. Así, hay un:
gg.orden natural: el del universo, del cosmos
hh.orden humano: cuando el comportamiento del hombre se ajusta a principios que garantizan la
convivencia.
Según Aristóteles, en un extremo está el desorden y en el otro el rigorismo. El justo medio es el
orden. Permite saber cuál es el ordenamiento jurídico que se aplica y permitirá a una comunidad
basarse y cimentar los otros valores: la paz, la seguridad, la cooperación, hasta llegar a la justicia.
La seguridad: es la protección efectiva de los derechos y deberes de los miembros de la
comunidad.