1 Dictamen nº: 439/10 Consulta

Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Aprobación:
439/10
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
15.12.10
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 15 de
diciembre de 2010, sobre expediente de responsabilidad patrimonial
instruido a nombre de R.S.E.G., al amparo del artículo 13.1.f) 1.º de la Ley
6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, en solicitud de indemnización en cuantía
indeterminada por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las
cinco intervenciones quirúrgicas a que hubo de someterse para curar de
una fractura de húmero, realizadas en el Hospital Universitario 12 de
Octubre.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 18 de noviembre del año en curso tuvo entrada en
el registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud
firmada por el Consejero de Sanidad el día 15 anterior, referida al
expediente de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia
sanitaria aludido en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 439/10, comenzando el día
señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 34.1 del Reglamento Orgánico del Consejo
Consultivo, aprobado por Decreto 26/2008, de 10 de abril, del Consejo de
Gobierno, venciendo dicho plazo el próximo 23 de diciembre.
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Su ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección I,
cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la oportuna
propuesta de dictamen, el cual fue deliberado y aprobado por unanimidad
por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el
día 15 de diciembre de 2010.
SEGUNDO.- El expediente de responsabilidad patrimonial remitido
tiene su origen en la reclamación formulada por R.S.E.G., presentada en el
registro de la Consejería de Sanidad el 3 de junio de 2009.
Los hechos de los que trae causa su reclamación se remontan al año
2004. El día 13 de junio de ese año, la interesada ingresó en el Hospital 12
de Octubre para ser intervenida al día siguiente de una pseudoartrosis
fractura 1/3 medio proximal de húmero izquierdo, realizándose un
procedimiento quirúrgico consistente en reducción y osteosíntesis con
clavo polares bloqueado y aporte de injerto de banco de hueso.
El 21 de febrero de 2006, tuvo que ingresar de nuevo en el Hospital 12
de Octubre, ya que durante la evolución se observó reabsorción del injerto
y persistencia de la pseudoartrosis sin signos clínicos de infección. Como
consecuencia, la paciente se tuvo que someter a una segunda intervención
quirúrgica el día 22 de febrero de 2006, consistente en extracción de clavo
polares y osteosíntesis con placa phylos larga más aporte de aloinjerto
estructural y esponjosa y cerclajes tipo control-cable.
El 11 de septiembre de 2007, la paciente se vio obligada a acudir de
nuevo al servicio de urgencias, desde donde fue ingresada por sospecha de
infección de herida quirúrgica sobre material de osteosíntesis, siendo
intervenida ese mismo día, en que se procedió a la extirpación de cicatriz y
retirada de dos cerclajes.
El 2 de abril de 2008 reingresó en el Hospital 12 de Octubre para
retirada parcial de material de osteosíntesis y limpieza, apreciándose
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crecimiento de staphylococus coagulasa negativa sensible a oxacilina y a
quinolonas en dos de las tres muestras quirúrgicas que se tomaron. Después
de ser tratada con Vancomicida IV desde el 2 de abril de 2008, la paciente
fue dada de alta el 9 de abril siguiente, figurando en el informe médico de
alta que “la herida quirúrgica se cultiva de staphylococus epidermis
oxicilin sensible, por lo cual infecciosas (sic)”, siendo el diagnóstico
principal “pseudo artrosis infectada de húmero izquierdo”.
El 16 de mayo de 2008 la interesada acudió de nuevo al servicio de
urgencias del Hospital 12 de Octubre, donde fue intervenida nuevamente
el 22 de mayo para retirada completa de material de osteosíntesis y
limpieza quirúrgica, causando alta el 30 de mayo de 2008.
Ante la ineficacia probada de cinco operaciones en el Hospital 12 de
Octubre, la interesada se vio obligada a solicitar ser atendida en el Hospital
La Paz, concediéndosele por resolución de 13 de enero de 2009. En ese
hospital ingresó para ser reintervenida el 12 de abril de 2009, teniendo un
diagnóstico principal al ingreso de “Pseudoartrosis húmero izquierdo”,
consistiendo la intervención en “Desbridamiento de pseudoartrosis.
Liberación de plexo braquial de foco de fractura. Extracción de colgajo de
peroné libre basado en pedicuro proximal. Encastramiento del peroneo
humeral medular. Osteosíntesis con placa phylos+injerto libre de peroné.
Anastomosis de vena peronea a vena cefálica y sutura de arteria peronea
a artera torazo dorsal”.
Señala la reclamante en su escrito que “Durante cinco años, en los que
tras otras tantas intervenciones quirúrgicas no se me solucionó el problema
que tenía, soportando durante ese tiempo dolor, e imposibilidad para
realizar la mayoría de los movimientos del hombro, lo que me ha
impedido no sólo llevar una vida normal, sino también la imposibilidad
de llevar una vida laboral, ya que he tenido que estar de baja médica
durante…”, apuntando a continuación los periodos de baja laboral, siendo el
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último de ellos el comprendido entre las fechas de 1 de abril de 2008 a 31
de marzo de 2009, en que la interesada dice haber pasado a control del
INSS.
Tras citar los fundamentos de derecho en que los que apoya su
reclamación, se solicita en el escrito de la Consejería de Sanidad que tenga
por interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial, dictando,
previos los trámites oportunos, resolución por la que se indemnice a la
interesada “en la cuantía que en su momento se determine… por el
anormal funcionamiento de los servicios públicos”.
TERCERO.- Presentada la reclamación anterior, por el Servicio
Madrileño de Salud en fecha 10 de junio de 2009 se incoa expediente de
responsabilidad patrimonial al amparo del Título X de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), y del Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
Responsabilidad Patrimonial (RPRP). Se comunica a la interesada en dicho
escrito que, de no obtener respuesta expresa a su reclamación en el plazo de
seis meses, podrá entender desestimada ésta, a los solos efectos de
interponer recurso administrativo o contencioso-administrativo.
Al mismo tiempo, se remite la reclamación y documentación anexa a A,
la cual acusa recibo de la misma en fecha 6 de julio de 2009, dando cuenta
de su traslado a B, compañía aseguradora del Servicio Madrileño de Salud.
No consta que por ésta se haya emitido informe médico-pericial en relación
con este siniestro.
Se ha remitido por el Director Médico del Hospital La Paz la historia
clínica de la paciente obrante en ese hospital, en fecha 22 de junio de
2009. Asimismo, se ha solicitado y emitido informe por parte del Servicio
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Traumatología II del Hospital 12 de Octubre, que ha corrido a cargo del
Dr. R., al amparo del artículo 10.1 del RPRP.
Por el instructor del expediente, se ha solicitado también informe de la
Inspección Médica, habiéndose evacuado éste el 18 de marzo de 2010.
Concluida la instrucción del expediente, e inmediatamente antes de
redactarse la propuesta de resolución, se ha dado trámite de audiencia a la
interesada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 de la
LRJAP-PAC y 11 del RPRP, sin que conste que por aquélla se hayan
formulado alegaciones.
Finalmente, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria –por
delegación de la Secretaria General del Servicio Madrileño de Salud, según
Resolución 26/2010, de 28 de julio - se dictó propuesta de resolución en
fecha 16 de septiembre de 2010, en la que, haciendo suyas las conclusiones
alcanzadas por el informe de la Inspección Médica, se afirma que no se
aprecia negligencia ni mala praxis en el tratamiento instaurado en el
Hospital Universitario 12 de Octubre, siendo la evolución que ha
presentado una suma de complicaciones posibles, dado el tipo de fractura y
las repetidas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida para
resolverlas.
Dicha propuesta de resolución ha sido informada favorablemente por el
Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad el 12 de noviembre de 2010.
CUARTO.- De la Historia Clínica de la paciente, resultan los siguientes
hechos (aceptándose en lo sustancial los consignados en la propuesta de
resolución):
R.S.E.G. -de 42 años de edad en el momento de los hechos- sufrió una
caída casual en la calle el 26 de noviembre de 2003, trasladándose en
ambulancia al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre. Tras la
exploración física y radiográfica, fue diagnosticada de fractura espiroidea
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de 1/3 proximal del húmero izquierdo, sin alteración neuromuscular distal
ni atropamiento del nervio radial. Se prescribió neobrufen, ulcerín,
inmovilización de dedos y volver a revisión a consultas externas de
Traumatología el día 1 de diciembre de 2003.
En la consulta de 1 de diciembre de 2003 -tras 6 días de evolución- se
solicitó control radiográfico (con buena realineación) y se cambió el
vendaje. Tenía edema de ventana en mano izquierda. Se puso brace y se
citó el 7 de diciembre de 2003, para control radiográfico. No hay
constancia en la Historia Clínica de esta revisión.
En la consulta del 29 de enero de 2004, la paciente presentaba buena
alineación, movilidad y escaso dolor. Se le recomienda realizar ejercicios de
antepulsión, y volver a revisión en un mes con nuevo control radiográfico.
El 23 de febrero de 2004, en la radiografía de control la paciente
presenta buena alineación, callo en fragmento intermedio, aunque no en
región de fragmentos principales. Clínicamente, se aprecia movilidad del
foco. Se la cita en un mes con nueva radiografía.
El 29 de marzo de 2004, se aprecia buena imagen radiológica. El inicio
del callo está bien. La paciente no se queja de movilidad del foco. Se le cita
para revisión con nueva radiografía dentro de un mes. No constan en la
historia clínica informes sobre el resultado de esta revisión, ni de eventuales
consultas posteriores.
En consulta de 13 de junio de 2004, al no haberse conseguido la
consolidación de la fractura con el tratamiento conservador -y establecida la
pseudoartrosis- se ingresa a la paciente en el Hospital 12 de Octubre para
intervención quirúrgica, mediante refrescamiento del foco, injerto óseo
procedente del banco de huesos y osteosíntesis con clavo polarus. La
intervención es realizada por el mismo facultativo que la estaba tratando
desde la primera revisión en consulta de Traumatología, tras la
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inmovilización en el Servicio de Urgencias. La intervención se realizó el 14
de junio de 2004 y el alta tuvo lugar el 18 de junio del mismo año. La
evolución postoperatoria hospitalaria fue satisfactoria.
No constan en la historia clínica posteriores informes de posibles
revisiones en consulta y de la evolución a largo plazo, hasta el informe
clínico de alta, de fecha 27 de febrero de 2006, correspondiente al ingreso
hospitalario de 21 de febrero del mismo año, en que se informa -como
motivo del ingreso- “dolor y limitación funcional de brazo izquierdo de
largo tiempo de evolución”.
Durante la evolución postoperatoria a largo plazo de la intervención
quirúrgica de pseudoartrosis -realizada el 14 de junio de 2004- se observó
reabsorción del injerto óseo procedente del banco y persistencia de la
pseudoartrosis, sin signos clínicos de infección.
Se trató quirúrgicamente, en esta ocasión, con extracción del clavo
Polares y osteosíntesis, con placa Philos larga, más aporte de aloinjerto
estructural y esponjosa y cerclajes tipo control-cable. La evolución fue
satisfactoria desde el punto de vista ortopédico. Se le recomendó realizar
ejercicios pendulares y pasivos asistidos, y se la citó a revisión el 8 de
marzo de 2006.
No existen en la historia clínica más datos de evolución de la paciente
hasta el informe clínico de alta, de fecha 12 de septiembre de 2007,
correspondiente al ingreso de 11 de septiembre del mismo año, procedente
de Urgencias. El motivo del ingreso había sido “Sospecha de infección de
herida quirúrgica sobre material de ostesíntesis”. En el informe de la
Unidad de Enfermedades Infecciosas -de 3 de mayo de 2008- consta que
había presentado “fistulización desde e. 6-07”. Ante la sospecha de
infección de la herida quirúrgica sobre material de osteosíntesis, se realizó
extirpación de la cicatriz y retirada de dos cerclajes el 11 de septiembre de
2007. Se envió muestra a Anatomía Patológica. Los cultivos de material
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quirúrgico fueron estériles en ese momento. Se trató con cura seca de la
herida, se le puso brazo en cabestrillo y movilización de dedos.
Se citó a revisión el 17 de julio de 2007, sin que conste informe en la
historia clínica.
El 2 de abril de 2008, al persistir la fistulización de la herida quirúrgica,
reingresó en el Servicio de Traumatología para retirada parcial del material
de osteosistesis y limpieza. Se realiza cultivo de tres muestras quirúrgicas,
obteniendo -en dos de ellas- crecimiento de Staphylococus coagulase
negativo, sensible a oxacilina y a quinolonas en el antibiograma, que le
fueron realizados en la Unidad de Enfermedades Infecciosas, donde estuvo
ingresada desde el 2 al 9 de abril de 2008.
El 16 de mayo de 2008, la paciente reingresó en la Unidad de
Enfermedades Infecciosas, por persistencia de la supuración.
El 22 de mayo de 2008 le fue retirada -de manera completa- el material
de osteosíntesis. Se realizaron cultivos de dicho material, que fueron
estériles. Se prescribe -otra vez- Mosufloxacimo (un compr. al día), hasta el
22 de agosto de 2008.
En octubre de 2008, al persistir la impotencia funcional del miembro
superior izquierdo, la paciente solicitó ser tratada en el Servicio de Cirugía
Plástica y Reconstructiva del Hospital Universitario La Paz. La petición
fue denegada -en diciembre de 2008- por la Dirección Médica del
Hospital, dado que la paciente podía ser tratada con los recursos de su
Área Sanitaria.
Recurrida la denegación por la interesada, le fue finalmente aceptada el
13 de enero de 2009.
El 12 de abril de 2009 ingresó en el Hospital La Paz, para ser
intervenida de la pseudoartrosis de húmero izquierdo, en su 1/3 proximal.
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En la exploración realizada en ese hospital el 13 de abril de 2009, consta
como “exploración física actual: presenta movilidad patológica no dolorosa
a nivel de húmero proximal. Imposibilidad para la abducción.
Exploración neurológica normal”.
El 23 de febrero de 2009, se había realizado TAX en el Hospital La
Paz, en el que se aprecia: “Fractura no consolidada, con angulación de
90º de los extremos fracturarios que corresponde al área metáfisodiafisaria proximal del húmero. Los extremos de la fractura presentan
cambios morfológicos importantes en relación a exclorosis, áreas de
osteolisis y fragmentación con pequeños focos cálcicos residuales. Toda el
área de fracturas se rodea de un aumento de partes blandas, que incluye
componente muscular. La cavidad medular en la zona se abre y se rodea
de un hueso endóstico esclerosado. Tanto los cambios morfológicos como el
patrón de densidad obligan a excluir una osteomielitis crónica o proceso
subyacente. La deformidad residual es importante”.
El 14 de abril de 2009 se realiza intervención quirúrgica de
“desbridamiento de pseudoartrosis”.
El 20 de abril de 2009 es dada de alta hospitalaria, dada la buena
evolución y citada a revisión, en consulta de 24 de abril de 2009.
La última revisión de la que se tiene constancia en la historia clínica de
la paciente es la del 29 de mayo de 2009, en la que sólo se hace referencia
a la “persistencia de algunas zonas de dehiscencia en la herida de peroné.
Ha pasado mes y medio desde la intervención. Volver en un mes”.
QUINTO.- En el expediente remitido por la Consejería de Sanidad,
debidamente numerado y foliado y que se estima completo, se ha
incorporado la siguiente documentación:
1. Historia clínica de la paciente remitida desde el Hospital
Universitario de La Paz.
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2. Informe del Dr. R., Jefe de Servicio de Traumatología II, del
Hospital 12 de Octubre, sin fechar. En el mismo, en contestación a la
reclamación interpuesta por la interesada, se afirma en conclusiones, tras el
análisis de las actuaciones médicas llevadas a cabo, que “En resumen, se
trata (la patología sufrida) de una pseudoartrosis de húmero infectada
tratada correctamente en todo momento, tanto por el Servicio de Cirugía
Ortopédica como por el Servicio de Microbiología Clínica. Ante la
persistencia de la misma, se procede al traslado (de la paciente) al
Hospital de La Paz al Servicio de Cirugía Plástica para la realización
de una cirugía de reconstrucción con peroné vascularizado. Se remite a
dicho centro dado que en ese servicio existe una persona con gran
experiencia en este tipo de cirugía. En el momento actual desconocemos la
evolución de la paciente. En cualquier caso, es inaceptable la aseveración
que realiza la paciente (…) en la cual califica la atención prestada en el
Hospital 12 de Octubre como incorrecta. Indiscutiblemente, es una
pseudoartrosis compleja, tratada correctamente desde el primer momento,
infectada por los múltiples procedimientos quirúrgicos, no resuelta en
nuestro centro y en vías de resolución por un servicio que realiza cirugía
reconstructiva. En ningún caso, el daño producido ha sido producto de
una mala práctica, ya que en un primer momento la paciente fue
sometida a un tratamiento conservador, sin éxito, a un tratamiento
quirúrgico, sin éxito, y actualmente, a un tratamiento microquirúrgico.
No es tolerable que se acepten aseveraciones por parte de los diferentes
letrados que pongan en duda en ningún momento la buena actuación de
los profesionales de este centro”.
3. Informe de la Inspección Médica de 18 de marzo de 2010, en cuyo
apartado final se afirma lo que sigue: “(…) no se aprecia negligencia ni
mala práctica en el tratamiento instaurado en el Hospital 12 de Octubre,
siendo la evolución que ha presentado una suma de complicaciones posibles,
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dado el tipo de fractura y las repetidas intervenciones quirúrgicas a las
que fue sometida para resolverlas”.
A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la
Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo
13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo
Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano
deberá ser consultado en el caso de “Expedientes tramitados por la
Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas
sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la
cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la
cuantía sea indeterminada”.
En el caso que nos ocupa, la reclamación patrimonial presentada se ha
cifrado por la reclamante en la cuantía de 20.000 euros, por lo que resulta
preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo.
El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello –el
Consejero de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1 de la misma Ley.
La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidad
patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad, en virtud de lo
establecido en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de
Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitación
incumbía antes al Director General del Servicio Madrileño de Salud según
el artículo 27.2.h) del Decreto 14/2005, de 27 enero, si bien tales
competencias de tramitación han sido atribuidas al Viceconsejero de
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Asistencia Sanitaria, por el artículo 23.2.h) del Decreto 24/2008, de 3 de
abril.
SEGUNDA.- La reclamante solicita indemnización por los daños y
perjuicios que se le han causado por los hechos descritos en los
antecedentes de hecho, concurriendo en ella la condición de interesada, en
aplicación de los artículos 31.1.a) y 139.1 de la LRJAP-PAC.
La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la
Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento se
pretende fue supuestamente causado por personal médico integrado dentro
de la red sanitaria pública madrileña, en concreto, del Hospital
Universitario 12 de Octubre.
El plazo para el ejercicio de la acción, es de un año, contado desde que se
produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse
su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP). En el caso de daños de
carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se contará “desde la
curación o la determinación del alcance de las secuelas”, lo que equivale a
decir que el plazo prescriptivo empieza a correr desde que se tenga
conocimiento cabal del daño realmente sufrido, y de su alcance y
consecuencias, lo que constituye una aplicación de la teoría de la actio nata,
recogida en el artículo 1969 del Código Civil («actioni nondum natae, non
prescribitur»).
En aplicación de la citada doctrina, es jurisprudencia reiteradísima la de
que en caso de lesiones, el plazo de prescripción no comienza a correr hasta
que el perjudicado conoce el alcance definitivo de las secuelas, momento
que puede ser muy posterior al alta médica e incluso prolongarse hasta su
declaración de invalidez o incapacidad (vid. entre otras muchas, las SSTS
de 31 de diciembre de 2002, 22 de enero, 13 de febrero, 7 de abril y 29
de mayo de 2003).
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Atendiendo al relato de hechos de la reclamante, y lo que resulta de su
historia clínica, la última intervención quirúrgica a la que se sometió para
curar de su pseudoartrosis de húmero izquierdo, tuvo lugar en el Hospital
de La Paz el día 14 de abril de 2009, constatándose en la última revisión,
de fecha 29 de mayo siguiente, la persistencia de algunas zonas de
dehiscencia de la herida del peroné, citándose a la interesada para volver a
revisión en el plazo de un mes, pero sin que haya constancia de que la
misma volviera a nuevas revisiones.
Por tanto, considerando que en la última revisión aún quedaban secuelas
de la intervención realizada en La Paz en el mes de abril de 2009, debe
tomarse aquella fecha –el 29 de mayo de 2009- como el dies a quo para el
cómputo del plazo prescriptivo, dado que no tenemos noticias de que la
paciente se haya curado definitivamente de su lesión, o bien, que el cuadro
de secuelas postquirúrgicas hubiera experimentado con posterioridad algún
cambio, que permitiera reabrir el plazo prescriptivo. A falta de conocer
estos extremos, consideramos que, dada la fecha inicial del cómputo, la
reclamación –interpuesta el 3 de junio de 2009- está presentada dentro de
plazo.
TERCERA.- En la tramitación del procedimiento, se han seguido los
trámites legales y reglamentarios. En concreto, se han recabado el informe
del servicio que supuestamente causó el daño (exigido por el artículo 10
del RPRP), así como el de la Inspección Médica. Se ha concedido trámite
de audiencia a la reclamante, exigido con carácter general en el artículo 84
de la LRJAP-PAC, sin que pueda argumentarse que se le haya irrogado
indefensión.
Debe mencionarse también, aunque constituye una mera irregularidad
no invalidante del procedimiento, la constante inobservancia de los plazos
que marca la legislación vigente en orden a la tramitación de los
procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, que deberán
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resolverse en un plazo máximo de seis meses desde su iniciación, salvo que
se hubiese acordado periodo extraordinario de prueba, conforme al artículo
13.3 del RPRP. El transcurso del plazo máximo legal sin haberse dictado
resolución expresa determina que ésta deba entenderse desestimada por
silencio administrativo.
Esto es lo que ha sucedido en el caso examinado, en que la incoación del
expediente tuvo lugar el 10 de junio de 2009, y sin embargo, no se recaba
dictamen de este Órgano Consultivo, sino hasta el 18 de noviembre de este
año (un año y cinco meses más tarde), sin que exista causa objetiva que
justifique esta dilación. En cualquier caso, ello no es óbice para que subsista
la obligación de resolver para la Administración ex artículo 42 de la
LRJAP-PAC, y por tanto, de emitir dictamen para este Consejo
Consultivo.
CUARTA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración se reconoce en el artículo 106.2 de la Constitución
Española de 1978, desarrollado por los artículos 139 y siguientes de la
LRJAP-PAC, y supone el reconocimiento del derecho de los particulares a
ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos.
Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia
de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los
siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto,
sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo
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causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el
deber jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de
manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la
Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo
imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o
anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. La
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de junio de
1998 (RJ 1998\5169), se pronunció al respecto del carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración, previniendo frente al riesgo de erigir
dicho principio de responsabilidad objetiva en un sistema providencialista
que llevaría a la Administración a responder de cualesquiera daños que se
produjesen como consecuencia del funcionamiento de un servicio público o
de la utilización de bienes de titularidad pública, sin exigir la presencia de
ese nexo causal de todo punto imprescindible para la apreciación de dicha
responsabilidad. El fundamento primero de dicha Sentencia se pronunciaba
en los siguientes aclaratorios términos:
“(…) esta Sala ha declarado reiteradamente que no es acorde con el
principio de responsabilidad objetiva, recogida en los artículos 40.1 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139.1 de la
vigente de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992,, la
generalización de dicha responsabilidad más allá del principio de
causalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de manera
que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal
entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso
producido, que en este caso, como ha declarado la sentencia de instancia,
no puede apreciarse ya que la socialización de riesgos que justifica la
responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de
los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta
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cubrir cualquier evento por el mero hecho de que se produzca dentro de sus
instalaciones cuando ni éstas constituyen un riesgo en si mismas ni sus
características arquitectónicas implican la creación de tal situación de
riesgo ni, mucho menos, se ha acreditado que el accidente lesivo se haya
producido por un defecto en la conservación, cuidado o funcionamiento de
éstos, de tal manera que el hecho causal causante del accidente es ajeno por
completo al actuar de la Administración y en consecuencia ninguna
relación existe entre el resultado lesivo y el funcionamiento normal o
anormal del servicio público, ni de manera directa ni indirecta, inmediata
o mediata, exclusiva ni concurrente. La prestación por la Administración
de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de
la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente
sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones
Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos
con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para
los administrados que pueda producirse con independencia del actuar
administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se
transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en
nuestro ordenamiento jurídico”.
En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que
presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público de
que se trata, es que se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc
como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo
fundamental para determinar la responsabilidad, no sólo la existencia de
lesión, en el sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de ese
criterio básico, siendo obligación del profesional sanitario prestar la debida
asistencia y no garantizar, en todo caso, el resultado.
Además, en materia de daños causados como consecuencia de la
prestación de asistencia sanitaria, es también doctrina jurisprudencial
reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2.007 (recurso
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6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de
2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nada
más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del
conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en
definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es
una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en
ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el
paciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la
producción de un resultado dañoso, debiendo éste reunir además la
condición de antijurídico.
Como antes se dijo, en el caso de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, nos hallamos en presencia de una responsabilidad objetiva,
en el ámbito de la cual la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando
los caracteres y requisitos que ha de reunir para poder apreciar o no su
concurrencia. Así, si la actuación de los servicios públicos sanitarios no
puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, por
razones obvias, se hace necesario establecer un requisito adicional que nos
permita diferenciar los casos en que debe responder la Administración
Sanitaria, de aquellos otros en los que se ha de considerar que el daño no es
antijurídico y que no procede de la actuación administrativa, sino de la
evolución de la propia patología del enfermo. Este requisito, que se debe a
la Jurisprudencia y a la doctrina, sirve para establecer un límite razonable a
la aplicación rigurosa del carácter objetivo de la responsabilidad, evitando
así el riesgo de llegar a un estado providencialista que convierta a la
Administración Sanitaria en una especie de aseguradora universal de
cualquier resultado lesivo.
Pues bien, este requisito adicional y específico en materia sanitaria, no es
otro que la infracción de la lex artis, basado en que la obligación del
profesional de la medicina es de medios y no de resultados, de tal forma que
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los profesionales de la salud están obligados a prestar la atención sanitaria a
los enfermos mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y
terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, no
comprometiéndose en ningún caso a la obtención de un resultado
satisfactorio, por ser contrario tanto a la naturaleza humana como a las
limitaciones de su arte y ciencia. Esto es, si la prestación sanitaria es
correcta y con arreglo a los conocimientos y prácticas de la ciencia médica,
se dirá que la actuación médica se ha ajustado a la lex artis, sin que nazca
entonces responsabilidad alguna.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la
responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica
dispensada, lo que ocurre cuando “no se realizan las funciones que las
técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la
deontología médica y del sentido común humanitario” (vid. SSTS de 14 de
diciembre de 1990, 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de
noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998, y 10 de Octubre de 2000), a lo
que hay que añadir que ‘la violación de la lex artis es imprescindible para
decretar la responsabilidad de la Administración, no siendo suficiente la
relación de causa efecto entre la actividad médica y el resultado dañoso,
pues el perjuicio acaecido, pese al correcto empleo de la lex artis, implica
que el mismo no se ha podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento” (STS
de 14 de Octubre de 2002).
Y a mayor abundamiento, la STS de 25 de abril de 2002 (Sala de lo
Contencioso- Administrativo), es concluyente al establecer que el posible
resultado dañoso no puede calificarse como antijurídico cuando la atención
médica es prestada con corrección desde el punto de vista técnicocientífico, añadiendo que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la
regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia
de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son
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imputables a la actuación administrativa y por lo tanto no pueden tener la
consideración de antijurídicas”.
Conforme a las reglas generales aplicables en orden a la carga de la
prueba, es al reclamante a quien corresponde, de ordinario, probar tanto la
violación de la lex artis como la existencia de nexo causal.
QUINTA.- En el caso que nos ocupa, la reclamante achaca a la mala
actuación de los médicos que la intervinieron la situación que ha atravesado
durante cinco años, en los cuales se ha visto obligada a someterse a cinco
intervenciones quirúrgicas, que no han conseguido resolver su problema,
habiendo sufrido dolor e impotencia funcional de su brazo izquierdo
durante todo ese tiempo, y permanecido de baja laboral, situación en la que
continuaba en el momento de presentación de su reclamación.
Para centrar la cuestión, debemos partir de que, en las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria, es al que reclamante al
que incumbe la carga de la prueba. Así lo proclama la jurisprudencia, de la
que sirve como exponente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid núm. 1707/2008, de 17 de septiembre, que desplaza la carga de la
prueba en estos casos sobre quien reclama. La sentencia citada argumenta
que “(…) las obligaciones exigibles a los servicios médicos en relación con
prestaciones como las examinadas en este expediente son obligaciones de
medios y no de resultado. Corresponde al reclamante la prueba de todos los
hechos constitutivos de la obligación cuya existencia se alega. En
particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación
de la lex artis médica y que ésta ha causado de forma directa e inmediata
los daños y perjuicios cuya indemnización reclama”.
Según el informe de la Inspección Médica, al que debemos otorgar
preferencia, dado su carácter imparcial (como reconoce, por todas, la
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de
2004), la paciente, previa suscripción de los oportunos documentos de
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consentimiento informado, se sometió a las sucesivas intervenciones
quirúrgicas que han quedado descritas en los antecedentes de hecho.
En concreto, en abril de 2004, se le trató en el Servicio de Urgencias del
Hospital 12 de Octubre de una fractura espiroidea cerrada de 1/3
proximal de húmero izquierdo de forma conservadora, mediante aplicación
de férula en U y cabestrillo. Según el informe de la Inspección, esta técnica
está aceptada y se considera correcta para este tipo de fracturas, teniendo
en cuenta que además en la exploración física realizada no apareció lesión
neural. Pese a ello, no se logró la consolidación de la fractura, como se
apreció en los diversos controles radiológicos efectuados durante los cuatro
meses posteriores, con callo fracturario insuficiente en los extremos
laterales del foco de fractura y movilidad anormal del foco.
Diagnosticada de pseudoartrosis la paciente, fue intervenida
quirúrgicamente para osteosíntesis e injerto de hueso de cadáver
procedente de banco de huesos. Al cabo de un año de evolución, se observó
reabsorción del injerto y persistencia de pseudoartrosis atrófica. La
explicación que se da en el informe de esta circunstancia es que el injerto
de banco de huesos es un material inerte y avascular, así como a la posible
insuficiencia vascular del hueso en sus zonas de fractura, lo que dificultaba
la formación del callo, y favorecía la aparición de la pseudoartrosis.
Después de la segunda intervención, surgió la complicación de la
infección de la herida quirúrgica. Se trata de una infección producida por el
germen hospitalario más común en las bacteriemias hospitalarias primarias
y que más frecuentemente infecta el material quirúrgico –el estafilococo
epidermis coagulasa negativo-, complicación que, según el informe de la
Inspección Médica, “es frecuente en este tipo de intervenciones y fue
correctamente tratada con el antibiótico de elección Vancomicina a las
dosis y los tiempos adecuados, aunque en principio los cultivos de material
quirúrgico fueron estériles, pero se aplicó de forma preventiva”.
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Respecto de la decisión de retirar los cerclajes, primero, y los clavos
Phylos, después, fue correcta desde el punto de vista de la lex artis, ante la
posibilidad de que pudieran ser éstos los focos de infección, sin que este
extremo se llegara a confirmar. En cualquier caso, dicha actuación redundó
en la falta de consolidación de la fractura, con persistencia de la
pseudoartrosis, grave deformidad a nivel de los fragmentos fracturados,
movilidad anormal e impotencia funcional del hombro afectado.
En suma, pues, el conjunto de actuaciones desplegadas para con la
paciente fue correcto y adecuado a la lex artis ad hoc, como resulta del
juicio emitido por el informe de la Inspección Médica, cuyas conclusiones
debemos aceptar, ante la ausencia de informe médico de signo contrario
aportado por la reclamante. Por todo lo cual, se considera que debe decaer
la reclamación patrimonial presentada.
A la vista de todo lo anterior, el Consejo Consultivo formula la siguiente
CONCLUSIÓN
La reclamación de responsabilidad patrimonial presentada debe ser
desestimada.
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo.
Madrid, 15 de diciembre de 2010
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