Apuntes 1 - Profesor Mauricio González

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CAPITULO I: PREPARACIÓN DE LOS JUICIOS
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.
2.1.- Concepto.
Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de
demandante, sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano
ciertos datos, determinados documentos o algunas pruebas con el objeto de
organizar la defensa, cuya falta puede inducirnos a error, o dejarnos en la
imposibilidad de probar nuestro derecho.
Si bien es cierto que podríamos iniciar el juicio si esos datos, documentos
o pruebas, ello podría significar la nulidad de la relación procesal o,
simplemente, la imposibilidad de rendir determinadas pruebas.
Es por eso que el legislador prevé la institución de las medidas
prejudiciales que, al decir de Casarino, son los medios que franquea la ley a las
partes litigantes para preparar su entrada al juicio.
Las medidas prejudiciales no deben ser confundidas con las medidas
precautorias. Las primeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el
demandado; en cambio, las segundas sólo le competen al demandante. Las
primeras tienen por objeto preparar la entrada al juicio; en cambio, las
segundas tienen por objeto asegurar el resultado de la acción instaurada. Las
primeras, por su propia finalidad, deben solicitarse antes de la iniciación del
juicio; en cambio, las segundas, por esa misma razón, se solicitan en cualquier
estado del mismo. En resumen, ambas instituciones difieren en cuanto a su
titular, su finalidad y oportunidad.
También es indispensable dejar en claro que las medidas prejudiciales en
caso alguno constituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de
gestiones preparatorias del juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la
virtud de producir ninguno de los efectos propios de la interposición de la
demanda, como interrumpir la prescripción, constituir en mora al deudor, etc.
En cuanto a su campo de aplicación, no obstante las expresiones
contenidas en el artículo 273 del CPC, las medidas prejudiciales son aplicables
1
2
tanto al procedimiento ordinario, como a todas las demás gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidas a una regla especial diversa, cualquiera
que sea su naturaleza.1
2.2.- Clasificación.
Las medidas prejudiciales pueden clasificarse desde distintos puntos de
vista, según el criterio que se utilice:
2.2.1- Según la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales, se
dividen en: a) medidas prejudiciales del futuro demandante, como ocurre con
aquellas consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286
del CPC; y b) medidas prejudiciales del futuro demandado, tales como las
contempladas en los artículos 273 N° 5°, 281, 284, 286 y 288 del CPC.
2.2.2.- Según su finalidad, se clasifican en: a) medidas prejudiciales
destinadas a preparar la demanda (preparatorias); b) medidas prejudiciales
destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer (probatorias); c)
medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va
a instaurar (precautorias).
2.3.- Análisis particular de las medidas prejudiciales.
1
Art. 3° CPC.
2
3
2.3.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad
del futuro demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y
al domicilio de sus representantes.2
Se trata de una medida prejudicial preparatoria que sólo puede ser
solicitada por el futuro demandante en contra del futuro demandado.
Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro
demandante al futuro demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su
capacidad para comparecer en juicio (su edad, por ejemplo), sobre su
personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes.
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria
para que el demandante pueda entrar al juicio.3
Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta
medida prejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra
a ella el futuro demandado a prestar la declaración jurada de que se trate,
notificándose al efecto.
Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida
decretada, sea porque no comparezca o compareciendo rehúse prestar la
declaración ordenada o no sea categórico al responder. En tales casos la ley
autoriza para imponer al desobediente multa o arresto hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden
y apercibimiento.4
2.3.2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que
se trata de entablar.5
Al igual que la anterior, esta medida prejudicial preparatoria sólo la
puede pedir el futuro demandante en contra del futuro demandado.
La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por
objeto una cosa, la cual desea examinar previamente para el mejor éxito de
aquella. Aun cuando la ley no distingue, parece que la cosa sobre que recae
debe ser corporal, en razón de la finalidad de la medida.
2
Art. 273 N° 1° CPC.
Art. 273 inciso final CPC.
4
Art. 274 CPC.
5
Art. 273 N° 2° CPC.
3
3
4
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria
para que el demandante pueda entrar al juicio.6
La manera de proceder a la exhibición de la cosa varía según ella se
encuentre en poder del futuro demandado o de terceras personas. Si se halla
en poder del futuro demandado, se hará mostrando el objeto que deba
exhibirse o autorizando al futuro demandante para que lo reconozca y dándole
facilidades para ello. Si se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a
quien se ordene la exhibición expresando el nombre y residencia de dichos
terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.7
El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el
proceso razón de la clase y estado actual de la cosa exhibida.8
Si el requerido se niega a efectuar la exhibición, podrá apremiarse al
desobediente con multa o arresto de hasta dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal, y aun decretarse allanamiento del local donde
se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse
contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a
exhibirlo.9
2.3.3.-
La
exhibición
de
sentencias,
testamentos,
inventarios,
tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.10
Esta medida prejudicial, que puede tener por objeto tanto la preparación
como la prueba, sólo la puede pedir el futuro demandante en contra del futuro
demandado y tiene por objeto obtener la exhibición de ciertos instrumentos
públicos o privados que por su naturaleza interesen a diversas personas. Se
trata de una cuestión de hecho que habrá que determinar en cada caso.
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria
para que el demandante pueda entrar al juicio.11
6
Art. 273 inciso final CPC.
Art. 275 CPC.
8
Art. 283 parte final CPC.
9
Art. 276 CPC.
10
Art. 273 N° 3° CPC.
11
Art. 273 inciso final CPC.
7
4
5
A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los
documentos en cuestión se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al
decretarla, tendrá que señalar una audiencia.
Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copias
de las piezas que se presenten, o de su parte conducente.12
Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder
de terceros, la medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el
solicitante; y no tendría más camino que pedir esa exhibición durante el juicio,
ateniéndose a lo prescrito en el artículo 349 del CPC.
Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se
encuentran en poder del futuro demandado y éste desobedece la medida
prejudicial decretada, incurre en la sanción de perder el derecho de hacerlos
valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o
si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de
exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de las multas o arrestos que
pudieren imponerse y lo señalado en el párrafo 2°, Título II del Libro I del
Código de Comercio.13
Siempre que el futuro actor lo exija, se dejará en el expediente copias de
las piezas que se presenten o de su parte conducente.14
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de
Comercio, los tribunales no pueden ordenar la manifestación o reconocimiento
general de los libros de un comerciante; sólo se puede decretar la exhibición
parcial, procediéndose en la forma indicada en el inciso 2° del artículo 43 ya
citado.
De otro lado, los artículos 33 y 34 del mismo cuerpo de leyes señala que
el comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición,
será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren
arreglados, sin admitírsele prueba en contrario. Lo mismo sucederá respecto de
12
Art. 283 CPC.
Art. 277 CPC.
14
Art. 283 CPC.
13
5
6
aquellos libros que presenten asientos alterados, blancos, interlineaciones,
raspaduras, enmiendas y hojas arrancadas.
2.3.4.- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en
que tenga parte el solicitante.15
Esta medida prejudicial la puede pedir el futuro demandante en contra
del futuro demandado, ya para preparar la futura demanda, ya para proveerse
de elementos probatorios para el litigio que se iniciará.
Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial,
pero relativa a un caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de
contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.
Esta exhibición será decretada por el tribunal sólo cuando, a su juicio, sea
necesaria para que el demandante pueda entrar a juicio16 y siempre que el
futuro actor lo exija, se dejará en el expediente copias de las piezas que se
presenten o de su parte conducente.17
Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si al persona
a quien incumbe dar cumplimiento a esta medida
la desobedece,
encontrándose dichos libros en su poder, incurrirá en una doble sanción, a
saber: a) perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte
los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes o si se refieren a hechos distintos de
aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin
perjuicio de las multas o arrestos que pudieren imponerse; y b) Si esos libros de
contabilidad pertenecen a un comerciante, será juzgado por los asientos de los
libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin admitírsele prueba en
contrario.
Son aplicables las mismas limitaciones y regulación del Código de
Comercio referidas en el número anterior.
15
Art. 273 N° 4° CPC.
Art. 273 inciso final CPC.
17
Art. 283 CPC.
16
6
7
2.3.5.- El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento
privado.18
Esta medida prejudicial puede ser solicitada tanto por el futuro
demandante como por el futuro demandado;19 y está destinada a preparar la
demanda o su contestación.
Esta cautelar se decretará en todo caso, es decir, basta que se pida para
que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para
entrar en el juicio.20 Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla,
fije una audiencia para que ella se lleve a efecto.
Si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado como medida
prejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo, esto es, si el
citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la
firma.21
No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado,
correspondiendo juzgar a la luz de las leyes de fondo, si de esta clase de
instrumentos se trata; y, además, de un instrumento privado firmado.
2.3.7.- Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados
por el mismo, o certificado de ministro de fe.
Se trata de medidas prejudiciales probatorias que pueden ser solicitadas
tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado.22 Para que
puedan ser decretadas se requiere la existencia de un peligro inminente de un
daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.
Como veremos más adelante, la inspección personal del tribunal es un
medio de prueba destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales en el
juicio mediante la observación y constatación de ellas efectuadas por el
tribunal. Se le llama también reconocimiento judicial.
18
Art. 273 N° 5° CPC.
Art. 288 CPC.
20
Art. 273 inciso final CPC.
21
Arts. 278 y 435 inciso 2° CPC.
22
Arts. 281 y 288 CPC.
19
7
8
El informe pericial es otro elemento de prueba, y consiste en la
presentación de un dictamen de personas que tienen calificados conocimientos
sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se refiere. Difiere del medio
de prueba que se rinde durante el juicio, pues como medida prejudicial puede
el tribunal nombrar al perito sin intervención alguna de las partes.
El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba,
constituye un instrumento público; y puede decretarse como medida
prejudicial.
Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a
la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento
del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se
procederá con intervención del defensor de ausentes.23
En su caso, habrá que poner en conocimiento del futuro demandante la
medida si ésta es solicitada por el futuro demandado. De lo que se trata es que
la futura contraparte pueda participar en la diligencia de prueba respectiva
haciendo valer sus derechos. No se contempla la posibilidad de oponerse a la
actuación.
2.3.8.- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o es objeto de ella.24
Esta medida prejudicial preparatoria puede ser solicitada únicamente por
el futuro demandante.
Para comprender su alcance es necesario relacionarla con lo dispuesto en
el artículo 896 del CC, que dice: “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene”.
En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil que pesa sobre
el mero tenedor de la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal,
reviste el carácter de medida prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido
ampliado, por cuanto se hace valer en contra de aquél a quien se intenta
demandarse si expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o
23
24
Art. 281 inciso 2° CPC.
Art. 282 CPC.
8
9
que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquél mero tenedor de la
cosa cuya reivindicación se pretende; y porque la medida tiende a dos
objetivos: a) la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona
en cuyo nombre la tiene y al exhibición del título de su tenencia; y b) si
expresare no tener título escrito, la declaración bajo juramento de que carece
de él.
En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en
que quien tenga la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella,
exponga si es poseedor o mero tenedor de la misma; y, para el caso de exponer
que es mero tenedor, subsidiariamente solicitará que preste juramento sobre el
nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y que exhiba el
título de su tenencia o jure carecer de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes
enunciadas, se podrá apremiar a la persona a quien se intenta demandar con
multa o arresto.
La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro
demandante, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el
documento o de la parte pertinente.25
2.3.9.- La confesión judicial.26
Esta medida prejudicial probatoria puede ser solicitada por el futuro
demandante y por el futuro demandado.27
La confesión judicial como elemento de prueba se provoca a través del
mecanismo procesal denominado absolución de posiciones y tiene lugar como
medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una
persona se ausente en breve tiempo del país.
La absolución de posiciones se exigirá al tenor de los hechos expuestos
por el solicitante, pero calificados previamente de conducentes por el tribunal.
Para ello es preciso que éste efectúe un examen del pliego de posiciones o
25
Art. 283 CPC.
Art. 284 CPC.
27
Art. 288 CPC.
26
9
10
preguntas, manteniendo siempre en reserva su tenor hasta la realización de la
actuación.28
La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no
será susceptible de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario
también señalar día y hora ara su práctica.
Tres actitudes puede adoptar la persona convocada a absolver
posiciones: a) que comparezca a contestar las preguntas; b) que se ausente
dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las
posiciones; o c) que se ausente dentro de ese plazo sin absolver posiciones,
pero dejando apoderado con autorización e instrucciones bastantes para
hacerlo durante la secuela del juicio.
Si el requerido comparece y contesta, personalmente o representado, si
de las respuestas se desprende la confesión de algún hecho, se podrá hacer
valer durante el juicio posterior.
Si se ausenta en el plazo indicado sin absolver posiciones, o sin dejar
apoderado con autorización e instrucciones, se le dará por confeso en el curso
del juicio, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber
cumplido la orden del tribunal.29
Esta sanción de tenerla por confesa deberá ajustarse a lo prescrito en el
artículo 394 del CPC, o sea, será necesario examinar previamente si las
preguntas objeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues
solamente las primeras son las que se darán por confesadas.
2.3.10.- Constitución de apoderado judicial.30
Esta medida prejudicial preparatoria puede ser solicitada exclusivamente
por el futuro demandante y tendrá lugar siempre que haya motivo fundado
para temer que el futuro demandado se ausente en breve tiempo del país.
El objetivo directo de la medida prejudicial en análisis es que la persona
cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio,
28
Art. 387 CPC.
Art. 284 inciso 2° CPC.
30
Art. 285 CPC.
29
10
11
apoderado que lo represente y que responda por las costas y multas a que sea
condenado.
Si el futuro demandado rehúsa cumplirla, se hará efectivo el
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.
2.3.11.- Declaración de testigos.31
Esta medida prejudicial probatoria puede ser solicitada por el futuro
demandante y por el futuro demandado y tendrá lugar respecto de los testigos
cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor
de que no puedan recibirse oportunamente.
Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que
solicita la diligencia, calificados de conducentes por el tribunal.
Para practicar la diligencia se dará previamente conocimiento a la futura
contraparte, cuando ésta se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde
deba tomarse la declaración; en los demás casos se procederá con intervención
del defensor de ausentes.
3.- Aseguramiento de los juicios: Las medidas precautorias.
3.1.- Concepto.
Son mecanismos procesales que procuran asegurar los fines del
procedimiento.
Se les denomina también cautelares o asegurativas debido a que su
finalidad principal es asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la
sentencia. Esto, porque las pretensiones del actor ganancioso resultarían
insatisfechas si al tiempo de dictarse el fallo no existieren los elementos
materiales necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el
proceso civil exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus
diversas etapas, lo que deja abierta la posibilidad para que el demandado
adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente
31
Art. 286 CPC.
11
12
el cumplimiento efectivo de la sentencia, constituyendo un riesgo de
satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo alcanzable con
mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen el
instrumento destinado a conjurar ese riesgo.
En el período comprendido entre la interposición de la demanda y el
pronunciamiento de la sentencia de término, que puede ser más o menos largo,
según sea la naturaleza del juicio, puede variar material o jurídicamente la cosa
objeto del pleito, o bien la solvencia misma del demandado. Con el objeto de
evitar estos cambios, y que a la postre el demandante no se vea burlado en sus
derechos que pueden ser reconocidos por la sentencia, el legislador ha puesto a
su disposición una serie de resguardos, los cuales se conocen con el nombre de
medidas precautorias. El objeto específico, entonces, de las medidas
precautorias es asegurar el resultado de la acción interpuesta por el
demandante.
Según Casarino las medidas precautorias son los medios que la ley
franquea al demandante para que asegure el resultado de la acción que ha
interpuesto. Agrega que el legislador, al reglamentar las medidas precautorias,
debe buscar una verdadera ecuación entre los legítimos derechos del
demandante y el no menos legítimo derecho de defensa del demandado.
Las medidas precautorias pertenecen al grupo de las acciones cautelares
y su ejercicio da origen a un proceso, también de naturaleza cautelar, el cual
podrá pasar tanto por la fase de cognición o declarativa como por la de
ejecución o cumplimiento.
3.2.- Reglamentación.
Las medidas precautorias tienen como fuente legal inmediata y directa en
nuestro derecho positivo el título V del Libro II del CPC, artículos 290 al 302,
dentro del procedimiento ordinario.
La ubicación de las normas que rigen a las medidas cautelares no implican
su aplicación exclusiva a este tipo de juicio, pues en virtud de lo señalado en el
artículo 3 del CPC, resultan aplicables a todo tipo de gestiones, trámites o
12
13
actuaciones que no tengan una regla especial diversa, cualquiera sea su
naturaleza.
3.3.- Requisitos generales de procedencia.
Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar la apariencia de buen derecho (“fumus
boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”).
El humo del buen derecho exige que en el proceso está manifiesta la
probabilidad de que la resolución final declarará el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza
acerca de la existencia del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad o
de verosimilitud respecto del derecho que se reclama.
El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo
que la duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los
fines del procedimiento.
3.4.- Clases de medidas precautorias.
Tradicionalmente se señalan tres clases de medidas cautelares, esto es:
 Aquellas enumeradas en el artículo 290 del CPC;
 Aquellas otras que autoriza expresamente la ley, de acuerdo al
artículo 300 del CPC,32 y
 Aquellas que puede solicitar el actor, no señaladas por la ley, según lo
permite el artículo 298, parte final, del mismo cuerpo legal.
La importancia de esta clasificación consiste en los diversos requisitos
que deben concurrir para concederlas, según tendremos oportunidad de
analizar.
A continuación estudiaremos el primer tipo de cautelares, por ser las de
mayor aplicación práctica.
3.4.1.- Medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 del CPC.
32
Por ejemplo, la concesión de alimentos provisorios dentro del juicio de alimentos, de acuerdo al artículo 327
del CC; el derecho legal de retención que en ciertos casos conceden las leyes, artículos 545 y siguientes del CC;
el nombramiento de administrador pro-indiviso dentro del juicio de partición de bienes, según el artículo 654 del
CPC.
13
14
a.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a
su favor. El depositario se llama secuestre.33
El secuestro, a su vez, es de dos clases: convencional o judicial. El
convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se
disputan el objeto litigioso. El judicial, por decreto del juez.34 Nosotros nos
ocuparemos únicamente del secuestro judicial.
Esta medida precautoria tiene lugar en dos casos:
 En la situación prevista por el artículo 901 del CC, o sea, cuando
reivindicándose un cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor; y
 Cuando se entablen otras pretensiones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder.35
Ambas hipótesis tienen un elemento común, esto es, que la pretensión
tenga por objeto una cosa corporal mueble y determinada; pero mientras el
primer caso dice relación con la acción reivindicatoria exclusivamente, el
segundo es de aplicación más general, pues se refiere a otras acciones
(pretensiones) de cosa mueble determinada, aun cuando ejercidas en contra de
una persona que no sea su poseedora.
Las reglas legales aplicables a la medida cautelar de secuestro serán, en
primer término, las que el párrafo 2° del Título I del Libro III del CPC establece
respecto del depositario de los bienes embargados;36 y, en seguida, las
contenidas en el CC sobre esta institución, artículos 2249 a 2257, en cuanto no
fueren contrarias a las anteriores.
b.- El nombramiento de uno o más interventores.
33
Art. 2249 CC.
Art. 2252 CC.
35
Art. 291 CPC.
36
Art. 292 CPC.
34
14
15
El interventor judicial es la persona designada por el juez con el objeto de
que controle la administración de los bienes materia del juicio, y aún se hallan
en poder del demandado.
La persona que designe el tribunal para esta delicada misión, a titulo de
medida asegurativa, puede ser una o más, lo cual dependerá, naturalmente, de
la calidad e importancia de los bienes intervenidos.
El nombramiento de uno o más interventores tiene lugar en los siguientes
casos:37
1.- En el caso del inciso 2° del artículo 902 del CC, esto es, si se demanda
el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, y hubiere justo
motivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos a ella se
deterioren en manos del poseedor demandado, o las facultades pecuniarias de
este último no ofrecieren suficiente garantía;
2.- En el caso del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el
justo motivo de temor antes indicado;
3.- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide
cuentas al comunero o socio que administra;
4.- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore
la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados; y
5.- En los demás casos expresamente señalados por las leyes.
Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.38 En consecuencia, la
administración de los bienes materia de la intervención siempre corre a cargo
del demandado y la labor del interventor judicial se limita a controlar esa
administración, llevando una cuenta particular de entradas y gastos.
Habrá veces que, para llevar esta cuenta, el interventor judicial necesite
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y entonces la
ley lo autoriza expresamente para imponerse de estos pormenores, sin
limitación laguna.
37
38
Art. 293 CPC.
Art. 294 inciso 1° CPC.
15
16
Puede también suceder que el interventor judicial, en esta labor de
control de la administración de los bienes objeto del juicio, se imponga de
malversaciones o abusos. En tal evento, pesa sobre él una importante
obligación: deberá dar aviso al interesado, o sea, al demandante o al tribunal,
de toda malversación o abuso que advierta.39
En estos casos podrán extremarse las medidas de precaución en contra
del demandado. Al efecto, la ley autoriza al tribunal para que decrete el
depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito
o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas
más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
c.- La retención de bienes determinados.
Esta medida recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su
objeto preciso es asegurar el resultado de la pretensión impidiendo que el
demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso
del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia
que se dicte.
Normalmente se utiliza para asegurar el resultado de acciones personales
o de créditos; pues permite en el cumplimiento del fallo entregar el dinero o
realizar las cosas muebles retenidas y hacer así pago al demandante de su
crédito; pero también se puede retener dinero o cosas muebles, aunque sea
materia del juicio.40
La acción judicial que se pretende asegurar con la retención de dinero o
cosas muebles del demandado, pues, puede o no decir relación con estos
bienes; en el primer caso será real, y en el segundo, personal.
En consecuencia, si bien la medida precautoria de secuestro y la de
retención de dinero o cosas muebles del demandado recaen sobre cosas
muebles, difieren en que en la primera las cosas secuestradas siempre son el
objeto mismo de la demanda, y en la segunda, en cambio, las cosas retenidas a
veces sólo aseguran indirectamente el resultado de la acción, esto es, cuando
dichas cosas no constituyen la materia misma del juicio.
39
40
Art. 294 inciso 2° CPC.
Art. 295 inciso 1° CPC.
16
17
Ahora bien, la retención de bienes determinados puede hacerse en
manos del mismo demandante, del demandado o de un tercero.41 Podrá
también el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores. Si consisten en dinero,
deben depositarse en la cuenta corriente del tribunal.42
La medida precautoria de retención de bienes determinados tiene lugar:
1.- Es caso que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía;
2.- En caso que haya motivo racional para creer que el demandado
procurará ocultar sus bienes; y
3.- En los demás casos determinados por la ley.
Los dineros o bienes retenidos judicialmente se consideran en la misma
situación jurídica de los bienes embargados, según se ha declarado
reiteradamente por la jurisprudencia; es decir, hay objeto ilícito en su
enajenación, a menos que el juez la autorice o el acreedor consienta en ella.43
Por otra parte, la retención puede haberse decretado sobre un crédito
que haya podido tener el demandado en contra de un tercero. Si ese tercero
insiste en pagar a su acreedor, esto es, al demandado en el juicio en que se
decretó la medida precautoria de retención del crédito, el pago es nulo.44
Finalmente, es preciso advertir que no debe confundirse la medida
precautoria de retención de bienes determinados con el derecho legal de
retención que en ciertas y determinadas condiciones conceden las leyes.
d.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
A través de esta medida cautelar se impide al demandado que celebre
cualquier clase de acto o contrato sobre los bienes objeto de la misma.
41
Art. 295 inciso 1° CPC.
Art. 517 COT.
43
Art. 1464 N° 3 CC.
44
Art. 1578 N° 2 CC.
42
17
18
En razón del carácter genérico de la precautoria en análisis, es necesario
que el demandante precise qué clase de acto o contrato desea que se prohíba
celebrar al demandado; o, por el contrario, si estima que la prohibición debe ser
amplia, esto es, no circunscrita a la celebración de determinado acto o contrato.
En la práctica la más común es la prohibición de gravar y enajenar bienes
determinados.
Esta medida puede recaer sobre dos clases de bienes del demandado: a)
sobre los bienes materia del juicio; y b) sobre bienes ajenos al juicio.45 Este
distingo tiene importancia para los efectos de los diversos requisitos de
procedencia en uno y otro caso.
En efecto, si la prohibición de celebrar actos y contratos se pide sobre
bienes materia del juicio, bastará que el demandante invoque esta
circunstancia para que el tribunal pueda decretarla.46
Por el contrario, si la medida se solicita sobre otros bienes determinados
del demandado, que no dicen relación con las pretensiones ejercidas, será
necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía
para asegurar el resultado del juicio.
Decretada la medida precautoria de prohibición, cualquiera que sea la
naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído, produce efectos entre las
partes y frente a terceros. Entre las partes, los efectos se producirán por el solo
hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial respectiva les sea
notificada. Frente a terceros, los efectos difieren según se trate de prohibición
que afecte a bienes raíces o bienes muebles. Tratándose de bienes raíces, para
que la prohibición surte efecto respecto de terceros será indispensable que ella
se inscriba en el registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo; y cuando
verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que
tenían conocimiento de ella al tiempo del contrato. En este último caso, si el
demandado ha procedido a sabiendas, será responsable de fraude.47
3.5.- Procedimiento.
45
Art. 296 inciso 1° CPC.
Art. 296 inciso 2° CPC.
47
Art. 297 CPC.
46
18
19
3.5.1.- Requisitos especiales para la concesión de medidas precautorias.
Para analizar las condiciones de procedencia de estas medidas
recurriremos a la clasificación ya enunciada precedentemente.
a.- Medidas precautorias señaladas en el artículo 290 del CPC.
Para que estas cautelares puedan ser concedidas se exige la concurrencia
de un doble grupo de requisitos legales, a saber: a.1) Requisitos comunes; a.2)
Requisitos especiales para cada clase de medidas.
a.1.- Los requisitos comunes son dos:48
a.1.1.- Que se limiten a los bienes necesarios para responder a los
resultados del pleito (proporcionalidad).
La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y el
monto del juicio es una condición general e indispensable que debe tomarse en
consideración al solicitarse y decretarse una medida cautelar, cualquiera que
ésta sea. La ley resguarda los derechos del demandante, pero sin imponer
gravámenes innecesarios al demandado.
a.1.2.- Que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama (apariencia de buen
derecho).
Esta condición tiene a darle seriedad a la medida, mas no se trata de una
demostración completa del derecho del actor, pues basta con comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave de la existencia de tal derecho.
Por consiguiente, el tribunal, en presencia de estos comprobantes, tendrá que
examinar someramente si la acción tiene posibilidades de ser acogida en
definitiva y, en caso afirmativo, concederá la medida solicitada, siempre que
concurran, además, los requisitos específicos de la medida de que se trate.
En realidad, cuando el tribunal se pronuncia sobre una petición de
cautelar, en cierto sentido prejuzga, toda vez que emite un juicio sobre los
aspectos de fondo del litigio, sin embargo no lo hace con pleno conocimiento
48
Art. 298 CPC.
19
20
de todos sus antecedentes, pues éstos se irán produciendo en el curso de su
tramitación, y será en la sentencia definitiva donde el tribunal resolverá el
conflicto.49 Por lo mismo, la concesión de una medida precautoria no siempre
significará que el actor vaya a triunfar en sus pretensiones y, a la inversa, el
rechazo de la cautelar no impide que en definitiva pueda acogerse la demanda.
Todo esto es relativo y depende de las circunstancias de hecho y de derecho
que rodean cada caso en particular.
a.2.- Los requisitos especiales o específicos.
Ya han sido analizados al estudiar esas medidas precautorias en
particular. Se trata de los diversos casos contemplados en la ley y que autorizan
solicitar determinada cautelar, nos remitimos por tanto a lo ya señalado.
Por ejemplo si el demandante ha presentado una demanda
reivindicatoria respecto de un vehículo y para la seguridad de su pretensión
solicita la medida precautoria de secuestro de dicho móvil. Para que el tribunal
le conceda tal cautelar tendrá que acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama (requisito general); al
tratarse del bien específico objeto del juicio, debe estimarse proporcional su
petición (requisito general); además, deberá sostener que éste es uno de los
casos en que el artículo 291 del CPC hace procedente la cautelar (requisito
específico) y existe un justo motivo de temer que la cosa mueble se pierda o se
deteriore en manos del demandado (requisito específico).
Otro caso: El demandante exige rendición de cuentas a su socio,
administrador de los negocios sociales, solicitando la medida precautoria de
nombramiento de un interventor. Para que el tribunal le conceda la medida
tendrá que sostener que se está en presencia de uno de los casos en que, según
el artículo 293 N° 3 del CPC, procede el nombramiento pedido (requisito
específico); y, además, acompañar antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que reclama, a saber, las escrituras sociales
donde consta su calidad de socio y la condición de administrador del
demandado (requisito general).
49
Por ello no concurrirían las causales de inhabilidad de los artículos 195 N° 8 y 196 N° 10 del COT.
20
21
En síntesis, el requisito específico de concesión de la medida precautoria
en ciertos casos estará constituido por la circunstancia de que la ley misma
autoriza conceder dicha medida, en cuyo caso bastará con examinar la solicitud
a la luz del precepto invocado; en otros, consistirá en la circunstancia de que el
demandante tenga justo motivo de temer que la cosa objeto del juicio se pierda
o deteriore en manos del demandado, o que estime que las facultades
económicas del demandado no son suficientes para asegurar el resultado del
juicio, o que tenga motivo racional para creer que el demandado procurará
ocultar sus bienes; todas circunstancias de hecho que habrán de ser acreditadas
en la oportunidad legal debida por los medios probatorios ordinarios.
En la práctica se ha discutido sobre quién recae el peso de la prueba del
requisito específico de que las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garantía para asegurar los resultados del juicio.
Para Casarino es el demandante el que debe probar la falta de facultades
económicas del demandado, pues se está sosteniendo un hecho destinado a
desvirtuar la situación normal de las cosas, cual es la solvencia de los individuos;
sin que pueda argüirse de contrario que se trata de una prueba negativa, desde
el momento en que el hecho de la falta de solvencia del demandado se puede
acreditar mediante una serie de hechos positivos.
b.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley.
También en este caso deben concurrir los requisitos generales de toda
medida precautoria, esto es, que se limiten a los bienes necesarios para
responder a los resultados del pleito, y que se acompañen comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama.
Además, debe concurrir un requisito especial: el otorgamiento de caución
para responder el actor de los perjuicios que se originen, si el tribunal así lo
estima necesario.50
c.- Medidas precautorias contempladas en otros textos legales.
50
Art. 298 parte final CPC.
21
22
Según Casarino basta en este caso con la concurrencia de los requisitos
particulares que exija la norma legal especial que las consagra.
Por ejemplo: En un juicio de partición de bienes se solicita el
nombramiento de un administrador pro-indiviso. Para decretar esta medida, el
tribunal tendrá que ajustarse solamente a los requisitos señalados en el artículo
654 del CPC.
3.5.2.- Oportunidad para solicitar las medidas precautorias.
Al efecto, el artículo 290 inciso 1° del CPC dispone que “para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas”.
De otro lado, el artículo 433 del CPC establece que, a pesar de que las
partes se encuentren citadas para oír sentencia, puede pedir el demandante
una o más de las medidas precautorias indicadas en el artículo 290 del mismo
Código.
En consecuencia, la oportunidad para solicitar las cautelares es
amplísima, tanto en primera como en segunda instancia y, aun en vía de
casación. Se entiende que, en todo caso, la petición se formulará ante el
tribunal de primera instancia; y si no dispone del expediente principal por
encontrarse ante otro tribunal, ordenará tenerlos a la vista para pronunciarse
sobre la medida solicitada.
3.5.3.- Tramitación de la solicitud.
Según Casarino la ley se coloca en tres situaciones para reglamentar la
tramitación de la solicitud de una medida precautoria:
a.- Primera situación.
El demandante presenta su solicitud ante el tribunal que está conociendo
del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de la acción se
le conceda una o más de las medidas señaladas en el artículo 290 del CPC.
Expondrá, además, que esta medida es indispensable para asegurar el resultado
22
23
de su pretensión y que concurren los requisitos generales y los especiales para
decretarla.
El tribunal estudiará la solicitud y se pronunciará concediendo la medida
o denegándola; y ordenará, al mismo tiempo, la formación de cuaderno
separado. La resolución se notificará a las partes, y si es afirmativa, se cumplirá
de inmediato, llevándose a efecto la medida precautoria decretada. El
demandado, en conocimiento de esta medida precautoria, podrá oponerse o no
a ella. Si se opone, se da origen a un incidente, que se tramitará conforme a las
reglas generales en la cuerda separada ya formada.51
La resolución que falle el incidente declarará si ha o no ha lugar a la
oposición; en otras palabras, si se mantiene o no la medida precautoria ya
decretada. Si se acoge la oposición del demandado, al mismo tiempo ordenará
el alzamiento de la medida precautoria decretada.
La resolución que dispone el alzamiento de la medida precautoria es
apelable en el solo efecto devolutivo.52
b.- Segunda situación.
El demandante solicita la medida precautoria ante el tribunal que está
conociendo del juicio principal, y en ella pide que, necesita se le concedan una o
más de las medidas precautorias señaladas en el artículo 290 del CPC; pero
agrega que le faltan los comprobantes exigidos por la ley para acreditar a lo
menos presunción grave del derecho que reclama.
El tribunal, para conceder tal medida, tiene que examinar si concurren o
no los requisitos generales, salvo precisamente el relativo a tales
comprobantes; si concurren o no los requisitos especiales de la medida
precautoria de que se trate; y, además, si se está o no en presencia de un caso
grave y urgente. Si la respuesta es afirmativa, concederá la medida por un
término que no exceda de diez días, mientras se presentan los comprobantes
en referencia; exigirá caución para responder por los perjuicios que resulten;53 y
ordenará, a la vez, la formación de cuaderno separado. Enseguida, esta
51
Art.302 inciso 1° CPC.
187 y 190 N° 2 y 4 CPC.
53
Art. 299 CPC.
52
23
24
resolución se notificará a las partes y, rendida que sea la caución, se llevará a
efecto la medida en referencia.
Ahora bien, dentro del término señalado por el tribunal, la parte
demandante tendrá que acompañar los comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho reclamado y pedir que se mantenga la
medida precautoria que ya se había decretado. Si el demandante no renueva su
solicitud en el término indicado, la medida precautoria quedará de hecho
cancelada. Puede suceder también que la renueve, pero que el tribunal la
rechace. En ambos casos responderá de los perjuicios consiguientes.54
Si el demandado renueva su solicitud en el término fijado por el tribunal,
acompañando los comprobantes del caso, y el tribunal mantiene la medida
precautoria, notificado que sea el demandado, tendrá también derecho a
oponerse, y su oposición dará lugar a un incidente que se tramitará de acuerdo
a las reglas generales y por cuerda separada.55
La resolución que falle este incidente declarará si ha lugar o no a la
oposición; en otras palabras, si mantiene la medida precautoria decretada, o si,
por el contrario, ordena alzarla. Esta última decisión será apelable en el solo
efecto devolutivo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 N° 4 del CPC.
c.- Tercera situación.
El demandante presenta su solicitud de una o más medidas precautorias
señaladas en el artículo 290 del CPC, señalará que concurren todos los
requisitos generales y especiales; acompañará los comprobantes del derecho
que reclama; y agregará que la medida precautoria debe llevarse a efecto antes
de notificarse al demandado, por las graves razones que hará también valer.56
El tribunal, acto continuo, examinará la solicitud y si concurren los
requisitos antes señalados concederá la medida precautoria de que se trata y
ordenará la formación de cuaderno separado. Esta resolución se notificará
exclusivamente al demandante; y, desde ese momento, podrá cumplirse, esto
es, llevarse a efecto la medida precautoria solicitada y decretada.
54
Arts. 280 y 299, parte final, CPC.
Art. 302 inciso 1° CPC.
56
Art. 302 inciso 2° CPC.
55
24
25
Luego, pesa sobre el demandante una importante obligación: debe
notificar al demandado la resolución respectiva en el término de cinco días a
contar de la fecha del pronunciamiento, pudiendo el tribunal ampliar este plazo
por motivos fundados y, todavía, ordenar que esta notificación se haga al
demandado por cédula.
Si la notificación no se efectúa en el término fijado por el tribunal, las
diligencias practicadas quedan sin efecto ni valor alguno. Si la notificación, en
cambio, se practica al demandado en el término que se haya señalado, tendrá
derecho a oponerse a la medida precautoria decretada; y su oposición dará
lugar a un incidente, que se tramitará en conformidad a las reglas generales y
por cuerda separada.
La resolución que falle este incidente declarará si ha o no ha lugar a la
oposición del demandado; en otros términos, si se mantiene la medida
precautoria que se había decretado o, por el contrario, si se ordena alzarla.
Resolución esta última que es apelable en el solo efecto devolutivo.
d.- tramitación que se ha dado en la práctica.
Casarino observa que en la práctica se ha dado una tramitación diversa
que desnaturaliza la norma legal.
En la primera situación, señala que los tribunales se limitan a proveer la
correspondiente solicitud de medida precautoria, confiriendo traslado al
demandado por tres días y ordenando, al mismo tiempo, la formación de
cuaderno separado. Una vez que responde el demandado, resuelven el
incidente de inmediato, o bien lo reciben a prueba, en conformidad a las reglas
generales sobre tramitación de los incidentes ordinarios. La resolución
respectiva, sea que conceda o deniegue la medida precautoria es apelable, y la
apelación la conceden en ambos efectos.
En la segunda situación antes señalada, o sea, aquella en que al
demandante le faltan los comprobantes para acreditar la presunción grave del
derecho que reclama, previo otorgamiento de caución, conceden la medida
precautoria desde luego y se lleva a efecto. Enseguida, el demandante, en el
25
26
término legal debe acompañar tales comprobantes y pedir que se mantenga la
medida precautoria. De esta solicitud los tribunales confieren inmediato
traslado al demandado, y una vez tramitado el incidente resuelven si ha lugar o
no a la medida precautoria, o sea si se mantiene o no la medida que ya habían
decretado previa caución.
Por último, si estamos en presencia de la tercera situación, donde el
demandante solicita se lleve a efecto la medida sin previa notificación del
demandado, los tribunales la conceden desde luego, es decir, sin su previa
notificación, siempre que haya graves razones para ello; sin perjuicio de conferir
al demandado, en esa misma resolución, el correspondiente traslado por tres
días. Tramitado el incidente de acuerdo con las reglas generales, el tribunal
resuelve si ha o no lugar a la medida precautoria de que se trata, o sea, si se
mantiene o no la que había decretado, desde luego, sin previa notificación. A
esta última la llaman provisional, y a la que se decreta en la resolución que falla
el incidente, definitiva. De ahí que cuando se niega lugar al incidente, se ordena
alzar la medida precautoria provisional, y si apela el demandante, la apelación
se le concede en lo devolutivo.
En resumen, si bien la ley y la práctica, por él observada, coinciden en que
la petición de medidas precautorias da origen a un incidente, que debe
tramitarse de acuerdo con las reglas generales y por cuerda separada, difieren,
fundamentalmente, en que mientras para la primera las medidas precautorias
pueden dar origen a un incidente – lo cual acontecerá cuando el demandado se
oponga a ella una vez decretada, para la segunda, en cambio, el incidente se
plantea tan pronto el demandante solicita una o más de las medidas
precautorias señaladas en la ley.
3.6.- Efectos de las medidas precautorias.
Dispone el artículo 301 del CPC que “todas estas medidas son
esencialmente provisionales; en consecuencia deberán hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes”.
26
27
Una vez, pues, decretada una medida cautelar y cumplida la resolución
respectiva, puede dejarse sin efecto si posteriormente concurren las dos
siguientes circunstancias:
a.- Que haya desaparecido el peligro que por medio de ellas se procuró
evitar. Se trata de una cuestión de hecho que tendrá que resolver el tribunal en
cada caso en particular.
Se ha resuelto que la circunstancia de haber obtenido el demandado una
sentencia favorable en primera instancia no implica el cese del peligro que se ha
querido evitar, que autorice el alzamiento de la medida.
b.- Que se otorguen cauciones suficientes. Cauciones que deben ser
otorgadas por el demandado, debiendo el tribunal determinar en cada caso su
naturaleza y monto.
Se estima que la negativa a conceder una medida precautoria, por
estimar que no concurren todos los requisitos exigidos por la ley, no impide
acoger, con posterioridad una nueva petición si se reúnen tales requisitos.
En consecuencia, decretada una cautelar o bien denegada la solicitud
respectiva, puede pedirse posteriormente que se la deje sin efecto, o que se
acceda a ella, por haber en ambos casos variado las circunstancias que se
tuvieron en vista al pronunciarse la solicitud respectiva; sin que el demandante,
en el primer caso, o el demandado, en el segundo, puedan oponerse en razón
de que la primitiva resolución ha producido cosa juzgada.
La verdad es que las resoluciones que conceden una medida precautoria,
una vez ejecutoriada, producen la acción de cosa juzgada, por cuanto puede
pedirse su ejecución o cumplimiento; pero las resoluciones que conceden o
deniegan una medida precautoria, una vez firmes, no pueden servir de
fundamento a la excepción de cosa juzgada, ni siquiera a la excepción de cosa
juzgada formal, pues aun dentro del mismo proceso en que fueron dictadas,
pueden dejarse sin efecto; su carácter provisional, señalado expresamente por
la ley, así lo demuestra.
Recordemos que sólo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes
producen el efecto de excepción de cosa juzgada, y la resolución que se
pronuncia acerca de la concesión o negativa de una solicitud de medida
27
28
cautelar no es sentencia interlocutoria, pues para serlo debiera fallar un
incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.57
3.7.- Medidas prejudiciales precautorias.
Sólo corresponde solicitarlas al futuro demandante y, en atención a su
finalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a
asegurar el resultado de la acción que se pretende instaurar.
Para que puedan decretarse las medidas prejudiciales precautorias,
además de las condiciones propias de las cautelares, la ley exige la concurrencia
de tres requisitos copulativos:58
a).- Que existan motivos graves y calificados para solicitarlas;
b).- Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las
medias precautorias; y
c).- Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal para
responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria, pesan sobre el
futuro demandante dos importantes obligaciones:59
 Presentar su demanda en el término de diez días, que se puede
ampliar hasta treinta días, por motivos fundados; y
 Pedir que se mantengan las medidas decretadas.
En la práctica, al momento de presentar la demanda se solicita la
mantención de las medidas decretadas. Algunos exigen que ello se realice en
escritos separados, uno el de demanda que iniciará el cuaderno principal y el
otro, de petición de mantención de la medida, se agregará al cuaderno
separado de medida prejudicial precautoria.
La petición de mantención se resuelve por el tribunal manteniendo la
medida ya decretada o alzando ésta, sin perjuicio del derecho del demandado,
en el primer caso, de oponerse, con lo cual se trabará el correspondiente
incidente.
57
Arts. 158 inciso 3°, 175 y 181 inciso 1° CPC.
Art. 279 CPC.
59
Art. 280 inciso 1° CPC.
58
28
29
Si no se deduce demanda en la oportunidad señalada, o no se pide en ella
que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre
esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento.60
Se trata de una presunción legal establecida en beneficio de la persona
en contra de quien se solicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener
que rendir prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios, que
podrá iniciar en contra del que pidió las medidas precautorias, acerca del dolo
con que este último actuó en las gestiones respectivas.
3.7.1.- Requisitos para decretarlas.
Debemos distinguir los requisitos generales de procedencia, aplicables a
toda medida prejudicial y los requisitos específicos que dicen relación con la
medida prejudicial de que se trata, ya analizados en el estudio de cada uno de
ellos.
Los requisitos generales son dos:
a).- Que el que las solicite expresa la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos; 61 y
b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden,
salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.62
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
60
Art. 280 inciso 2° CPC.
Art. 287 CPC.
62
Art. 289 CPC.
61
29
30
CAPITULO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES Y LA PRUEBA.
4.- LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES CONTENCIOSOS.
4.1.- El procedimiento ordinario.
4.1.1.- Reglamentación.
El procedimiento ordinario de mayor cuantía se encuentra reglamentado
en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, artículos 253 a 433.
4.1.2.- Características.
Las características más sobresalientes de este tipo de procedimiento son
las siguientes:
a.- Es un procedimiento declarativo o de cognición, pues a través de él se
pretende el reconocimiento o la declaración de un derecho controvertido,
desconocido o negado. Puede ser también constitutivo y de condena.
Según Casarino, en el hecho, mediante sus sentencias, se persigue la
condena del demandado a una determinada prestación, la mera declaración de
un derecho controvertido o la producción de efectos jurídicos constitutivos.
b.- Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a
intervenir en él, de modo que las sentencias que se dicten son apelables.
c.-
Es un procedimiento común o de aplicación general, constituye la
forma normal de tramitación de los juicios.63 Además se aplica supletoriamente
a los procedimientos especiales, en todo lo no previsto por aquellos. Ello es así,
pues el legislador, al estructurar los procedimientos especiales, no consigna en
forma exhaustiva todas las actuaciones que los constituyen, de suerte que,
frente a un vacío, se recurre a las normas del procedimiento ordinario.
d.- Es un procedimiento de lato conocimiento, ya que contempla la
mayor cantidad de trámites y los plazos más largos.
e.- Es un procedimiento
escrito, pues sus actuaciones se verifican en forma predominantemente escrita,
toda diligencia consta en el expediente mediante la escritura (registro escrito).
63
Art. 3° CPC
30
31
f.- Se aplica a los litigios cuya cuantía excede de 500 UTM y siempre que
la ley no establezca un procedimiento especial. Por eso se dice que es un
procedimiento de mayor cuantía, en relación a los de menor y mínima
cuantía.64
También se aplica a los conflictos de cuantía indeterminada, no
susceptibles de apreciación económica, que, para estos efectos, se reputan de
mayor cuantía.
4.1.3.- Estructura del procedimiento ordinario.
Tradicionalmente se ha estimado que constituyen etapas del
procedimiento ordinario de mayor cuantía la discusión, la prueba y la decisión.
Analizaremos a continuación cada uno de ellos.
a.- El Período de Discusión.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 del Código de Procedimiento
Civil, todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, a menos que haya
comenzado por medida prejudicial.
En todo caso la iniciación del juicio mediante medida prejudicial, no libera
al actor de la obligación de presentar demanda.
a.1.- La Demanda.
a.1.1.- Concepto.
Con la palabra demanda se designa el acto inicial de la relación procesal,
ya se trata de un procedimiento ordinario ya de un procedimiento especial.
Tradicionalmente se ha sostenido que es el acto procesal del actor
mediante el cual ejercita la acción y sostiene su pretensión, con las formas
requeridas por la ley, para que el tribunal le reconozca un derecho que le ha
sido desconocido o menoscabado.
64
Arts. 698 y 703 del CPC.
31
32
En el concepto precedente pueden observarse tres conceptos básicos en
materia procesal, a saber: la acción, la pretensión y la demanda.
Recordemos que la acción, en su sentido procesal, es el derecho que
tienen las personas para requerir la actividad jurisdiccional de los tribunales de
justicia. La pretensión, por su parte, es la petición fundada que formula el actor
solicitando del órgano jurisdiccional una actuación frente a una determinada
persona y constituye el fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la
que recae y en torno a la cual gira el complejo de elementos que lo integran. La
demanda, por último, es el vehículo formal a través del cual se ejercita la
acción, conduce la pretensión y da inicio al proceso.
La acertada redacción de una demanda es fundamental para el futuro
resultado del juicio. En efecto, si el actor desea tener éxito en el litigio debe
presentar una demanda clara, precisa pero completa, ordenada y fundada,
debiendo, además, cumplir con los requisitos formales que exige la ley.
a.1.2.- Forma y contenido de la demanda.
Como la demanda es el escrito que da inicio al juicio debe cumplir las
formalidades de toda presentación escrita de parte,65 como es la suma, pero
además debe satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 254 del CPC,
esto es:
1° La designación del tribunal ante quien se entabla, o sea debe
indicarse la jerarquía del tribunal ante quien se presenta, por ejemplo: “SJL”,
que significa Señor Juez Letrado, “I.C.”, Ilustrísima Corte y Excelentísima Corte
Suprema. Este requisito se acostumbra indicarlo a continuación de la suma.
2° Nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. Debe
individualizarse en forma precisa al actor y si éste es persona jurídica o incapaz,
65
Arts. 30 y 31 CPC. Debe encabezarse por una suma que indique su contenido, acompañando tantas copias
como demandados hayan de ser notificados. Además, de acuerdo a los artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.120,
debe ir patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y deberá designarse apoderado
habilitado para que represente al actor en juicio, en los casos que proceda. Para los efectos del control
administrativo e informático del ingreso en las Cortes de Apelaciones es preciso, también, confeccionar una “presuma” que indique el tipo de procedimiento que corresponde al juicio, la materia de que se trata, el nombre
completo del o de los demandantes con el número de RUT, el nombre completo del abogado patrocinante y RUT,
el nombre del o los apoderados y su RUT, el nombre completo del o los demandados y RUT, si fuere conocido.
32
33
debe individualizarse, además, al representante e indicarse el título de la
representación.
Usualmente se ubica esta mención a continuación del señalamiento del
tribunal y antes del desarrollo de la demanda.
Este requisito tiene importancia para determinar fehacientemente quien
es el actor, sobre quien recaerá eventualmente el efecto de cosa juzgada de la
decisión definitiva firme. También sirve para estructurar de defensa del
demandado, determinando las excepciones y defensas que podrá plantear.
3° Nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. La completa
individualización de este litigante es también indispensable para saber contra
quién se dirige la demanda, para determinar su capacidad, eventualmente para
establecer la competencia relativa del tribunal y para apreciar los efectos de la
cosa juzgada.
El domicilio del demandado es importante, además, para los efectos de la
notificación de la demanda.
A diferencia de lo que ocurre con el demandante, nada dice la ley en
cuanto a la identificación del representante del demandado. Tal mención nos
parece también obligatoria, a través de una interpretación analógica de la
exigencia anterior.
Tradicionalmente se individualiza al demandado y sus representantes a
continuación de la comparecencia del actor y antes de comenzar con el
desarrollo de la pretensión y sus fundamentos.
4° La exposición clara de los hechos y de los fundamentos de derecho en
que se apoya.
Este requisito dice relación con el objeto mismo del juicio y su
indispensable determinación. Normalmente se desarrolla en lo que se
denomina “cuerpo del escrito”.
Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos, a los cuales
les aplica determinados preceptos legales, concluyendo a partir de ellos una
determinada consecuencia jurídica propicia a sus intereses. Por ello, la
exposición clara de tales antecedentes contribuye decisivamente al resultado
positivo de la litis; si el tribunal entiende a cabalidad los hechos y el derecho en
33
34
que se apoya la petición del actor, mayores posibilidades tiene éste de vencer y
obtener lo que pretende.
De otro lado, la exposición clara de los hechos permite calificar de
antemano, y con facilidad, la pretensión ejercida y, por consiguiente,
determinar la competencia del tribunal. Sirve también para discernir qué
hechos de los sostenidos en la demanda han sido reconocidos y cuáles, en
cambio, han sido controvertidos, fijándose de este modo el objeto de la prueba
en el juicio. Finalmente, facilita al tribunal su labor de determinación de los
hechos del proceso en la sentencia, previa valoración de la prueba rendida.
La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya la
demanda, por su parte, facilita la calificación jurídica de la relación de derecho
sustancial o material controvertida. Esta exigencia se cumple expresando las
razones de orden jurídico que, a juicio del actor, justifican la declaración del
derecho sustancial reclamado. No es indispensable que individualice la
pretensión por su nombre técnico jurídico ni indicar todos los preceptos legales
aplicables; pues esta labor la realizará el tribunal al momento de decidir,
aunque el ideal es que el demandante sea certero en este aspecto.
5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las
peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es lo que se denomina parte petitoria de la demanda y se desarrolla en la
parte final del apartado u otrosí respectivo.
Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en su
escrito de contestación, constituyen la cuestión controvertida del pleito y, en
consecuencia, determinan la competencia del tribunal en relación al sentido y
alcance de su decisión. La sentencia definitiva, pues, debe ser congruente,
pronunciándose únicamente respecto de las peticiones de las partes, a menos
que se trate de una situación excepcional en que la ley lo ha facultado para
proceder de oficio, so pena de que en la dictación de la sentencia se incurra en
vicios de forma que autoricen anularla por medio de los recursos procesales
correspondientes. 66
66
Art. 10 inciso 1° COT; 160 y 768 N° 4 CPC.
34
35
Además de estos requisitos y para el evento de que la demanda se
presente a distribución, también deberá incluirse una presuma, todo ello
además de los requisitos relativos al patrocinio y poder consignados en la ley
18.120 sobre comparecencia en juicio.
a.1.3.- Efectos de la interposición de la demanda.
1.- En primer lugar queda abierta la instancia – más precisamente la primera
instancia - y el juez estará obligado a conocer las pretensiones del actor y dar
inicio al procedimiento, cobrando vigencia lo dispuesto en el inc.2º del artículo
76 del CPR; en caso de no hacerlo, el juez podrá incurrir en responsabilidad de
carácter disciplinario, civil y eventualmente criminal67, por el delito de
denegación de justicia.
2.- Enseguida, coloca al juez en la necesidad de estudiar la demanda para los
efectos de determinar si cumple con las indicaciones mínimas exigidas por la ley
(art.254 nros.1, 2 y 3), facultándolo para no darle curso, en cuyo caso deberá
indicar los defectos de que adolece;68
3.- Puede también el juez, al momento de presentarse la demanda, declarar de
oficio su incompetencia absoluta.
4.- La presentación de la demanda por el actor implica una manifestación de su
voluntad – no del demandado - en el sentido de prorrogar tácitamente la
competencia territorial del tribunal, quedando fijada a su respecto.69
5.- De otro lado, el contenido de la pretensión o pretensiones que se conducen
en la demanda fijan la extensión del juicio, toda vez que las defensas y
excepciones del demandado sólo podrán decir relación con ellas, salvo la
hipótesis de reconvención; y, por ende, limita los poderes del tribunal que, en
su sentencia, sólo podrá pronunciarse respecto de lo alegado por las partes.
a.1.4.- Oportunidad para deducir la demanda
67
Arts. 224 N° 3 y 225 N° 3 del CP; y 324 COT.
Art. 256 CPC.
69
Art. 187 N° 1 COT.
68
35
36
El principio general es que toda persona puede demandar en el momento
en que lo estime oportuno, no pudiendo ser obligada a accionar si así no lo
quiere. Sin embargo, la ley procesal regula algunos casos en que la falta de
demanda en la oportunidad que señala producirá efectos para el actor, a saber:
1º Caso del art.21 del CPP.
2º Caso del art.280 del CPC, en relación a la medida prejudicial precautoria.
3º Caso de la “jactancia” regulado en los artículos 269 a 272, en virtud del cual
podrá obligarse al jactancioso a deducir demanda dentro del término de 10
días, bajo apercibimiento de no ser oída después, sino lo hace.
a.1.5. Resolución que recae en el escrito de demanda.
Una vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima
competente, en razón de las reglas de la competencia absoluta y relativa, 70éste
la examina desde un punto de vista formal, o sea a la luz de las exigencias
contenidas en el artículo 254 del CPC.
Si el juez determina que la demanda en análisis no cumple con las
indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254 del CPC,
puede de oficio no darle curso, expresando el defecto de que adolece.71
Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resulta
satisfactorio, admitirá la demanda a tramitación y conferirá traslado de ella al
demandado para que la conteste.72 Se trata, en consecuencia, de un decreto,
providencia o proveído ya que es una resolución destinada solamente a dar
curso progresivo a los autos.
Ejemplo: “Talca, catorce de marzo de dos mil cinco.A lo principal: por interpuesta la demanda, traslado al demandado para
que conteste….” O simplemente “traslado”.73
70
Directamente ante ese tribunal si en el lugar que funciona no existe Corte de Apelaciones; en caso contrario, la
demanda deberá ser presentada al tribunal de alzada respectivo para la “distribución o designación”. En la
actualidad las Cortes disponen de un sistema informático de distribución aleatorio de causas, asignando en ese
procedimiento el rol de ingreso del tribunal designado. Firmada la distribución por el señor Presidente de la Corte
se envían las causas correspondientes al juzgado señalado para los efectos de darles tramitación.
71
Art. 256 CPC. Puede el demandante subsanar los defectos observados por el tribunal y solicitar un
pronunciamiento efectivo respecto de su libelo.
72
Art. 257 CPC.
73
Recordemos que la expresión “traslado” implica la decisión del tribunal de escuchar a la otra parte respecto de
lo señalado en un escrito por la contraria. Es reflejo del principio de igualdad de partes, componente del derecho
fundamental a un debido proceso, pues a través de esa resolución en tribunal manifiesta su voluntad de no
36
37
Ahora, si los defectos de la demanda se refieren a los números 4° y 5° del
artículo 254 del CPC, o sea oscuridad u omisión en la relación de los hechos o
fundamentos de derecho que sirven de base a la demanda, o vaguedad en la
parte petitoria, no puede el tribunal, de oficio, negarse a dar curso y proveer la
demanda. En estos casos, la
petición sólo puede hacerla el demandado
oponiendo la excepción dilatoria de ineptitud del libelo.
a.1.5.- Modificación de la demanda.
Para determinar la existencia de la facultad y la forma de ejercerla es
preciso efectuar algunas distinciones:
Antes de que la demanda sea notificada al demandado, el actor puede
retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada.74 En
consecuencia, como puede retirarla en ese estadio procesal, con mayor razón
podrá modificarla, incluso podría presentar una nueva.
Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes
de la contestación, puede el demandante hacer en ella las ampliaciones o
rectificaciones que estime convenientes.75 Se trata de modificaciones al escrito
original que hacen necesaria la presentación de un nuevo escrito donde se pida
que se considere un complemento o modificación de la demanda primitiva.
El nuevo escrito que contiene las modificaciones es considerado por la ley
como una nueva demanda para los efectos de su notificación y sólo desde la
fecha en que ésta se practique correrá el término para contestar la primitiva
demanda.76
Al respecto la jurisprudencia ha establecido que la norma del artículo 261
del CPC también es aplicable a los juicios especiales, dado lo dispuesto en el
artículo 3° del mismo cuerpo de leyes, y que si la modificación de la demanda
importa el abandono de una de las acciones (pretensiones) entabladas, debe
entenderse que el juicio queda circunscrito a las acciones no abandonadas, por
no estar aún trabada la litis.
resolver la petición efectuada en tanto la contraparte no exponga lo que crea convenir a sus intereses. Hace
efectivo el anhelo de un diálogo real entre los litigantes en un contexto contradictorio.
74
Art. 148, primera parte, CPC.
75
Art. 261 inciso 1° CPC.
76
Art. 261 inciso 2° CPC.
37
38
Una vez contestada la demanda, el actor no puede modificarla,77 sin
perjuicio de la facultad que se le concede en el trámite de la réplica, donde
puede ampliar, adicionar o modificar las acciones (pretensiones) planteadas en
la demanda, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del
pleito.78
a.2.- El emplazamiento del demandado.
a.2.1.- Concepto y elementos.
Consiste en la notificación legal efectuada al demandado acerca de la
existencia de la demanda y de la resolución que en ella recayó, otorgándole un
plazo determinado para que comparezca a defenderse.
En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: 1) la
notificación del demandado hecha en forma legal; y 2) el transcurso del plazo
que la ley fija al demandado para que comparezca a defenderse.
a.2.2.- Notificación de la demanda al demandado.
Por tratarse, normalmente, de la primera notificación que se realiza en el
juicio debe practicársele personalmente, es decir, debe entregarse al
demandado copia íntegra de la demanda y de la resolución recaída en ella. Al
actor, en cambio, se le notifica por el estado diario.79
Para que el demandado se considere emplazado legalmente a juicio no
basta que la demanda sea notificada, sino que debe notificarse en la forma
prevista por la ley. En caso contrario, la relación jurídico-procesal no habrá
nacido válidamente, por lo que aun cuando se continúe con la tramitación de la
causa, todo lo obrado de esa manera es nulo, por faltar un presupuesto de la
relación procesal, cual es el emplazamiento.80
Nuestra Excma. Corte Suprema ha resaltado el valor de esta notificación
al señalar:81 “Existe juicio, relación procesal entre las partes, desde que la
77
Podría, no obstante, desistirse de la demanda, petición que se tramitará incidentalmente. Art. 148 CPC.
Art. 312 CPC.
79
Art. 40 CPC.
80
Art. 80 CPC.
81
Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia XLII-II-1ª-113.
78
38
39
demanda, presentada ante tribunal competente, ha sido válidamente notificada
al demandado. Desde ese momento nacen relaciones jurídicas de carácter
procesal que vinculan a las partes entre sí y a ellas con el tribunal, obligando a
éste a tramitar y fallar la causa y a aquellas a aceptar y acatar todos los
pronunciamientos y resoluciones emanados del juez”.
“Esa relación procesal produce múltiples y complejos efectos, tanto en lo
sustantivo como en lo procesal; pero los efectos de este orden que se han
señalado precedentemente, tienden a destacar la función trascendente que en
la litis desempeña la notificación del demandado, pues hace nacer el vínculo
que lo liga con el actor y con el tribunal, el que, con respecto del demandante y
el tribunal, ya se había producido por la interposición de la demanda”.
a.2.3.- El término de emplazamiento.
Es el plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse y que
varía según el lugar en que aquel haya sido notificado.
En todo caso, se trata de un plazo legal, de días hábiles, variable (no
siempre es el mismo) y si fueren varios los demandados, es individual para su
inicio, y común para su extinción o vencimiento. En efecto si los demandados
son varios la ley señala que el plazo empieza a correr para todos a la vez, y se
contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los
notificados.82
Si el demandado es notificado dentro de la comuna en que funciona el
tribunal, el término de emplazamiento es de 15 días.83
Por ejemplo: si la demanda se presentó ante un juez de letras de Talca y
el demandado es notificado dentro de los límites de la Comuna de Talca.
Si el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal, pero fuera de los límites de la comuna que le sirve de asiento, el
plazo señalado anteriormente se aumenta en 3 días más, o sea 18 días.84
82
Art. 260 CPC.
Art. 258 inciso 1° CPC.
84
Art. 258 inciso 2° CPC.
83
39
40
Por ejemplo: si la demanda se presentó ante un juez de letras de Talca y
el demandado es notificado en Maule (otra Comuna, pero el mismo territorio
jurisdiccional).
Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o
fuera del territorio de la República, el plazo para contestar será de 18 días más
el aumento que corresponda al lugar en que se encuentra, de conformidad a la
tabla de emplazamiento.85
La referida tabla se confecciona por la Corte Suprema cada cinco años y
en ella se toma en consideración para el aumento las distancias y las facilidades
o dificultades que existan para las comunicaciones.
Ante la pluralidad de demandantes el plazo resultante de la aplicación
de las normas anteriores se aumentará en un día por cada tres (3) demandantes
sobre diez (10) que existan en el proceso. Con todo este plazo adicional no
podrá exceder de treinta (30) días.86
a.2.4.- Importancia del emplazamiento.
En primer lugar, la notificación legal al demandado genera el efecto da
dar nacimiento a la relación jurídico procesal que vincula a las partes entre sí y a
éstas con el tribunal, cuyos efectos principales son el de obligar al tribunal a
dictar sentencia definitiva resolviendo el conflicto sometido a su decisión y a las
partes a aceptar lo que allí se resuelva.
En efecto, la notificación legal de la demanda tiene la virtud de prevenir
en el juicio y de hacer retroceder los efectos de la sentencia a la época en que
aquélla fue practicada.
Prevenir en el juicio significa ligar, desde el mismo momento en que se
practica la notificación tanto al tribunal llamado a conocer de ella cuanto a las
partes litigantes. El tribunal queda ligado a tramitar la causa y a sentenciarla en
85
Art. 259 inciso 1° CPC.
Art. 260 inciso 2° CPC, incorporado por Ley N° 19.743 de 8 de agosto de 2001. En virtud del mismo texto
legal se produjo la derogación de los artículos 40 y 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que
contemplaba plazos preferentes para el emplazamiento de este organismo.
86
40
41
definitiva.87 El demandante queda ligado a perseverar en la causa, que él mismo
ha iniciado, a menos que desee desistirse de ella; pero, en tal caso, el
desistimiento tendrá la virtud de hacer extinguir sus acciones.88 Por fin, el
demandado también queda ligado al juicio, puesto que debe comparecer a
defender sus derechos, so pena de que si no lo hace continuará en su rebeldía,
afectándole directamente sus resultados.
Puede acontecer que transcurra un tiempo más o menos largo desde la
notificación hasta que quede ejecutoriada la sentencia que pone término al
juicio y que declara un derecho a favor del demandante. Este derecho por
aplicación de los principios generales se considera existente y, por consiguiente,
reconocido para todos los efectos legales, desde la notificación de la demanda.
La aplicación de este principio no ofrece dificultad alguna cuando la
sentencia sea de naturaleza condenatoria o declarativa; más no acontecerá lo
mismo tratándose de sentencias constitutivas que, en general, producen
efectos hacia lo futuro.
Desde la perspectiva de los efectos que genera en instituciones de
derecho civil, la notificación legal de la demanda constituye en mora al
deudor,89 al entender que constituye una interpelación judicial idónea.
Interrumpe la prescripción adquisitiva y extintiva.90 Transforma la prescripción
extintiva de corto tiempo en prescripción extintiva de largo tiempo.91 Convierte
en litigioso un derecho.92
Respecto del demandado, la notificación de la demanda efectuada en la
forma prevista por la ley, genera la necesidad de comparecer ante el juez y
defenderse, so pena de procederse en su rebeldía.
El emplazamiento tiene como fundamento el principio básico de debido
proceso que dice que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente,
87
Artículo 10 inciso 2° del COT.
Artículo 150 del CPC.
89
Artículo 1551 del CC.
90
Artículos 2503 y 2518 del CC.
91
Artículo 2523 del CC.
92
Artículo 1911 del CC.
88
41
42
esto es, sin que se le ofrezca la oportunidad de hacer valer sus descargos o
defensas.
La relevancia que la ley asigna al emplazamiento se demuestra por la
circunstancia de haber sido elevado como trámite o diligencia esencial del
procedimiento, cuya omisión autoriza interponer el recurso de casación en la
forma en contra de la sentencia definitiva.93
Se ha resuelto reiteradamente que ha habido omisión del emplazamiento
del demandado en los siguientes casos:
 Cuando no se le ha notificado la demanda;
 Cuando habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en
forma ilegal; o
 Cuando ha sido notificada legalmente la demanda, pero se ha dado
por evacuado el trámite de la contestación sin estar aun vencido el
término que la ley concede para tal efecto.
a.3.- Actitudes del demandado una vez notificado.
Notificado el demandado puede asumir alguna de las siguientes 4
actitudes: 1) aceptar la demanda; 2) permanecer inactivo; 3) defenderse; y 4)
reconvenir.
Cada uno de estos comportamientos, que analizaremos a continuación,
produce importantes efectos en el curso del procedimiento.
a.3.1.- Aceptación de la demanda.
Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en
sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre
que versa el juicio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva,
una vez evacuado el traslado de la réplica.94
Aceptar la demanda llanamente implica reconocer la exactitud de los
hechos y de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la excepcional
gravedad que este acto procesal tiene para el demandado, la ley exige que si la
93
94
Arts. 795 N° 1° y 768 N° 9° CPC.
Art. 313 inciso 1° CPC.
42
43
aceptación de la demanda se efectúa por medio de mandatario éste debe estar
premunido de facultad especial.95
Diversa es la situación si el demandado reconoce los hechos contenidos
en la demanda, pero desconoce los fundamentos de derecho en que se apoya,
niega las consecuencias jurídicas señaladas por el actor.
Sin embargo, en ambos casos, la suerte que sigue la tramitación del juicio
es la misma, o sea, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia
definitiva, una vez terminados los trámites de la discusión.
El efecto que se genera es el de obviar la prueba y ello es lógico, pues, en
ambas hipótesis, no hay controversia respecto de su existencia; se parte de un
piso fáctico mutuamente reconocido.
a.3.2.- El demandado no se defiende.
Una vez expirado el término de emplazamiento, que es fatal aunque
variable, se extingue o precluye por ese solo hecho la facultad del demandado
de contestar la demanda, y el tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá
proveer lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de
certificado previo.96 En este caso la providencia que corresponde dictar es
“traslado para replicar”.
Lo que se ha producido en este evento es la contestación ficta de la
demanda, pues el silencio del demandado no implica reconocimiento alguno, ni
fáctico ni jurídico, lo que obliga a proseguir con el procedimiento decretando el
trámite siguiente y, en su oportunidad, recibir la causa a prueba para que el
actor acredite la efectividad de los hechos que afirma.
a.3.3.- El demandado se defiende.
En esta eventualidad, que es la de mayor ocurrencia, el curso del juicio
dependerá de la forma que asuma esta defensa, esto es, oponiendo
excepciones dilatorias, como previas a la contestación; contestando además
planteando defensas y excepciones perentorias. Además, la ley faculta al
demandado para reconvenir al actor.
95
96
Art. 7° inciso 2° CPC.
Art. 64 inciso 2° CPC.
43
44
En los acápites que siguen se analizarán con más detención estas
conductas defensivas y de contra ataque.
a.4.- Las excepciones dilatorias.
Como cuestión previa debemos advertir que el término excepción tiene
un doble significado en materia procesal: uno, sinónimo de toda defensa que
opone el demandado a las peticiones del actor para enervarlas; y otro, que
también constituye un mecanismo de defensa pero que tiene por finalidad
corregir la manera defectuosa en que se ha ejercitado la acción. La primera
clase de defensa mira al fondo de al acción (pretensión) deducida y se
denomina excepción perentoria y el segundo tipo de defensa, que mira a la
forma del procedimiento, se llama excepción dilatoria.
a.4.1.- Concepto.
Las excepciones dilatorias, llamadas también procastinatorias, artículos
de no contestar o alongaderas, son aquellas que se refieren a la corrección del
procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.97
Podríamos decir que paralizan la acción sin extinguirla, pues su finalidad
es subsanar los vicios o defectos del procedimiento, evitándose que se entre al
fondo del pleito mientras esos vicios no sean corregidos. En consecuencia, la
cuestión principal quedará suspendida con su interposición hasta que sean
resueltas, retardan por lo mismo la entrada a juicio.
Como podemos observar su misión es del más alto significado, ya que
procura la existencia de una relación procesal válida, exenta de todo vicio que,
más tarde, pudiera servir para anularla.
a.4.2.- Estudio particular de las excepciones dilatorias.
Este tipo de excepciones se encuentran enumeradas en el artículo 303
del CPC, señalando cinco tipos específicos y uno genérico relativo a toda aquella
97
Art. 303 N° 6 CPC.
44
45
alegación que busque la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la
acción deducida.
A continuación estudiaremos cada uno de los tipos específicos
contenidos en el precepto arriba indicado.
1ª La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda.98
La competencia del tribunal es un elemento de validez del juicio, por ello
la ley permite reclamar el vicio de incompetencia como excepción dilatoria,
para impedir el avance de una relación procesal inválida.
Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos clases:
absoluta y relativa; y que las cuestiones de competencia pueden promoverse
por declinatoria y por inhibitoria.
Como la ley no distingue deben entenderse comprendidos ambos tipos
de competencia y el incidente respectivo debe tramitarse como excepción
dilatoria.
Tiene importancia distinguir de qué tipo de incompetencia se trata, pues
en el caso de la incompetencia absoluta el tribunal puede, de oficio, declarar su
falta de competencia, para lo cual debe previamente examinar la demanda y,
en su caso, negar curso a ella.99 De otro lado, si la incompetencia es absoluta y
no se opone la excepción dilatoria oportunamente, siempre podrá formularse
durante el curso del juicio como incidente de nulidad de todo lo obrado;100 y, en
cambio, la falta de reclamo oportuno de la incompetencia relativa produce la
prórroga tácita de la competencia.101
Creemos conveniente hacer presente que, en general, las excepciones
opuestas con el carácter de dilatorias, una vez rechazadas, no pueden
renovarse por vía de defensa o servir de base a una nulidad procesal, por
impedírselo la excepción de cosa juzgada.
También es del caso llamar la atención acerca de que la excepción
dilatoria de incompetencia del tribunal no debe ser confundida con la excepción
98
Art. 303 N° 1° CPC.
Art. 84 inciso 4° CPC.
100
Arts. 10 inciso 2° COT; 83 inciso 2° y 84 inciso 3° CPC.
101
Art. 187 N° 2° COT.
99
45
46
de falta de jurisdicción del mismo, pues esta última no tiende a corregir vicios
del procedimiento, sino que afecta al fondo de la acción deducida, por lo mismo
debe oponerse en la contestación.
La Corte Suprema ha señalado sobre el particular que “La excepción
opuesta a una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los tribunales
chilenos para conocer de ella, es una excepción perentoria, puesto que conduce
al rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el
demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepción dilatoria de
incompetencia, o simple declinatoria de jurisdicción, sólo tiene por objeto
desconocer la facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto
de que se trata pretendiendo llevar por este medio al conocimiento de la causa
ante otro tribunal que se estima competente”.102
2ª La falta de capacidad del demandante, o de personería o
representación legal del que comparece en su nombre.103
Se contemplan en esta norma tres situaciones diversas, todas las cuales
habrán de ser resueltas a la luz de lo establecido en la ley sustantiva.
Para que el actor pueda deducir una demanda es preciso que sea capaz
para parecer en juicio por sí mismo, sin el ministerio, autorización o
intervención de otra persona (capacidad de ejercicio).
Revista de Derecho y Jurisprudencia IV-II-1ª - 581. También ha dicho nuestro máximo tribunal. “Entre los
derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igualdad, y de esta igualad deriva, a su vez, la necesidad
de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro. Es en razón de la anotada característica,
elevada a la categoría de principio de derecho internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los
distintos Estados se ha establecido como límite impuesto a ella, en relación con los sujetos, el que determina que
un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.
Esta exención de los Estados extranjeros de la jurisdicción nacional se encuentra expresamente establecida en el
ámbito del derecho vigente en nuestro país, por el artículo 333 del Código de Derecho Internacional Privado,
llamado Código de Bustamante, que dispone que los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán
incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados
contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones, ninguna de las cuales guarda relación con el asunto en estudio.
Que estos mismos principios restrictivos a que se ha hecho referencia, informan también el contenido de los
artículos 22 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de 1961,
promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 666, de 9 de noviembre de 1967 y publicada en
el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968 que establecen, respectivamente, la inviolabilidad de los locales de una
misión y la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos. Que la demanda instaurada por el señor
Abraham Senerman en los autos tramitados ante el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago aparece,
según ya se ha visto, incuestionablemente dirigida contra el Estado de la República de Cuba y con el preciso
objeto de obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para dicha República adquirió, quien la
representaba en calidad de Embajador ante nuestro país, y esta sola circunstancia, al margen de todo otro tipo de
consideraciones, permite concluir que el juez del mencionado Quinto Juzgado ha carecido de jurisdicción para
conocer de la aludida demanda y para pronunciar la sentencia de 16 de enero último. De acuerdo, además, con lo
dispuesto por los artículos 86 de la CPR y 537, 540 y 541 del COT, se resuelve: A) Procediendo esta corte de
oficio se deja sin efecto la sentencia definitiva de 16 de enero del año en curso, escrita a fojas 29, y todo lo
actuado en el juicio…, por haber carecido ese tribunal de jurisdicción para tramitar y fallar dicho pleito” (Queja,
2.6.1975. RDJ., tomo LXXII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 55 y 56).
103
Art. 303 N° 2° CPC.
102
46
47
Por otra parte, quien deduce demanda en nombre de otro debe tener la
personería suficiente (convencional) o la representación legal, en su caso.
Se trata de requisitos fundamentales para que pueda producirse una
relación procesal válida.
Si bien no existe una excepción dilatoria específica que permita reclamar
de la falta de capacidad del demandado, de personería o representación legal
de los que han sido emplazados por él, no existe inconveniente para reclamar el
vicio a través de la excepción genérica contenida en el artículo 303 N° 6° del
CPC.
Estimamos conveniente analizar aquí el concepto de “legitimación” que,
en la práctica suele utilizarse en forma equívoca. En términos generales, la
“legitimación” se refiere a la posición en que se encuentran las partes con
respecto a la relación jurídico material que se discute en el proceso. Sin
embargo, esa expresión no se emplea de un modo unívoco, refiriéndola a veces
a la legitimatio ad processum
y en otras a la legitimatio ad causam.
Precisemos que la primera se refiere a la capacidad de las partes para actuar
por sí mismas en juicio y la segunda a la legitimación propiamente dicha. Así
entonces la legitimatio ad processum (capacidad para ser parte y capacidad
procesal) constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga
existencia y validez formal, mientras que la legitimatio ad causam, en especial la
legitimación activa, no es presupuesto del proceso sino de la sentencia
favorable, pues se relaciona al derecho con que se litiga (cuestión de fondo).
Se sostiene que la legitimación en puridad, no constituye excepción o
presupuesto procesal alguno que pudiere condicionar la admisibilidad de la
demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la
fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del
asunto. Por ello, si el demandado estima, por ejemplo, que el actor no es titular
del derecho que reclama y que sirve de fundamento a su pretensión, deberá
reclamar de ello en la contestación de la demanda y no como una excepción
dilatoria.
47
48
Así lo ha resuelto también nuestra Corte Suprema al declarar que la
alegación de falta de legitimación pasiva es una excepción que mira al fondo de
la acción y no a la corrección de un vicio del procedimiento, por lo que no se
puede oponer como excepción dilatoria.104
3ª La litis pendencia.105
Se dice que hay litis pendencia cuando entre las mismas partes existe
otro juicio diverso sobre la misma materia u objeto.
Los requisitos de la litis pendencia son los siguientes:
1.- Que exista un juicio anterior y pendiente, radicado ante el mismo
tribunal que está conociendo del nuevo juicio o ante un tribunal diverso; y se
entiende que existe tal juicio desde que el demandado ha sido notificado de la
demanda, pues desde ese instante ha nacido la relación procesal.
Se ha resuelto que no es suficiente una simple petición incidental en otro
procedimiento, sino que se requiere de una demanda formal; por consiguiente,
no procede fundar esta excepción en la existencia de un incidente sobre
medidas prejudiciales.106
De otro lado, si el juicio ha concluido por sentencia firme o por un
equivalente jurisdiccional, aunque se encuentren pendientes aspectos relativos
a su cumplimiento, no hay litis pendencia.
2.- Identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo.
3.- Ambos juicios deben versar sobre la misma materia. En
consecuencia, deben coincidir la cosa pedida y la causa de pedir.
Recordemos que la cosa pedida es el beneficio jurídico perseguido en el
juicio y no el objeto material sobre el cual puede eventualmente recaer.
La causa de pedir, por su parte, es el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio.107
Según Casarino el fundamento de esta excepción es obvio: evitar que las
partes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un
104
Sentencia de 26 de abril de 1994 en causa rol N° 2.242, considerando 4°.
Art. 303 N° 3° CPC.
106
Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia XXVI – II – 1ª - 214.
107
Art. 177 inciso final CPC.
105
48
49
juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva demanda. Por tal
razón acogida la excepción dilatoria de litis pendencia, produce el efecto de
paralizar el nuevo pleito, intertanto se falle el primero por sentencia
ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida con la excepción de cosa
juzgada, que pueda emanar de esta sentencia la oponga como excepción
perentoria en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación
puede reiniciarse a virtud de la terminación del primero.
4ª La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en
el modo de proponer la demanda.108
Libelo es entendido aquí como sinónimo de demanda y los requisitos
legales a que se refiere la norma son los contenidos en el artículo 254 del CPC,
ya estudiados, respecto del escrito de demanda.
En consecuencia, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los
requisitos de forma específicos señalados por la ley como obligatorios del
escrito de demanda. Se ha resuelto jurisprudencialmente que lo es cuando la
falta de algún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser
aplicado a diversos casos, situaciones o personas.
5ª El beneficio de excusión.109
Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el fiador
que ha sido demandado para exigir que antes de proceder en contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.110
Esta excepción la hará valer el fiador demandado en el pleito que le siga
el acreedor, y su objetivo es paralizarlo, intertanto el demandante no agote los
medios judiciales en contra del deudor principal. Si con estas nuevas acciones
interpuestas pro el acreedor no obtiene el pago de su crédito, podrá reiniciar el
juicio que había seguido primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba
108
Art. 303 N° 4° CPC.
Art. 303 N° 5° CPC.
110
Arts. 2357, 2358 y 2359 CC.
109
49
50
paralizado a virtud del beneficio de excusión
hecho valer en forma de
excepción dilatoria.
a.4.3.- Oportunidad y forma para oponerlas.
La regla general en esta materia indica que las excepciones dilatorias
deben hacerse valer todas en un mismo escrito, dentro del término de
emplazamiento y antes de contestar la demanda, pues son previas.111
Por ejemplo si el demandado considera que existen tres excepciones
dilatorias que oponer, todas ellas deben formularse en el mismo escrito, dentro
del plazo que la ley le concede para contestar la demanda, si no lo hace de este
modo precluye su derecho.
Sin embargo, la regla general indicada admite dos salvedades:
1).- Si el demandado no actúa de la forma y en la oportunidad señalada,
puede igualmente oponer las excepciones dilatorias en el progreso del juicio
sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85
y 86 del CPC.112
Lo anterior significa que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas
como tales en la forma y oportunidad que la ley señala, pueden formularse con
el mismo carácter de dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior
del juicio. Sin embargo, habrá que estarse a lo prevenido en los artículos 85 y
86, recién citados, esto es, que en principio, estas dilatorias informales y
extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a menos que se funden en un vicio
que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la ritualidad o la
marcha del juicio.
Casarino cita los siguientes ejemplos:
La demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el
artículo 254 del CPC y en vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del
libelo dentro del plazo para contestarla, el demandado se limita a contestar,
defendiéndose sobre el fondo de la acción deducida, y luego, al presentar el
escrito de dúplica, hace notar el defecto de forma de que adolece la demanda.
Esta excepción dilatoria deberá rechazarse, en definitiva, porque el demandado
111
112
Art. 305 inciso 1° CPC.
Art. 305 inciso 2° CPC.
50
51
debió oponerla tan pronto como el hecho en que se funda llegó a su
conocimiento, y antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.
La demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la
excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda, el
demandado se limita a defenderse sobre el fondo y, durante el probatorio,
plantea un incidente relativo a la falta de capacidad del demandante. Esta
excepción dilatoria, aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en
definitiva, pues se funda en un vicio que anula el proceso.
2).- La segunda salvedad dice relación con las excepciones dilatorias de
incompetencia del tribunal y de litis pendencia que pueden oponerse en
segunda instancia en forma de incidente.113
a.4.4.- Tramitación y fallo de estas excepciones.
Las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes.114 Se trata, por
ende, de una cuestión accesoria al juicio que requiere especial pronunciamiento
del tribunal; y se promueve y falla en la misma pieza de autos, ya que sin su
previa resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal.115
Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación se
encuentra regulada en los artículos 82 y siguientes del CPC, en síntesis: opuesta
la excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya o no
respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a
menos que existan hechos que probar, en cuyo caso lo recibirá a prueba pro un
término de 8 días y, vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobre el
incidente. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano, esto es, sin
necesidad de tramitarlas
ni de recibirlas a prueba, aquellas excepciones
dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean
de pública notoriedad, lo cual el tribunal consignará en su resolución.116
Al resolver el incidente el tribunal debe fallar a la vez todas las
excepciones planteadas; pero si entre ellas figura la incompetencia del tribunal
113
Art. 305 inciso 3° CPC.
Art. 307 inciso 1° CPC.
115
Art. 87 inciso 1° CPC.
116
Art. 89 CPC.
114
51
52
y éste la acepta, se abstendrá naturalmente de pronunciarse sobre las demás,
ya que carece de facultad para hacerlo. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 208 del CPC. 117
Evidentemente, si el tribunal de alzada, conociendo de la apelación de la
resolución que acogió la excepción de incompetencia, decide revocar la
decisión del tribunal de primer grado, negando lugar a dicha excepción, debe
pronunciarse sobre las demás excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo
pronunciamiento de parte del tribunal inferior, o sea, prácticamente las
resuelve en única instancia.
En cuanto a la impugnación de la decisión el artículo 307 inciso 2° del CPC
dispone que si se desecha el incidente la apelación se debe conceder en el solo
efecto devolutivo. En los demás casos, será o no apelable según cual sea la
calificación que se de a la resolución de la excepción, como auto o sentencia
interlocutoria.
a.4.5.- Curso posterior del juicio.
Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante
los defectos de que adolezca la demanda, tendrá diez (10) días el demandado
para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada.118
La norma se pone en los dos casos que pueden presentarse con el fallo de
las excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que el procedimiento
estaba correcto y debe seguir adelante en su tramitación; a la inversa, si se
aceptan, quiere decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser
subsanado para que pueda continuarse válidamente.
El plazo de diez días de que dispone ahora el demandado para contestar
debe contarse desde la notificación de la resolución que desechó las
excepciones, pues la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el
contrario, si la excepción dilatoria es acogida, el demandante tendrá que
subsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y desde este momento,
comenzará a correr el señalado plazo.
117
118
Art. 306 CPC.
Art. 308 CPC.
52
53
No obstante lo señalado, si la excepción acogida es la incompetencia del
tribunal o la falta de capacidad del demandante o de personería o de
representación legal del que comparece a su nombre, la relación procesal ha
nacido viciada; pues estas circunstancias miran a sus condiciones esenciales de
validez y, por consiguiente, sólo cabe ordenar el archivo de los antecedentes.
Con posterioridad el actor, debidamente representado y ante el tribunal
competente, podrá presentar una nueva demanda.
a.5.- Excepciones mixtas o anómalas.
Señala el artículo 304 del CPC que podrán también oponerse y tramitarse
del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de
transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la
demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.
Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía
procesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando de
antemano se sabe que la demanda será desestimada, en caso de que el
demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas excepciones
perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado la oportunidad de hacerlas
valer en forma previa sin los esfuerzos que significa contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias
como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito, dentro del término de
emplazamiento, y confiriendo traslado por tres días al actor, el tribunal puede
adoptar dos actitudes:
1.- Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término
probatorio dentro del incidente; o
2.- Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la
sentencia definitiva.
Para decidir una de estas alternativas el juez debe analizar si la excepción
es o no de lato conocimiento, vale decir que la cuestión planteada, por su
complejidad, requiere de las garantías del juicio contradictorio, con una
discusión y posibilidad de prueba más amplios que las que proporciona el breve
y sumario procedimiento incidental.
53
54
a.6.- La contestación de la demanda.
a.6.1.- Concepto.
Es el escrito en que el demandado da respuesta al libelo interpuesto en
su contra por el actor; o bien, el escrito en que el demandado opone las
excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a
enervar o destruir las pretensiones que éste ha deducido.
Así las cosas, la contestación de la demanda constituye el vehículo que
conduce los mecanismos de defensa que utilizará el demandado para hacer
frente a las pretensiones del demandante y sus fundamentos.
El procedimiento debe permitir que exista un diálogo eficiente y efectivo
entre las partes del juicio, en un ejercicio dialéctico de contraposición de
versiones y argumentos. Por un lado, tenemos al actor ejerciendo la acción
procesal a través de la demanda que, a su vez contiene la pretensión y sus
fundamentos (afirmación); por el otro, habrá un demandado que se excepciona,
utilizando para ello la contestación, que a su vez contiene las excepciones
perentorias y las defensas (negación).
Se trata de dos contendientes, el actor que pretende algo del demandado
y éste que resiste tal pretensión.
Demanda y contestación fijan el asunto controvertido del juicio y, por
ende, enmarcan los poderes del juez al resolver. Como ya lo señalamos, si no
resuelve todas las pretensiones y contrapretensiones planteadas por las partes,
no habrá resuelto el asunto controvertido; al revés, si se pronuncia sobre
materias ajenas a la controversia, se excede de sus facultades y, en ambos
casos, la sentencia definitiva será susceptible de nulidad a través del recurso de
casación en la forma.
Sobre el particular la Corte Suprema ha resuelto que la cuestión
controvertida se establece en los escritos de fondo del pleito – la demanda y su
contestación -, con los cuales la sentencia debe guardar absoluta conformidad y
54
55
congruencia, siendo además necesario que considere el mismo objeto y causa
de pedir a que los litigantes se hubieren referido en sus acciones y excepciones
opuestas en tiempo y forma.119 También ha señalado que tanto las acciones
como las excepciones deben plantearse formalmente en el juicio y solicitarse un
pronunciamiento del tribunal a su respecto y no procede que se deduzcan sólo
de los razonamientos que se contengan en los escritos presentados por las
partes.120 En otro fallo ha precisado que el asunto controvertido que debe ser
objeto del fallo es el que resulta de las acciones y excepciones opuestas en los
escritos de demanda y contestación, ya que en los escritos posteriores las
partes sólo pueden ampliar, adicionar o modificar aquellas mismas acciones y
excepciones;121 si no se ha contestado la demanda y las excepciones y defensas
se hacen valer en la dúplica, el pleito queda limitado a la justificación de la
demanda;122 el juez no tiene obligación de fallar las excepciones opuestas en el
escrito de dúplica, por cuanto el asunto controvertido queda fijado en los
escritos de demanda y contestación, quedando fuera de él las excepciones
opuestas
extemporáneamente;123
y
las
sentencias
definitivas
deben
pronunciarse sobre las acciones y excepciones que las partes deduzcan.124
De otro lado, la prueba en el juicio debe ser pertinente, lo que significa
que debe recaer precisamente sobre el asunto controvertido, esto es, el que ha
sido fijado en los escritos de demanda y contestación.
a.6.2.- Excepciones y defensas: distinción.
En términos generales la excepción es todo medio de defensa que utiliza
el demandado contra el actor para oponerse a sus pretensiones jurídicas.
Al decir de nuestra jurisprudencia y de acuerdo con una sentencia de
1938, las excepciones son aquellas que tienen la virtud de impedir el
nacimiento del derecho, el ejercicio de la acción o extinguir el derecho. En otra
sentencia, esta vez de 1950, se expresa que las excepciones a una demanda son
119
Revista de Derecho y Jurisprudencia 1993, tomo XC, 2ª parte, sección 1ª, pág. 145, considerando 13°.
R.D.J. 1980, tomo LXXVIII, 2ª parte, sección 1ª , pág. 138, considerando 3°.
121
R.D.J. tomo XXVII – II – 1ª parte, pág. 114.
122
R.D.J. tomo XXV – II – 1ª – 415.
123
R.D.J. tomo XXVIII – II – 1ª – 20.
124
R.D.J. tomo XXXII – II – 1ª – 200.
120
55
56
los razonamientos o argumentos, con los que se procura destruirla a objeto de
obtener un fallo que la rechace.
También se ha concebido a la excepción como derecho de defensa en
juicio, consistente en el poder jurídico del demandado de oponerse a la
pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción. En este
último sentido se contrapone a la noción de acción procesal civil. Acción y
excepción, entonces, aparecen como derechos subjetivos paralelos.
Hay autores que distinguen entre excepción y defensa. Por excepción
entienden algunos autores aquél medio de defensa que ataca directamente a la
pretensión, en términos tales de enervarla o destruirla. Será defensa, en
cambio, la simple negación del hecho en que se fundamenta la pretensión.
Otros, como Casarino, señalan que la excepción reconoce la existencia
del derecho reclamado, pero pretende que ha caducado por un hecho
independiente de su existencia y constitución. La alegación o defensa, en
cambio, sería la total negación del derecho reclamado, desconociéndolo en su
nacimiento mismo y fundado en los requisitos de derecho invocados por el
actor y que el juez debe conocer. En el primer caso, el demandado deberá
probar los enunciados de hecho en que hace consistir la excepción y, en el
segundo, nada tendrá que probar. Ejemplo de la primera, la excepción de pago,
que implica un reconocimiento de la existencia de la obligación, agregando una
circunstancia fáctica y jurídica adicional que deberá ser acreditada, el pago y de
la segunda, la alegación de que nada debe al actor, pues éste jamás le ha
entregado suma alguna de dinero.
Héctor Méndez y Eyssautier,125 por su parte, afirma que entre las
excepciones y las defensas existen estrechas relaciones, de especie a género,
pero que en ningún caso llegan a identificarlas. La similitud que entre ellas
existe ha provocado cierta confusión tanto entre legisladores como tratadistas.
Algunos han creído que se trata de términos distintos y otros, por el contrario,
idénticos”. Añade que “en nuestra legislación hay disposiciones que emplean
Citado por Ignacio Rodríguez Papic en su libro “Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”.
Editorial Jurídica de Chile, sexta edición, mayo de 2003, pág. 65.
125
56
57
indistintamente uno u otro término y otras que dan a cada uno un significado
especial”. “La excepción es la formulación de cualquier hecho jurídico que
afecte al ejercicio de la acción – excepciones dilatorias - o a la vida misma de
ella – excepciones perentorias -. Por consiguiente, bien puede decirse que la
excepción es la formulación por el demandado de un hecho jurídico que tiene la
virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir la
extinción del mismo o de impedir el curso de la acción. En cambio, las
alegaciones o defensas consisten en la negación del derecho del actor,
acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos; pero tanto las excepciones
como las alegaciones constituyen las defensas del demandado; pero no toda
defensa constituye una excepción, en cambio, toda excepción constituye una
defensa”.
En la literatura comparada Chiovenda sostiene que la palabra excepción
tiene tres acepciones: 1) en un sentido generalísimo, comprende cualquier
defensa del demandado, incluso la simple negación del fundamento de la
demanda; 2) en un sentido más estricto, comprende la contraposición de un
derecho impeditivo o extintivo que excluye la acción; y 3) en un sentido
restringido, comprende hechos que no excluyen la acción, pero que dan al
demandado el poder jurídico de anularla. Siendo este último el significado
sustancial de excepción.
Agrega el mismo autor que tanto las excepciones como las defensas
tienen por objeto exteriorizar la disconformidad del demandado con las
pretensiones del demandante; son sus armas de defensa. Las defensas son
todos los argumentos, los actos, en general toda manifestación de la actividad
del demandado tendiente a impedir que la demanda prospere. En este sentido
es defensa aun la mera negación del fundamento de la demanda. La excepción,
en cambio, es un contraderecho frente a la acción.
Nuestro
ordenamiento
jurídico
emplea
indistintamente
en
sus
disposiciones los términos excepción y defensa, y aun, en ciertos casos, como
sinónimos.
57
58
Nuestra jurisprudencia sobre el particular señala que formula el
demandado una excepción cuando aduce a su favor un hecho jurídico que tiene
la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir
la extinción del mismo o de impedir el curso de la acción. Agregando el fallo que
las alegaciones o defensas son las que consisten en la negación del derecho que
el actor invoca acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos.
Resulta interesante y descriptiva una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago que razonó en el sentido que no deben confundirse los
conceptos jurídicos de excepción y defensa, ya que si toda excepción es
defensa, no toda defensa es excepción. La excepción se funda particularmente
en una situación de hecho, ignorada por el juez, en que se coloca el demandado
para enervar la acción, y es por eso que para evitar sorpresas y desigualdades
en la prueba judicial, ha de ser invocada en cierto estado del juicio, que
permitiendo la discusión, dé al mismo tiempo oportunas bases para la prueba
que, según el artículo 318 del CPC, ha de recaer sobre los hechos
controvertidos, en tanto que la defensa que mira a los requisitos de la acción,
se apoya en el derecho que el juez debe conocer y tener presente para el fallo,
ya que administrar justicia es aplicar la ley solamente.126
Ignacio Rodríguez Papic concluye que entre la excepción y la defensa se
pueden anotarse las siguientes diferencias principales:
1.- La defensa es la total negación del derecho reclamado; la excepción
reconoce su existencia y sólo pretende que ha caducado por un hecho
independiente de su existencia y constitución;
2.- La defensa ataca el derecho mismo; la excepción a la falta de acción;
3.- La defensa se funda en los requisitos del derecho que alega el actor,
que debe ser conocido por el juez; la excepción se funda en una situación de
hecho que el juez desconoce;
4.- La defensa niega el derecho; la excepción niega solamente su vida.
5.- Si el demandado invoca una defensa, nada tiene que probar. La
existencia de los vínculos jurídicos es excepcional, de ahí que si el demandado
niega la existencia de un vínculo de esa naturaleza, no tiene que probar; si
126
R.D.J. XXVIII – II – 2ª – 29.-
58
59
invoca una excepción, el peso de la prueba recae sobre él. En esto reside,
principalmente, la importancia práctica de la distinción efectuada.
De lo dicho desprende interesantes consecuencias relativas a la conducta
del demandado y del juez.
En virtud del principio dispositivo que inspira el procedimiento civil
corresponde a las partes introducir al juicio sus pretensiones y excepciones. De
este modo, si el demandado no opone excepciones, no puede el tribunal
pronunciarse acerca de su existencia. En cambio, tratándose de las alegaciones
o defensas, que importan una mera negativa de los supuestos fácticos y
jurídicos de la pretensión hecha valer, no rige el principio dispositivo, pues el
juez, aun sin alegación del demandado en ese sentido, debe examinar la
concurrencia de tales supuestos para determinar la procedencia de la
pretensión.
De lo anterior fluye que las alegaciones o defensas, al no introducir
hechos nuevos al proceso, puedan hacerse valer durante todo el transcurso del
mismo, incluso a través de meros escritos de téngase presente, siendo la última
oportunidad hasta antes de la citación para oír sentencia, pues a partir de esa
resolución no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.127
En el mismo orden de ideas, el tribunal no está obligado a hacerse cargo
en el fallo de todas las alegaciones o defensas esgrimidas por el demandado,
puesto que le corresponde a él de oficio examinar todos los fundamentos
fácticos y jurídicos de las pretensiones del actor; lo mismo sucederá con las
alegaciones del actor que busquen negar las excepciones del demandado. La
construcción de la sentencia civil es una actividad propia del juez, por lo que las
alegaciones o defensas de las partes no serán más que meras colaboraciones en
el proceso lógico que él debe desarrollar para la determinación de los hechos y
la aplicación del derecho que le deben servir de fundamento a la sentencia.
Elementos de las excepciones:
a) La existencia de un sujeto activo que es el demandado.
127
Art. 433 inciso 1° CPC.
59
60
b) Un sujeto pasivo constituido por el actor, que es el que sufre la
reacción que realiza el demandado.
c) La causa, que consiste en los hechos jurídicos inmediatos en que el
demandado funda su petición para que se rechace la demanda.
d) El objeto de la excepción es lo que se pide por el demandado, es decir,
el rechazo de la demanda por no ser efectivos los hechos, por existir una causal
de extinción de la obligación, o por cualquier otro hecho impeditivo o extintivo
del derecho que se reclama.
Excepciones perentorias.
Son aquellas que miran al fondo del pleito y tienden a extinguir la acción
(pretensión).
No se encuentran enumeradas ni menos señaladas en el CPC; son tantas
cuantas pueda imaginar el demandado, desde el momento en que así como de
todo derecho nace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente a
toda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. En general, son
excepciones perentorias los diversos modos de extinguir las obligaciones, y
siempre se encuentran contempladas en los códigos o leyes de fondo o
sustantivas.
a.6.3.- Forma y contenido de la contestación.
El escrito de contestación se halla sujeto a un doble grupo de
formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales de la
contestación.
Dentro de las formalidades generales, que ya han sido estudiadas, nos
interesa destacar el cumplimiento de las exigencias de abogado patrocinante y
60
61
mandatario judicial, toda vez que, normalmente, la contestación será la primera
presentación del demandado en juicio.128
Las formalidades especiales del escrito de contestación de la demanda se
encuentran señaladas en el artículo 309 del CPC y son las que siguen:
1° La designación del tribunal ante quien se presente.129 Vale aquí lo
dicho respecto de la demanda.
2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.130 Debe
contener, en consecuencia, una perfecta individualización del demandado. La
ley no exige la identificación de su representante convencional o legal, no
obstante, se ha entendido uniformemente que ello también es indispensable.
3° Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de
los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.131 Este requisito dice
relación con la sustancia del juicio mismo; al igual que las pretensiones del
actor, las del demandado se fundan en determinados hechos a los cuales les
aplica las disposiciones legales que cree pertinentes; lo que la ley exige es que
tales antecedentes fácticos y sus fundamentos se expongan con claridad, esto
es, que sean inteligibles.
Como se aprecia, el principio de fundamentación no es aplicable
únicamente al juez y a sus decisiones, también es requisito de las
presentaciones de las partes.
Finalmente,
nos
parece
necesario
advertir
que
la
expresión
“excepciones” ocupada en este numeral se refiere tanto a las excepciones en
sentido estricto como a las alegaciones y defensas.
4° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las
peticiones que se someten al fallo del tribunal.132 Es la parte petitoria del
128
Arts. 1° y 2° de la Ley N° 18.120.
Art. 309 N° 1° CPC.
130
Art. 309 N° 2° CPC. Es relevante esta indicación, además, para las notificaciones, a la luz de lo señalado en el
artículo 49 del CPC, que establece que todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio
conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal y si no lo hace incurre en la sanción
del art. 53 del mismo cuerpo de leyes, es decir, todas las resoluciones que deban notificarse por cédula se harán
por el estado diario.
131
Art. 309 N° 3° CPC.
132
Art. 309 N° 4° CPC.
129
61
62
escrito de contestación que, por razones de estructura lógica, va al final del
mismo.
La enunciación de las peticiones no debe prestarse a equívocos, ya que,
junto a las pretensiones del actor, constituyen el asunto controvertido, según
ya comentamos.
a.6.4.- Oportunidad para contestar y oponer excepciones.
Como ya señalamos el plazo para contestar la demanda varía según sea el
lugar en que haya sido notificado el demandado, pero si opone a ésta
excepciones dilatorias, este plazo original se amplía en 10 días, contados desde
que ellas son desechadas o subsanados que sean los defectos de que adolecía.
Si el demandado no contesta dentro del término de emplazamiento
precluirá o se extinguirá su derecho por el solo ministerio de la ley al
vencimiento del plazo. En este caso, el tribunal, de oficio o a petición de parte,
declarará tal preclusión y conferirá traslado al actor para replicar, sin necesidad
de certificado previo. En esta hipótesis se habla de una contestación ficta de la
demanda.
En nuestro sistema la rebeldía del demandado no produce otro efecto
que el señalado precedentemente, de modo que conserva la facultad de
comparecer en cualquier momento al juicio, debiendo, claro está, respetar todo
lo obrado con anterioridad a su comparecencia, a menos que pruebe que ha
estado impedido de comparecer por fuerza mayor o que no se le han hecho
saber las providencias libradas en el juicio.133
Por regla general las excepciones perentorias deben ser opuestas en el
escrito de contestación de la demanda.134 Si se oponen con posterioridad el
tribunal no debe considerarlas por extemporáneas.
Excepciones mixtas o anómalas.
133
134
Arts. 79 y 80 del CPC.
Art. 309 N° 3 CPC.
62
63
No obstante lo señalado, hay ciertas excepciones perentorias que, en
razón de su especial naturaleza jurídica, van a poder intentarse en otro
momento procesal. Estas excepciones están contempladas en los artículos 304
y 310 del CPC. A estas excepciones se les denomina mixtas o anómalas.
Como ya vimos, son excepciones perentorias que pueden oponerse antes
de contestar la demanda, de acuerdo a la tramitación de las dilatorias, la cosa
juzgada y la transacción.135
De otro lado, son excepciones perentorias que pueden oponerse con
posterioridad a la presentación del escrito de contestación y en cualquier
estado de la causa, las siguientes:136 la prescripción, la cosa juzgada, la
transacción y el pago efectivo de la deuda, cuando éste se basa en un
antecedente escrito. Deben alegarse por escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda.
La tramitación de estas excepciones varía según cual sea la oportunidad
en que se hacen valer.137
Si se oponen en primera instancia antes de recibir la causa a prueba, se
tramitarán como incidentes y la prueba se rendirá en conjunto con la causa
principal.
Si se formulan en primera instancia, pero después de recibida la causa a
prueba, también se tramitarán como incidentes, pero pueden recibirse a
prueba si el tribunal lo estima necesario.
En los dos casos precedentes la resolución del incidente se dejará para la
sentencia definitiva.
Finalmente, si se plantean en segunda instancia, su tramitación es
igualmente incidental, habrá prueba si el tribunal lo estima necesario, y su fallo
también se dejará para definitiva, pero con la particularidad de que es
pronunciado en única instancia por el tribunal de alzada.
a.7.- La réplica y la dúplica.
135
Art. 304 CPC.
Art. 310 inciso 1° CPC.
137
Art. 310 incisos 2° y 3° CPC.
136
63
64
En el procedimiento ordinario de mayor cuantía el período de discusión
no queda agotado con la presentación de los escritos de demanda y
contestación que, respectivamente, han evacuado demandante y demandado.
Existe con posterioridad, una nueva intervención de ambos contendientes, se
trata de los trámites de réplica y dúplica.138
La réplica es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir
las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado,
reafirma la posición de sus acciones (pretensiones).
La dúplica, por su parte, es el escrito en que el demandado, junto con
reafirmar la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, insiste en
destruir las pretensiones del actor.
No se trata de trámites esenciales cuya omisión invalide el proceso, ya
que las partes son dueñas de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el término
legal, el tribunal, de oficio o a petición de parte, dispondrá lo pertinente para
continuar con el curso del procedimiento.139
En razón de lo anterior, se ha debatido por los autores la posibilidad de
eliminarlos, ya que prolongan innecesariamente el procedimiento. En efecto, en
la práctica pocas veces las partes utilizan de un modo útil y relevante estos
escritos, demostrando con ello su carácter de prescindibles.
De acuerdo a la ley, en los escritos de réplica y dúplica las partes pueden
ampliar, adicionar o modificar las acciones o excepciones que hayan formulado
en la demanda y en la contestación, pero sin que puedan alterar las que sean
objeto principal del pleito.140
El asunto controvertido ya ha quedado fijado, previamente, con lo
expuesto por las partes en los escritos de demanda y contestación, por ello es
que se permiten ampliaciones, adiciones y modificaciones a las pretensiones y
excepciones hechas ya valer, más no otras nuevas. Se trata de una facultad
restrictiva, que ha de ser entendida en forma taxativa y limitada.141
138
Arts. 311 y 312 CPC.
Art. 64 inciso 1° CPC.
140
Art. 312 CPC.
141
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular: 1° que la rectificación que se hace en el escrito de réplica
respecto a la forma en que ocurrió un accidente que ocasiona el derecho para solicitar indemnización, está
ajustada a la ley, si no modifica la acción deducida ni los fundamentos de esa acción (Corte Suprema; R.D.J. V –
II – 1ª- 144); 2° que la acción se altera cuando se cambia por otra y para operar tal cambio es menester que se
abandone la anterior y se substituya por una nueva; pero si mantiene ambas, promoviéndose una como subsidiaria
139
64
65
Se ha sostenido con razón por parte de la doctrina y la jurisprudencia que
se alteran las acciones y excepciones que constituyen el objeto principal del
pleito, cuando las ampliaciones, adiciones o modificaciones de las acciones
contenidas en el escrito de réplica se sustentan en una diversa causa de pedir
que las acciones deducidas en la demanda principal.142
También se ha resuelto que en la réplica no puede instaurarse una acción
absolutamente diversa de la entablada en la demanda. Por lo tanto, es
inaceptable que en la réplica del juicio en que la acción deducida es la de
nulidad de una compraventa, se pida su resolución por falta de pago del precio
convenido.143
La tramitación después de la contestación de la demanda es la siguiente:
del escrito de contestación o de la contestación ficta, en su caso, se confiere
traslado al actor por seis días para que presente el escrito de la réplica; luego,
presentado este escrito o transcurrido que sea el plazo legal, el tribunal dará
traslado al demandado por el plazo de seis días para duplicar; finalmente,
evacuado el trámite de la dúplica o transcurrido el plazo que la ley concede al
efecto, el tribunal deberá convocar a las partes a una audiencia de conciliación,
si correspondiere, o estudiará los antecedentes para determinar si recibe o no
la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según sea el caso.144
La dinámica precedente variará si el demandado deduce demanda
reconvencional, alternativa que pasamos a estudiar en el párrafo siguiente.
a.8.- La reconvención.
a.8.1.- Concepto.
Es una de las actitudes que puede asumir el demandado respecto del
actor, cuando el primero tiene, respecto del segundo, una o más pretensiones,
que ejerce en el mismo procedimiento. De este modo el demandante primitivo
de la otra, tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la demanda, no puede decirse que haya variación y, por
consiguiente, que no pueda ser materia de la réplica (Corte Suprema; R.D.J. XXXVIII – II – 1ª- 223); y 3° que no
hay inconveniente en que, habiéndose calificado un hecho jurídico en la demanda en un sentido determinado, se
cambie esta calificación jurídica en el escrito de réplica.
142
Art. 177 inciso final CPC. “Fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.
143
Corte Suprema. R.D.J., tomo XVIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 323.
144
Arts. 262, 313 y 318 CPC.
65
66
se transforma en demandado reconvencional y el demandado original pasa a
asumir un rol de actor reconvencional.
Se trata, en consecuencia de una contrademanda del demandado frente
al demandante, y que la deduce utilizando el procedimiento judicial que se
había originado por iniciativa de éste último.
Para Casarino la reconvención es la acción deducida por el demandado en
contra del actor, al contestar la demanda, en el juicio que éste ha provocado; y
su fundamento no es otro que la economía procesal.
También se ha dicho que la reconvención es la demanda del demandado
dirigida contra el actor dentro del mismo procedimiento.
No es necesario que las pretensiones que ejercen actor y demandado
tengan relación o conexión jurídica alguna; pueden ser perfectamente
independientes y ajenas la una a la otra.
Señala el mismo autor que la reconvención presenta ventajas para la
sociedad, los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad,
porque disminuye el número de litigios, evita que se dupliquen los
procedimientos y previene contra su multiplicidad; para los litigantes, porque
reduce los gastos en que deben incurrir y les disminuye las molestias e
incomodidades que todo pleito origina; y, en fin, para los propios tribunales,
porque les economiza tiempo, facilita la tramitación de los procesos y permite
que diversos juicios puedan fallarse y terminarse por medio de un solo
juzgador.
a.8.2.- Sujetos de la reconvención.
La reconvención es una facultad que la ley confiere a todo demandado
(sujeto activo) en juicio.145 En consecuencia, su titular la hará efectiva cuando lo
desee y si no quiere ejercer la pretensión en esta oportunidad, puede hacerlo
en un juicio separado.
El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvención
personalmente, y si es incapaz, lo hará en su nombre el correspondiente
representante legal. El mandatario judicial del demandado también puede
145
Art. 314 CPC.
66
67
deducir reconvención en su nombre sin necesidad de facultad especial, puesto
que el poder para litigar autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del
mismo modo que podría hacerlo el mandante.146
La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona que
desempeñe el papel de demandante en el juicio, quien pasa a ser parte
demandada (sujeto pasivo) frente a la reconvención; y podrá serle notificada y
contestada por su mandatario judicial, aun cuando no tenga facultad especial.
El demandante reconvenido, por su parte, a pesar de ser demandado en la
reconvención, no podría reconvenir, pues entonces el juicio se alargaría
eternamente y, claramente, ese no es en sentido de la norma, ya que la
facultad sólo se le concede al demandado original.147
a.8.3.- Condiciones de procedencia de la reconvención.
En primer lugar, se requiere que el tribunal ante el cual se reconviene
tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda,
o cuando sea admisible la prórroga de la competencia.148
En segundo lugar, se exige que tanto la acción principal como la acción
reconvencional, en razón de sus respectivas naturalezas, estén sometidas a un
mismo procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuantía. Lo
anterior es obvio, desde el momento en que ambas deben tramitarse y fallarse
conjuntamente.149
No obstante lo anterior, para Casarino no existe inconveniente para
aceptar una reconvención, aun en el caso que esta acción, en principio, deba
ventilarse de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el
demandado renuncie a este procedimiento y acepte que su acción
reconvencional se sustancie y falle en conformidad a los trámites del
procedimiento ordinario.
a.8.4.- Tramitación de la reconvención.
146
Art. 7° inciso 1° CPC.
Así lo ha resuelto también la Corte Suprema: R.D.J. XXXI – II – 1ª – 157.
148
Art. 315 inciso 1° CPC. En la actualidad el factor cuantía no determina un cambio en el tribunal competente,
de modo que la referencia a un juez inferior no corresponde. El efecto que sí genera la cuantía del negocio es el
procedimiento a aplicar, que puede ser, además, el de menor o mínima cuantía.
149
Art. 316 inciso 1° CPC.
147
67
68
En cuanto a la oportunidad, la reconvención debe hacerla valer el
demandado en el escrito de contestación de la demanda.150 Aun cuando el
plazo para contestar no hubiere vencido el solo hecho de que el demandado
presente el escrito de contestación de la demanda extingue su derecho para
reconvenir posteriormente.
No existen formulas sacramentales al respecto, de suerte que la
reconvención puede contenerse en el escrito de contestación, en el mismo
cuerpo de ésta o en un apartado u otrosí.
Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el demandado en
contra del actor, es lógico que se exija el cumplimiento de los requisitos
formales previstos en el artículo 254 del CPC y se dé la posibilidad de
modificación antes de su notificación, de acuerdo al artículo 261 del mismo
cuerpo de leyes.
La reconvención y su providencia se notifican por el estado diario, puesto
que no hay disposición especial sobre el particular; y en contra de ella el actor
principal, ahora demandado reconvencional, puede oponer excepciones
dilatorias, dentro del plazo de seis días que se le concede para contestar la
reconvención.151
Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá
subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días
siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la
excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención,
para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley.152
La reconvención se sustancia y falla conjuntamente con la demanda
principal, salvas dos excepciones:
1.- Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención según el
caso, si se presenta el fenómeno procesal de la separación o división del juicio,
cuando se produce el evento contemplado en el artículo 172 del CPC.153
150
Art. 314 CPC.
Art. 317 inciso 1° CPC.
152
Art. 317 inciso 2° CPC.
153
Art. 316 inciso 1° CPC.
151
68
69
2.- No se concede en la reconvención aumento extraordinario de término
para rendir prueba fuera del territorio de la República cuando no deba
concederse en la cuestión principal.154
En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al contestar la
demanda, los trámites a seguir son los siguientes: el tribunal confiere traslado al
demandante para que el plazo de seis días replique en la demanda principal y
conteste la demanda reconvencional; evacuados esos trámites o sin ellos, una
vez transcurrido el plazo legal, el tribunal confiere traslado al demandado para
que también en el plazo de seis días duplique en la demanda principal y
replique en la reconvención; evacuados dichos trámites o sin ellos, una vez
transcurrido el plazo, el tribunal dará traslado por seis días al demandante para
que duplique en la reconvención;155 evacuado este último trámite o
transcurrido el plazo, el tribunal llamará a las partes a una audiencia de
conciliación, examinará los antecedentes y recibirá la causa a prueba o citará a
las partes para oír sentencia, según lo que en derecho corresponda.
a.9.- La conciliación.
Es un trámite esencial del procedimiento ordinario de mayor cuantía,156
en cuya virtud, una vez agotados los trámites de la discusión y siempre que el
asunto sea legalmente admisible de transacción, el Juez debe llamar a las partes
a una audiencia de conciliación donde les propondrá personalmente las bases
de arreglo.157
En general, este trámite obligatorio procede en todo juicio civil.
Excepcionalmente, no procede en los juicios o procedimientos especiales
de que tratan los Títulos I (juicio ejecutivo en las obligaciones de dar), II (juicio
ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer), III (Derecho legal de
retención), V (Citación de evicción) y XVI (Juicios de Hacienda) del Libro III del
CPC.
En cuanto a la admisibilidad de la transacción, en general, se señala que
son susceptibles de ella todos los derechos o relaciones jurídicas sobre las
154
Art. 316 inciso 3° CPC.
Art. 316 inciso 2° CPC.
156
Art. 795 N° 2 CPC.
157
Art. 262 inciso 1° CPC.
155
69
70
cuales las partes tienen plena libertad de disposición. Por el contrario, no se
puede transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos
ligados a la persona del sujeto y sustraídos a su poder dispositivo; tales son: a)
los derechos que por su naturaleza no pueden concebirse sino en relación a un
solo determinado sujeto (derechos de la personalidad, de la familia, etc.) y b)
aquellos derechos que independientemente de su naturaleza son puestos al
servicio de un determinado sujeto por una norma legal inderogable, de manera
que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos. Tampoco pueden ser
objeto de transacción bienes o derechos que por diversas razones la ley
taxativamente los considera ineptos para tal efecto.158
No es necesaria la conciliación en los casos previstos en el artículo 313 del
CPC.
Para los efectos de la conciliación, el juez citará a las partes a una
audiencia no antes de cinco ni después de quince días, en ella actuará como
amigable componedor y tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el
litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la
causa.159
La resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser
notificada por cédula, toda vez que ordena la comparecencia personal de las
partes.160
A los comparendos de conciliación deben concurrir las partes por sí o por
apoderado. No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal de las
partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos con
pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto con los que asistan,
operando la conciliación entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio
con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación.161
Si los interesados lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media
hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario postergará la audiencia
para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor,
158
Arts. 2449 a 2455 CC.
Arts. 262 inciso 2° y 263 CPC.
160
Art. 48 CPC.
161
Art. 264 CPC.
159
70
71
dejando constancia de ello. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva
notificación.162
De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo
deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos
los efectos legales.163
Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario
certificará este hecho de inmediato y entregará el expediente al Juez para que
éste, examinándolos por sí mismo, proceda enseguida a dar cumplimiento a lo
señalado en el artículo 318 del CPC.164
El fracaso de la conciliación obligatoria no obsta a que el juez pueda, en
cualquier estado de la causa, convocar nuevamente a ella.165
Concluido el período de discusión y efectuado el trámite de la
conciliación, en su caso, generalmente sigue en el procedimiento el período de
prueba, que será estudiado a continuación.
162
Art. 265 CPC.
Art. 267 CPC.
164
Art. 268 CPC.
165
Art. 262 inciso final CPC.
163
71
72
B.- PERÍODO DE PRUEBA.
b.1.- La prueba.
La prueba es la demostración, por los medios que la ley establece, de la
verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del
derecho que se pretende.
Para Hernando Devis Echandía la prueba judicial es todo motivo o razón
aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para
llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.
Desde la perspectiva del litigante, la prueba es la tarea que consiste en la
producción de los elementos de convicción, mediante los cuales las partes
pretenden establecer la efectividad de sus pretensiones o alegaciones.
En un sentido similar se dice que probar es producir un estado de certeza
en la mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o
de la verdad o falsedad de una proposición.
También denomina los elementos mismos de la convicción que se
pretende producir en el tribunal, así se habla, por ejemplo, de prueba
testimonial.
La importancia de la prueba en el juicio, en cuanto método de
comprobación de pretensiones y alegaciones, resulta evidente, toda vez que de
la eficacia de la actividad probatoria de la parte dependerá en gran medida el
resultado del litigio.
b.2.- Reglamentación de la actividad probatoria.
En nuestro ordenamiento jurídico son dos los cuerpos legales que se
preocupan de la prueba, a saber el CC, Título XXI del Libro IV, artículos 1698 y
siguientes, y el CPC, Títulos IX, X y XI del Libro II, artículos 318 y siguientes.
b.3.- Teoría de la prueba.
A través de la teoría de la prueba la doctrina procesal intenta responder
ciertas interrogantes básicas, a saber: ¿Qué es la prueba? ¿Qué se prueba?
72
73
¿Quién prueba? ¿Cómo se prueba? Y ¿Qué valor tienen los elementos de
prueba?
A continuación nos haremos cargo de estos temas.
b.3.1.- El objeto de la prueba.
Obedece a la interrogante: ¿Qué se prueba?, esto es, la materia sobre la
cual ella debe recaer; es aquello sobre lo cual ha de verificarse la demostración
en el proceso.
Como primera aproximación al tema podemos afirmar que el objeto de la
prueba está constituido por los “hechos” sustanciales (esenciales para la
resolución del conflicto), pertinentes (vinculados al conflicto) y controvertidos
(que han sido contradichos en cuanto a su existencia o circunstancias).
La norma jurídica, por regla general, no requiere de demostración
material, sí exige una operación intelectual de interpretación, a base de
razonamientos o argumentaciones. La ley se presume conocida de todos y, con
mayor razón, por parte del juez ante quien se la hace valer. Excepcionalmente,
la ley será objeto de prueba cuando se alegue su inexistencia, que el texto
publicado no corresponde al promulgado, o se alegue acerca de su vigencia.
El derecho extranjero es objeto de prueba y debe ser demostrado a
través del informe pericial.166 La costumbre también debe ser acreditada, más
específicamente lo que deben probarse son los hechos constitutivos de la
costumbre. En materia civil, la costumbre constituye derecho cuando la ley se
remite a ella y en materia comercial, lo constituye cuando la ley se remite a ella
y en silencio de la misma, debiendo probarse al tenor de lo que prescribe el
artículo 5° del Código del ramo.
No son materia de prueba los hechos no discutidos, admitidos por las
partes.
Tampoco lo son los hechos públicos o notorios, esto es, aquellos cuya
existencia es conocida por la generalidad de las personas en el tiempo y en el
lugar en que se produce la decisión, también aquellos que constan en fuentes
de información fidedignas.
166
Art. 411 N° 2 CPC.
73
74
En cuanto al hecho negativo, se afirma que no puede ser objeto de
prueba cuando existe imposibilidad material de probar. Pero nada obsta a que
el litigante puede probar una proposición afirmativa que implique la negativa.
Por ejemplo, es un hecho negativo la aseveración de que la parte no estuvo en
esa ciudad ese día y a esa hora, mas podrá acreditar que en esa oportunidad se
encontraba en una ciudad distinta.
En contrario se ha sostenido que no existe ninguna regla positiva ni lógica
que releve al litigante de producir la prueba de sus alegaciones. Y cuando se
habla de que las partes que afirman alguna cosa tienen el deber de probarla, se
establece una regla para el caso de que las proposiciones fueren expuestas en
forma asertiva, sin que nada se diga para el caso inverso, en que las
proposiciones se formulen en forma de negación.
b.3.2.- El peso de la prueba.
Obedece a la interrogante de ¿quién debe probar?
La carga de la prueba u onus probandi, permite determinar el litigante a
quién corresponderá probar un hecho controvertido, a fin de obtener una
decisión favorable a su pretensión o excepción.
La norma básica en este punto la encontramos en el artículo 1698, inciso
primero, del CC al disponer que: “incumbe probar las obligaciones o su
extinción, al que alega aquéllas o ésta”.
Lo que se establece en la disposición transcrita es de toda lógica: debe
probar la existencia de una obligación el que la alega, el que sostiene la
existencia de una relación de derecho, porque está afirmando algo que es
excepcional, esto es que las personas estén vinculadas por relaciones jurídicas.
Por el contrario, si una persona sostiene que la obligación existió, pero que fue
extinguida o modificada, debe probar su aserto, porque lo normal y corriente es
que las obligaciones estén vigentes, que produzcan plenos efectos jurídicos,
que sean susceptibles de ser exigidas.
Es el criterio de la normalidad que subyace en el precepto indicado el
que rige como regla general en esta materia, de modo que todo aquel que
entabla una pretensión debe acreditar los enunciados fácticos que le sirven de
74
75
fundamento; por el contrario, todo aquel que pretenda excepcionarse, deberá
justificar los hechos en que hace consistir sus excepciones.
No es, entonces, el carácter de demandante o demandado el que
determina el peso de la prueba, sino la naturaleza de las proposiciones o
afirmaciones que éstos realizan. Por consiguiente, incumbe probar a aquél que
realice una proposición contraria al estado normal de las cosas, o que tienda a
modificar o destruir una situación adquirida.
En este mismo orden de ideas, se suele señalar que los hechos
constitutivos, que generan la obligación, afirmados por el actor deben ser
probados por éste; por su parte, los hechos impeditivos, que producen la
nulidad o inexistencia de una obligación, sostenidos por el demandado, deben
ser probados por éste; lo mismo ocurre con los hechos extintivos.
Eventualmente, estas reglas generales pueden verse alteradas ante la
existencia de presunciones legales. Como veremos más adelante las
presunciones de derecho, como no admiten prueba en contrario, implican una
imposibilidad probatoria para desvirtuar el hecho presumido; en cambio, las
presunciones simplemente legales, producen propiamente una alteración del
peso de la prueba, admitiéndose en todo caso prueba en contrario.
b.3.3.- Los elementos de prueba.
Obedece a la interrogante de ¿Cómo se prueba?
Se trata de los medios de que se valen las partes para demostrar la
verdad de sus afirmaciones.
Un elemento de prueba es todo instrumento, cosa o circunstancia en los
cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones
de las partes.
En un sistema de prueba legal o tarifada, sin libertad de medios, estos
instrumentos se encuentran enumerados en forma taxativa por la ley, del
mismo modo, es el legislador el que asigna el valor de convicción de cada uno
de ellos.
Por el contrario, en un sistema de libre valoración y libertad de medios,
las partes pueden servirse de cualquier medio para probar un hecho y cualquier
75
76
hecho puede ser probado por cualquier medio, correspondiendo al tribunal fijar
racionalmente el valor que asignará a cada elemento de convicción.
En nuestro procedimiento ordinario civil rige el sistema de prueba legal,
por ello la ley determina que los medios de prueba que las partes podrán
utilizar en juicio, a saber:167
1.- Instrumentos públicos o privados;
2.- testigos;
3.- Presunciones;
4.- Confesión de parte;
5.- Informe de peritos; e
6.- Inspección personal del juez.
Se suelen clasificar los medios probatorios, según los diversos puntos de
vista del modo que sigue:
1.- Medios probatorios preconstituidos y circunstanciales. Los primeros,
son aquellos que las partes crean al momento de la celebración de un negocio
jurídico con el objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de
convicción para un eventual juicio, por ejemplo: una escritura pública. Los
segundos, son aquellos que nacen después de producido un hecho y mediante
los cuales se puede reconstruir éste, por ejemplo: testigos y peritos.
2.- Medios probatorios directos e indirectos. Los primeros son aquellos
que permiten al juez formarse su convicción por la observación personal y
directa del hecho cuestionado, por ejemplo: la inspección personal del tribunal.
Los segundos, a la inversa, son aquellos que permiten formar la convicción del
tribunal a través de la percepción o conocimiento de terceros, por ejemplo:
testigos y peritos.
3.- Medios probatorios que hacen plena prueba y los que hacen semi
plena prueba. Los primeros son aquellos que por sí solos acreditan la
efectividad del hecho cuestionado, sin necesidad de ir unidos o condicionados a
otras circunstancias, por ejemplo: la confesión que recae sobre hechos
personales del confesante. Los segundos son aquellos que por sí solos no
167
Arts. 1698 inciso 2° CC y 341 del CPC.
76
77
bastan para dar por establecido un hecho y que requieren de la concurrencia de
otro medio probatorio para que así la prueba sea completada; sirven de base a
presunciones judiciales.
b.3.4.- Las reglas reguladoras de la prueba.
Dentro de las numerosas y variadas disposiciones de orden sustantivo y
procesal que regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional
importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes reguladoras de la
prueba.
Son aquellas que tienen como misión fundamental enumerar los medios
probatorios, determinar su eficacia o mérito probatorio particular y resolver
sobre cuál de ellos debe primar en caso de ser contradictorios.
Si bien los hechos que se dan por establecidos en la sentencia escapan al
control de la casación en el fondo, pues es un recurso de mero derecho. Sin
embargo, si los hechos se han establecido con infracción
a estas reglas
reguladoras de la prueba, procede el recurso de casación en el fondo, pues, en
tal caso, hay infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo.
Esta infracción de ley puede haberse producido al dar por establecidos
hechos por un medio probatorio no contemplado expresamente por el
legislador; o atribuyéndole a los medios probatorios un valor o eficacia diverso
al que le señala la ley; o dándole preferencia a un medio probatorio sobre otro,
en circunstancias que, de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor este último
sobre el primero.168
Al acogerse el recurso nuestro máximo tribunal tiene que dar por
establecidos nuevos hechos, haciendo adecuada aplicación de estas leyes, con
lo cual tendrá que variar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que
deberá contener la nueva sentencia.
168
La Excma. Corte Suprema ha resuelto que las leyes reguladoras de la prueba constituyen normas básicas de
juzgamiento, que contienen obligaciones, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores;
su infracción se produce cuando la sentencia quebranta o se aparta de tales limitaciones, pero no se infringen
cuando los jueces ponderan los elementos de hecho y llegan a conclusiones determinadas. Los jueces
sentenciadores son soberanos en relación con los hechos y éstos no pueden ser alterados por el tribunal de
casación. RDJ, 1987, tomo LXXXIV, 2ª parte, sección 1ª, pág. 95, considerando 5°.
77
78
b.4.- Recepción de la causa a prueba.
Una vez vencido el período de discusión, el artículo 318 del CPC impone al
tribunal la obligación de examinar el expediente para determinar si existe
controversia sobre hechos sustanciales y pertinentes.
Si estima que no los hay, citará a las partes para oír sentencia. En cambio,
si estima que existen hechos controvertidos que tengan el carácter de
sustanciales y pertinentes, recibirá la causa a prueba y fijará los hechos sobre
los que ella debe recaer.
La resolución en que explícita o implícitamente se niega el trámite de
recepción de la causa a prueba es apelable.169
Hace excepción a esta regla la
resolución en que se accede a la petición de las partes en el sentido de fallar la
causa sin más trámite.
b.4.1.- La resolución que recibe la causa a prueba.
Debe ser pronunciada por el tribunal después de haber examinado por sí
mismo los antecedentes y de haber llegado a la conclusión de que hay o puede
haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio.170
Esta sentencia interlocutoria de segunda clase debe contener dos
requisitos o menciones esenciales, esto es, la orden de recibir la causa a prueba
y la fijación o determinación de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer.
Además, se suele agregar las audiencias en que se recibirá la prueba
testimonial. Esta resolución debe notificarse por cédula a las partes.171
La sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba, es susceptible de
reposición y apelación. Ambos recursos pueden perseguir una triple finalidad, a
saber: la modificación de los hechos fijados, la eliminación de alguno, o la
agregación de otros.
La reposición debe interponerse dentro de tercero día
y la apelación sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la
169
Art. 326 inciso 1°, parte primera, CPC.
Para Couture prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente
objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos
que no son objeto de determinación. Una prueba sobre un hecho no articulado en la demanda o en la réplica por
el actor, o en la contestación y en la dúplica por el demandado, es prueba impertinente. También lo es la que
versa sobre hechos que han sido aceptados por el adversario.
171
Art. 48 CPC.
170
78
79
reposición y para el caso que ésta no sea acogida. La apelación se concederá en
el sólo efecto devolutivo.172
Se trata de una reposición especial, pues:
1.- Procede contra una sentencia interlocutoria, en circunstancias que,
por regla general, sólo los autos y decretos son susceptibles de esta clase de
recursos;173
2.- El plazo para interponerla es de tres días, no obstante que por regla
general el plazo es de cinco días; y
3.- El tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación de
incidente, en circunstancias que la reposición debe ser siempre resuelta de
plano, por lo menos cuando no se invocan nuevos antecedentes.
La apelación también tiene reglas especiales:
1.- Sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición
pedida y para el caso de que ésta no sea acogida;
2.- Debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias que el
plazo general para apelar es de cinco días;174 y
3.- Se concede en el sólo efecto devolutivo, siendo que la regla general
que la apelación se conceda en ambos efectos.175
Como consecuencia de estos recursos pueden darse dos situaciones
diversas. En primer lugar, puede ocurrir que el tribunal acceda a la reposición
solicitada, o sea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar
alguno o algunos de ellos, o bien agregar otros. En tal caso, no necesita
pronunciarse, además, sobre la apelación subsidiaria. Pero la otra parte
litigante, que estaba conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a
prueba, puede apelar de la resolución que viene a modificarla, apelación que
deberá serle concedida sólo en el efecto devolutivo.176
En una segunda situación, el tribunal a-quo no accede a la reposición
solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar
172
Art. 319 CPC.
Art. 181 CPC.
174
Art. 189 CPC.
175
Art. 195 CPC.
176
Art. 326 inciso 1°, parte final, CPC.
173
79
80
algunos o agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarse sobre la apelación
subsidiaria, la que concederá en el solo efecto devolutivo. El tribunal ad-quem,
por su parte, podrá confirmar o revocar la resolución apelada. Si confirma, no
hay inconveniente alguno, ya que, una vez devueltas las compulsas, se
agregarán al expediente, y el procedimiento seguirá su marcha normal, pero, si
a la inversa, se revoca, se presenta el inconveniente que el término probatorio
puede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir prueba al tenor
de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior. La solución, en
este caso, está en la concesión de un término especial de prueba por el número
de días que fije prudencialmente el tribunal a-quo y que no podrá exceder de
ocho.177
b.4.2.- Ampliación de la prueba por la ocurrencia de hechos nuevos.
Esta institución tiene lugar en dos casos determinados, a saber: cuando
dentro del término probatorio ocurre algún hecho sustancialmente
relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de hechos
verificados y no alegados antes de recibirse y el que los aduce jura que sólo
entonces han llegado a su conocimiento.178
Se pretende así ampliar los hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, señalados en la resolución que recibe la causa a prueba como
objeto de ella, con nuevos hechos, no importando que las partes ya hubieren
preparado la prueba testimonial mediante la presentación de la minuta de
puntos de prueba y lista de testigos.
La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las
reglas generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin suspender el
término probatorio.179 Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado
recaído en la solicitud de ampliación, puede también alegar hechos que reúnan
las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha
solicitud se mencionan.180
177
Art. 339 inciso 4° CPC.
Art. 321 CPC.
179
Art. 322 inciso 2° CPC.
180
Art. 322 inciso 1° CPC.
178
80
81
En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar
ampliación de la prueba se entiende con las limitaciones establecidas en el
artículo 86 del CPC.181 En otras palabras, todos los incidentes de ampliación de
la prueba, cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez;
pues, en caso contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se
trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del juicio.
La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba en los términos
indicados es inapelable.182 Dicha resolución debe conceder un término especial
de prueba que se regirá por las normas del artículo 90 del CPC, limitándose a 15
días el plazo total que establece en su inciso tercero y sin perjuicio de lo
prescrito en el artículo 431 del CPC.183
b.4.3.- Práctica de diligencias probatorias.
Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal
que conoce de la causa, notificado a las partes.184
La resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria es
inapelable.185
Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que
presenta el juicio, tanto en su período o fase de discusión, cuanto en su período
de prueba, puesto que cada medio probatorio producido por una parte se halla
sujeto al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias probatorias
ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto.186 Se trata de una
facultad y no de una obligación, que tiende a facilitar en funcionamiento de
este tipo de tribunales.
b.5.- El término probatorio.
b.5.1.- Concepto.
181
Art. 322 inciso 3° CPC.
Art. 326 inciso 2°, parte final, CPC.
183
Art. 327 CPC.
184
Art. 324 CPC.
185
Art. 326 inciso 2° CPC.
186
Art. 325 CPC.
182
81
82
Es el espacio de tiempo destinado a que las partes suministren las
pruebas al tenor de los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.
Constituye una segunda etapa del procedimiento ordinario y su finalidad
es la de permitir a los contendientes, en un período determinado, ofrecer y
rendir todos los elementos de prueba que la ley pone a su disposición y que
crean convenientes de acuerdo a su estrategia.
Como veremos más adelante, el término probatorio es fatal para los
efectos de ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual sólo puede practicarse
dentro de él.187 En cambio, los instrumentos podrán presentarse en cualquier
estado del juicio en primera instancia, hasta el vencimiento del término
probatorio.188 Concerniente a las demás pruebas, ellas sólo deberán solicitarse
en primera instancia dentro del término probatorio si no hubieren sido pedidas
con anterioridad a su iniciación.189 Coincidente con ello, respecto de la
absolución de posiciones puede solicitarse en cualquier estado del juicio y sin
suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en
segunda.190 Por otra parte, el reconocimiento pericial podrá decretarse de oficio
en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del
término probatorio.191
b.5.2.- Características.
En primer lugar es, desde luego, un término legal, por cuanto la propia
ley se encarga de señalar su duración (normalmente 20 días); pero también
puede ser judicial, ya que el juez está facultado para señalar términos
especiales de prueba; e incluso puede ser convencional, pues, por acuerdo
unánime de las partes se puede reducir su duración.192
En segundo lugar es un término común, pues comienza a correr con la
última notificación.193 Y ¿cuál es esta última notificación? No puede ser otra que
187
Art. 340 CPC.
Art. 348 CPC.
189
Art. 327 inciso 1° CPC.
190
Art. 385 inciso 2° CPC.
191
Art. 412 inciso 1° CPC.
192
Art. 328 inciso 2° CPC.
193
Art. 327 CPC.
188
82
83
la señalada en el artículo 320 del CPC, si se desea darle a este precepto una
aplicación armónica en relación con el artículo 327 del mismo cuerpo legal, o
sea, la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba en caso de que
no haya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido, la de la
resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición.
En tercer lugar, es un plazo fatal para rendir la prueba testimonial,194
para acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras
diligencias probatorias.
Por último, es un término que no se suspende en caso alguno, salvo que
todas las partes lo pidan.195
b.5.3.- Clases de Términos Probatorios.
Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de términos probatorios: el
término probatorio ordinario (art. 328 CPC); el término probatorio
extraordinario (arts. 329 al 338 CPC); y el término probatorio especial (arts. 339
y 340 CPC).
El término probatorio ordinario.
Constituye la regla general y su duración, por expresa disposición de la
ley, es de 20 días, a menos que por acuerdo unánime de las partes, se reduzca
este plazo.196
Por tratarse de un plazo legal y de días se suspende durante los
feriados;197 se comienza a contar desde la última notificación por cédula de la
resolución que recibió la causa a prueba, o desde la notificación por el estado
diario de la resolución que se pronunció sobre la última solicitud de reposición
194
Art. 340 inciso 1° CPC.
Art. 339, inciso 1° CPC.
196
Art. 328 CPC.
197
Art. 66 CPC.
195
83
84
de la resolución anterior;198 y se extingue al vigésimo día hábil para los efectos
de rendir prueba testimonial.199
Normalmente está destinado a rendir toda clase de pruebas dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, pero también se
puede rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella.200
En la práctica el término ordinario es insuficiente para rendir pruebas
fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, y de allí la existencia
de los términos de prueba extraordinario y especiales.
El Término probatorio extraordinario.
Es aquel plazo destinado a rendir prueba en un territorio jurisdiccional
diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República. En este
caso se aumentará el término ordinario con un número de días igual al que
concede el artículo 259 para aumentar el emplazamiento.201
De lo dicho podemos apreciar que el término probatorio extraordinario
es de dos clases, a saber: uno destinado a rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional pero dentro de la República y el otro para rendir prueba fuera de
la República. Tiene importancia esta distinción, pues estas hipótesis difieren en
cuanto a los requisitos de procedencia, a la caución que debe otorgarse y a la
tramitación que debe darse a la solicitud respectiva.
El término extraordinario de prueba está constituido por el término
ordinario de prueba, de 20 días, ampliado con un número de días igual al que
concede el artículo 259 del CPC para aumentar el término de emplazamiento; y
este aumento extraordinario comienza a correr una vez que se ha extinguido el
término ordinario, sin interrupción, y sólo durará para cada localidad el número
de días fijado en la tabla respectiva.202
198
Art. 320 inciso 1° CPC.
Art. 340 inciso 1° CPC.
200
Art. 334 CPC.
201
Art. 329 CPC. No sólo es procedente en el procedimiento ordinario de mayor cuantía, sino también en el
procedimiento ordinario de menor cuantía (no pudiendo exceder en total de 20 días, art. 698 N° 3 CPC); en el
procedimiento sumario (sin que pueda exceder de 30 días, arts. 682 y 90 CPC); en los juicios de hacienda (art.748
CPC); en los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo (art. 753 CPC); en los juicios sobre cuentas
(art. 693 y siguientes CPC); en los juicios sobre alimentos; en los juicios sobre pago de ciertos honorarios (art.
697 CPC); en los juicios seguidos ante árbitros de derecho, tramitados de acuerdo a procedimientos en que
procede el aumento extraordinario (arts. 223 inciso 2° del COT y 628 CPC); y en el juicio ejecutivo (el aumento
no podrá exceder en total de 20 días y siempre que lo pida el ejecutante, art. 468 CPC).
202
Art. 333 CPC.
199
84
85
Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólo podrá
rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento
extraordinario del término.203
El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se
concederá siempre que se solicite, antes del vencimiento del término ordinario
e indicando el lugar en que dicha prueba debe rendirse, previa citación; salvo,
que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente o con el sólo
propósito de demorar el curso del juicio.204
En cambio, no se concederá el aumento extraordinario para rendir
prueba fuera de la República, sino cuando concurren las circunstancias
siguientes:205
1ª.- Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del
expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias
solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias,
o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener;
2ª.- Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el
solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
3ª.- Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y
residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones.
Además, el tribunal exigirá, para dar curso a la solicitud, que se deposite
en la cuenta corriente del tribunal la cantidad contemplada en el artículo 338
inciso 1° del CPC.
De cumplirse los requisitos señalados precedentemente, el tribunal
decretará el aumento con audiencia de la contraparte,206 esto es, no se concede
desde luego sino que es preciso oír previamente a la parte contraria, a la cual se
le conferirá traslado por tres días de esta petición, y con lo que esta exponga o
transcurrido el plazo sin que nada señale, el tribunal resolverá la solicitud. Estos
incidentes se tramitarán en pieza separada y no suspenderán el término
203
Art. 335 CPC.
Arts. 330, 332 y 336 CPC.
205
Art. 331 CPC.
206
Art. 336 inciso 1° CPC.
204
85
86
probatorio; pero, con todo, no se contarán en el aumento extraordinario los
días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo.207
La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para
rendir prueba en otro territorio jurisdiccional, pero dentro de la República y no
la rinda o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los
gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, sea
personalmente, sea por medio de mandatario. Esta condenación se impondrá
en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que
acredite no haberla rendido por motivos justificados.208
En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del
término para rendir prueba fuera de la República y no la rinda, o sólo rinda una
impertinente, fuera de incurrir en la misma sanción anterior, y en las
condiciones ya señaladas, perderá, además, la consignación efectuada, si
resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes:209
1ª.- Que no se haya hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
2ª.- Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían
conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y
3ª.- Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en
que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.
El término probatorio especial.
Tiene como fuente una resolución judicial y es supletorio de los
anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorio ordinario
no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan,210 ni
siquiera con motivo del incidente de ampliación de la prueba y del incidente de
aumento extraordinario; debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se
formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado. Mientras tanto puede ocurrir algún accidente o
entorpecimiento que impida rendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y
207
Art. 336 incisos 2° y 3° CPC.
Art. 337 CPC.
209
Art. 338 inciso 2° CPC.
210
Art. 339 inciso 1° CPC.
208
86
87
no es justo dejarla sin oportunidad de rendirla. Este inconveniente se salva
mediante la petición y concesión de un término probatorio especial.
El término especial de prueba se concede en los siguientes casos:
1°.- Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que
imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de
algún lugar determinado, en cuyo caso podrá otorgarse por el tribunal un nuevo
término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y
para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera.211
Para tener derecho a solicitar este término especial de prueba es
necesario que la parte reclame del obstáculo que impide la prueba en el
momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes.212
2°.- Deberá concederse un término especial de prueba por el número de
días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho,
cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que
dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el
artículo 319 del CPC.213
A diferencia del caso anterior, para hacer uso de esta facultad no se
requiere de reclamación previa; y, en todo caso, la prueba ya producida, y que
no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.
3°.- Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil y
no se concluye en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la
parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal
señalará, por una sola vez, para este objeto. Es preciso reclamar del
entorpecimiento dentro del probatorio o de los tres días siguientes a su
vencimiento. 214
4°.- Si el motivo del entorpecimiento es la inasistencia del Juez de la
causa, debe el Secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes,
certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el
tribunal nuevo día para la recepción de la prueba.215
211
Art. 339 inciso 2° CPC.
Art. 339 inciso 3° CPC.
213
Art. 339 inciso final CPC.
214
Art. 340 inciso 2° CPC.
215
Art. 340 inciso final CPC.
212
87
88
5°.- Siempre que el legislador así lo establezca, por ejemplo: artículos 159
inciso 4°, 376 y 402 del CPC.
b.6.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.
Recordemos que medio de prueba es todo instrumento, cosa o
circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción.
Como en nuestro procedimiento ordinario rige el sistema probatorio legal
o tarifado, es la ley la que señala taxativamente los elementos de prueba de
que pueden hacer uso los litigantes, en apoyo de sus pretensiones y
excepciones.216
b.6.1.- La prueba instrumental.
Concepto.
Es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama
también prueba documental o literal.
Instrumento, a su vez es sinónimo de documento, y se define como todo
escrito en que se consigna un hecho o se deja constancia de una manifestación
de voluntad que produce efectos jurídicos.
También se ha dicho que documento, en sentido amplio, es toda
representación material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación del pensamiento. Dentro de este concepto amplio no sólo caben
las representaciones escritas, denominadas instrumentos, que no son más que
una especie de los documentos, sino que también los otros documentos de
carácter no instrumental como son las fotografías, películas, cintas
magnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogramas, planos, cuadros,
dibujos, etc.
Este elemento de prueba pertenece a los preconstituidos, o sea, aquellos
que crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con
216
Arts. 1698 inciso 2° CC y 341 CPC. Sin embargo la jurisprudencia, frente a situaciones especiales ha
considerado otros elementos de prueba, encasillándolos dentro de los medios probatorios clásicos. Así la
fotografía o la radiografía, como prueba instrumental.
88
89
el objeto de proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el
evento de un juicio posterior.
Este elemento probatorio no recibe los reparos de la prueba testimonial,
ya decía Montesquieu: “La escritura es un testigo que difícilmente se
corrompe”. Según Devis Echandía: “los documentos suministran una
representación permanente y relativamente segura de los hechos que pueden
interesar más tarde en un proceso o que suelen hacerse valer en las relaciones
de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia como
instrumento de certeza jurídica, de realización espontánea y pacífica de los
derechos. De ahí la tendencia inmemorial a exigir el escrito como prueba de
ciertos actos jurídicos e inclusive como requisito para su nacimiento y validez,
que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha
acentuado para lo segundo. La importancia del documento es consecuencia
lógica de sus múltiples funciones”.
Clasificación.
Este medio de prueba admite diversas clasificaciones según sean los
puntos de vista desde los cuales se las formule.
Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividen en
documentos creados por vía de prueba (ad probationem) y por vía de
solemnidad (ad solemnitatem). Los primeros sirven para acreditar o probar un
hecho; los segundos, en cambio, están destinados a observar una solemnidad o
formalidad legal que proporciona eficacia al acto o contrato y sirven también
para acreditarlo.
En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen en públicos y
privados. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.217 Instrumento privado,
en cambio, es aquel que deja constancia de un hecho sin solemnidad legal
alguna. Esta clasificación es relevante en atención al diverso valor probatorio
que la ley asigna a una y otra clase de documentos.
217
Art. 1699 inciso 1° CC.
89
90
El funcionario que interviene en la autorización de un instrumento
público es diverso según sea la naturaleza de éste,218 mas debe ser competente,
es decir, facultado expresamente por la ley para este efecto; debe actuar
dentro del marco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional
asignado.
Las solemnidades legales varían según la naturaleza del instrumento
público.
Una especie de instrumento público es la escritura pública, definida como
aquel instrumento público o auténtico otorgado ante notario competente e
incorporado en su protocolo o registro público.219 No debe confundirse con el
documento protocolizado, esto es, un documento agregado al final del registro
de un notario, a pedido de quien lo solicita.220 A través de la protocolización el
instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros,221 además,
algunos documentos privados una vez protocolizados pasan a tener la misma
fuerza que un documento público.222
También existen documentos privados autorizados por un notario.
Iniciativa en la prueba documental.
Por regla general, cada litigante presenta en juicio los instrumentos que
tenga en su poder como medio probatorio de sus enunciados fácticos.
Materialmente ello se efectúa a través de una solicitud escrita, adjuntando los
documentos ofrecidos.
Sin embargo, hay veces en que los documentos no se encuentran en
poder de la parte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos
de la contraparte o de un tercero. En esos casos la ley establece un
218
Así, en las sentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por el secretario; en las escrituras públicas
intervendrá un notario; en las partidas de estado civil actuará el oficial de Registro Civil, etc.
219
Arts. 1699 inciso 2° CC y 403 COT.
220
Arts. 415 inciso 1° y 420 COT.
221
Art. 419 COT.
222
Así ocurre con los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; los testamentos solemnes abiertos, que se
otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento; los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente; las actas de oferta de pago; y los instrumentos
otorgados en el extranjero, las transcripciones y traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos
nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que hayan servido para otorgar escrituras
en Chile.
90
91
procedimiento
especial,
que
recibe
el
nombre
de
exhibición
de
instrumentos.223
La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal para ordenarla
debe constatar la concurrencia de dos requisitos:
1°.- Que los documentos tengan relación directa con la cuestión debatida;
y
2°.- Que los documentos no revistan el carácter de secretos o
confidenciales.
Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poder de la
otra parte o de un tercero. Naturalmente que si se niega por la contraparte o
por el tercero la existencia de estos documentos en su poder, se habrá
suscitado un incidente previo, que será necesario resolver a la luz de las
pruebas que sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibición genere serán de cuenta del que la solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas en la sentencia
definitiva.
Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento al tribunal y
agregar copia autorizada de él al expediente; pero cuando ella deba hacerse por
un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque
testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, las sanciones serán diversas
según se trate de la contraparte o de un tercero. Si la contraparte es la
desobediente, incurre en doble sanción, a saber: 1) podrá imponérsele multa o
arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; y 2) Perderá el derecho de
hacer valer los documentos cuya exhibición se le ha ordenado.224
Si el desobediente es un tercero sólo podrá apremiársele con multa o
arresto.
Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puede corresponderle
al propio juez cuando, puesto el proceso en estado de sentencia, ordene como
223
Art. 349 CPC.
Salvo que la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto
que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de
exhibición (art. 277 CPC).
224
91
92
medida para mejor resolver la agregación de cualquier documento que estime
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes.225
Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental.
Por la importancia de este medio probatorio el legislador confiere a las
partes una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, los documentos
pueden presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del
término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda
instancia.226
En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten en
segunda instancia no suspenderán la vista de la causa; pero el tribunal no podrá
fallarla sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a
ella.227
Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflicto que
pudiere originarse con la presentación a última hora de documentos en la
segunda instancia que exigen, como se comprende, citación previa: la causa
siempre se ve, pero el tribunal no puede fallarla mientras no venza el plazo de
la citación.
Ahora, si la agregación de los instrumentos al proceso se decreta como
medida para mejor resolver, ella se producirá una vez citadas las partes para oír
sentencia, en primera instancia, y terminada la vista de la causa, en segunda,
pues estas medidas las decreta el tribunal cuando el proceso está en estado de
sentencia.228
Instrumentos extendidos en lengua extranjera.
Se trata de documentos, públicos o privados, otorgados en idioma
diverso del castellano. Con motivo de su presentación a juicio pueden
presentarse dos situaciones:
1ª.- Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente
traducción. En este caso la traducción valdrá, salvo que la parte contraria exija,
225
Art. 159 N° 1° CPC.
Arts. 348 inciso 1° y 207 inciso 1° CPC.
227
Art. 348 inciso 2° CPC.
228
Art. 159, inciso 1° N° 1, CPC.
226
92
93
dentro de seis días, que sea revisada por un perito que el tribunal designe, a
costa del que presentó el documento, sin perjuicio de lo que resuelva respecto
de las costas en la sentencia.229
2ª.- Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción alguna.
En este caso el tribunal, de oficio, mandará traducir el documento por el perito
que designe, a costa del que lo presentó, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas en la sentencia.230
En resumen, la agregación de un documento en juicio, en parte de
prueba, extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento de una
formalidad extra, cual es su traducción, para colocar así al juez en condiciones
de apreciar su contenido, la que es efectuada de conformidad a lo expresado en
los dos casos antes señalados.
Los instrumentos públicos.
Como ya señalamos, instrumento público o auténtico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario; pero como, por regla
general, esta clase de instrumentos, por su excepcional importancia, se otorgan
en una matriz y en seguida se da copia de ellos y, además, cuando es necesario
utilizarlos en juicio hay que acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha
visto en la necesidad de precisar concretamente que instrumentos se
consideran públicos o auténticos ante los tribunales.
Se consideran como instrumentos públicos en juicio los documentos
originales o las copias dadas en determinadas condiciones, siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que les confieran este
carácter, a saber:231
1°.- Los documentos originales.
El instrumento público pudo haberse otorgado en una matriz o protocolo
o sin ella. En el primer caso, la matriz o protocolo será el instrumento original,
229
Art. 347 inciso 2° CPC.
Art. 347 inciso 1° CPC.
231
Art. 342 CPC.
230
93
94
que se mantendrá allí, pudiendo los interesados obtener copias autorizadas de
ellos. En el segundo caso, el instrumento mismo será el documento original y
éste podrá acompañarse a juicio.
2°.- Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que
hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra
quien se hacen valer.
3°.- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas
como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel
en que se le dio conocimiento de ellas.
Se trata de copias simples, otorgadas sin autorización de funcionario
competente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor, respecto de las
cuales, acompañadas a juicio con citación, la parte contraria no las objeto,
razón por la cual según la ley se consideran como instrumento público en el
pleito.232
4°.- Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean
cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan
fe respecto de la parte contraria.
Se trata de una copia simple que, acompañada al expediente en parte de
prueba, es objetada dentro del plazo de tres días como inexacta por la
contraria. En este evento, la parte que acompaña el instrumento deberá pedir
un cotejo de instrumentos, esto es, una diligencia judicial destinada a comparar
la copia simple del instrumento acompañado con el documento original o con
una copia autorizada que haga fe respecto de la contraria y efectuada por el
funcionario competente, esto es, el juez o cualquier ministro de fe designado
por el tribunal, como un notario, un receptor o el secretario del tribunal.233
5°.- Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los
232
Se ha resuelto que el hecho que los documentos acompañados sean fotocopias no constituye causal legal de
objeción. Tampoco lo es el hecho que a la demandada no le conste la veracidad, autenticidad e integridad de
dichas copias, atendido lo establecido en los artículos 342 y 346 del CPC. El hecho de emanar de terceros y ser
impertinentes al juicio, es materia que tiene que ver con el valor probatorio de los documentos, alegaciones que,
en consecuencia, tampoco constituyen causal legal de objeción (SCS, RDJ, 1996, Tomo XCIII, 2ª parte, sección
1ª, pág. 79, considerando 7°).
233
Art. 344 CPC.
94
95
originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número
anterior.
En el fondo se trata de una medida para mejor resolver.234
6º Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica
avanzada.
Se refiere a aquella firma puesta en un documento electrónico que ha
sido certificada por un prestador acreditado y que ha sido creada usando
medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se
vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la
detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del
titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y autoría,
concepto aquel que se encuentra expresamente definido por el legislador en el
artículo 2º letra g) de la Ley 19.799 sobre Documentos Electrónicos. Al efecto,
se debe considerar que la firma electrónica avanzada no debe confundirse con
la firma electrónica simple, que puede consistir en cualquier sonido, símbolo o
proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico
identificar al menos formalmente a su autor.
Sin perjuicio de todo lo señalado precedentemente, la ley se pone en el
caso de que las copias acompañadas sólo contengan una parte del instrumento
original; copias incompletas aunque no inexactas. En cuyo caso, cualquiera de
los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo
omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas
en la sentencia.235
Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.236
El artículo 17 del CC dice: “la forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”. Agrega
que “La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
234
Art. 159 N° 1° CPC.
Art. 343 CPC.
236
Art. 345 CPC.
235
95
96
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en tales instrumentos se exprese”.
De la disposición transcrita resulta que los requisitos que deben concurrir
para que tengan valor en Chile los documentos otorgados en el extranjero son:
que la forma de ellos se ajuste a la del país donde se otorgó y que se acredite su
autenticidad, vale decir el hecho de haber sido otorgados realmente de la
manera que en los instrumentos se expresa.
El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de un instrumento
público otorgado en el extranjero se denomina legalización.
Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, o sea, que para que tengan valor en juicio es
necesario que previamente hayan sido sometidos a ciertos procedimientos
destinados a acreditar su autenticidad, vale decir, el hecho de haber sido
realmente otorgados y de la manera que en ellos se expresa. Debe constar su
carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según
las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se
comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:
1°.- El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado
en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el
respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2°.- El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga
acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en
este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país
a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y
además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos
casos; y
3°.- El atestado del agente diplomático acreditado en Chile
por el
gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
96
97
En consecuencia, los procedimientos de legalización antes señalados son
esencialmente administrativos y se componen de dos etapas o partes. La
primera, destinada a hacer constar en el instrumento mismo el carácter público
y la verdad de las firmas de las personas que aparecen autorizándolo. La
segunda, en cambio, procura hacer constar también en el instrumento el
carácter público y la verdad de las firmas de los funcionarios que aparecen
atestiguando las dos primeras circunstancias.
La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador y se rige por las leyes
o las prácticas del país en donde se ha otorgado el documento público que se
trata de legalizar; y la segunda, por el contrario, cae de lleno en el ámbito de
nuestra legislación, o sea, del precepto procesal civil.
Es del caso hacer notar que determinados instrumentos públicos, si bien
han sido otorgados fuera de Chile, no necesitan de los trámites de la
legalización para ser acompañados válidamente en juicio. Se trata de
instrumentos que pueden otorgar nuestros agentes diplomáticos o consulares
en el extranjero destinados a producir efecto en Chile, por ejemplo: una
escritura pública otorgada ante un cónsul chileno.
Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio.
Los instrumentos públicos se acompañan en juicio con citación de la parte
en contra de la cual se hacen valer.
En verdad no existe una disposición legal expresa que consagre la
anterior manera de proceder, pero ella se deduce de lo preceptuado en los
artículos 342 N° 3° y 4°, 795 N° 5° y 800 N° 2° del CPC. Esta expresión citación
debe entenderse en el sentido señalado en el artículo 69 del mismo texto legal,
o sea, que la parte en contra de la cual se presenta el instrumento público tiene
un plazo fatal de tres días para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que la citación de la contraria, respecto
del documento acompañado, es un trámite o diligencia esencial, su omisión
permite deducir recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que
se dicte en estas condiciones, esto es, ponderando el mérito probatorio del
97
98
instrumento sin haberle dado la oportunidad a la parte contraria de
impugnarlo.
A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de la parte
en contra de la cual se presenta, y la sentencia no analiza el mérito probatorio
de dicho instrumento, quiere decir que ella también será nula; pero, en este
caso, por no haber sido extendida en conformidad a la ley, más concretamente
por no contener la exposición de los hechos en que se funda, o sea, la
ponderación o análisis de todos los medios probatorios suministrados por las
partes.
Valor probatorio del instrumento público.
El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino en contra de
los declarantes.237
Además la ley establece que el instrumento público o privado hace fe
entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación
directa con lo dispositivo del acto o contrato.238
En cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento público, no
puede ser discutido ni por los otorgantes o interesados, ni por los terceros.239
Ello se debe a la intervención del funcionario competente en su otorgamiento,
quien da fe de este hecho. Lo mismo sucede con la fecha del instrumento
público.
Respecto del hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el
instrumento público se consignan, también tiene mérito probatorio respecto
de los otorgantes e interesados y de los terceros, toda vez que ello no puede
escapar a los sentidos del funcionario público que interviene en su
otorgamiento, por lo que puede y debe ser objeto de su autenticación.
Por último, queda por analizar la eficacia de las declaraciones o
estipulaciones estampadas en el instrumento público. De conformidad a los
237
Art. 1700 inciso 1° CC.
Art. 1706 CC.
239
Ver art. 17 CC.
238
98
99
principios generales del derecho, los actos o contratos sólo obligan a las
personas que han intervenido en su otorgamiento o celebración; a contrario
sensu no obligan de manera alguna a los terceros ajenos a ellos. Por ello, la
norma establece que en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en
el instrumento sólo hacen fe respecto de los declarantes.
Es preciso distinguir aquí entre declaraciones dispositivas y enunciativas.
Es declaración dispositiva la que se hace con el fin de expresar el
consentimiento, de manifestar la voluntad necesaria para dar vida a un acto
jurídico, ya se trate de los actos que crean derechos y obligaciones o de los que
las extinguen o modifican. Conforme al artículo 1700 del CC, el instrumento
público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas; el no garantiza
que la declaración sea sincera; no atestigua que el acto jurídico otorgado no sea
simulado. Sin embargo la ley presume que esas declaraciones son sinceras,
porque lo normal es que los actos jurídicos que se otorguen sean reales y no
simulados; en consecuencia, quien sostenga que esas declaraciones dispositivas
son simuladas, no reales, debe acreditarlo.
Pero esas declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento hacen
plena fe contra las partes, pues así lo establece expresamente la norma antes
citada.
La declaración enunciativa simplemente refiere hechos; es una simple
relación de cosas, no crea acto alguno.
Por regla general, no hace plena fe; salvo que tenga relación directa con
lo dispositivo del acto, en cuyo caso, dado lo dispuesto en el artículo 1706 del
CC, el instrumento público hace plena fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo.
Las declaraciones enunciativas que no tienen relación directa con lo
dispositivo del acto, tienen el mérito de una confesión extrajudicial, que, en
conformidad al artículo 398 del CPC sólo sirve de base a una presunción judicial;
pero si tal confesión ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca,
ella tiene el mérito de presunción grave para acreditar los hechos a que se
refiere; por consiguiente, si es alguno de los comparecientes al instrumento
99
100
público el que invoca la declaración enunciativa de otro, éste tiene el carácter
de presunción grave para acreditar los hechos declarados.
Impugnación de los instrumentos públicos.
Es el medio a través del cual se pretende privar a un instrumento público
de su fuerza probatoria.
Existe consenso en doctrina y en la jurisprudencia para estimar que las
causales de impugnación de un instrumento público son: 1) la nulidad; 2) la
falsedad o falta de autenticidad; y 3) la insinceridad o falta de verdad en las
declaraciones que contiene.
La nulidad del instrumento público es una sanción en que se incurre
cuando le falta a éste alguno de los requisitos que las leyes prescriben para su
valor.240
Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario que
intervino en su otorgamiento o con determinadas formalidades legales.241 El
funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de la esfera
de sus atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio. En ambos casos
el instrumento sería nulo absolutamente.
Pueden alegar la nulidad tanto las partes que intervinieron en el
otorgamiento del instrumento como los terceros; pudiendo valerse para
acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, pues aquí se trata de probar
un hecho de carácter material sin que intervengan las limitaciones legales en
orden a la prueba de los actos jurídicos.
La nulidad del instrumento público no siempre significa la nulidad del
acto o contrato que en él se contiene: una cosa es independiente de la otra; a
menos que el instrumento público, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea
solemnidad del acto o contrato.
La falsedad del instrumento público es sinónima de falta de autenticidad
del mismo; y un instrumento público no es auténtico cuando no ha sido
240
241
Art. 1699 CC.
Art. 1701 inciso 2° CC.
100
101
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se
expresan.
Se ha resuelto que no es auténtico un instrumento público que ha sido
falsificado, es decir, cuando se ha creado completamente un documento que en
realidad no existe; o cuando, existiendo realmente, se altera su contenido
material haciéndole adiciones o enmiendas; o cuando los hechos declarados o
certificados por el funcionario que debe intervenir en su otorgamiento son
falsos. La impugnación por falta de autenticidad de una escritura pública
consiste en demostrar que lo que el funcionario declara o certifica no es
verdad.242
Pueden efectuar esta impugnación tanto las partes como terceros; y para
acreditar su fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin
limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la
existencia o modificación de actos jurídicos.
Confirma lo anterior el artículo 355 del CPC, al disponer: “En el incidente
sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se
admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco
artículos precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude”. Acto seguido agrega “En la apreciación de los diversos medios de
prueba opuestos al mérito de un instrumento el tribunal se sujetará a las reglas
generales establecidas en el presente Título, y con especialidad a las
consignadas en el párrafo 8°”.
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta
de autenticidad del instrumento público tendrá el valor que la ley asigna a cada
uno de ellos en particular; y, en caso de contradicción, y a falta de ley que
resuelva el conflicto, los tribunales preferirán el que crean más conforme con la
verdad.243
Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta de
autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se requiere la
concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la
regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber
242
243
Corte de Concepción, sentencia de 3 de julio de 1979, RDJ, tomo LXXVI, 2ª parte, sección 2ª, página 255.
Art. 428 CPC.
101
102
asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar
en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.244
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien
la apreciará según las reglas de la sana crítica; y su objetivo preciso debe tender
exclusivamente a acreditar la falta de autenticidad de la escritura misma, pero
no la de las declaraciones consignadas en una escritura auténtica.245
La insinceridad, por último, del instrumento público es la falta de verdad
de las declaraciones que en él se contienen. Esta situación es enteramente
diversa de las anteriores. El instrumento es válido y es auténtico, pero las partes
han faltado a la verdad en lo que respecta a las declaraciones que en ese
instrumento se consignan.
¿Puede impugnarse un instrumento público por falta de verdad de las
declaraciones en él contenidas?
Respecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultades y su
respuesta debe ser afirmativa. Todavía más, estos terceros podrán valerse de
todos los medios probatorios que la ley franquea para acreditar la inexactitud o
falta de verdad de un hecho, incluso de la prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenido en el
otorgamiento del instrumento público, en el cual han estampado determinadas
declaraciones, las que, posteriormente, pretenden destruir como inexactas,
insinceras, faltas de verdad.
Una posición doctrinaria sostiene que el instrumento público hace plena
fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados y que, por consiguiente, los declarantes no pueden posteriormente
pretender impugnar el instrumento en cuanto a la verdad de esas
declaraciones.
Otra teoría argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues la
ley no prohíbe que una prueba plena, como es la emanada de un instrumento
244
245
Art. 429 inciso 1° CPC.
Art. 429 incisos 2° y 3° CPC.
102
103
público, pueda ser destruida por otra plena prueba, como sería la que fluye de
una confesión judicial.
Formas de impugnar los instrumentos públicos.
Todo instrumento público lleva en sí el sello de su autenticidad y, por
consiguiente, la parte que se sirve de él en juicio se limitará a acompañarlo
como medio probatorio de la manera y en la oportunidad ya señalada. Será, en
cambio, la contraparte la llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su
falta de autenticidad, o su falsedad en sus declaraciones, para restarle así todo
mérito probatorio.
La impugnación de un instrumento público en juicio puede revestir dos
formas: por vía principal y por vía incidental.
Por vía principal cuando el objeto del pleito versa sobre la validez o
nulidad del instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la
verdad o inexactitud de las declaraciones que en él se contienen. El juicio podrá
ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones se formularán como
pretensión (demanda o reconvención) o como excepción, y será la sentencia
definitiva la llamada a resolver tales cuestiones.
Por vía incidental, cuando acompañado el instrumento público en parte
de prueba dentro del juicio, la contraparte en el término de la citación le resta
mérito probatorio, fundada en alguno de los capítulos de impugnación
analizados. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro del pleito,
que será tramitado de acuerdo a las reglas generales y fallado por resolución
que declarará si el referido instrumento tiene o no el mérito probatorio que
pretende la parte que lo ha presentado.
Los instrumentos privados.
Son elementos de prueba constituidos por todo escrito que da constancia
de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o solemnidad alguna.
Pueden o no estar firmados por las partes;246 y pueden, incluso, hasta
omitir el lugar y la fecha en que han sido otorgados. Es también indiferente que
246
Arts. 1704 y 1705 CC.
103
104
emanen de las propias partes litigantes o de terceros, y el medio que ha servido
para su confección, esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc.
Reconocimiento de los instrumentos privados.
A diferencia de los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de
ser tales, no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran prima
facie si en realidad han sido otorgados por las personas a quienes se les
atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes la ley acepta que un instrumento
privado se le tenga por auténtico, siempre que haya sido reconocido o se tenga
por reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que taxativamente
enumera, a saber:247
1°.- Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
Se trata de un reconocimiento expreso que puede producirse en
cualquier estado del juicio y en cualquier trámite, diligencia o actuación. La
persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, podrá ser la parte
misma o un tercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podrá haberlo
escrito y firmado, o no.
2°.- Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en
otro juicio diverso.
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudicial. El
reconocimiento puede haberse efectuado por la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra quien se hace valer,
y puede haberse efectuado, ya en un instrumento público, ya en un juicio
diverso.
3°.- Cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su
presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte
247
Art. 346 CPC.
104
105
con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho
plazo.
Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferencia de
los anteriores. La jurisprudencia ha entendido que, en este caso, el instrumento
privado debe emanar exclusivamente de la parte en contra de la cual se hace
valer, y que no importa si se encuentra firmado o no, bastando que lo haya
escrito. Se excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tácito los
instrumentos privados emanados de terceras personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la falsificación
de la firma, ya en la falsificación de su contenido; en cambio, la falta de
integridad implica que el documento no se ha presentado completo, esto es, en
la forma como materialmente se otorgó. Son dos capítulos de impugnación del
instrumento privado, pues, enteramente diversos.
Para que se produzca este reconocimiento tácito es indispensable que el
tribunal aperciba a la parte contra la cual se hace valer el documento con esta
verdadera sanción, a fin de que, en caso de que dentro del término legal nada
exprese, se tenga dicho documento como reconocido, vale decir, auténtico.
4°.- Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución
judicial.
Se trata del reconocimiento judicial del instrumento privado.
La parte contra quien se hace valer, en el plazo legal, alega su falsedad o
falta de integridad, generándose un incidente. En efecto, el tribunal conferirá
traslado de la impugnación a la parte que presentó el instrumento privado, y
con lo que ésta exponga o transcurrido el plazo del traslado, recibirá el
incidente a prueba, se rendirán las pruebas de rigor y, con el mérito de éstas, se
fallará la objeción, declarándose si el documento privado es o no auténtico.
Manera de acompañar los documentos privados en juicio.
105
106
Según Casarino, si el instrumento privado emana de la parte en contra de
la cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya escrito,
debe ser acompañado con citación.248
También se trata de un trámite esencial tanto en la primera como en la
segunda instancia, en los juicios ordinarios de mayor y menor cuantía y
especiales.249
Por regla general, la expresión citación implica que una determinada
diligencia no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la
notificación de la parte contraria, la cual tendrá derecho a oponerse o deducir
observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia
hasta que se resuelva el incidente.250 Aplicada esta expresión a la manera de
acompañar un instrumento, significará que la parte en contra de la cual se hace
valer tiene derecho a impugnarlo dentro del término legal; pero en el caso de
los instrumentos privados de que se trata, este término es de seis días.
Ahora, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si bien
debe acompañarse con citación, puesto que este trámite o diligencia es esencial
para toda clase de instrumentos sin distinción alguna, el plazo para impugnarlo
es el general de toda citación, o sea, de tres días. En este caso, no es posible
acompañar el instrumento bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido ya
que el documento no emana de la persona en contra de la cual se hace valer y,
por consiguiente, no está en condiciones de pronunciarse sobre su autenticidad
e integridad. La manera, pues, de obtener este reconocimiento no puede ser
otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del juicio, a objeto de que
deponga sobre la autenticidad e integridad del instrumento. En consecuencia, a
la postre, un instrumento privado emanado de un tercero que se acompaña en
parte de prueba en juicio es sencillamente una declaración testimonial
anticipada y extrajudicial.
Valor probatorio del instrumento privado.
En la práctica se suele usar las expresiones “por acompañado el documento, con conocimiento y bajo
apercibimiento legal”.
249
Arts. 346 N° 3°, 795 N° 5 y 800 N° 2° CPC.
250
Art. 69 inciso 1° CPC.
248
106
107
Un documento privado puede encontrarse en dos situaciones, esto es,
que se tenga por reconocido o que no se tenga por reconocido.
El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyo
reconocimiento puede ser expreso, tácito o judicial. De conformidad al artículo
1702 del CC “el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone,
o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y de
sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su
fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la verdad de las declaraciones
que en ellos se contengan.
Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento
privado. En este caso, dicha fecha se cuenta desde el fallecimiento de alguno de
los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro
público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado
razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal, o desde que haya sido protocolizado.251
En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido, carece de
valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en la sentencia definitiva, tendrá
que restarle todo mérito, lo mismo que si no se hubiere presentado.
Impugnación de los instrumentos privados.
Hemos visto que, cuando los instrumentos privados son puestos en
conocimiento de la parte contraria en juicio, ésta puede alegar su falsedad o
falta de integridad. En tal caso, se habrá planteado un incidente sobre
autenticidad o suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el
tribunal deberá resolver a la luz de las pruebas que sobre estos particulares se
rindan.
251
Arts. 1703 CC y 419 COT.
107
108
Al efecto, se admiten como medios probatorios tanto el cotejo de letras
que tratan los artículos 350 a 354 del CPC, como los que las leyes autoricen para
la prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos medios de prueba
opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas
generales establecidas en el título XI y, en especial, a las consignadas en el
párrafo 8° del referido Código.252
El cotejo de letras es una diligencia judicial destinada a comprobar si la
letra del documento privado que se pone en duda es la misma que la
estampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidad no se
discute.
En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe designar el instrumento
o los instrumentos indubitados con que debe hacerse.253 Si también se discute
esto, la ley considera indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes
acepten como tales de común acuerdo, los instrumentos públicos no tachados
de apócrifos o suplantados y los instrumentos privados cuya letra o firma haya
sido reconocida expresamente en juicio, en instrumento público o en juicio
diverso.254
Como se trata de una operación de carácter técnico, para cuya
apreciación se necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte
caligráfico, ella se lleva a efecto por peritos, nombrados por el tribunal, quienes
procederán con sujeción a lo dispuesto en los artículos 417 al 423 del CPC.255
Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo,
después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de
éstos.256
En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye por sí
solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción
judicial.257
Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea,
además, en el caso de que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga
252
Art. 355 CPC.
Art. 351 CPC.
254
Art. 352 CPC.
255
Art. 350 inciso 2° CPC.
256
Art. 353 CPC.
257
Art. 354 CPC.
253
108
109
en duda la autenticidad de cualquier documento público que carezca de
matriz.258
El documento electrónico.
A partir de la vigencia de la Ley N° 19.799, diario oficial de 12 de abril de
2002, se reconoce la realidad actual cada vez más predominante de la
intermediación de la información y la celebración de diversos actos y contratos
apartándose del soporte del papel por la utilización de los medios
electrónicos.259
La ley en referencia define varios conceptos relacionados a estos medios
electrónicos, a saber:
Electrónico: característica de la tecnología que tiene capacidades
eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u
otras similares.
Certificado de firma electrónica: certificación electrónica que da fe del
vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la
firma electrónica.
Certificador o prestador de servicios de certificación: entidad prestadora
de servicios de certificación de firmas electrónicas.
Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea
que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y
almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior.
Entidad acreditadora: la Subsecretaría de Economía, Fomento y
Reconstrucción.
Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que
permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos
formalmente a su autor.
Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador
acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su
exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos
258
Art. 350 CPC.
El Reglamento de esta Ley corresponde al Decreto Supremo N° 181, de 9 de julio de 2002, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, diario oficial de 17 de agosto de 2002.
259
109
110
a que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación,
verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad
del documento y su autoría.
Usuario o titular: persona que utiliza bajo su exclusivo control un
certificado de firma electrónica.
De acuerdo con esos conceptos, se pueden diferenciar claramente tres
tipos de documentos electrónicos:
1°.- Documentos electrónicos que no contengan firma.
2°.- Documentos electrónicos que contengan una firma electrónica
simple.
3°.- Documentos electrónicos que contengan firma electrónica avanzada.
Todas las actividades que se realicen se someterán a los principios de
libertad de prestación de servicios, libre competencia, neutralidad tecnológica,
compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte
de papel. Así las partes de común acuerdo pueden convenir en una
determinada firma electrónica que permita al receptor de un documento
identificar al menos formalmente a su autor, sin que concurra un certificador o
prestador de servicios de certificación, encontrándonos en tal caso ante un
documento electrónico que posee una firma electrónica simple. En cambio, nos
encontraremos ante un documento electrónico con firma avanzada cuando ésta
es certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios
que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule
únicamente al mismo y a los datos a que se refiere, permitiendo la detección
posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e
impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría. En este
caso, interviene en el documento electrónico un certificador o prestador de
servicios de certificación, que es una persona jurídica nacional o extranjera, que
debe encontrarse acreditada ante la Subsecretaría de Economía, Fomento y
Reconstrucción, la que emite un certificado de firma electrónica.
De conformidad a lo previsto en los artículos 3° y 7° de la Ley, la regla o
principio general es que los actos y contratos otorgados o celebrados por
personas naturales o jurídicas o por órganos del Estado, suscritos por medio de
110
111
firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos
efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y
contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los
mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. La firma
electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para
todos los efectos legales.
Esta regla general no tendrá aplicación respecto de los siguientes actos y
contratos celebrados por personas naturales y jurídicas:
1°.- Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible
de cumplirse mediante documento electrónico;
2°.- Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de
las partes; y
3°.- Aquellos relativos al derecho de familia.
El artículo 3° de la Ley dispone que la firma electrónica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin
perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.
Estas reglas son plenamente aplicables a las empresas públicas creadas
por ley, puesto que ellas se rigen por las normas previstas para la emisión de
documentos y firmas electrónicas por particulares.260
Asimismo, esta regla general no tendrá aplicación respecto de los actos,
contratos y documentos expedidos por órganos del Estado en los siguientes
casos:
1°.- Aquellos en que la CPR o la ley exija una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrónico.
2°.- Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de la
autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, los documentos electrónicos que tengan la
calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica
avanzada261 y los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado para
260
261
Art. 6° inciso 2° Ley N° 19.799.
Art. 4° Ley N° 19.799.
111
112
que tengan la calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de
éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.262
En cuanto al valor probatorio de los documentos electrónicos que se
presenten en juicio como medio de prueba, se establecen las siguientes
reglas:263
1.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
público y se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada,
tendrán el carácter de instrumento público y se les aplicarán las reglas
generales que regulan el valor probatorio de estos documentos.
2.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
privado y hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada tendrán el
mismo valor probatorio de un instrumento público y se les aplicarán las reglas
generales que regulan el valor probatorio de estos documentos.
3.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
privado y hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple o no
contengan firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda
según las reglas generales, esto es, son instrumentos privados, que para poseer
valor probatorio deberán ser reconocidos en las formas previstas por la ley para
este tipo de documentos, por no encontrarse amparados por la presunción de
autenticidad.
262
263
Art. 7° inciso 2° Ley N° 19.799.
Art. 5° Ley N° 19.799.
112
113
b.6.2.- La prueba testimonial.
Concepto.
Consiste en la declaración que hacen personas extrañas al juicio, las
cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que deponen en la forma
que ella establece acerca de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos por las partes.
Se trata de un medio probatorio circunstancial, ya que el testigo al
imponerse del hecho de que se trata, lo hace de una manera accidental, y no
con miras a declarar posteriormente; es indirecto porque el tribunal aprecia el
hecho a través de la percepción de un tercero, y no personalmente; y en fin,
produce plena prueba o semiplena prueba, según el caso.
Al percibir este elemento de prueba como incierto y sospechoso,
susceptible de ser fabricado por litigantes de mala fe, la ley lo rodea de una
serie de precauciones, a fin de que ofrezca las mayores garantías posibles de
seriedad.
Procedencia de la prueba testimonial.
La ley sustantiva se encarga de determinar los casos en que es admisible
la prueba testimonial y la ley procesal determina la forma o manera como debe
rendirse esta prueba.
113
114
En principio, la prueba testimonial es admisible para probar cualquier
hecho, sea de orden físico o moral, sea de aquellos que producen o no
consecuencias de orden jurídico. Pero hay una limitación fundamental a dicho
principio, consagrada en los siguientes términos: “No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito”.264 Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por escrito
las que emanan de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos UTM.265 Tampoco será admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el
acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance la referida suma.266
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial sólo
dicen relación con los actos o contratos, mas no con las demás fuentes de
obligaciones o hechos materiales a probar, aun cuando éstas sean superiores a
2 UTM y que, cualquiera que sea el monto de la obligación, puede acreditarse
por los demás medios probatorios que la ley consagra.
Se exceptúan de las reglas anteriores sobre admisibilidad de la prueba de
testigos los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un
acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho
litigioso; en que haya sido imposible obtener una prueba escrita; y los demás
expresamente exceptuados en el CC y Códigos especiales.267
Iniciativa en la prueba testimonial.
Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean las que produzcan
esta prueba dentro del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal
establece.
Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba de
testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia, puede ordenar de
oficio, para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, la
264
Art. 1708 CC.
Art. 1709 inciso 1° CC.
266
Art. 1709 inciso 2° CC.
267
Art. 1711 incisos 1° y 3° CC. Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 CC; 128 C. de Comercio.
265
114
115
comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.268
El tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos nuevos,
tampoco puede hacer declarar a los testigos ya presentados sobre hechos
nuevos.
Oportunidad para rendirla.
En primera instancia, la prueba de testigos se rinde dentro del término
probatorio,269 ya sea ordinario, extraordinario o especial, de modo que si se
rinde fuera de esos términos es nula.
En segunda instancia, la prueba testimonial sólo es admisible cuando no
se haya podido rendir en la primera y acerca de hechos que no figuren en la
prueba rendida y que sean estrictamente necesarios en concepto del tribunal
para la acertada resolución del juicio, debiendo señalar determinadamente los
hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el
número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días.
La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por
el estado la resolución respectiva.270
Los testigos.
Son terceros o extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los
hechos controvertidos en el juicio.
Personas ajenas al juicio que declaran acerca de la verdad o falsedad de
los hechos discutidos en el pleito.
También se ha dicho que testigo es la persona distinta de los sujetos
procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos
acaecidos que tienen importancia en el pleito.
Admiten diversas clasificaciones, a saber:
Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican en
presenciales, de oídas e instrumentales. Testigo presencial es aquel que ha
268
Art. 159 N° 5° CPC.
Art. 340 inciso 1° CPC.
270
Art. 207 inciso 2° CPC.
269
115
116
percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone; han
estado presentes cuando el hecho ocurrió. Testigo de oídas es aquel que relata
los hechos sin haberlos percibido y sólo por el dicho de otras personas. Testigo
instrumental es aquel que ha concurrido en dicha calidad al otorgamiento del
instrumento que deja constancia del hecho de que se trata.
Tiene importancia esta clasificación para los efectos del valor probatorio
que se les asigne.
Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba, se
clasifican en contestes y singulares. Testigos contestes son aquellos que están
de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales. Testigos singulares son
aquellos que están de acuerdo en el hecho, pero difieren en cuanto a sus
circunstancias esenciales. También es relevante en cuanto a su valor
probatorio.
Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en hábiles e
inhábiles. Testigo hábil es aquel en el cual no concurren determinadas
circunstancias que, en concepto de la ley, hacen sospechosa o ineficaz su
declaración. Testigo inhábil es aquel en quien concurren determinadas
circunstancias, llamadas tachas, y que hacen que su declaración carezca del
necesario valor legal.
Habilidad para ser testigo.
Es la capacidad que toda persona tiene para deponer en juicio. Constituye
la regla general, pues la ley señala que es hábil para testificar en juicio toda
persona a quien la ley no declare inhábil.271
En consecuencia, la inhabilidad o incapacidad para ser testigo es
excepcional y produce el efecto de impedir que una persona que se encuentra
en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en juicio. Existen
inhabilidades absolutas que inciden en cualquier juicio, se fundan en la falta de
capacidad del testigo para percibir los hechos sobre que declara (el interdicto
por demencia) o en su falta de probidad; y otras inhabilidades relativas que
sólo dicen relación con determinados juicios, se fundan en la falta de
271
Art. 356 CPC.
116
117
imparcialidad del testigo por las especiales circunstancias o vínculos que lo
unen a la parte que lo presenta como tal (amistad íntima con la persona que lo
presenta como testigo).
Son causales de inhabilidad absoluta las siguientes:272
1°.- Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción
judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
Esta causal debe analizarse en relación a la edad que tenga el testigo al
momento de declarar y no a la época en que percibió los hechos. El
discernimiento suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso
afirmativo, ordenará que se tome declaración al testigo, pero eximiéndolo de la
formalidad previa del juramento.
2°.- Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
Se trata aquí de persona privada de razón por enajenación mental, la cual
ha sido declarada mediante sentencia judicial de interdicción, sea definitiva o
provisoria.
3°.- Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que
declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa.
Puede ser un demente no interdicto o de una persona que haya estado
bajo los efectos de drogas.
4°.- Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos
declarados al tiempo de verificarse éstos.
Según Casarino puede ser el caso de un ciego que pretendiera que vio
cuando una persona atropelló en su automóvil a otra; o de un sordo que
pretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a otra tal o cual
cosa.
5°.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
6°.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan
cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado
criminalmente.
7°.- Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
272
Art. 357 CPC.
117
118
En concepto del legislador se supone que estas personas no se
encuentran en condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus
semejantes y que se hallan expuestas a toda clase de influencias o presiones
destinadas a que tergiversen la verdad de los hechos.
8°.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido
condenados por delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano
criterio del juez. No es lo mismo que el testigo haya sido condenado por estafa
que por lesiones.
9°.- Los que hagan profesión de testificar en juicio.
A estos individuos se les llama “jureros”, y poco importa para
considerarlos inhábiles, que esta actividad la ejerzan por paga u otra clase de
remuneración, o bien, por ninguna.
Son causales de inhabilidad relativa las que siguen:273
1°.- El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos.
Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen
perder al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y de allí que el
legislador presuma que faltarán a la verdad con tal de no perjudicar a la parte
que los presenta.
2°.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la
parte que solicite su declaración.
Obedece a las mismas razones señaladas en el número anterior.
3°.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y su pupilo
son tan estrechos como los vínculos de orden familiar.
4°.- Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
273
Art. 358 CPC.
118
119
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que
preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por
testigo, aunque no viva en su casa.
La legislación laboral llama ahora a los criados domésticos, trabajadores
de casa particular, y a los dependientes, trabajadores.
5°.- Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige
su testimonio.
Se trata de los obreros y en el caso de los labradores, obreros agrícolas.
6°.- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria
para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto.
Se trata de una causal esencialmente relativa entregada al sano criterio
del tribunal.
7°.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o
enemistad respecto de la persona contra quien declaren.
La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que
el tribunal calificará según las circunstancias. En consecuencia, debe fundarse
circunstanciadamente para que el tribunal quede en condiciones de
pronunciarse.
Estas inhabilidades no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor
se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes
podrían aplicarse dichas tachas (compensación de tachas).
Obligaciones que pesan sobre los testigos.
Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a
declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.274
Además, los testigos tienen la obligación de ser veraces, en caso contrario
se exponen a ser perseguidos penalmente por falso testimonio.275
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicos y han
sido establecidas por razones de conveniencia pública y común.
La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de
asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.
274
275
Art. 359 inciso 1° CPC.
Art. 209 CP.
119
120
La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su
comparecencia a declarar, ha de tener buen cuidado de que esta declaración
sea útil; pues cuando se exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de
que es inútil su declaración, podrá imponer el tribunal a la parte que la haya
exigido una multa.276
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a la
audiencia que el tribunal señale para que presten declaración, no obstante que
sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y decir verdad, estas
personas son:277
1°.- El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y
Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y
los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de
Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones,
los Fiscales judiciales de estos tribunales, los Jueces Letrados, el Fiscal Nacional
y los fiscales regionales, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los
Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios
Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos,
dentro del territorio de la parroquia a su cargo.
2°.- Derogado.
3°.- Los religiosos, inclusos los novicios.
4°.- Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan
concurrir sin grave molestia, y
5°.- Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el
tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo.
A partir de la modificación introducida por la Ley N° 19.806 (D.O. 31 de
mayo de 2002) las personas mencionadas en el artículo 361 ya no declaran
algunas de ellas por informe, como acontecía con las incluidas en el N° 1° y
otras en su domicilio, sino que todas éstas pueden prestar su declaración en el
domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal.278
276
Art. 359 inciso 2° CPC.
Art. 361 CPC.
278
El motivo por el cual se introdujo esta modificación radica en que se consideró necesario enmendar el
procedimiento conforme con el cual declaraban estas personas en términos similares al previsto en el artículo 301
del CPP, a fin de que sean interrogadas en el lugar en el cual ejercen sus funciones o en su domicilio. Si bien por
277
120
121
Los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que
ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de
la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este
tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este
permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de
establecer, respecto del juez o fiscal judicial presentado como testigo, una
causa de recusación.279
El procedimiento que se contempla para tomar declaración a las personas
mencionadas en el artículo 361 consiste en que ellas, dentro del tercer día hábil
siguiente a la notificación de la resolución que los cite a declarar como testigos,
deben proponer al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del término
probatorio, para la realización de la audiencia en que se les tomará declaración,
a la cual tienen derecho a asistir todas las partes y los apoderados de éstas,
además del juez y del receptor que actúa como ministro de fe. El juez será
quien fijará sin más trámite el día y lugar para la realización de la diligencia, si el
interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le
confiere este artículo. En el día y lugar señalado se examinará a los testigos
conforme al procedimiento general que se contempla para que presten
declaración, teniendo las partes el derecho de efectuar las repreguntas y
contrainterrogaciones al testigo que sean pertinentes. Este derecho puede ser
renunciado por dichas personas, en cuyo caso deben comparecer a prestar
declaración ante el tribunal en el día y hora fijado, para la deposición de los
testigos presentados por las partes, y serán interrogados conforme a las reglas
generales.
Conforme a lo previsto en el actual artículo 362 del CPC, los chilenos y
extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a
los tratados vigentes sobre la materia, no están obligados a declarar ni a
la investidura de sus cargos, no es apropiado exigirles a las autoridades que señala esta disposición que concurran
a los tribunales a declarar, ello no implica liberarlas de someterse al examen ante el tribunal, con toda la lógica
que ello involucra, dentro de la cual ocupa un lugar muy importante la igualdad de oportunidades de las partes
para allegar los medios probatorios que consideren pertinentes para fundamentar sus posiciones y,
particularmente, efectuar repreguntas y contrainterrogaciones a los testigos. Con el objeto de evitar la
concurrencia de estas personas al lugar de funcionamiento del tribunal, pero exigir que comparezcan ante él a
prestar su declaración, se juzgó adecuado otorgarles la facultad para fijar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal. Si el interesado no ejerciere oportunamente esta facultad o renunciare a ella, el juez
determinará el lugar y la fecha de realización de la audiencia.
279
Art. 362 inciso 1° CPC y art. 196 N° 9 COT.
121
122
concurrir a la audiencia judicial a prestar declaración como testigos. Para estas
personas prestar declaración y comparecer ante el tribunal a deponer como
testigo es de carácter voluntario y facultativo, dependiendo sólo de su buena
voluntad la realización de esa actuación. De allí que se prevé que estas personas
declaren por medio de informes, si consintieren voluntariamente. Para tal
efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso por medio del Ministerio
respectivo.280
La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo testigo de
responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva
y previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho
acerca del cual se le interroga, bastará con que exprese esta circunstancia, y se
entenderá que ha cumplido con la obligación antes señalada.
Si un testigo se niega a declarar sin justa causa se expone a sanciones
civiles y penales. La sanción civil consiste en que podrá ser mantenida en
arresto hasta que preste su declaración y será aplicada por el juez civil que está
conociendo del respectivo juicio; y la sanción penal por ser su actitud renuente
constitutiva de una falta penal, previo procedimiento en sede criminal.281
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, no
obstante que sobre ellas pesa la obligación de concurrir a la audiencia de
prueba respectiva, estas personas son:282
1°.- Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con
ocasión de su estado, profesión u oficio.
Se trata del llamado secreto profesional, cuya infracción, fuera de las
sanciones de orden religioso, ético o gremial que pueden recaer sobre el
infractor, también lo hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos
que por razón de ella se les hubieren confiado, incurrirán en sanción penal.283
2°.- Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358.
280
Art. 362 inciso final CPC.
Art. 494 N° 12 CP.
282
Art. 360 CPC.
283
Art. 247 inciso 2° CP.
281
122
123
La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas la incómoda
situación moral en que puedan hallarse al declarar bajo juramento y verse, por
tanto, en la necesidad de decir la verdad, perjudicando así los intereses de sus
propios familiares.
3°.- Los que son interrogados acerca de hechos que afectan el honor del
testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen
un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o
cualquiera de las personas referidas.
La obligación de decir verdad no se halla consagrada en un texto legal
expreso dentro de la ley procesal civil; pero es elemental y se deduce de
algunas normas específicas284 y del principio de buena fe que debe imperar en
toda actuación judicial. Su infracción implica cometer el delito de falso
testimonio en causa civil.285
Derechos de los testigos.
Los testigos tienen el derecho de reclamar de la persona que los presenta
a declarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia.286
Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerce en el plazo de
veinte días, contados desde la fecha en que se presta la declaración.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin
forma de juicio y sin ulterior recurso.
Forma de producir la prueba testimonial.
La parte litigante que desee rendir prueba testimonial en juicio, dentro de
los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución que recibió la
causa a prueba, cuando no se haya pedido reposición, y en el caso contrario,
dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, deberá:287
1.- Presentar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con
expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del
284
Arts. 363 y 367 CPC.
Art. 209 del CP.
286
Art. 381 CPC.
287
Art. 320 CPC.
285
123
124
domicilio deberá contener los datos necesarios, a juicio del tribunal, para
establecer la identificación del testigo; y
2.- Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba
de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión.
El cumplimiento de estas dos obligaciones está destinado a preparar la
prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar si concurren o no las
inhabilidades que pudiera hacer valer y formular las tachas que le sean
aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas,
debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en
forma tal, que constituyen un desarrollo de los hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos señalados por el tribunal. Su finalidad es la de
facilitar el examen posterior de los testigos, a cuyo tenor deben ser
interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la presentación
de la minuta de puntos de prueba implica la renuncia de la parte litigante a una
facultad que le otorga la ley, establecida en su propio beneficio; y que, por
consiguiente, en tal caso, sus testigos pueden ser interrogados al tenor de los
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal en la
resolución que recibió la causa a prueba.
La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una lista
que contiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesión u oficio de las
personas cuya deposición desea. La ley no limita el número de testigos que
puede contener esta nómina; sin embargo, sólo serán admitidos a declarar
hasta seis testigos por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse.288
Si no se presenta la nómina de testigos el litigante no podrá rendir
prueba testimonial, pues sólo serán examinados los testigos que figuren en
dicha nómina. Podrá, en todo caso, el tribunal admitir otros testigos en casos
288
Art. 372 inciso 1° CPC.
124
125
muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo
de formar la nómina.289
Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo término fatal
de cinco días contado desde los hitos ya señalados.
Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.
En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que
conoce del juicio,290 pero si han de declarar testigos que residan fuera del
territorio jurisdiccional de ese tribunal, se practicará su examen por el tribunal
que corresponda, a quien se remitirá, por exhorto, copia de los puntos de
prueba fijados y de la minuta respectiva.291
Por consiguiente, la residencia del testigo determina el tribunal llamado a
intervenir en la práctica de este medio de prueba.
Si ha de rendirse prueba testimonial ante el tribunal de alzada, los
testigos serán interrogados personalmente por uno de los miembros de la sala
respectiva.292
Fijación de audiencias de prueba.
El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba,
señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren dentro
del territorio jurisdiccional del tribunal de la causa. Procurará, en cuanto sea
posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma
audiencia.293
Estas audiencias se señalan fijando el día y la hora correspondiente,
normalmente ello se hace en la resolución que recibe la causa a prueba, pero
también podría efectuarse en una resolución posterior.
289
Art. 372 inciso 2° CPC.
Art. 365 inciso 1° CPC.
291
Art. 371 inciso 1° CPC.
292
Art. 365 CPC.
293
Art. 369 CPC.
290
125
126
En cuanto al tribunal exhortado, en su caso, deberá señalarse las
audiencias de pruebas en el exhorto, o bien a solicitud posterior del encargado
respectivo.
Citación de los testigos.
Una vez fijadas las correspondientes audiencias de prueba, será necesario
ponerlas en conocimiento de los testigos para que cumplan con sus
obligaciones, en especial, con la de comparecer a declarar. Este conocimiento
puede dársele a los testigos en forma judicial o de un modo extraoficial.
La forma judicial se efectúa a través de la citación del testigo, esto es,
mediante un acto de intimación de su condición de testigo y de sus obligaciones
de concurrir y declarar en el juicio. La efectuará un receptor, previa petición de
la parte interesada y resolución del tribunal que así lo ordene. La notificación
debe efectuarse personalmente o por cédula, por tratarse de terceros extraños
al juicio, conteniendo la indicación del juicio y el día y hora de la
comparecencia.294
El testigo que legalmente citado no comparece podrá ser compelido por
medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que ha expedido la citación, a
menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir;295 todo lo
cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al
testigo rebelde.296
Examen de los testigos.
Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento en forma
legal.297 El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de
suerte que su omisión está sancionada con la nulidad de la diligencia misma.
Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente,
principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las
declaraciones de los otros. Por ello, el tribunal debe adoptar las medidas
294
Arts. 380 inciso 1° y 56 CPC.
Art. 380 inciso 2° CPC.
296
Arts. 380 inciso 4° CPC y 494 N° 12 CP.
297
Arts. 363 y 62 CPC. La fórmula sacramental dice: “¿juraís por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?”; el interrogado responderá: “Sí juro”.
295
126
127
conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan
comunicarse con los que no hayan prestado declaración.298
Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal
es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus
abogados, si concurren al acto. Las preguntas versarán sobre los datos
necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para
declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el
tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas.299
Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de
inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos
rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las
preguntas resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo.300
Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las
preguntas que se les hagan, expresando la causa por que afirman los hechos
aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración.301
La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino
por causas graves y urgentes. Por ello, el tribunal debe procurar, en cuanto sea
posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma
audiencia.302
Como ya señalamos, serán admitidos a declarar sólo hasta seis testigos
por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse.303
Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por
medio de intérprete.304
Además, los testigos pueden ser llamados a reconocer un instrumento
con el objeto de establecer su autenticidad. También pueden ser llamados a
298
Art. 364 CPC.
Art. 365 CPC.
300
Art. 366 CPC.
301
Art. 367 CPC.
302
Arts. 368 y 369 inciso 2° CPC.
303
Art. 372 inciso 1° CPC.
304
Arts. 382 y 63 CPC.
299
127
128
reconocer un instrumento privado que emana del propio testigo. Recordemos
que a los documentos privados emanados de terceros no les es aplicable la
norma del artículo 342 del CPC, sino que la única forma como podían tener
valor era incluyendo al tercero, de quien emanan, como testigo para que lo
reconozca en esa calidad.
Acta de la prueba testimonial.
Las declaraciones de los testigos deben consignarse por escrito en un acta
donde quede constancia fehaciente de la diligencia que se ha llevado a cabo.
Al efecto la ley dispone que deben consignarse por escrito, en cuanto sea
posible, las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor
número de palabras. Después de leídas por el receptor en voz alta y ratificadas
por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si
también saben y se hallan presentes, autorizándolas el receptor, que servirá
también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de
prueba.305
La norma precedente hace aplicación de la regla general consignada en el
artículo 61 del CPC, en cuanto exige que en toda actuación deberá dejarse
testimonio escrito en el proceso con las formalidades que señala; y revela, al
mismo tiempo, que el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de las
demás actuaciones en que interviene el secretario, es el receptor, de suerte que
su autorización o firma es también esencial para la validez de la respectiva
diligencia.
Las tachas.
Son los medios o la forma de hacer efectivas las inhabilidades
establecidas por la ley procesal y que conducen, al ser aceptadas, a desestimar
las declaraciones de los testigos en juicio.
Se oponen respecto del testigo que se encuentra afecto a alguna causal
de inhabilidad legal para declarar en juicio, y por la parte en contra de la cual va
a prestar declaración.
305
Arts. 370 CPC y 390 inciso 2° COT.
128
129
En cuanto a la oportunidad, sólo pueden oponerse tachas a los testigos
antes de que presten su declaración, con la salvedad de los testigos nuevos a
que se refiere el artículo 372 inciso 2° del CPC, en cuyo caso, podrán también
oponerse dentro de los tres días subsiguientes a su examen.306 Si no hace valer
su facultad legal dentro de esas oportunidades habrá precluido su derecho por
extemporáneo.
Respecto de la forma de hacer valer las tachas, sólo se admitirán aquellas
que se funden en algunas de las inhabilidades mencionadas en los artículos 357
y 358 del CPC, debiendo expresarse con claridad y especificación para su
adecuada comprensión.307
Como la habilidad para declarar en juicio es la regla general, las tachas
son excepcionales y deben fundarse exclusivamente en las causales que la ley
taxativamente señala.
En consecuencia si la tacha deducida no obedece a causa legal de
inhabilidad o no se ha expresado clara y específicamente, el tribunal puede
rechazarlas de plano.
Una vez opuesta la tacha, la parte que presenta al testigo tachado puede
asumir dos actitudes: pedir que se omita su declaración y que se reemplace por
la de otro testigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva;308 o bien,
dejar que el testigo declare, pues la tacha opuesta no obsta a su examen.309
Esta segunda actitud se corresponde con la certeza de la parte en el
sentido de que la tacha será rechazada. Sin embargo, el tribunal puede repeler
de oficio a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de
las causales de inhabilidad que señala el artículo 357 del CPC (absolutas).310
Previo a la tacha el tribunal, de oficio, o la contraparte, podrán dirigir
interrogaciones al testigo a fin de establecer las causales de inhabilidad legal.311
Opuesta una tacha se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes
ordinarios, otorgando el tribunal traslado a la parte que presenta el testigo
tachado, para que exponga lo que estime convenir a sus intereses; con lo que
306
Art. 373 inciso 1° CPC.
Art. 373 inciso 2° CPC.
308
Art. 374 CPC.
309
Art. 375 inciso 1°, primera parte, CPC.
310
Art. 375 inciso 1°, segunda parte, CPC.
311
Arts. 365 inciso 2° y 366 inciso 1° CPC.
307
129
130
ella exponga o transcurrido el plazo del traslado, el tribunal recibirá la tacha a
prueba cuando lo estime necesario para resolver, la cual se rendirá dentro del
término concedido para la cuestión principal.312 Esta última decisión es
inapelable.313
Si el término probatorio del juicio está vencido o lo que de él resta es
insuficiente, se ampliará para el sólo efecto de rendir la prueba de tachas hasta
completar diez días, pudiendo además solicitarse el aumento extraordinario
que concede el artículo 329 del CPC en los casos a que él se refiere.314
En lo demás son aplicables a la prueba de las tachas las disposiciones que
reglamentan la prueba de la cuestión principal.315
Puede acontecer que los testigos presentados para probar la existencia
de la tacha sean, a su vez, tachados. En tal evento no se admitirá prueba de
testigos para inhabilitar a los que vayan a declarar sobre las tachas deducidas,
lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir
término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos
testigos aparezcan en el proceso.316
Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas
y resueltas en la sentencia definitiva.317 Si ella omite el fallo de las tachas, no
habrá decidido el asunto controvertido, puesto que él está constituido no sólo
por las pretensiones y excepciones deducidas por las partes en tiempo y forma,
sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias que se dejaron para ser
resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido extendida en conformidad
a la ley, esto es, por falta de decisión de la cuestión controvertida.318
Se ha resuelto que la decisión del juez respecto a la procedencia o
improcedencia de las tachas opuestas no es parte integrante de la sentencia
definitiva, sino que es un pronunciamiento incidental, y por tanto, una
sentencia interlocutoria, que no es de aquellas que ponen término al juicio o
312
Art. 376, primera parte, CPC.
Art. 379 inciso 1° CPC.
314
Art. 376, segunda parte, CPC
315
Art. 377 CPC.
316
Art. 378 CPC.
317
Art. 379 inciso 2° CPC.
318
Arts. 768 N° 5° y 170 N° 6° CPC.
313
130
131
hacen imposible su continuación, por lo que no procede a su respecto el
recurso de casación en el fondo.319
Si un testigo es tachado por diversas causales y se declara su inhabilidad
por una de ellas, es innecesario que el tribunal se pronuncie sobre las demás.
Valor probatorio de la prueba testimonial.
Para determinar el mérito probatorio de una declaración testimonial es
necesario distinguir si se está frente a testigos de oídas o presenciales, todavía,
en este último caso, si las declaraciones son o no contradictorias. Aun más,
habrá que analizar si la declaración testimonial emana de un menor de catorce
años, y si tiene o no discernimiento suficiente.
Los testimonios de oídas, esto es, aquellos que emanan de testigos que
relatan los hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo
conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como
base de una presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas
cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto
de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.320
Se ha resuelto que para que tengan valor probatorio las palabras oídas
deben referirse directamente a aseverar los hechos que se trata de probar y es
esencial que el testigo individualice a las personas que los han ilustrado sobre
los hechos que no percibieron con sus propios sentidos, a objeto de que el juez
conozca el origen de tales declaraciones y esté en situación de valorarlas.
Los testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos
por haberlos percibido por sus propios sentidos. Respecto de ellos existen las
siguientes reglas fundamentales:321
1ª.- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al
artículo 426 del CPC.
319
SCS, RDJ, 1984, Tomo LXXXI, 2ª parte, sección 1ª, pág. 64, considerando 4°.
Art. 383 CPC.
321
Art. 384 CPC.
320
131
132
De acuerdo al precepto citado, una sola presunción judicial puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.
2ª.- La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de
sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por
otra prueba en contrario.
3ª.- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que
declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la
verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más
imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con
otras pruebas del proceso.
Esta regla hace aplicación del aforismo que dice que los testigos se pesan
y no se cuentan.
4ª.- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones
de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el
mayor número.
5ª.- Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias
y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más
crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho.
6ª.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán
presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en
conformidad a las reglas precedentes.
Recordemos, finalmente, que los testigos menores de catorce años no
son hábiles para declarar, pero podrán aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan
discernimiento suficiente.322
En consecuencia el mérito probatorio de una declaración testimonial
semejante queda entregado al criterio del tribunal desde un doble punto de
322
Art. 357 N° 1° CPC.
132
133
vista: en cuanto al grado de discernimiento que se supone en el testigo y en
cuanto a si dicha declaración cabe o no considerarla como base para una
presunción judicial.
b.6.3.- La prueba confesional.
Concepto.
Concebida ampliamente la confesión es una declaración judicial o
extrajudicial, espontánea o provocada, mediante la cual una parte capaz de
obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio,
reconoce total o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se
refiere a ella y es susceptible de efectos jurídicos.
La confesión de parte es aquel medio probatorio que consiste en la
declaración o el reconocimiento que una persona hace de la verdad de un
hecho, susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.
También se ha dicho que es un acto jurídico que consiste en admitir como
cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas
consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la
declaración.
Se trata de un medio de prueba circunstancial, pues generalmente se
produce en juicio y una vez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de
testigos, en que mientras ésta emana de un tercero, la prueba confesional
surge de las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta en razón del valor probatorio que se le
asigna, de tal manera que el adagio jurídico señala “a confesión de parte relevo
de prueba”.
Características.
Las características más sobresalientes de la confesión son las siguientes:
1°.- Es un medio probatorio del que pueden valerse las partes en juicio, o
sea, un elemento destinado a formar en el juez la convicción acerca de los
hechos que se controvierten; también puede emplearse como medida
133
134
prejudicial destinada a preparar la entrada a juicio323 y de gestión preparatoria
del juicio ejecutivo, tendiente a procurar un título con dicha fuerza.324
2°.- Es un medio probatorio de que se valen las partes de propia
iniciativa, tanto demandante como demandado; el primero, con el objeto de
acreditar los fundamentos de su acción; y el segundo, a fin de probar los
fundamentos de sus excepciones o defensas; pero también puede provocar
este medio probatorio el juez, exigiendo confesión judicial de cualquiera de las
partes sobre hechos que considere de influencia en la cuestión y que no
resulten probados, o sea, de oficio y como medida para mejor resolver.325
3°.- Es un reconocimiento o declaración de voluntad, el cual,
jurídicamente, reviste el carácter de unilateral, pues, por cierto, no necesita de
la aceptación de la parte contraria; y que en cuanto a su forma, puede ser
expreso o tácito, según las condiciones en que se ha efectuado.
4°.- Se produce generalmente en juicio, de allí que, si bien el artículo 341
del CPC enumera entre los medios de prueba la confesión de parte, más
adelante al reglamentar la forma de producirla, en los artículos 385 y siguientes
del CPC, la llama “confesión en juicio”. Excepcionalmente, la confesión de parte
puede prestarse fuera de juicio, o sea, en forma extrajudicial, cuyo valor
probatorio también considera la ley.
5°.- Es un reconocimiento o declaración de voluntad que produce
consecuencias jurídicas en contra del confesante; indivisible, porque la
confesión, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del confesante; e
irrevocable, porque la confesión, también por regla general, una vez prestada,
es inamovible.
Requisitos de validez de la confesión.
Son los siguientes:
323
Arts. 273 N° 1°, 284 y 288 CPC.
Arts. 434 N° 5° y 435 CPC.
325
Art. 159 N° 2° CPC.
324
134
135
1°.- Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo.326
Lógicamente debe decir relación con los hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos.
Además, los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser
personales del confesante; sin embargo, nuestro derecho permite que la
confesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso, estos
hechos deben serle perjudiciales al confesante y aquí radica precisamente la
razón o fundamento psicológico de la confesión, puesto que el hombre, por su
propia naturaleza, trata de hacer que desaparezcan los hechos que le son
desfavorables.
Además, se ha señalado que los hechos confesados deben ser posibles y
lícitos.
2°.- Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. Si al
litigante a quien se le exige confesión es plenamente capaz (capacidad de
ejercicio), no hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestar
confesión, y ésta tendrá el mérito probatorio que la ley le asigna, o sea el de
plena prueba. Por el contrario, si el litigante no es plenamente capaz, debe
actuar por él su representante legal, dentro de los límites de sus facultades.327
¿Puede excusarse el representante legal o el mandatario de prestar
confesión, so pretexto de que este acto excede de los límites de su
representación?
La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que
comparezca en juicio, a su propio nombre o como representante legal de otra,
está obligada a prestar confesión; pero que éste medio de prueba surtirá efecto
siempre y cuando el hecho confesado no se traduzca en la prueba de
obligaciones que no han podido ser válidamente contraídas por el respectivo
representante legal o mandatario, sea porque exceden de la órbita de la
representación,
sea
porque
requieren
del
cumplimiento
previo
de
determinadas formalidades legales, por ejemplo una autorización judicial.
Se ha discutido acerca de la validez de las declaraciones que efectúe el
mandatario judicial en juicio ¿tienen o no el valor de una confesión?
326
327
Art. 385 inciso 1° CPC.
Ver arts. 255, 256 y 1326 del CC.
135
136
Según Ignacio Rodríguez Papic328 resuelven el problema los artículos 1713
del CC, 7, inciso 2°, y 396 del CPC. La primera disposición establece que la
confesión que la parte haga por sí en el juicio, o por medio de su apoderado
especial, producirá plena fe en contra de ella. La ley exige, pues, como requisito
indispensable para que la declaración del procurador produzca los efectos
propios de una confesión, que tenga poder especial para confesar. Confirma
esto el artículo 7°, inciso 2°, del CPC que dispone que los mandatarios no
pueden absolver posiciones si no están facultados especialmente para ello. Sin
embargo, el artículo 396 del CPC establece que se puede pedir
la
comparecencia del procurador para que declare sobre los hechos personales de
él mismo en el juicio, aun cuando no tengan poder especial para absolver
posiciones.
3°.- Que no exista disposición legal que prohíba este medio probatorio o
le asigne un efecto diverso al deseado. La confesión de parte, por regla
general, es admisible para probar toda clase de hechos, salvo los casos
legalmente exceptuados.329
Los casos de inadmisibilidad de la confesión están contemplados en las
leyes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso de
aquel que, en conformidad a las reglas generales, le corresponde. Ejemplos de
prohibiciones: artículos 157, 1701, 1739 inciso 2° y 2485 del CC. Ejemplos de
efectos diversos a los deseados: artículos 1132 y 1133 del CC y 398 del CPC.
4°.- Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio. Esto
significa que el litigante, al prestar confesión debe hacerlo libre de toda
coacción física, con pleno conocimiento de los hechos y sin maquinaciones de la
parte contraria destinadas a arrancar una confesión en forma fraudulenta. El
confesante debe estar consciente de que mediante su declaración está
suministrando una prueba en su contra.
El error está contemplado expresamente en la ley procesal civil, al
permitir al confesante que se retracte de su confesión, fundado en error de
Rodríguez, Ignacio. “Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”. Editorial Jurídica de Chile,
sexta edición, mayo de 2003, pág. 202.
329
Arts. 1713 inciso 1° CC y 385 inciso 1° CPC.
328
136
137
hecho y justificando esta circunstancia.330 En cuanto a la fuerza y el dolo, son
aceptados como vicios de la voluntad del confesante, siempre que se
configuren dentro de la teoría general de aquélla como requisito generador de
los actos procesales.
Clasificación de la confesión.
1.- Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en judicial y
extrajudicial. Confesión judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el
cual se la invoca como medio de prueba. Confesión extrajudicial, es aquella que
se presta en juicio diverso, o bien fuera de juicio.
2.- Según su origen, la confesión se divide en espontánea y provocada. La
confesión espontánea o voluntaria, como también se le llama, es aquella que se
presta sin requerimiento de juez ni petición de la contraparte. La parte la hace
de propia iniciativa en sus presentaciones escritas o exposiciones verbales que
hacen al tribunal. Puede ser prestada en cualquier estado del juicio y no está
sujeta a formalidad alguna. La confesión provocada, en cambio, es aquella que
se presta previo requerimiento de juez, a petición de parte interesada, y dentro
del mecanismo llamado absolución de posiciones.
3.- Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en expresa y
tácita. Confesión expresa es aquella que presta el confesante en términos
categóricos, formales, y explícitos de suerte que no hay duda en orden a su
voluntad e intención. Confesión tácita, es aquella que tiene lugar, en los casos
expresamente señalados en la ley, a título de sanción para el litigante que no
comparece a prestar confesión expresa.
4.- Según la forma de prestarse, la confesión se divide en verbal y escrita.
Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos.
Confesión escrita, es aquella que consta de un documento, sea público o
privado.
5.- Según su contenido, la confesión se clasifica en simple, calificada y
compleja. Confesión simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido
sin agregarle ni modificarle cosa alguna; por ejemplo: el demandado reconoce
330
Art. 402 inciso 2° CPC.
137
138
haber recibido la suma de $500.000 que el actor reclama a título de mutuo.
Confesión calificada es aquella en que el confesante, fuera de reconocer el
hecho discutido, le agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica; por
ejemplo: si bien el demandado reconoce haber recibido esa suma de dinero,
pero señala que no lo fue en calidad de mutuo, sino donación. Y confesión
compleja es aquella en que el confesante, junto con reconocer el hecho
discutido le agrega otro u otros hechos distintos del confesado, que vienen a
destruir en todo o en parte los efectos del primero; por ejemplo: si se reconoce
la recepción de esa cantidad de dinero en calidad de mutuo, pero agrega que
los pagó.
6.- Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e indivisible.
Confesión divisible es aquella en que pueden separarse los hechos confesados,
tomando los que perjudican al confesante y desechando aquellos que lo
favorecen. Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debe aceptarse en
su totalidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables para
el confesante. Tanto la confesión pura y simple como la calificada son por
naturaleza indivisibles. La primera, por cuanto no contiene ningún elemento
que modifique el hecho confesado o restrinja sus efectos; y la calificada, porque
está condicionada por una circunstancia vinculada al hecho confesado. En
cambio, la confesión compleja puede dividirse, porque el confesante agrega un
hecho nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho confesado.
7.- Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se divide
en a petición de parte y de oficio como medida para mejor resolver. La
confesión a iniciativa de parte es aquella que se produce a solicitud de
cualquiera de los litigantes. La confesión de oficio, la decreta el tribunal una vez
puesto el juicio en estado de sentencia.
8.- Según su finalidad, la confesión se clasifica en medida prejudicial,
medio probatorio y gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión
medida prejudicial es aquella destinada a preparar la entrada a juicio y que
puede pedir el futuro demandante del futuro demandado acerca de algún
hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería, o al
nombre y domicilio de sus representantes; como igualmente aquella destinada
138
139
a obtener un medio de prueba que puede desaparecer, que puede pedir tanto
el futuro demandante como el futuro demandado, si hay motivo fundado para
temer que el contendor se ausente en breve término y para que absuelva
posiciones sobre hechos calificados de conducentes por el tribunal. La
confesión medio probatorio es aquella que se produce en juicio para acreditar
algún hecho controvertido. Y la confesión gestión preparartoria de la vía
ejecutiva, tiene como finalidad procurar un título ejecutivo con el cual se pueda
accionar posteriormente y por esta vía.
La confesión judicial.
Es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se invoca. Puede ser
espontánea o provocada.
Como ya señalamos la confesión judicial espontánea se produce cuando
alguna de las partes en sus escritos o comparecencias verbales reconoce un
hecho controvertido que produce consecuencias jurídicas en su contra. Este
tipo de confesión no se encuentra reglamentada, pero su existencia se deduce
de lo prescrito en el artículo 313 del CPC.
Por su parte, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el
mecanismo o procedimiento llamado “absolución de posiciones”.
La absolución de posiciones.
Consiste en un interrogatorio de una de las partes del juicio, efectuado a
instancias de la otra, quien le formula las posiciones que estima pertinentes y
que el absolvente debe contestar en presencia judicial bajo juramento;331 y,
según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión, ésta
puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, y en atención a su
contenido podrá ser simple, calificada o compleja, lo que permitirá también
deducir si se está en presencia de una confesión divisible o indivisible, en
relación a sus efectos o mérito probatorio.
Para determinar el tribunal que debe intervenir en la absolución de
posiciones es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión
331
Art. 385 CPC.
139
140
reside o no en el lugar en que se sigue el juicio; y todavía, en este último caso, si
la residencia la tiene en la República o en el extranjero.332
Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se
sigue el juicio, la absolución de posiciones se efectuará ante el tribunal de la
causa.
En cambio, si el litigante reside fuera del lugar en que se sigue el juicio,
pero dentro del territorio de la República, la absolución de posiciones se
efectuará ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida,
mediante exhorto.
En los dos casos precedentes, la diligencia de absolución de posiciones se
efectuará ante el Juez de la causa o exhortado, sin embargo, éstos pueden
delegar y cometer la diligencia en el secretario del respectivo tribunal o en otro
ministro de fe, a menos que alguna de las partes pida su intervención
personal.333
Finalmente, si el litigante ha salido del territorio de la República, la
absolución de posiciones se efectuará ante el respectivo agente diplomático o
consular chileno.
Tratándose de las personas exentas de comparecer a declarar, el juez
debe trasladarse a su casa o comisionará para este fin al secretario. En los
tribunales colegiados, se comisionará para esta diligencia a uno de sus ministros
o al secretario. Pero, si la persona que haya de prestar declaración se encuentra
fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa encargará éste la
diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez
exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario. A
solicitud de parte, el juez o el tribunal no podrán delegar su actuación en la
diligencia.334
Oportunidad y veces que puede exigirse la confesión judicial.
332
Art. 397 inciso 2° CPC.
Art. 388 CPC.
334
Art. 389 CPC.
333
140
141
En principio, la prueba confesional debiera rendirse durante el término
probatorio, sin embargo la ley permite que la confesión se exija, contestada que
sea la demanda.335
El Código permite solicitarla en cualquier estado del juicio y sin que
pueda suspender el procedimiento, hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en
segunda. Luego, expresa que este derecho sólo lo podrán ejercer las partes
hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se
alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más.336
Iniciativa en la prueba confesional.
Por regla general la iniciativa en este medio probatorio corresponde a las
partes del juicio, sea demandante o demandado, y también a los terceros
interesados cuya intervención ha sido aceptada.337 No obstante, puede también
el tribunal decretarla como medida para mejor resolver, respecto de hechos
que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.338
En el caso de la confesión judicial espontánea, lógicamente ella depende
de la voluntad del litigante que la realiza, pudiendo plasmarse en una actuación
verbal o en sus presentaciones escritas.
Personas exentas de la obligación de comparecer.
Si bien, en principio, todo litigante está obligado a prestar confesión, el
artículo 389 del CPC señala un grupo de personas a quienes exime de la
obligación de comparecer ante el tribunal, en razón de la dignidad del cargo
que desempeñan, su estado o condición. No obstante, ellos están igualmente
obligados a declarar, para cuyo efecto el juez se trasladará a su casa con el
objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario, a
menos que la parte requirente haya solicitado se preste ante el tribunal.
335
Art. 385 inciso 1° CPC.
Art. 385 inciso 2° CPC.
337
Los terceros coadyuvantes sólo pueden solicitar la actuación respecto de la parte contraria, pero los
independientes y excluyentes, pueden pedirla a las dos partes, pues ambos tiene la calidad de contendientes en el
juicio.
338
Art. 385 inciso 1° CPC.
336
141
142
Procedimiento de la absolución de posiciones.
El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial,
presentará solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio
probatorio. Si se ha solicitado oportunamente, el tribunal accederá a la
respectiva diligencia mandando citar para día y hora determinados al litigante
que ha de prestar declaración y expresará, además, si comete al secretario o a
otro ministro de fe dicha diligencia.339
La resolución que decreta la actuación debe notificarse por cédula, pues
ordena la comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión.340
Junto al escrito respectivo el solicitante debe acompañar un pliego de
posiciones o preguntas que deberán ser contestadas por el absolvente, y
mientras no se realice la diligencia, se mantendrá en reserva.341 Por ello se
presenta en sobre cerrado con las medidas de precaución que se estimen
necesarias.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse
en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y
precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad.342 Esta diversa
forma de expresar los hechos o de efectuar las preguntas tiene una importancia
fundamental para el caso de que el confesante no comparezca a declarar o dé
respuestas evasivas. Además, las preguntas pueden referirse a hechos
personales del confesante o al conocimiento que éste tenga de otros hechos
que no sean personales, pero siempre pertinentes y controvertidos.
El litigante citado legalmente puede adoptar dos actitudes: comparecer y
declarar o no comparecer, en cuyo caso se le debe volver a citar, a petición de
parte, bajo los apercibimientos señalados en el artículo 394 del CPC, esto es,
que si no comparece a este segunda citación, se le dará por confeso de todos
aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego.343
339
Arts. 324, 795 N° 6° y 388 inciso 1° CPC.
Art. 48 CPC.
341
Art. 387 CPC.
342
Art. 386 CPC.
343
Art. 393 CPC.
340
142
143
Si el litigante citado comparece, sea la primera o la segunda citación,
antes de declarar debe prestar juramento de decir verdad.344 En seguida, el
tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones y
comienza a formular al absolvente las preguntas en el orden allí consignado. La
declaración debe prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y
precisos, y si el confesante es sordo o sordomudo, podrá escribir su confesión
delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o, en su caso, se
aplicará lo dispuesto en el artículo 382 del CPC.345
Si se trata de hechos personales, la confesión deberá prestarse
afirmándolos o negándolos, siendo admitida la excusa de olvido sólo en casos
calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente
aceptables. En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias
necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado.346
También puede suceder que el confesante no esté en condiciones de
afirmar o negar categóricamente un hecho sin consultar previamente sus
documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al tribunal para
responder, quien podrá otorgárselo cuando exista fundamento plausible y lo
estime indispensable, o consienta en ello el contendor; tal resolución es
inapelable.347
El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte puede
presenciar la declaración de ésta y hacer al tribunal las observaciones que
estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de
dirigírsele; y puede también, antes que termine la diligencia y después de
prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún
punto oscuro o dudoso que aclarar.348
Finalmente, esta actuación debe consignarse por escrito, conservándose
en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el confesante,
reducidas al menor número de palabras, y después de leída por el ministro de
fe el voz alta y ratificada por el confesante, será firmada por el juez, por el
344
Art. 390 CPC.
Art. 391 inciso 1° CPC.
346
Art. 391 incisos 2° y 3° CPC.
347
Art. 394 inciso 3° CPC.
348
Art. 392 CPC.
345
143
144
confesante, si sabe, y los demás comparecientes, si saben, al final autoriza el
ministro de fe.349
Sanciones en que incurre el confesante rebelde.
Se entiende por confesante rebelde tanto aquel litigante que no
comparece a prestar confesión al segundo llamado, cuanto aquel que
compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idénticas y dependen más
bien a la forma en que fueron planteadas las preguntas del pliego. En efecto, si
los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma
asertiva, a petición de parte, se dará por confeso al litigante rebelde.350 Por el
contrario, si los hechos no están categóricamente afirmados, o sea, si se han
expresado en forma interrogativa, podrán los litigantes imponer al litigante una
multa o arrestos sin perjuicio de exigirle la declaración, y si la otra parte lo
solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta
que la confesión se preste.351
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo
llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola
y de pleno derecho la confesión tácita de los hechos expresados en forma
asertiva. Será necesario, en consecuencia, petición de parte en orden a que se
declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y
resolución ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último
momento, pues, se habrá producido la confesión tácita de litigante con todos
los efectos legales propios e iguales al de la confesión expresa.352
La confesión extrajudicial.
349
Art. 395 CPC.
Art. 394 inciso 1° CPC.
351
Art. 394 inciso 2° CPC.
352
Art. 400 CPC. Se ha resuelto que si el absolvente no contesta las preguntas que se le hacen por estimar que no
vienen al caso (impertinencia), y la parte que pone las posiciones – presente al acto – no formula objeción alguna,
ni pide que el juez se pronuncie al respecto, no puede tenérsele como tácitamente confeso.
350
144
145
Es aquella que se presta fuera del juicio (absoluta) o en otro juicio diverso
a aquel en el cual se la invoca como medio de prueba (relativa).
La confesión extrajudicial puede ser verbal o escrita, teniendo relevancia
esta distinción para determinar su valor probatorio. Como no se presta dentro
del juicio donde es invocada es menester acreditarla.
La confesión extrajudicial verbal se puede probar haciendo declarar a los
testigos ante quienes se prestó, y si es escrita, será indispensable acompañar el
documento público o privado en que ella consta. Todavía más, si ha sido
prestada dentro de otro juicio, se puede probar acompañando copias
autorizadas de las piezas correspondientes de esa causa.
Valor probatorio de la confesión.
Para determinar el valor probatorio de la confesión en juicio es preciso
distinguir entre la confesión judicial y la extrajudicial, por cuanto difiere en uno
y otro caso.
Tratándose de la confesión extrajudicial la ley hace, a su vez, una serie de
distinciones:353
1.- Si la confesión extrajudicial es puramente verbal, únicamente se
tomará en cuenta en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.
2.- Si la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte que la
invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza jurisdicción, ni en otro
juicio diverso, es sólo base de una presunción judicial.
3.- Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la
invoca, o ante juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio
diverso, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados.
4.- Si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba
completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.
5.- La confesión extrajudicial escrita tiene el valor de prueba
instrumental.
353
Art. 398 CPC.
145
146
En relación a la confesión judicial se efectúa la siguiente distinción:354
1.- La confesión de hechos personales prestada por sí, o por medio de
apoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba y no
admite prueba en contrario.355
Esta última afirmación ha sido discutida a la luz de lo expresado por el
artículo 428 del CPC, ante la situación de dos plenas pruebas contradichas.
Cierta jurisprudencia ha señalado que el tribunal puede optar por una u otra
prueba y que sería perfectamente posible destruir los efectos de la confesión
sobre hechos personales mediante prueba en contrario. La apreciación del
mérito probatorio de la confesión es de la incumbencia de los jueces del fondo;
y el aceptarse un hecho contrario al confesado, desconociéndose el valor de esa
confesión no constituye violación de los artículos 1713 del CC ni 399 del CPC, si
los jueces, al ejercitar sus facultades de apreciar las probanzas no han
vulnerado norma alguna que obligue a preferir la confesión sobre otras pruebas
que hayan servido de base para el fallo.356
En contrario, se puede sostener que según los artículos 1713 del CC, 399,
400 y 402 del CPC, la confesión prestada en juicio hace plena prueba en contra
de quien la realiza y es irrevocable, a menos que el confesante haya padecido
error de hecho y justifique esa circunstancia; y no se admite prueba de ninguna
especie contra los hechos personales claramente manifestados por el
confesante. De donde fluye que el espíritu del legislador ha sido darle a la
confesión el mayor valor probatorio.
2.- También produce plena prueba la confesión de los hechos no
personales del confesante cuando han sido reconocidos en juicio por sí o por
medio de apoderado o representante.357 A diferencia de la anterior, se ha
estimado que este tipo de confesión admite prueba en contrario.
3.- Por último, recordemos que la confesión tácita produce los mismos
efectos que la confesión expresa.
354
Arts. 1713 CC y 399 CPC.
Art. 402 inciso 1° CPC. Salvo los casos en que la confesión no es admisible como medio probatorio: arts.
1713 CC y 399 y 400 CPC.
356
SCS, RDJ 1980, tomo LXXVII, 2ª Parte, sección 1ª, pág. 114, considerando 20°.
357
Art. 399 inciso 2° CPC.
355
146
147
El principio de indivisibilidad de la confesión.
De acuerdo a lo señalado precedentemente “hecho confesado es hecho
probado”; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el confesante al
hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debiera influir en lo más mínimo
en lo que a este hecho respecta. Pero, en verdad, bien mirada la confesión,
tenemos que constituye un solo todo, algo inseparable, aunque se componga o
conste de diversos elementos, de suerte que debemos aceptarla no sólo en lo
desfavorable para el confesante, sino también en lo que le sea favorable o
beneficioso.
Nuestro máximo tribunal ha señalado que la indivisibilidad significa que
sólo puede invocarse la declaración del contrario en su totalidad, es decir, que
el que exige la confesión no puede tomar de ella lo que le favorece y repudiar lo
que le perjudica.
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este
principio, de indivisibilidad, en toda su amplitud y rigorismo, pues ello también
puede llevarnos a situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este
importante medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en
los cuales la confesión pueda dividirse en perjuicio del confesante. Así, el
principio de la indivisibilidad de la confesión cede campo al de su divisibilidad,
pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución de excepción.
En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de dos
o más hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien, cuando
comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a
los otros, la parte que ha exigido la confesión, pueda acreditar con algún medio
legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, a juicio del confesante,
vienen a alterar o modificar el hecho confesado. En resumen, la confesión
puede dividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo, siempre
y cuando se rinda por el contendor la prueba antes señalada de la falsedad del
hecho que altera o modifica el ya confesado.
Para facilitar la aplicación práctica de lo dicho precedentemente la
doctrina ha elaborado la clasificación de la confesión en pura y simple,
calificada y compleja.
147
148
La confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma
categóricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o
modificaciones de ninguna especie.
La confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce
categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o
circunstancia especial que viene a alterar su naturaleza jurídica.
La confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho
material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro u otros hechos
enteramente desligados del primero, o bien ligados o modificatorios del mismo.
Presenta dos aspectos que generan una subdivisión: una confesión compleja de
primer grado o de primera categoría, donde los hechos que agrega el
confesante están absolutamente desligados del primero, de modo tal que
pueden existir de modo independiente del primero; y la confesión compleja de
segundo grado o de segunda categoría, donde se agrega otro hecho o hechos
ligados o modificatorios del primer hecho confesado.
En síntesis, la confesión pura y simple es siempre indivisible, por su
propia naturaleza; lo mismo ocurre con la calificada; y, por último, tratándose
de la confesión compleja debemos subdistinguir. La de primer grado será
divisible sin necesidad de prueba alguna
y la de segundo grado será en
principio indivisible, a menos que el contendor del confesante pruebe por los
medios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen a modificar o alterar
el hecho principal confesado.358
El principio de la irrevocabilidad de la confesión.
La confesión, una vez prestada, es irrevocable. En consecuencia, el
confesante no puede retractarse o desdecirse del hecho reconocido.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1713 inciso 2° del
CC al disponer que no puede el confesante revocar la confesión, a menos que
prueba que ha sido el resultado de un error de hecho y lo reafirma el artículo
402 del CPC cuando dice que no se recibirá prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
358
Art. 401 CPC.
148
149
Puede, en consecuencia, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un
término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión,
que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Posibilidad que la ley amplía también al caso de que los hechos confesados no
sean personales del confesante haya padecido o no error de hecho al prestarla.
El confesante de hechos personales que se retracta por esta causal debe
justificar dos circunstancias:
 que al prestar su confesión ha padecido error de hecho; y
 que el hecho erróneamente confesado es falso.
b.6.4.- Inspección personal del tribunal.
Es el examen que el tribunal hace por sí mismo de hechos o
circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la
convicción acerca de su verdad o inexactitud.
Para Couture es un medio de prueba pro percepción, consistente en que
el magistrado examine, por sí mismo o acompañado de peritos, a las personas,
cosas o situaciones de hecho que constituyen el objeto de la prueba en el juicio.
También recibe el nombre de reconocimiento judicial
Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba
directo, desde el momento que permite al tribunal formarse convicción del
hecho sobre el cual recae de manera personal e inmediata, y no a través de
terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir
plena prueba, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de
la propia observación del tribunal.
Se ha debatido en torno a si la inspección personal del tribunal constituye
o no un medio de prueba. Según Alsina, nada nuevo agrega al proceso y sólo
sirve para apreciar mejor otro medio de prueba ya producido, pues ella estará
constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia
sólo servirá para ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de
otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión. Para Hernando
Devis Echandía, en cambio, negarle a la inspección el carácter de prueba
149
150
conduce a identificar erróneamente la prueba con el acto de parte que la
suministra al juez, lo cual conduce a decir que como en la inspección sólo
aparece la actividad del juez, ya que las partes no le suministran ninguna
prueba, no puede tener este carácter; pero si por prueba se entiende, como la
mayoría de los autores, todo medio para la comprobación de hechos por el
juez, esto es, para suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su
existencia o inexistencia , resulta indiscutible que en la inspección judicial, y por
lo tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba. En
similar sentido se pronuncia el profesor Mario Casarino al comentar que es un
medio probatorio procesal por excelencia, destinado a formar la convicción del
juez sobre los hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios
de prueba en que mientras éstos convencen al juez, con la inspección personal
es él el que se convence.
Si bien en ciertos juicios la ley exige al tribunal decretar el
reconocimiento,359 lo normal es que sea requerida por las partes o decretada,
de oficio, por el tribunal como medida para mejor resolver, con el exclusivo fin
de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión.360
Si se omite decretar la diligencia en los casos en que ella es legalmente
obligatoria, se ha estimado que es posible solicitar la nulidad de la sentencia a
través del recurso de casación en la forma, pues se estaría omitiendo un trámite
declarado esencial por la ley para esa clase de procedimiento, y de ello resulta
indefensión.361
Requisitos de procedencia cuando es facultativo decretarla.
Para que la inspección personal del tribunal pueda decretarse y ser
llevada a cabo válidamente se requiere:
a).- Que se trate de probar hechos o circunstancias materiales
controvertidos en el pleito.362
El objeto material del reconocimiento puede recaer sobre un bien
corporal inmueble, que es lo común, o sobre bienes corporales muebles
359
Así ocurre en la denuncia de obra ruinosa, art. 571 CPC y en los interdictos especiales, art. 578 CPC.
Art. 159 N° 3° CPC.
361
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 4° CPC.
362
Art. 408 CPC.
360
150
151
(vehículos, obras de arte, libros de contabilidad, etc); también podría ser objeto
de inspección una persona (juicios de interdicción).
b).- Que el tribunal estime necesaria la inspección y así lo decrete.363
Queda, en consecuencia, a la prudencia del magistrado determinar si este
medio probatorio es o no conveniente para el mejor éxito de la instrucción.
c).- Que la parte solicitante, antes de proceder a la inspección, deposite
en manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para
costear los gastos que se causen. Ahora, si el reconocimiento se ha decretado
de oficio o está ordenado por la ley, el depósito se hará por mitad entre
demandante y demandado. 364
Procedimiento.
La parte interesada debe presentar una solicitud escrita pidiendo que se
decrete la diligencia, lo que, en principio, puede realizar únicamente durante el
término probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 inciso 1° del
CPC; sin embargo, creemos que también puede requerirse la actuación con
anterioridad si se invocan razones de urgencia. En el escrito respectivo la parte
indicará el objeto preciso de la inspección y las circunstancias cuya constatación
le interesan.
El reconocimiento judicial lo ordena el tribunal que está conociendo en
única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer. En virtud
de lo establecido en el artículo 207 inciso 1° del CPC no resulta procedente
decretar esta actuación en segunda instancia, durante la tramitación del
recurso de apelación.
El tribunal examinará la solicitud presentada por la parte interesada y si
estima necesaria la inspección que se pretende, designará día y hora para
practicarla, con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes
363
364
Art. 403 inciso 1° CPC.
Art. 406 CPC.
151
152
con sus abogados.365 Si el tribunal es colegiado puede comisionar a uno o más
de sus miembros para que la lleve a cabo.366
Para determinar el tribunal que practicará la diligencia debemos saber
donde se encuentra el objeto materia de la inspección. Si está dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se está siguiendo el juicio, es
evidente que éste practicará la actuación. A la inversa, si el objeto se halla fuera
del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, existen dos
posibilidades: a) Solicitar la práctica de la diligencia al tribunal de esa
jurisdicción, mediante exhorto; o b) Practicar igualmente la inspección
trasladándose el tribunal del juicio hasta donde está el objeto.367
La resolución que decreta la inspección se notifica por cédula, pues
dispone la comparecencia de las partes.
Llegado el día y hora señalados, se lleva a efecto la inspección con la
concurrencia de las partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de
aquéllas.368
Debe levantarse acta de la diligencia, en la cual se expresarán las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan
dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos
que se debaten, pudiendo también las partes pedir, durante la actuación, que
se consignen en el acta las circunstancias materiales que consideren
pertinentes.369 Además, en la práctica se suele fijar lo actuado a través de
fotografías o filmaciones que pasan a formar parte del acta. En principio el acta
debe levantarse en el lugar mismo de la inspección, o si se levanta después,
debe ser puesta oportunamente en conocimiento de las partes, antes de citar
para sentencia, para que hagan valer sus derechos.
Concurrencia con informe de peritos.
La inspección personal del tribunal puede combinarse con la prueba
pericial, para lo cual deben las partes pedir que en el acto del reconocimiento
365
Art. 403 inciso 1° CPC.
Art. 405 inciso 2° CPC.
367
Art. 403 inciso 2° CPC.
368
Art. 405 inciso 1° CPC.
369
Art. 407 CPC.
366
152
153
se oigan informes de peritos, decretándolo el tribunal si, a su juicio, esta
medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sido solicitada con la
anticipación conveniente. La designación de los peritos se hará en conformidad
a las reglas del párrafo 6° del Título XI, del Libro II del CPC.370
Evidentemente, los peritos designados tienen derecho a asistir a la
diligencia de inspección, pero su inasistencia tampoco impide que ella se lleve a
efecto.371
Valor probatorio.
La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observación.372
b.6.5.- La prueba pericial.
Consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión sobre
hechos controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacua este dictamen recibe el nombre de perito, esto es,
toda persona que tiene conocimientos especiales sobre una materia
determinada y apta, en consecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un
hecho o circunstancia contenido en el dominio de su competencia. Es un
técnico que auxilia al juez para una adecuada apreciación de ciertos hechos
controvertidos difíciles de comprender para un lego en la materia.
A diferencia del testigo, el perito posee especiales conocimientos o
preparación técnica relacionados con el hecho que se debate, además, aprecia
los hechos y emite su opinión autorizada o técnica, una vez que el pleito ya se
ha iniciado.
La importancia de este medio probatorio radica en que el juez no siempre
está en condiciones de apreciar un hecho, por muy basta que sea su cultura
general, para lo cual se necesitan especiales conocimientos técnicos, que
370
Art. 404 CPC.
Art. 405 inciso 1° CPC.
372
Art. 408 CPC.
371
153
154
escapan a su versación jurídica. Este conocimiento o apreciación se lo
proporciona un tercero, como es el perito, en términos tales que sean
comprensibles y al alcance de cualquier persona.
Procedencia del informe pericial.
La ley en ciertos casos obliga al juez a decretar un informe pericial; y en
otros, se lo aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio y en
el segundo de informe pericial facultativo.
Cuando el legislador ordena la prueba pericial usa dos fórmulas
básicamente: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra, utilizando
términos que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.373
También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en
juicio práctico o previo informe de peritos. En estos eventos se entienden
cumplidas las referidas disposiciones legales, agregando el reconocimiento y
dictamen pericial en conformidad a las reglas del párrafo 6°, Título XI, del Libro
II del CPC, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la
acción deducida.374
En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando
verse:375
1°.- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y
2°.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio
del juez decretar o no la práctica de un informe pericial.
Si se omite requerir informe pericial cuando ello es obligatorio, la
sentencia que se dicte será nula por falta de un trámite o diligencia declarado
esencial por la ley. A la inversa, si el informe pericial omitido era sólo
facultativo, la sentencia será en principio válida, a menos que dicha omisión
haya producido indefensión a la parte que la solicitó.376
373
Art. 409 CPC.
Art. 410 CPC. Ejemplos: arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998 y 2002 del CC; 438 N° 2, 567, 568, 602, 657
y 865 CPC.
375
Art. 411 inciso 1° CPC.
376
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 4° CPC.
374
154
155
Iniciativa en la prueba pericial.
El informe de peritos puede ser decretado a petición de parte y de oficio
por el tribunal.
A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida
prejudicial, tendiente a preparar la entrada a juicio, que podrá solicitar ya el
futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando exista peligro inminente
de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente
desaparecer;377 y la de medio probatorio propiamente tal.378
De oficio por el tribunal, a su vez, puede también revestir dos formas, o
sea, la de medio probatorio propiamente tal y la de medida para mejor
resolver, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello
conocimiento a las partes.
Oportunidad para decretarlo.
En cuanto medio probatorio, el reconocimiento de peritos podrá
decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán
solicitarlo dentro del término probatorio. Una vez decretado, no se suspenderá
por ello el procedimiento.379
Requisitos para ser perito.
Si el perito es un colaborador del juez en la apreciación de los hechos
controvertidos, actúa como un verdadero delegado de éste y en razón de sus
especiales conocimientos científicos y técnicos, la ley desea que este cargo
recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad de experticia en la
ciencia o arte de que se trata. De ahí que se exija para ser perito:
a).- Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio, en
otros términos estar exento de las causales de inhabilidad para deponer como
testigo en el juicio que enumeran los artículos 357 y 358 del CPC.380
377
Arts. 281 y 288 CPC.
Art. 412 CPC.
379
Arts. 327 y 412 CPC.
380
Art. 413 N° 1° CPC.
378
155
156
b).- Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la
ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay
en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan
desempeñar el cargo.381
c).- Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad
del perito por implicancia o recusación análogas a las que pueden afectar a los
jueces.382
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de
las partes, pues éstas pueden convenir en que, para ser perito, no se necesita
cumplir con los requisitos anteriores o, por el contrario, ser aun más
exigentes.383
Procedimiento.
Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate, esto es,
forzoso o facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que junto con
decretarlo el tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de
proceder a la designación de los peritos.384
Esta resolución debe notificarse por cédula, por ser de aquellas que
ordenan la comparecencia personal de las partes y contendrá, naturalmente, el
día y hora en que dicha audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte que asista y tiene objetivos precisos y
determinados, a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el
número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que
deban tener, y, en fin, el punto o puntos materia del informe.385
La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes
frente a los objetivos antes descritos. Si este acuerdo no se produce, o sólo es
parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia,
quien designe el perito, determine su número, señale las calidades aptitudes o
381
Art. 413 N° 2° CPC.
Art. 113 inciso 2° CPC.
383
Art. 413 inciso 1°, primera parte, CPC.
384
Art. 414 inciso 1° CPC.
385
Art. 414 inciso 1° CPC. La Corte Suprema ha resuelto que no es necesario cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 414 y siguientes cuando se trata de nombrar un perito cuya designación ha sido
ordenada de oficio por el juez, como medida para mejor resolver (RDJ, XIV-II-1ª-413).
382
156
157
títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos materia del informe, sobre
todo lo cual tendrá amplias atribuciones; pero velando siempre porque la
designación recaiga en persona que reúna los requisitos legales y, además, no
sea de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.386
La ley presume que no existe acuerdo de las partes cuando no concurren
todas a la audiencia.387
La apelación de la resolución del tribunal donde define los puntos
señalados con antelación no impedirá que se proceda a la designación del o de
los peritos, sea de común acuerdo, sea por el tribunal. Sólo después de hecha
esta designación se llevará adelante el recurso.388
El tribunal, además, debe señalar en la resolución de designación el
término dentro del cual deben los peritos evacuar su informe.389
Cuando el nombramiento del perito se efectúe por el tribunal, se pondrá
en conocimiento de las partes, o sea, como se contiene en una resolución
judicial, ésta debe ser notificada. Una vez efectuado este acto de comunicación,
las partes pueden adoptar dos actitudes: a) deducir oposición dentro de tercero
día, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado;390 y b)
no decir nada dentro de plazo, en cuyo caso se entenderá aceptado el
nombramiento sin más trámite.391
Los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el
desempeño de sus funciones se tramitarán en ramo separado.392
Enseguida, debe notificarse la designación al perito quien, a su vez, puede
adoptar dos actitudes: a) rechazar el cargo, puesto que su desempeño no es
obligatorio; y b) aceptarlo, en cuyo caso deberá declararlo así, jurando
desempeñarlo con fidelidad.393
386
Art. 414 inciso 2° CPC.
Art. 415 CPC.
388
Art. 414 inciso 3° CPC.
389
Art. 420 CPC.
390
La declaración de implicancia o recusación del perito debe pedirse antes que éste comience a actuar, siempre
que la causal alegada exista ya y sea conocida por las partes. Si la causal es posterior o no ha llegado a
conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificándose esta última
circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia (art. 114 CPC). La petición de
inhabilidad debe reclamarse ante el tribunal del juicio (art. 117 CPC) debiendo cumplir las exigencias legales (art.
115 CPC) y acompañar la boleta de consignación respectiva (118 inciso 2° CPC), exigiendo que el perito se
inhiba en el conocimiento del asunto. El tribunal resolverá (art. 119 CPC).
391
Art. 416 CPC.
392
Art. 424 CPC.
393
Art. 417 inciso 1° CPC.
387
157
158
Esta declaración podrá hacerse verbalmente en el acto de la notificación,
o por escrito dentro de los tres días inmediatos, y se dejará testimonio de ella
en el expediente.394
Se ha resuelto que si se omite el juramento todo lo actuado por el perito
será nulo y su informe carecerá de valor en el juicio.395 Pero esta nulidad,
lógicamente, debe reclamarse oportunamente mediante los recursos que la ley
franquea, porque no sería posible anular un informe de peritos una vez que la
sentencia estuviese ejecutoriada, por impedírselo el efecto de cosa juzgada.
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor
queda, pues, legalmente investido para desempeñar la misión que se le ha
confiado, esto es, informar al tribunal al tenor del punto o puntos que
oportunamente se le señalaron.
El reconocimiento.
En la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace
necesario previamente examinar el objeto materia de la pericia, operación que
se denomina reconocimiento.
Consiste en el conjunto de operaciones por medio de las cuales el perito
procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permite formular
una opinión motivada.
El reconocimiento está sujeto al control de las partes y por ello se exige al
perito que las cite previamente, para que concurran si quieren.396 En la práctica,
el perito presenta un escrito señalando el día, hora y lugar en que se efectuará
el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento
de las partes. Indudablemente, esta citación a las partes debe verificarse con la
anticipación prudencial suficiente para que éstas puedan hacer uso del derecho
de asistir al reconocimiento.
394
Art. 417 inciso 2° CPC.
CS, RDJ, XXVII-II-1ª-693.
396
Art. 417 inciso 3° CPC. Se ha resuelto que el informe evacuado por el perito sin la citación previa a las partes
(para asistir al reconocimiento) carece de valor legal y autoriza que se entable recurso de casación en la forma en
contra de la sentencia que se dicte fundada en ese informe.
395
158
159
Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el
reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera.397
Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un
doble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer
en el acto del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir
que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero
no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas
presentes.398
De todo lo obrado en la actuación de reconocimiento se levantará acta,
en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos.399
Presentación del informe pericial.
Una vez cumplida la operación de reconocimiento, los peritos están en
condiciones de emitir su informe.
El informe pericial es el acto por el cual el perito pone en conocimiento
del juez la labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha
llegado, según el caso. Estas conclusiones deben ser fundadas, pues el objeto
de la pericia es ilustrar al tribunal.
El perito debe evacuar su informe dentro del plazo señalado por el
tribunal y, en caso de desobediencia, podrán ser apremiados con multas,
prescindir del informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los
casos.400
Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o
separadamente.401
Materialmente, en razón del principio de escrituración que predomina en
este tipo de juicios, los informes se presentan por escrito acompañando el acta
levantada con ocasión de la operación de reconocimiento y otros documentos
que estime pertinentes para la ilustración del tribunal. El tribunal ordenará
397
Art. 418 CPC.
Art. 419 inciso 1° CPC.
399
Art. 419 inciso 2° CPC.
400
Art. 420 CPC.
401
Art. 423 CPC.
398
159
160
agregarlos al expediente sin mayor formalidad, sin perjuicio del derecho de las
partes para formular observaciones relativas a su mérito probatorio.
Opiniones periciales discordantes.
Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal
disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor
ilustración de las cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado
y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas precedentes, ya
estudiadas.402
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal
apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los
demás antecedentes del juicio.403
Gastos y honorarios periciales.
La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y,
siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma, como movilización y
materiales, o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe
practicarse.
Los honorarios corresponden a la remuneración que hay que pagar a los
peritos por su labor desarrollada. Normalmente los hacen presente en un otrosí
de su informe escrito.
Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya
solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria esta
medida para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo caso se subentiende que
los gastos y honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de
lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas.404
Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar
que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los
gastos y honorarios referidos. La resolución por la cual se fije el monto de la
402
Art. 421 CPC.
Art. 422 CPC.
404
Art. 411 inciso 2° CPC. En los juicios de mínima cuantía, el informe que evacuen los peritos es gratuito (art.
720 inciso 1° CPC).
403
160
161
consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos; y si
dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación,
sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial
solicitada, sin más trámite.405
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos,
se tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo y en
cuaderno separado.406
Valor probatorio.
De acuerdo a la ley, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.407 Y para el
caso de no existir acuerdo entre los informes de los peritos establece que el
tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta
los demás antecedentes del juicio.408
Se trata de la aplicación por el juez de las reglas de la razón humana en la
ponderación del informe pericial, o sea, es libre para fijar su valor, pero con
respeto de los conocimientos científicamente afianzados, de las máximas de la
experiencia humana y de los principios de la lógica formal.
Se ha resuelto que la norma del artículo 425 del CPC no es reguladora de
la prueba, sino de simple apreciación por los jueces, lo que trae como
consecuencia que los hechos de la causa no pueden ser modificados por el
tribunal de casación.409
b.6.6.- Las presunciones.
Son un medio de prueba que deriva de la actividad lógica del juez.
Emplean ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para inferir de
ellos, sea por obra de legislador o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el juicio.
Es un medio de prueba circunstancial e indirecto.
405
Art. 411 incisos 2°, parte final, y 3° CPC.
Art. 424 CPC.
407
Art. 425 CPC.
408
Art. 422 CPC.
409
SCS. RDJ. 1999, t. XCVI, 2ª Parte, sección 1ª, pág. 110, considerando 7°).
406
161
162
La presunción como prueba indirecta.
Si el hombre no pudiese conocer sino mediante su propia percepción
directa, sería en extremo limitado en el ámbito de su saber, pobre el mundo de
sus ideas y reducido el campo de sus hechos.410
La gran mayoría de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de
nuestras observaciones directas; y por consiguiente, son pocos los hechos que
podemos conocer por percepción directa de nuestros propios ojos.
Este obstáculo lo superamos, en parte por la observación directa de los
demás, como ocurre con los testigos, quienes nos relatan lo que ellos han
percibido, y así el conocimiento de cada uno se sirve del conocimiento de
todos. Pero esto también no es siempre posible, puesto que hay multitud de
cosas que se sustraen, no solo a la observación directa de nosotros mismos,
sino también a la de otras personas que pudieran referírnoslas.
Ahora, si bien esos acontecimientos no fueron percibidos directamente,
pueden ser aprehendidos por los ojos de la mente, con ayuda de la inteligencia
humana, partiendo de lo que se conoce directamente, para llegar a lo que no se
pudo percibir de un modo directo. Por este camino invisible a los ojos del
cuerpo, es por donde el espíritu humano, al encontrarse ante las causas, nos
lleva a pensar en sus efectos, y encontrándose frente a los efectos, nos induce a
pensar en las causas.
Desde una perspectiva naturalística todas las cosas, al realizarse en el
mundo, expanden en torno suyo algo como una irradiación de relaciones que
las unen a las demás. Es precisamente por la percepción de dichas cosas y por la
percepción de sus vinculaciones con lo que pretendemos conocer, por donde
llegamos a conquistar lo desconocido; vía indirecta de conocimiento, que es el
triunfo de la inteligencia humana sobre la confusión que la circunda a causa de
su pequeñez.
La razón guía el espíritu en su camino de lo conocido hacia lo
desconocido, por la vía de esos hilos ideológicos que ligan lo primero a lo
segundo. Por su parte, el faro que ilumina la razón es la luz de las ideas
Nincola Framarino Dei Malatesta. “Lógica de las Pruebas en Materia Criminal”, Tomo I, editorial Temis,
segunda reimpresión de la cuarta edición, Bogotá-Colombia, año 1995, pág. 217.
410
162
163
generales, luz que se refleja sobre las ideas particulares y que hace posible su
diferenciación.
Además, el instrumento de que se sirve la razón para recoger los rayos de
las ideas generales y dirigirlos sobre las particulares es el raciocinio,
instrumento universal de la reflexión.
La base del raciocinio es la experiencia externa y la experiencia interna; la
experiencia del mundo físico que nos circunda y la del mundo moral que es
nuestra conciencia.
Cuando se habla de raciocinio se alude a consecuencias particulares que
se han sacado de una premisa más general; en una palabra, se trata de la forma
lógica de la deducción.
En el campo lógico el raciocinio presenta doble naturaleza con respecto a
los dos modos de percibir el contenido de la premisa mayor, a saber:
1).- El contenido general de la premisa mayor puede ser percibido
inmediatamente en su realidad ideal; y de su generalidad percibida
directamente puede extraerse lo particular que allí está implícito; es el caso de
la deducción pura, el método fecundo de las ciencias abstractas, que no
consisten sino en el desarrollo deductivo de los principios fundamentales
(raciocinio puro).
2).- Pero el contenido general de la premisa mayor también puede llegar
a nosotros a través de un proceso inductivo, pues la observación de los hechos
particulares nos lleva a una verdad más general, y es este el caso de la
inducción, el fecundo método de las ciencias experimentales. Son los distintos
casos particulares observados los que nos suministran esa verdad general de
que nos valemos para deducir luego la existencia del hecho particular
desconocido (raciocinio experimental). En esta forma de razonar, se emplea
igualmente la deducción para llegar a la conclusión, pero la inducción para fijar
el contenido de la premisa mayor.
Este último es el tipo de raciocinio se utiliza en la presunción medio de
prueba.
Naturaleza ontológica del raciocinio probatorio.
163
164
Se trata de determinar la índole de las verdades que forman su posible
contenido.
El raciocinio es un juicio que se deduce de otros juicios, cada uno de los
cuales está expresado en las proposiciones denominadas mayor, menor y
conclusión, en la primera de ellas se enuncia el juicio más general, o sea, el
principio en que está contenida la consecuencia que se quiere sacar como
conclusión; la segunda de las premisas, que se llama menor, no es otra cosa que
un juicio que declara ese contenido; por todo lo cual vemos que la naturaleza
del raciocinio la determina el juicio que está contenido en la mayor, ya que,
por un lado, la conclusión está contenida en ese mismo juicio, y, por el otro, la
menor no sirve sino para declarar ese contenido.
Por consiguiente, para estudiar la naturaleza ontológica del raciocinio,
basta analizar un solo juicio que es el que expresa la mayor.
Ahora, en orden a la verdad que es su contenido, ¿de cuántas especies
puede ser este juicio que constituye la premisa mayor?
Un juicio no es más que una relación entre dos ideas, y estas últimas,
como constituyen los dos términos de la relación, pueden ser idénticas entre sí,
o pueden ser distintas. Tenemos, pues, desde un punto de vista muy general,
dos categorías de relaciones entre las ideas, y por consiguiente, dos especies de
juicios posibles, que son las relaciones de identidad y los juicios analíticos; y las
relaciones de diferencia y los juicios sintéticos.
Todos los juicios de identidad se reducen lógicamente a un solo y
supremo juicio, que se llama principio de identidad y que se expresa diciendo
que el ser es el ser.
Entre dos cosas distintas no puede haber relación sino en cuanto la una
actúa sobre la otra, en cuanto la una despliega su eficacia sobre la otra; esto es,
los juicios sintéticos se reducen a uno solo y supremo principio, que es el
principio de causalidad, según el cual todo hecho supone una causa.
Además de estos dos juicios originarios y supremos, en lógica, se
consideran otros también relevantes, que derivan de los anteriores, a saber:
1.- El principio de contradicción, según el cual es imposible que una cosa
sea y no sea al mismo tiempo y con referencia a una misma relación.
164
165
2.- El principio del conocimiento que dice que el objeto del pensamiento
es el ser.
3.- El principio de la sustancia, de acuerdo con el cual toda cualidad
supone una sustancia.
4.- El principio de exclusión del tercero, por el cual una cosa es o no es.
5.- El principio de la razón suficiente, que dice que no hay cosa sin que
tenga una razón suficiente.
6.- El principio de finalidad, de acuerdo con el cual todo medio supone
un fin.
Como la naturaleza de todo raciocinio está determinada por la índole del
juicio contenido en la mayor, y como este juicio no puede ser sino de dos
especies, básicamente, de ello se deduce que el raciocinio en general puede ser
de dos especies: analítico, con relación a la identidad; y sintético, con relación a
la causalidad.
Relacionado lo anterior con la prueba indirecta de presunciones, nos
encontramos frente a una prueba indirecta por relación de identidad, en la cual
hacemos consistir especialmente y con toda propiedad, lo que se llama
presunción; y frente a una prueba indirecta por relación de causalidad, lo que
se llama indicio.
En ambos tipos de raciocinios existe una premisa mayor, que es
suministrada por la experiencia común, pero el raciocinio de la presunción
deduce de lo conocido lo desconocido, por el camino del principio de identidad,
al paso que el raciocinio indiciario lo hace por medio del principio de causalidad.
En cuanto a la premisa menor, el caso es distinto, respecto a los dos
raciocinios.
En el de la presunción, la menor sólo afirma que la persona o la cosa
particular está comprendida en el sujeto de la mayor, para que, en
consecuencia, pueda atribuírseles a la persona o a la cosa particular, lo que se le
ha atribuido al sujeto de la mayor. La comprensión de lo particular en lo
general, el hecho de estar contenido el individuo en la especie, es percepción
de sentido común, pues es percibida por todos de manera intuitiva, y por se
tiende a suprimir las premisas enunciando únicamente la conclusión.
165
166
No ocurre lo mismo en cuanto a la premisa menor del raciocinio
indiciario, ya que en ella se afirma ante todo la verificación de un efecto
particular, para atribuirle luego a éste la causa que se le ha imputado en la
mayor al efecto específico, en el cual se intuye la comprensión del efecto
particular. Por lo tanto, en la menor de este raciocinio se antepone siempre un
hecho particular, al cual se le pretende atribuir determinada causa; se trata
siempre de afirmar que se ha verificado cierto efecto particular, y es evidente
para todos que la premisa menor no puede omitirse en este caso. Ahora bien,
no sólo es preciso enunciar la menor, es más, en necesario probarla; es
menester probar que ese determinado hecho particular, que se considera como
efecto y que constituye lo material del indicio, ha existido.
Algo similar ocurre en el raciocinio indicativo, en que no se pretende
deducir del efecto la causa, sino que de esta se quiere inferir el efecto, es decir,
que la premisa menor, en vez de contener la afirmación de un hecho particular
que se considera como efecto, contendrá la afirmación de un hecho particular
que se considera como causa. Pero lo anterior nada modifica, y será preciso
siempre enunciar y probar igualmente ese hecho particular causal, si se quiere
llegar a la conclusión de que se relaciona con otro hecho que se considera como
efecto suyo.
Las premisas y su relación.
Dentro de la grande e indefinida multitud de hechos físicos y de hechos
morales, hay modos, tanto de ser como de actuar de la naturaleza, que son
uniformes, en el mundo físico y en el mundo moral; y esas uniformidades, si se
consideran desde el punto de vista de la causa que las produce, constituyen las
denominadas leyes naturales, sean físicas o morales.
Además, si esas mismas uniformidades se estudian por el aspecto de su
coexistencia armónica, forman lo que se llama el orden, que se manifiesta
concretamente en el modo constante y ordinario de ser y de actuar de la
naturaleza. Es constante lo que se presenta como verdadero en todos los casos
particulares comprendidos en la especie; es ordinario lo que se presenta como
verdadero en el mayor número de casos comprendidos en la especie.
166
167
Si partimos de la idea del orden como modo constante de ser y de obrar
de la especie, deducimos consecuencias ciertas en cuanto al individuo; y si
partimos de la idea del orden como modo ordinario de ser y de actuar de la
especie, deducimos consecuencias probables en cuanto al individuo; de este
modo, lo constante de la especie constituye la ley de certeza en cuanto al
individuo, al paso que lo ordinario de la especie es la ley de probabilidad con
respecto al individuo.
Ahora bien, hemos dicho que por medio del conocimiento de una cosa, la
mente humana llega a conocer otra, tanto a la luz del principio de causalidad,
como a la luz del principio de identidad.
En lo tocante a la relación de causalidad como medio del conocimiento,
tanto cuando se parte de la idea general del modo constante de ser y de actuar
de la naturaleza, como cuando se parte de la idea general del modo ordinario
de ser y de obrar en la naturaleza, tendremos siempre una prueba indirecta,
esto es, tendremos siempre un indicio, porque la causa es siempre diferente del
efecto, y cuando se percibe una relación, sea constante u ordinaria, entre causa
y efecto, no por eso se destruye la diferencia entre éstos; y por esto conocer
mediante la relación de causalidad es siempre conocer una cosa valiéndose del
conocimiento que se tiene de otra, esto es, conocer por vía indirecta, o por
medio de indicios. En consecuencia, en los indicios se puede partir, en tesis
general, tanto de la idea de lo ordinario como de la idea de lo constante de los
modos de ser y de obrar de la naturaleza.
Determinado hecho no puede ser revelador de otro sino por su modo
natural de ser, o por cambios introducidos en su modo natural de ser; y ese
hecho revelador puede ser un hecho interno de la conciencia humana o un
hecho externo físico.
En lo atinente a los hechos internos del espíritu humano, no es necesario
hacer distinciones, pues ellos no pueden referirse a leyes infalibles, ya que los
diferentes accidentes del espíritu, y aun más, el influjo del libre albedrío, hacen
que intervengan factores anómalos en contra de esas leyes; por consiguiente,
en cuanto a los hechos internos de la conciencia, pueden existir leyes para la
mayoría de los casos, no para todos, esto es, leyes morales de probabilidad, no
167
168
de certeza. En otros términos, con respecto a los fenómenos morales que se
toman como indicadores de otros hechos, no nos podemos colocar sino en el
punto de vista de lo que es ordinario en cuanto a la especie, y no de lo que es
constante.
Con respecto a las cosas materiales es necesario distinguir. Primero
consideradas como efectos que revelan la causa, luego como causas que
revelan el efecto.
Como efecto, una cosa material puede ser reveladora de un hecho causal,
ya por las modificaciones introducidas en ella, ya por sus modalidades
naturales.
Las modificaciones introducidas en las cosas materiales equivalen a
modalidades extrínsecas de alteración o de cambio de lugar de las cosas. Ahora
bien, como estas modificaciones pueden ser ocasionadas tanto por la acción
libre de cualquier hombre como por el posible y múltiple influjo de muchas
cosas sobre una, se sigue de ello que esas modalidades introducidas en las
cosas no pueden referirse a leyes infalibles en la indicación de su causa, puesto
que pueden presentar anomalías. Ellas pueden referirse a leyes para el mayor
número de casos, es decir, a leyes físicas de probabilidad, no de certeza (lo
ordinario, no lo constante).
La cosa material considerada en sus modalidades naturales permite a la
mente percibir relaciones no solo ordinarias sino constantes, y se presentan
entonces los indicios necesarios, que son sumamente raros.
Ahora si pasamos a analizar las cosas materiales como causas reveladoras
del efecto, veremos que las cosas se consideran en cuanto a su modo natural de
ser intrínseco o extrínseco, y así, una cosa, por su natural modo de ser hace
pensar en otra cosa como en su efecto. Una cosa no sirve de prueba indirecta,
indicando otra como la causa de un efecto, sino en cuanto por su naturaleza se
la considera capaz de producir esa otra cosa como efecto, pero no porque
realmente la haya producido. Dicho de otra forma, una cosa contingente, por sí
sola, no puede hacernos pensar que necesariamente ha producido un efecto,
sino que lo ha podido producir. La conclusión no es cierta, sólo probable.
168
169
En consecuencia, en el razonamiento probatorio que aquí se ha
denominado indicio se parte casi siempre de la idea general de lo que es
ordinario, y muy rara vez de la idea general de lo que es constante en cuanto a
la especie.
Como contrapartida, la presunción tiene como punto de partida la
relación de identidad.
Dicha relación no puede producir esa prueba indirecta que se llama
presunción, sino en cuanto se parte de la idea general del modo ordinario de
ser de la naturaleza, por percibirse un atributo como perteneciente a una
especie y, por lo tanto, en parcial relación de identidad con ésta, como
probable. Por el contrario, si se parte, a propósito de la relación de identidad,
de la idea del modo constante de ser de la naturaleza, lo que se percibe como
constante en la especie, se percibe como indefectible en el individuo; y lo que
se percibe como indefectible en el individuo, se le atribuye de modo directo y
no de modo indirecto.
Luego, cuando se habla de la prueba indirecta que constituye la
presunción, se supone siempre que en el raciocinio probatorio se parte del
modo ordinario de ser de la naturaleza.
Así pues, fuera de los casos excepcionales en los cuales la fuerza
probatoria del indicio se deriva de una ley constante, lo ordinario es, por lo
tanto, el fundamento lógico de la prueba indirecta en general; y ese es el
vínculo entre los hechos generales del mundo físico y del mundo moral, por un
lado, y el hecho particular, por el otro.
Lo ordinario de la especie, en cuanto a los sujetos en sí mismos
considerados y con respecto a sus atributos, hace presumir lo particular del
individuo; y eso constituye el árbol genealógico de todas las presunciones.
Lo ordinario de la especie, en cuanto a la relación de causalidad entre los
distintos sujetos, hace que una cosa, individualmente considerada, indique la
otra; y en esto tenemos el árbol genealógico de casi todos los indicios.
Por consiguiente, la teoría de lo ordinario es la base tanto de los indicios
como de las presunciones, y así consistirá en el influjo ordinario, cuando se
169
170
trata de la relación entre causa y efecto, y consistirá en la adherencia ordinaria
al referirse a la relación entre una cualidad y un sujeto.
No obstante lo señalado en los párrafos anteriores, presunción e indicio
pueden actuar conjuntamente. Desde ya, así como la presunción contribuye a
establecer la credibilidad subjetiva de cualquier prueba, así también concurre a
fijar la credibilidad subjetiva del indicio; y es después de haber presumido que
es subjetivamente genuino el hecho indicador, por haber deducido esto último
del modo de ser ordinario de ser de los hechos de la respectiva especie. Pero,
además de esto, la presunción y el indicio con frecuencia se entrecruzan y se
auxilian mutuamente.
Clasificación de las presunciones.
Según la ley las presunciones son legales o judiciales.411
Si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal;412 por el contrario, si son
determinados por el juez, la presunción se llama judicial.
La presunción legal, en consecuencia, es aquella en que la ley es la que,
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho
desconocido. Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de
presunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien se encarga de
precisar los elementos fácticos que servirán de base a la presunción; como
igualmente, de señalar la conclusión o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por él
mismo pueda ser desvirtuado por otros medios probatorios, se dice que la
presunción es simplemente legal;413 y, a la inversa, si este hecho presumido no
admite prueba en contrario, estamos en presencia de una presunción de
derecho.414
Se afirma que la presunción simplemente legal más que un medio de
prueba constituye un caso de inversión de la carga de la prueba, porque
411
Art. 1712 inciso 1° CC.
Art. 47 CC.
413
Ejemplos: arts. 700 inciso 2°, 1654 inciso 1° y 1739 inciso 1° CC.
414
Ejemplos: arts. 76 y 706 inciso final CC.
412
170
171
favorece a quien la invoca y pone a cargo de la otra parte la prueba en
contrario.
La circunstancia que la presunción de derecho no admita prueba en
contra no significa que no se pueda aportar prueba para destruir la base fáctica
de la presunción. Lo que la ley no permite es atacar el razonamiento o
demostrar la inexistencia del hecho presumido.
Evidentemente, la parte interesada en emplear una presunción legal
debe probar los elementos fácticos en que se basa, en caso contrario se
estimará como no concurrente.
Las presunciones judiciales son aquellas en que el juez es el que, de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho
desconocido en el juicio.
Sus elementos fácticos son obra exclusiva del juez; luego, la operación
mental o de raciocinio también es ejecutada por el juzgador, de acuerdo al
método lógico que corresponda; y, por último, el establecimiento o
demostración del hecho desconocido lo efectuará a través de la
fundamentación de la decisión.
También en este caso, los elementos fácticos que le sirve de base
deberán encontrarse acreditados en el juicio, de acuerdo a la actividad
probatoria de los litigantes.
La especial naturaleza de las presunciones impide que tengan un
verdadero procedimiento o serie de trámites destinados a realizarlos o una
oportunidad legal para producirlas. La verdad es que la parte interesada se
limita a probar los antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de
base, en la forma y oportunidad legal; y, en seguida, se encarga de alegarlas,
siendo el juez en definitiva, quien en su sentencia las acepta o las rechaza como
tales.
Admisibilidad de la presunción judicial.
En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de
hechos, sean jurídicos o materiales; salvo tratándose de actos o contratos
solemnes, en los cuales la solemnidad exigida por el legislador es el
171
172
otorgamiento de un instrumento público, pues éste no puede ser suplido por
ninguna otra prueba.415
Debe, en todo caso, cuidarse de que los antecedentes o circunstancias
hayan sido acreditados en el juicio en forma legal, pues podría ocurrir que el
hecho base se estime probado con la prueba testimonial y la presunción diga
relación con la existencia de una obligación que haya debido constar por
escrito, respecto de la cual la testimonial es inadmisible.
Requisitos de las presunciones judiciales.
Las presunciones que deduce el juez deben ser graves, precisas y
concordantes.416
Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho
desconocido haga llegar hasta este último sin esfuerzo, en forma casi obligada,
necesariamente; precisas, esto es, que se refieran justamente al hecho que se
trata de probar, que no sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a diversas
circunstancias; y, si son varias, concordantes, o sea, que haya armonía entre
ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras, que no sean
contradictorias.
La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de su
concordancia, si son varias, es un problema que queda entregado a la libre
determinación del juez; y, por consiguiente, se encuentra en el terreno de los
hechos de la causa y vedado, en consecuencia, de poder ser revisado por el
tribunal de casación, el cual solamente está llamado a conocer de infracciones
legales y no de los hechos del pleito.417
Bases de presunciones judiciales.
Dispone el artículo 427 del CPC: “Sin perjuicio de las demás circunstancias
que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como
base de una presunción,418 se reputarán verdaderos los hechos certificados en
415
Art. 1701 inciso 1° CC.
Arts. 1712 inciso 3° y 426 inciso 2° CPC.
417
SCS, RDJ 2000, t. XCVII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 101, considerando 10°.
418
Arts. 354 (cotejo de letras), 357 N° 1° (declaración del menor de 14 años), 383 inciso 1° (testimonio de oídas)
y 398 inciso 1° CPC (confesión extrajudicial puramente verbal).
416
172
173
el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente,
salvo prueba en contrario.
Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en
otro juicio entre las mismas partes”.
En realidad lo que en este precepto se contiene son dos casos de
presunciones simplemente legales.419
Valor probatorio de las presunciones.
Si se trata de una presunción de derecho, constituye prueba plena
respecto del hecho presumido, toda vez que no admite prueba en contrario.420
En el caso de la presunción simplemente legal, la ley permite probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.421 En consecuencia, si no
hay prueba en contrario el hecho debe darse por probado; al revés, frente a
prueba contradictoria el tribunal optará por la que crea más conforme con la
verdad.422
Para determinar
el valor probatorio de las presunciones judiciales
debemos efectuar algunas distinciones:
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento.423 Lo mismo debe entenderse respecto de las presunciones
judiciales múltiples que sean graves, precisas y concordantes.424
b.6.7.- Apreciación comparativa de los medios de prueba.
Si bien se trata de una operación propia del juzgador en la sentencia,
parece pertinente señalar aquí las reglas básicas de esta apreciación
comparativa, a saber:
419
Se ha resuelto que una cosa es el mérito probatorio de los hechos certificados en el proceso por un ministro de
fe referente a la presentación y notificación de una demanda y otra la eficacia de una prueba sobre determinados
daños y la forma de producirse (SCS, RDJ, tomo LXXIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 74).
420
Art. 47 inciso 4° CC.
421
Art. 47 inciso 3° CC.
422
Art. 428 CPC.
423
Art. 426 inciso 2° CPC.
424
Art. 1712 inciso 3° CC.
173
174
1.- En primer término, debe estarse a lo que digan las disposiciones
especiales.
2.- Las presunciones de derecho y, para parte de la doctrina y
jurisprudencia, la confesión judicial sobre hechos personales, no admiten
prueba en contrario, de modo que los hechos probados a través de ellos no
pueden ser destruidos.
3.- Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva
el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la
verdad.425
En este sentido se ha resuelto que al hacer prevalecer los jueces del
fondo el informe pericial sobre los demás medios probatorios, por tratarse del
establecimiento de un hecho para cuya apreciación se necesitan conocimientos
especiales de ingeniería, se limitan a ejercer la facultad que al efecto les
confiere la ley.426
c.- Trámites posteriores a la prueba.
c.1.- El escrito de observaciones a la prueba.
Vencido el término probatorio, y dentro de los diez días siguientes, las
partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba
les sugiera.427
Es la oportunidad idónea que la ley concede a las partes para argumentar
jurídicamente a favor del valor probatorio de sus pruebas y el nulo mérito de
los elementos aportados por la contraria; estructurar los raciocinios que sirvan
al tribunal para construir las presunciones judiciales; y sostener, en definitiva,
425
Art. 428 CPC.
SCS, RDJ, tomo XXX-II-1ª-73.
427
Art. 430 CPC.
426
174
175
que sus pretensiones o excepciones, según sea el caso, se encuentran
demostradas.
El plazo concedido es de diez días y corre para todas las partes desde el
vencimiento del término probatorio, sea éste el ordinario, extraordinario o
especial.
Los trámites posteriores a la prueba avanzan sin perjuicio de la demora
en agregar la prueba rendida fuera del tribunal, o el hecho de no haberse
practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente. Ello tampoco será
obstáculo para la dictación de la sentencia, a menos que el tribunal, por
resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada
resolución de la causa, debiendo reiterarla como medida para mejor resolver.428
Ahora, si la prueba se recibe una vez dictada la sentencia, debe
igualmente agregarse al expediente para que sea considerada en segunda
instancia, en su caso.429
c.2.- Citación para oír sentencia.
Vencido el plazo para formular observaciones a la prueba, se hayan o no
presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.430
Además, recordemos que el tribunal puede dictar esta resolución en las
hipótesis descritas en el artículo 313 del CPC.
La citación para oír sentencia se puede decretar de oficio o a petición de
cualquiera de las partes y significa que el tribunal se encuentra en condiciones
de resolver el conflicto a través del fallo. Constituye un trámite esencial y su
omisión está sancionada con la nulidad de la sentencia.431
En contra de esta resolución las partes sólo pueden interponer recurso de
reposición, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. La resolución
que resuelve la reposición es inapelable.432
428
Art. 431 inciso 1° CPC.
Art. 431 inciso 2° CPC.
430
Art. 432 inciso 1° CPC.
431
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 7° CPC.
432
Art. 432 inciso 2° CPC.
429
175
176
Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas
de ningún género, salvas las excepciones legales.433 En efecto, una vez
notificada esta resolución queda enteramente cerrado el debate judicial,
señalando la ley las siguientes excepciones: el incidente de nulidad fundado en
vicios que anulan todo el proceso o en la falta de una circunstancia esencial
para la marcha del juicio, las medidas para mejor resolver y las medidas
precautorias.
Además, los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347,
relativos a la impugnación de instrumentos privados, públicos y traducidos, que
hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia,
continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer
su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno
separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 431 del CPC.
c.3.- Medidas para mejor resolver.
Son diligencias probatorias establecidas por la ley, que el tribunal puede
decretar de oficio, una vez puesto el proceso en estado de sentencia y dentro
del plazo concedido para ello, a fin de quedar en condiciones adecuadas para
adoptar una mejor decisión.
Constituyen una excepción al principio de pasividad y afecta el principio
de aportación de parte.
Los contendientes no tienen derecho alguno para compeler al tribunal a
ordenar la realización de una o más de las medidas para mejor resolver
consignadas en la ley, por lo que las peticiones que al respecto ellas formulen
no podrán ser consideradas más que meras sugerencias cuya aceptación
depende exclusivamente del arbitrio del órgano jurisdiccional.
La oportunidad para que el tribunal decrete estas medidas es sólo dentro
del plazo para dictar sentencia, esto es, dentro de sesenta días contados desde
433
Art. 433 CPC. Otras excepciones legales no mencionadas expresamente: la acumulación de autos (art. 98
CPC), el incidente de privilegio de pobreza (art. 130 CPC), el incidente de desistimiento de demanda (art. 148
CPC), el incidente de abandono de procedimiento (art. 153 CPC) y las gestiones de conciliación (art. 262 CPC).
176
177
la notificación por el estado diario de la resolución que citó a las partes para oír
sentencia. Las que se dicten fuera de ese plazo se tendrán por no decretadas.
Los tribunales sólo pueden decretar aquellas medidas señaladas en el
artículo 159 del CPC y en los términos que allí se expresan, a saber:
1°.- La agregación de cualquier documento que estimen necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes.
2°.- La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que
consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.
3°.- La inspección personal del objeto de la cuestión.
4°.- El informe de peritos.
5°.- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para
que aclaren o explique sus dichos obscuros o contradictorios.
6°.- La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con
el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso
3° del artículo 37 del CPC.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente
original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el
tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho
días este término si se trata de autos pendientes.
Además de las medidas enumeradas en el artículo ya citado, el tribunal
puede, para mejor resolver, decretar la agregación de alguna prueba rendida
fuera del tribunal.434
La resolución que decreta las medidas para mejor resolver se notifica por
el estado diario y deben ellas cumplirse dentro del plazo de veinte días,
contados desde la aludida notificación. Vencido este plazo, las medidas no
cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar
sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de una medida para mejor resolver aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para
dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el
434
Art. 431 inciso 1° CPC.
177
178
mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el artículo
90 del CPC. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más
trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al artículo 159 del CPC
serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia
disponiendo informe de peritos o abriendo un término especial de prueba, en
cuyo caso la apelación procederá en el solo efecto devolutivo.
d.- Período de decisión.
d.1.- La sentencia definitiva.
A contar de la notificación de la resolución que citó a las partes para oír
sentencia, el Juez tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva
en el procedimiento ordinario de mayor cuantía.435
Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la
Corte de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta amonestación no expide el
fallo dentro del nuevo plazo que ella le designe, incurrirá en la pena de
suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será decretado por
la misma Corte.436
Ahora bien, es sentencia definitiva la resolución pone fin a la instancia
resolviendo la cuestión o asunto que han sido objeto del juicio.437
En cuanto a sus requisitos de forma, debe ajustarse estrictamente a lo
que prescribe el artículo 170 del CPC, complementado por el Auto Acordado de
la Excelentísima Corte Suprema, sobre forma de las sentencias, de 30 de
septiembre de 1920.
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula,438
pudiendo las partes desde esa época deducir los recursos de apelación y
casación. Si no deducen recursos, la sentencia queda firme o ejecutoriada
desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes, y el secretario
435
Art. 162 inciso 3° CPC.
Art. 162 inciso 4° CPC.
437
Art. 158 inciso 2° CPC.
438
Art. 48 inciso 1° CPC.
436
178
179
certifique este hecho. Por el contrario, si se deducen recursos, la sentencia
queda firme desde que se notifica el decreto que la manda cumplir, una vez que
terminen los recursos deducidos. 439
d.2.- La convicción del tribunal.
d.2.1- Estados de la mente con relación al conocimiento de la
realidad.440
Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede
encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza.
La duda es un estado complejo. Hay duda, en general, cuando una
proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos
negativos; ahora bien puede existir predominio de los motivos negativos sobre
los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre
las dos clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por
último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los
negativos, y en este caso existe la probabilidad. Pero lo improbable no es otra
cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de
los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos
atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos
subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable.
Recapitulando, la mente humana puede encontrarse, con respecto al
conocimiento de un hecho, en estado de ignorancia, o sea ausencia de todo
conocimiento; en estado de credibilidad, en sentido específico, es decir
igualdad de motivos en cuanto al conocimiento afirmativo y al negativo; en
estado de probabilidad, que es el predominio del conocimiento afirmativo, y en
estado de certeza, que es el conocimiento afirmativo y triunfante.
Como se puede observar, el hombre llega al conocimiento de un objeto
por un camino ascendente, es decir comenzando por el estado negativo de la
ignorancia para ascender gradualmente luego a los otros estados que son más
perfectos, como son lo creíble, lo probable y lo cierto.
439
440
Art. 174 CPC.
Framarino, ob cit, pág. 1 y siguientes.
179
180
d.2.2.- Certeza y convicción. Criterios de legitimidad de la decisión.
En general, se dice que la verdad es la conformidad de la noción
ideológica con la realidad, y la creencia en la percepción de esa conformidad es
la certeza. Por lo tanto, la certeza es un estado subjetivo del espíritu que
consiste en la creencia de estar en posesión de la verdad, sin embargo puede
que ella no corresponda a la verdad objetiva.
Certeza y verdad no siempre coinciden, pues algunas veces estamos
ciertos de lo que objetivamente es falso; otras dudamos de lo que es
objetivamente verdadero; y la misma verdad que le parece indudable a alguien,
en ocasiones le parece dudosa a otro, y hasta falsa a un tercero.
No obstante lo anterior, no puede negarse su relación: la certeza surge
ordinariamente del influjo de la verdad objetiva, pero no se trata de la verdad
misma, sino simplemente de un estado subjetivo que, a veces, por obra de
nuestra propia imperfección, no responde a la verdad objetiva.
La mente humana puede llegar por diferentes caminos a la certeza:
Respecto de la verdad puramente inteligible, la certeza puede provenir
de la percepción inmediata de ella, en cuyo caso nos encontramos frente a la
intuición pura (certeza intuitiva puramente lógica). Si lo anterior no es posible,
podemos recurrir a la demostración, que nos conduce desde una verdad
conocida a otra desconocida mediante la reflexión, con el auxilio del raciocinio;
así la verdad que logramos conocer se nos presenta a la luz de una verdad más
general, utilizando el método deductivo de las ciencias puramente racionales
(certeza reflexiva puramente lógica).
Ninguno de estos caminos son utilizables en la solución de los conflictos
jurídicos a través del proceso.
En cuanto a las verdades sensibles, constituidas ya sea por una
materialidad, no puede percibirse sino mediante los sentidos (verdades
sensibles materiales) o por hechos psíquicos (verdades sensibles morales), no
pueden percibirse sino a través de la materialidad en que se han exteriorizado.
180
181
Las verdades sensibles materiales pueden percibirse tanto por medio de
la intuición como por medio de la reflexión, al paso que las verdades sensibles
morales no pueden percibirse sino mediante la reflexión.
Ahora, en cuanto al sujeto de la certeza, la conclusión parece obvia: si la
certeza es de naturaleza subjetiva, el sujeto natural de la certeza no es ni puede
ser sino la mente del que juzga. Sin embargo, la evolución histórica de la
humanidad nos demuestra que ello no siempre ha sido así.
En un sistema probatorio de prueba legal o tarifada, donde la ley es la
que señala, en forma previa, el valor de convicción o de certeza de los medios
que aportan los litigantes, no es la mente del juzgador la destinataria del
material probatorio del juicio, limitándose el juez a aplicar los criterios
impuestos por la ley. En este caso, es más propio hablar de certeza legal y
considerar al legislador como sujeto de la certeza.
En cambio, en un sistema probatorio de libre apreciación judicial, la
certeza se deja librada a la conciencia autónoma del juez, en la cual debe
producirse, como en la de todo otro hombre racional, y con los mismos criterios
libres, no subordinados sino a las leyes de la razón. A esta certeza de hombre se
le llama certeza moral y el sujeto de la misma es el juez (convencimiento
judicial).
En el terreno legislativo la certeza legal puede tener mayor o menor
extensión, ya sea impidiendo las deducciones libres del juez, en cuyo caso nos
encontramos frente a una certeza completamente legal, o dejar que el juez
emplee, en cierta medida, sus libres opiniones, y entonces tendremos la certeza
parcialmente legal.
Tradicional ha sido la crítica al sistema de certeza legal, la interrogante es
al siguiente: ¿es posible determinar con anticipación y sin errores las especiales
condiciones concretas de las cuales debe surgir una certeza particular y
concreta?
Framarino responde:441 si la certeza es un estado subjetivo no debe
considerarse como independiente de la realidad objetiva, pues se trata de un
estado sicológico producido por la acción de las realidades percibidas y por la
441
Ob cit., pág. 48.
181
182
conciencia de esas percepciones. En los juicios se litiga sobre realidades
contingentes que varían en cuanto a su naturaleza y a sus relaciones en forma
indefinida, a consecuencia de esto la certeza que en concreto se refiere a ellas
no puede ser objeto de previa determinación por medio de criterios fijos.
En razón de lo anterior, la predeterminación del valor de las pruebas
individuales y concretas es ilógica e irracional.
En la certeza moral debe haber un asentimiento seguro y definitivo de la
voluntad del juzgador, que, iluminada por la razón, rechaza definitivamente las
posibilidades contrarias (convencimiento judicial). La certeza asegura que hay
relaciones de conformidad entre mis ideas y la verdad; el convencimiento
agrega que en esta visión intelectiva no hay error y que las ideas están
conformes con la verdad. La certeza es la afirmación preliminar de la verdad, en
el sentido de que la noción ideológica se presenta como verdadera; el
convencimiento es la posterior afirmación de que poseemos certeza, de que
entendemos que ella es legítima, y de que el espíritu no admite dudas en
cuanto a esa verdad.
En consecuencia, convicción es más que certeza, pues se refiere al
máximo grado de persuasión; es la persuasión por obra de una segura visión
intelectiva y no por impulso ciego del espíritu.
Tan fundamental como la adquisición misma de la convicción judicial es la
manifestación de los motivos de la decisión. En efecto, la motivación de la
sentencia es el medio práctico que hace posible el control de las partes y de la
sociedad mediante un examen posterior al que ha hecho el juez. La motivación
obliga, por una parte, a que el juez le dé a su propia convicción una base
razonada; y, por otra parte, hace posible que las partes y la sociedad controle
esa convicción.
A continuación veremos como la sentencia judicial debe satisfacer en su
contenido un estándar mínimo de estructura lógica y fundamentación.
d.3.- Requisitos de la sentencia definitiva.
182
183
En primer lugar, debe cumplir las exigencias comunes a toda resolución
judicial, esto es:442
1.- Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide.
2.- La firma del juez o jueces que la dictan o que intervienen en el
acuerdo.
3.- La autorización del secretario.
A continuación, debe reunir los requisitos especiales de toda sentencia
definitiva de primera instancia, describiendo la ley la siguiente estructura:
Parte expositiva.
En esta primera parte el juez hace un resumen del contenido
fundamental de los escritos del período de discusión y de los demás trámites
del proceso hasta la citación para oír sentencia. Normativamente se exige:
1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión
u oficio.443 Esta designación es relevante para los efectos de determinar los
límites subjetivos de la cosa juzgada.
2.- La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o
defensas alegadas pro el demandado.444 Esta mención debe incluir los aspectos
fácticos y jurídicos y permite fijar el objeto del juicio, materia sobre la cual
deberá pronunciarse el juez en su decisión.
3.- Si ha sido o no recibida la causa a prueba.
4.- Si se citó a las partes para oír sentencia.
Estas dos últimas menciones las agrega el Auto Acordado sobre forma de
las sentencias, ya mencionado, y se corresponden con trámites que la ley
declara esenciales. En este sentido también podría ser útil agregar el llamado a
conciliación, cuando tal actuación es obligatoria.
Parte considerativa.
En ella se contienen los fundamentos o razones del juez para acoger o
rechazar la demanda; constituye, en consecuencia, la oportunidad idónea para
442
Arts. 61 inciso final y 169 CPC.
Art. 170 N° 1° CPC.
444
Art. 170 N° 2° y 3° CPC.
443
183
184
que el tribunal explique, de una forma clara y lógica, la manera como ha
formado su convicción. Comprende las siguientes fases:445
1.- La determinación de los hechos sobre que versa el conflicto jurídico
sometido a la decisión del tribunal, distinguiendo aquellos que hayan sido
aceptados o reconocidos por las partes, respecto de aquellos sobre los que ha
versado la discusión.
2.- En relación a los hechos discutidos, establecerlos, previo análisis y
apreciación de la prueba, pudiendo darse las siguientes posibilidades:
2.a.- Si se ha suscitado cuestión acerca de la procedencia de la prueba
(tacha de testigos e impugnación de documentos, por ejemplo), el juez debe
exponer los fundamentos en cuya virtud ha aceptado o rechazado tales
planteamientos.
2.b.- Si no hubo discusión acerca de la procedencia legal de la prueba o
rechazada la cuestión promovida, el tribunal procederá a establecer los hechos
que estima justificados con la prueba valorada de conformidad a la ley,
señalando las razones que tuvo para ello. También debe consignarse qué
hechos no resultaron probados y los motivos de ello.
3.- Establecidos los hechos de la causa, el juez debe determinar el
derecho aplicable al caso. Al efecto expresará, en forma clara y lógica, los
motivos jurídicos en cuya virtud las pretensiones del actor o las defensas y
excepciones del demandado deben ser acogidas, enunciando las normas legales
o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales ha adoptado
su decisión.
Parte resolutiva.
En ella el juez emite su decisión respecto del asunto controvertido y es la
que produce los efectos de cosa juzgada.
La decisión del asunto controvertido debe comprender todas las acciones
y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pudiendo omitirse aquellas
que sean incompatibles con las aceptadas. Debe expresarse de un modo
445
Art. 170 N° 4° y 5° CPC; N° 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10 del Auto Acordado del la Corte Suprema sobre Forma de
las Sentencias.
184
185
determinado y preciso las acciones, peticiones y excepciones que se aceptan o
rechazan.446
Como se puede observar existe un deber de congruencia del tribunal al
pronunciar la sentencia definitiva, toda vez que, por una parte debe resolver
todas las acciones, peticiones y excepciones hechas valer por los litigantes, y,
por la otra, no puede en ella extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto la ley lo faculte
para proceder de oficio.447
Finalmente, en virtud de lo señalado en el artículo 768 N° 7° del CPC, que
establece como causal de casación formal la circunstancia de contener la
sentencia decisiones contradictorias, fluye una nueva exigencia lógica en esta
parte resolutiva, cual es la coherencia de lo dispositivo.
4.1.4.- Otros modos de terminación del juicio ordinario.
Se les llama formas anormales o anómalas de conclusión de un juicio y
son: a) La conciliación; b) el avenimiento; c) el desistimiento de la demanda; d)
el abandono del procedimiento; e) la transacción, y f) El contrato de
compromiso o arbitraje.
a.- La conciliación.
Se trata de un trámite esencial y obligatorio en todo juicio civil en que sea
admisible la transacción, con excepción de aquellos juicios señalados en el
artículo 262 inciso 1° del CPC.
El llamado a conciliación lo puede realizar el juez una vez terminados los
trámites de discusión, para tal efecto convoca a las partes a una audiencia,
donde les propone bases del arreglo. Actúa, en consecuencia, como amigable
componedor tratando de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio,
446
447
Art. 17º N° 6° CPC y N° 11 del Auto Acordado.
Art. 160 CPC.
185
186
sin que las opiniones que emita lo inhabiliten para seguir conociendo de la
causa.448
El artículo 266 del CPC da al tribunal una facultad que generalmente no
posee, esto es, ordenar agregar de oficio aquellos antecedentes y medios
probatorios que estime pertinentes para los efectos de la conciliación.
De la conciliación total o parcial debe levantarse acta, que consignará
sólo las especificaciones del arreglo, debe ser suscrita por el juez, las partes que
lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos
los efectos legales.449
b.- El avenimiento.
Es el acuerdo de las partes para poner término a un juicio pendiente, en
el cual no tiene una intervención activa el tribunal, limitándose éstas a
presentarlo para el conocimiento del órgano jurisdiccional.
Es importante distinguir el avenimiento de la conciliación por la distinta
forma de configuración de un título ejecutivo respecto de ellos. El avenimiento
es título ejecutivo cuando consta en un acta pasada ante tribunal competente y
autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.450 En cambio,
el acta de conciliación, que debe ser suscrita no sólo por las partes, sino que por
el juez y el secretario, se estima como sentencia ejecutoriada para todos los
efectos legales, y como tal configura un título ejecutivo contemplado en el N° 1°
del artículo 434 del CPC.
El acuerdo con que las partes ponen término al juicio tiene el doble
carácter de contrato y de actuación judicial. Como actuación judicial, una vez
aprobado por el tribunal, no puede reclamarse de él, por haber puesto término
a la litis, por vía incidental. Como contrato, los defectos de que puede adolecer
deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento.
448
Art. 263 CPC.
Art. 267 CPC.
450
Art. 434 N° 3° CPC.
449
186
187
c.- El desistimiento de la demanda.
Consiste en el retiro de la demanda que hace el actor después de la
notificación del demandado.451
Tal petición se tramita incidentalmente y si es aceptado por el tribunal,
dicha decisión (una vez firme dicha sentencia interlocutoria) extinguirá las
acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las
personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.452
Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respecto de las
acciones hechas valer en la demanda.
El análisis específico de este incidente será estudiado con ocasión del
procedimiento incidental.
d.- El abandono del procedimiento.
Se trata de una sanción procesal establecida en contra del litigante
negligente, que deja transcurrir el término señalado por la ley sin instar por la
prosecución del procedimiento.
El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que
figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados
desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos.453
El abandono sólo se puede hacer valer por el demandado, por vía de
acción o excepción, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa.454
Lo que se pierde con esta sanción no es la acción (pretensión), sino el
procedimiento, o sea, las actuaciones hasta ese momento realizadas en el
proceso.455
La solicitud de abandono de procedimiento se tramita como incidente,
por lo que será estudiado en detalle más adelante.
451
Art. 148 CPC.
Art. 150 CPC.
453
Art. 152 CPC.
454
Art. 153 inciso 1° CPC.
455
Art. 156 CPC.
452
187
188
e.- La transacción.
Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.456
La transacción produce los mismos efectos de una sentencia firme, entre
los contratantes.457
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.458
f.- El contrato de compromiso o arbitraje.
El compromiso es un contrato por el cual las partes substraen
determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de la
jurisdicción ordinaria y lo someten al fallo de ciertos árbitros que designan.
Implica una renuncia al conocimiento de las controversias pro la
autoridad judicial, y el proceso no puede seguir substanciándose ante el
tribunal ordinario que lo conocía.
El arbitraje es un contrato solemne, pues debe constar por escrito.459
4.2.- El procedimiento de menor cuantía.
Es un procedimiento ordinario simplificado entregado a las partes para el
conocimiento de los conflictos cuya cuantía excede de 10 UTM y no pasa de 500
UTM, siempre que la ley no haya señalado un procedimiento especial.460
En principio se rige por las mismas reglas establecidas para el
procedimiento ordinario de mayor cuantía, con las siguientes salvedades:
a.- Se omiten los escritos de réplica y dúplica. En consecuencia,
contestada que sea la demanda o transcurrido el plazo legal para hacerlo
culmina el período de discusión. Ahora bien, si se deduce reconvención se dará
traslado de ella al demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su
rebeldía, se recibirá la causa a prueba.
456
Art. 2446 inciso 1° CC.
Arts. 2460 y 2461 CC.
458
Art. 2450 CC.
459
Art. 234 inciso 1° COT.
460
Art. 698 inciso 1° CPC.
457
188
189
b.- El término de emplazamiento es de 8 días, que se aumentará de
conformidad a la tabla de emplazamiento, sin que dicho aumento pueda
exceder de 20 días, sin que resulte aplicable la disposición del inciso 2° del
artículo 258 del CPC.
En el caso del artículo 308 del CPC, el plazo para contestar la demanda
será de 6 días.
c.- La audiencia de conciliación se realizará no antes de 3 días ni después
de 10, contados desde la fecha de la notificación de la resolución.
d.- El término probatorio ordinario será de 15 días, pudiendo
aumentarse extraordinariamente conforme a la tabla de emplazamiento, sin
exceder de 20 días. Continúa vigente, por lo tanto, la posibilidad de solicitar un
término especial de prueba si se dan las condiciones legales para ello.
e.- El plazo para formular observaciones a la prueba será de 6 días y no
de 10 como ocurre en el procedimiento ordinario de mayor cuantía.
f.- El plazo para dictar la sentencia definitiva es de 15 días, contados
desde la notificación de la resolución que cita a las partes para oírla.
g.- En materia de apelación, deducido el recurso el juez lo tendrá por
interpuesto para después de la sentencia que ponga término al juicio, debiendo
el apelante reproducirlo dentro de los 5 días subsiguientes al de la notificación
de la sentencia y, en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.
Excepcionalmente, tratándose de la apelación de resoluciones referentes
a la competencia o inhabilidad del tribunal, que recaigan en incidentes sobre
algún vicio que anule el proceso o relativos a medidas prejudiciales o
precautorias, el recurso se concederá al tiempo de su interposición.461
La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los
incidentes y se verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido
en conformidad a las reglas precedentes. Los alegatos no podrán exceder de 15
minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.462
El tribunal de alzada destinará, por lo menos, un día de cada semana a la
vista preferente de estas causas.463
461
Art. 698 modificación 7ª e inciso final CPC.
Art. 699 CPC.
463
Art. 701 CPC.
462
189
190
La sentencia del recurso debe dictarse dentro del plazo de 15 días,
contado desde el término de la vista de la causa.464
4.3.- El procedimiento declarativo de mínima cuantía.
Es un procedimiento general, verbal y de única instancia, entregado a las
partes para el conocimiento de los conflictos cuya cuantía no excede de 10
UTM, siempre que la ley no haya señalado un procedimiento especial, atendida
la naturaleza del asunto.465
El CPC contempla tanto un procedimiento declarativo como uno
ejecutivo, estudiaremos a continuación el primero y la ejecución en mínima
cuantía será analizada junto con el juicio ejecutivo en general.
4.3.1.- La demanda y su providencia.
Si bien la ley establece que este procedimiento es verbal, se permite a las
partes presentar minutas escritas donde se establezcan los hechos invocados y
las peticiones que se formulen. Por ello es que la demanda puede interponerse
verbalmente o por escrito. Si se opta por la oralidad, debe dejarse constancia
en un acta, que servirá de cabeza del proceso, del nombre, profesión u oficio y
domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y de sus
464
465
Art. 702 CPC.
Arts. 703 y 723 inciso 1° CPC.
190
191
circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones
que formule.466
El tribunal debe proveer la demanda en el mismo acto y su resolución
debe constar en el acta señalada precedentemente; en dicha providencia se
convocará a las partes a una audiencia para un día determinado, no antes de 3
días hábiles contados desde la fecha de la resolución, cuidando que medie un
tiempo prudencial entre la notificación del demandado y la celebración de la
audiencia. Las partes pueden comparecer personalmente o representadas por
mandatarios con facultad especial para transigir.467
Cerrada el acta, debe entregarse de inmediato al demandante una copia
autorizada de ella y de su proveído, con lo cual éste de entenderá notificado de
las resoluciones que contenga.468
4.3.2.- Notificaciones.
La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta
deben notificarse personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo
hay; en caso contrario, por un vecino de la confianza del tribunal, que sea
mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de
Carabineros. Al notificado se le entregará copia íntegra del acta y de su
proveído. Estas mismas personas pueden practicar la notificación establecida en
el artículo 44 del CPC, cuando proceda.469
Se mantiene la regla general, en cuya virtud la sentencia definitiva, la
resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la
comparecencia personal de las partes deben notificarse, a lo menos, por cédula;
pudiendo hacerlo cualquiera de las personas señaladas en el párrafo anterior.
Para estos efectos, las partes en su primera actuación deben designar su
domicilio en la forma indicada en el inciso 2° del artículo 49 del CPC.470
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no
designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si
466
Art. 704 incisos 1° y 2° CPC.
Art. 704 inciso 3° CPC.
468
Art. 704 inciso final CPC.
469
Art. 705 CPC.
470
Art. 706 inciso 1° CPC.
467
191
192
aquélla ha sido notificada en la forma prevista en el artículo 44 del CPC, se
considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificación, siempre y cuando se encuentre dentro de la jurisdicción del
tribunal; en caso contrario, se le notificará por el estado diario.471
Las demás resoluciones se notificarán por el estado diario.472
Para la práctica de las notificaciones en este tipo de procedimientos serán
hábiles las horas comprendidas entre las seis y las veinte horas de todos los días
del año.473
4.3.3.- Audiencia de contestación y conciliación.
La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso
de inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si
estima que la demanda no le ha sido notificada mediando un tiempo prudencial
entre la notificación y la audiencia, o si habiéndosele notificado en la forma
prevista en el artículo 44 del CPC haya motivo para creer que la copia
correspondiente no ha llegado con oportunidad a su poder, en cuyos casos
debe dictar una resolución fundada en la cual señale nuevo día y hora para la
celebración de la audiencia.474
Si comparece el demandado a la audiencia, debe oponer en ella las
excepciones dilatorias y perentorias; enseguida el tribunal llamará a las partes a
avenimiento (conciliación). Si el avenimiento se produce se levantará acta del
mismo, entregando una copia de él cada parte. En caso contrario, el tribunal se
limitará a dejar constancia del fracaso del mismo.475
Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la
sentencia definitiva; sin embargo, el tribunal puede acoger desde luego, o
tramitar separadamente en conformidad al artículo 723 del CPC, las dilatorias
de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o
471
Art. 706 inciso final CPC.
Art. 707 CPC.
473
Art. 708 CPC.
474
Art. 710 CPC.
475
Art. 711 CPC.
472
192
193
aquella en que se reclame del procedimiento siempre que aparezcan
manifiestamente admisibles.476
El demandado puede también deducir reconvención en la audiencia de
contestación cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre
que no esté sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la
acción deducida o esté íntimamente ligada con ella. En caso contrario no se
admitirá a tramitación.477
Los incidentes deben formularse y tramitarse en las audiencias de
contestación y prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva. Sin
embargo, puede el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo
separadamente, con audiencia verbal de la parte contraria, y decretar las
diligencias adecuadas a su acertada resolución. De igual modo, podrán
tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81, los
Títulos X, XI, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro Primero y los Títulos IV y V del Libro
Segundo, todos del CPC. Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento
incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán inapelables.478
4.3.4.- La prueba.
Concluida la etapa de discusión el juez debe resolver si recibirá o no la
causa a prueba. En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer
y señalará una audiencia próxima para recibirla; tal resolución es inapelable. En
caso contrario, citará a las partes para oír sentencia.479
La práctica de toda diligencia probatoria debe solicitarse en la audiencia
de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el
tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa,
decretar todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de
los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el mayor celo posible.480
476
Art. 712 CPC.
Art. 713 CPC.
478
Art. 723 CPC.
479
Art. 715 CPC.
480
Art. 714 inciso 1° CPC.
477
193
194
Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la
demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán
formular las observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia
en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente. Por su parte, los
incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán
tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal; y aquellos que
se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa misma
audiencia, salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia
para ello.481
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia
de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la
resolución que reciba la causa a prueba, hacer anotar en el proceso el nombre,
profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los
testigos debe o no ser citados pro el tribunal. Sólo podrán declarar cuatro
testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que fije el
juez.482
La declaración de los testigos se prestará bajo juramento, en presencia de
las partes que asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por
conducto del juez. Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien
deponga podrá deducir las tachas que a su juicio le inhabiliten para declarar,
mas ello no obstará a su examen, salvo que el tribunal deseche de oficio a los
testigos que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles. Si el juez lo
estima necesario proveerá lo conducente al establecimiento de las
inhabilidades invocadas, las que apreciará en conciencia en la sentencia
definitiva.483
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el
juicio y deberá solicitarse en la audiencia de contestación. También podrá
pedirse, en la audiencia de prueba, siempre que se encuentre presente la
persona que deba declarar.484
481
Art. 714 inciso final CPC.
Art. 716 CPC.
483
Art. 717 CPC.
484
Art. 718 inciso 1° CPC.
482
194
195
Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la
parte que deba prestarla. En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia
de prueba o en otra que señale para este solo efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá
dar por confesados los hechos de la respectiva pregunta. Ahora, si el absolvente
no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte
haya acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en
rebeldía, sin necesidad de nueva citación, teniéndose al absolvente por confeso
de todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en dicho
pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles.
Si el absolvente se encuentra en el lugar del juicio su comparecencia debe
verificarse ante
el tribunal de la causa; en caso contrario, ante el juez
competente del lugar en que resida, pero no se podrá ejercitar este derecho si
existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos que
el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos, designará
preferentemente para el cargo al empleado público, municipal o de institución
semifiscal que estime competente, quien estará obligado a desempeñarlo
gratuitamente. Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez
podrá pedir informes verbales que se consignarán en los autos con las firmas de
quienes los emitan. De ellos deberá darse cuenta en la audiencia de prueba
siempre que sea posible.485
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de
despacho, podrá el tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes,
según lo estime conveniente.486
4.3.5.- Decisión.
Si el tribunal ha citado a las partes para oír sentencia sin recibir la causa a
prueba, la sentencia definitiva debe dictarla en el plazo de 8 días.487
485
Art. 720 CPC.
Art. 719 CPC.
487
Art. 715 CPC.
486
195
196
En el caso contrario, citadas las partes para oír sentencia, el juez debe
dictar la sentencia definitiva dentro de los 60 días contados desde la
celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias
insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y en el estado
mensual respectivo.488
La prueba se apreciará en la forma ordinaria, pero podrá el tribunal, en
casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le
haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe
con que hayan litigado en él.489
El contenido de la sentencia definitiva se encuentra señalado en el
artículo 725 del CPC, incluyendo la regulación de costas.490
La sentencia definitiva es inapelable.491
4.3.6.- Otras reglas especiales.
En cuanto al registro de las audiencias, como el procedimiento es
esencialmente verbal, se requiere dejar constancia fiel de lo que se actúa en
ellas. En razón de lo anterior, la ley exige levantar acta de todo lo obrado en
estas actuaciones orales, la que deberá ser firmada por el juez, las partes
asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario del tribunal, o quien
haga sus veces. Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar,
estampará su impresión digital, y si se niega a firmar, se dejará constancia de
ello. Por su parte las resoluciones se extenderán en el mismo expediente. 492
En materia de abandono de procedimiento, el plazo para que opere es de
tres meses.493
4.4.- El procedimiento sumario.
4.4.1.- Concepto.
488
Art. 722 CPC.
Art. 724 CPC.
490
Art. 726 CPC.
491
Art. 723 inciso 1° CPC.
492
Art. 721 CPC.
493
Art. 709 CPC.
489
196
197
Es un procedimiento declarativo, especial, verbal y concentrado que se
aplica cuando la pretensión deducida requiera, por su naturaleza, de una
tramitación rápida para ser eficaz y en los demás casos señalados por la ley.
4.4.2.- Reglamentación.
El procedimiento sumario se encuentra reglamentado en el Título XI del
Libro Tercero del CPC, artículos 680 a 692. En lo no regulado por estas
disposiciones se rige supletoriamente por las normas comunes a todo
procedimiento y los preceptos del procedimiento ordinario.
4.4.3.- Características.
a.- Es un procedimiento declarativo puesto que con él se persigue el
reconocimiento o declaración de un derecho controvertido.
b.- Para algunos autores es un procedimiento ordinario o común en
razón de lo que dispone el artículo 680 inciso 1º del CPC al decir: "..en defecto
de otra regla especial..". En cambio para otros es un procedimiento especial y
se basan para ello en la ubicación que tiene en el CPC, esto es, en el libro III " De
los procedimientos especiales ".
Para nosotros este procedimiento presenta ambos caracteres. Es
ordinario respecto de la situación que reglamenta en el inciso 1º. En efecto, se
trata de un procedimiento común de aplicación general cualquiera sea la
pretensión deducida. En cambio si consideramos los casos enumerados en su
inciso 2º, hay que concluir que es un procedimiento especial ya que este inciso
regula casos específicos en que es aplicable el procedimiento sumario.
c.- Es un procedimiento verbal, es decir, sus actuaciones se realizan de
viva voz. Pero las partes pueden presentar minutas escritas.494 No obstante lo
anterior, debe dejarse constancia escrita de todo lo obrado en el expediente.495
d.- Es un procedimiento breve como lo revela la escasez de sus trámites.
494
495
Art. 682 CPC.
Art. 61 CPC.
197
198
e.- Es un procedimiento concentrado, porque tanto la cuestión principal
como las cuestiones accesorias se tramitan y se falla conjuntamente.496
f.- Es admisible la sustitución de procedimiento, vale decir del
procedimiento sumario puede pasarse al ordinario y viceversa. Pero esta
sustitución de procedimiento sólo puede tener lugar en los casos señalados en
el artículo 680 inciso 1º del CPC.
g.- En el procedimiento sumario el tribunal de alzada tiene más
facultades que las normales.497
4.4.4.- Campo de aplicación.
El artículo 680 del CPC señala dos situaciones en que es aplicable el
procedimiento sumario, a saber: a) la situación general referida en el inciso 1º;
y b) la situación especial referida en el inciso 2º.
a.- Situación general.
En cuya virtud el procedimiento sumario se aplica cuando la acción
deducida requiere, por su naturaleza, una tramitación rápida para que sea
eficaz y siempre que el legislador no haya previsto otra regla especial.
Corresponde al juez determinar, de acuerdo a su criterio, si es o no
aplicable el procedimiento sumario de acuerdo a este parámetro general.
b.- Situaciones especiales.
Se trata de casos en que es obligatorio aplicar el procedimiento sumario,
a saber:
b.1.- Cuando la ley ordene proceder sumariamente, o breve y
sumariamente, o en otra forma análoga.498
b.2.- Las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio,
modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las
prestaciones a que ellas den lugar.
496
Art. 690 CPC.
Arts. 208 y 692 CPC.
498
Arts. 226 y 2185 CC.
497
198
199
Todas las controversias sobre servidumbres con la sola excepción de las
servidumbres voluntarias, se someten a los trámites del procedimiento
sumario.
b.3.- Los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo
697 del CPC (que se refiere a los servicios prestados en juicio, en cuyo caso el
profesional tiene un derecho de opción).
b.4.- Los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten
entre los representantes legales y sus representados.
b.5.- Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario.
b.6.- Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan
convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del CC.
Las acciones ejecutivas se extinguen por prescripción de 3 años y las
acciones ordinarias prescriben en 5 años. Una acción ejecutiva que a los 3 años
prescribe como tal, subsiste como ordinaria por 2 años más.499
b.7.- Los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por
la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 696 del CPC.
Por regla general deben rendir cuenta todas las personas que administran
bienes ajenos, por ejemplo un mandatario o un representante legal. Esta
obligación de rendir cuenta puede emanar de la ley o del acuerdo de las partes.
Si quien debe rendir cuenta desconoce su obligación en tal sentido la otra parte
puede perseguir que se declare dicha obligación en un procedimiento sumario.
O sea, en el procedimiento sumario sólo se va a discutir si la persona está o no
obligado a rendir cuenta. Todo lo relativo a la cuenta misma es materia de un
juicio especial que es el juicio de cuentas.500
b.8.- Los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945
del CC para hacer cegar un pozo.501
499
Art. 2513 CC.
Arts. 693 y siguientes CPC.
501
La referencia debe entenderse efectuada al Código de Aguas.
500
199
200
4.4.5.- Tramitación.
a.- Período de discusión.
a.1.- Demanda y providencia.
Todo procedimiento declarativo comienza por demanda o por medida
prejudicial. El problema en este tipo de procedimiento radica en determinar si
la demanda efectivamente puede plantearse en forma verbal, sobre el
particular existen dos posiciones:
Quienes sostienen que ella puede ser verbal, por disponerlo así el artículo
681 del CPC; y
Quienes afirman que la demanda no puede ser verbal, de modo que
siempre habrá de ser planteada por escrito. Señalan que en el título XI que
reglamenta el procedimiento sumario nada dice sobre este particular y, por lo
tanto, rige lo señalado en el artículo 3° del CPC, que hace aplicable, a su vez la
norma del artículo 254 del mismo cuerpo legal, que señala que la demanda
debe ser siempre escrita y reunir los requisitos que allí se indican. Además,
podemos agregar una razón de orden práctico en aquellas ciudades asiento de
Corte de Apelaciones, donde las demandas deben ser distribuidas previamente
por el tribunal de alzada y luego tramitadas por los respectivos juzgados
asignados.
Personalmente nos inclinamos por esta segunda tesis.
Presentada la demanda el tribunal la proveerá citando a las partes a una
audiencia que se realizará el quinto día hábil siguiente de la última notificación.
En el evento que el demandado no esté en el lugar del juicio se amplía el plazo
señalado con todo el aumento de la tabla de emplazamiento, sin que sea
aplicable lo dispuesto en el artículo 258 del CPC.502
502
Art. 683 CPC.
200
201
a.2.- Notificación.
De acuerdo a las reglas generales, contenidas en las disposiciones
comunes a todo procedimiento, la demanda y su proveído se notificarán al
demandado personalmente (o a través de la notificación especial contemplada
en el artículo 44 del CPC o por avisos en los diarios, en su caso), a menos que se
haya iniciado el procedimiento por medida prejudicial, en cuyo caso puede
notificársele por cédula. Al actor se le notifica por el estado diario.
a.3.- Ampliación de la demanda.
Puede ampliarse conforme a las reglas generales; pero celebrado el
comparendo ya no cabe ampliación alguna.503
a.4.- La audiencia de contestación y conciliación.
Esta audiencia o comparendo tiene por finalidad permitir al demandado
contestar y llamar a las partes a conciliación, si procede.
Excepcionalmente debe concurrir, además, el Defensor Público, cuando la
ley así lo exija o cuando el tribunal lo juzgue necesario. En la práctica estos
auxiliares de la administración de justicia no concurren salvo cuando ellos
deban intervenir y cuando deban ser oídos informan por escrito
(dictámenes).504
Cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a
los que designa el artículo 42 del CC, para que asistan a la primera audiencia o a
otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los
demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los
hechos que considere conducentes. Si el tribunal nota que no han concurrido
algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y que residan en el lugar
503
504
Art. 261 CPC.
Art. 683 inciso 2° CPC.
201
202
del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente.505
Los informes verbales de los parientes sólo tienen por objeto instruir al
juez acerca de circunstancias relevantes para su decisión, más puede seguir o
no su opinión.
Situaciones que pueden darse en la audiencia:
Si concurren ambas partes, se celebra el comparendo. Como una mera
práctica judicial, no obligatoria, se acostumbra solicitar que el demandante
ratifique su demanda y, enseguida, se escucha al demandado, quien debe
oponer todas sus excepciones, tanto las dilatorias como las perentorias y,
además, promover todos los incidentes, por tratarse de un procedimiento
breve y concentrado.
Con el mérito de lo que las partes expongan el tribunal procederá a
recibir la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia.506
Se discute acerca de la procedencia de la reconvención planteada por el
demandado en la audiencia de rigor. No hay norma especial sobre el particular,
sin embargo, atendida la naturaleza breve y concentrada de este
procedimiento, nos inclinamos por la negativa, pues de estimarla procedente se
afectaría gravemente el derecho de defensa del actor principal, ahora
demandado reconvencional, al no contar con el tiempo suficiente para preparar
su contestación (según la ritualidad del procedimiento debía contestar esa
reconvención en el mismo comparendo).
Existen, no obstante, procedimientos sumarios especiales donde esta
permitida excepcionalmente la reconvención.507
Concurre sólo el demandante. En este caso el juez puede adoptar dos
actitudes, según cuál sean las peticiones del actor:508
Recibir la causa a prueba; o
505
Arts. 680 N° 4° y 689 CPC; 263 y 542 CC.
Art. 683 inciso 2° CPC.
507
Art. 6 N° 4 de la Ley N° 18.101.
508
Art. 684 CPC.
506
202
203
Acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda si el demandante lo
solicita con fundamento plausible. Esta actitud se traduce en un
pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de fondo, pero sólo tiene un
carácter provisorio.
Si el tribunal accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, el
demandado puede formular oposición dentro del término de cinco días,
contados desde su notificación.
Formulada oportunamente la oposición, el tribunal citará a una nueva
audiencia, sin que se suspenda el cumplimiento provisional decretado y sin
alterar la condición jurídica de las partes (demandante y demandado).
Si el demandado no formula oposición o, en caso que formule oposición,
después de celebrado el comparendo respectivo, el tribunal debe recibir la
causa a prueba, si procede o bien citar a las partes para oír sentencia.509
Concurre sólo el demandado. El código no se refiere a esta situación. Se
concluye que el comparendo hay que celebrarlo de todas maneras, pero en
rebeldía del demandante. Con lo que exponga el demandado el tribunal recibe
la causa a prueba o cita a las partes para oír sentencia. Esto es así porque la
asistencia del actor no es obligatoria.
No concurre ninguna de las dos partes. En este evento habrá que fijar
nuevo día y hora para celebrar el comparendo. Quien tenga interés solicitará la
fijación de nuevo día y hora, resolución que deberá notificarse por cédula, ya
que ordena la comparecencia personal de las partes.
b.- Período de prueba.
De conformidad a las normas generales, si el tribunal estima que existen
hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, recibirá la causa a prueba.
La prueba se rinde en el plazo y en la forma establecida para los
incidentes, vale decir, dentro de un término probatorio ordinario de 8 días,
debiendo las partes presentar sus listas de testigos dentro de los dos primeros
509
Art. 685 CPC.
203
204
días. Si es necesario practicar diligencias probatorias fuera del lugar en que se
sigue el juicio, puede el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el
señalado término por el número de días que estime necesarios, no excediendo
en ningún caso del plazo total de 30 días, contados desde que se recibió la
causa a prueba.510
No obstante lo señalado precedentemente y aún cuando existe norma
expresa respecto de los incidentes,511 creemos que la resolución que recibe la
causa a prueba se notifica por cédula, prevaleciendo aquí la norma general del
artículo 48 del CPC, toda vez que se trata de la recepción de prueba en un juicio
y no de un incidente. La remisión entonces sólo debe entenderse a los plazos y
forma para rendir la prueba pero no respecto a la notificación de esa
resolución.
c.- Período de decisión.
Vencido el término probatorio siempre que haya sido necesaria la prueba
o concluida la discusión, en caso contrario el tribunal, de inmediato, debe citar
a las partes para oír sentencia. En consecuencia, no hay período de
observaciones a la prueba. 512
El plazo que el juez tiene para dictar la sentencia definitiva es de 10
días.513 Dicho plazo se cuenta desde la notificación de la resolución que citó a
las partes para oír sentencia.514
El fallo debe pronunciarse sobre las pretensiones deducidas y también
sobre los incidentes que se hayan planteado o sólo respecto de estos últimos si
son previos o incompatibles con aquélla.515
4.4.6.- Sistema de recursos.
510
Arts. 90 y 686 CPC.
Art. 323 inciso 2° CPC.
512
Art. 687 CPC.
513
Art. 688 inciso 2° CPC.
514
Art. 38 CPC.
515
Art. 690 CPC. Principio de concentración que inspira este tipo de procedimiento.
511
204
205
En contra de la sentencia definitiva de primera instancia proceden los
recursos de casación en la forma y de apelación.
Contra la sentencia de segunda instancia proceden los recursos de
casación en la forma y en el fondo, de acuerdo a las reglas generales.
Sólo la apelación de la sentencia definitiva y de la resolución que da lugar
al procedimiento sumario (en la sustitución de procedimiento ordinario a
sumario), será concedida en ambos efectos, salvo que de este modo hayan de
eludirse sus resultados.516
Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la
demanda, sólo serán apelables en el efecto devolutivo.517
La tramitación del recurso de apelación se ajustará, en todo caso, a las
reglas establecidas para los incidentes.
Finalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 692 del CPC, el
tribunal de alzada tiene más competencia que la normal, dado que puede
pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia para ser
falladas en definitiva, aun cuando no los comprenda el fallo apelado. Lo que
constituye una excepción a la regla general del artículo 208 del mismo cuerpo
legal.
4.4.7.- Incidentes en el procedimiento sumario.
Todos los incidentes deben promoverse y tramitarse en el comparendo
de contestación, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso
de ésta, quedando su resolución para la sentencia definitiva.518
La norma precedente se refiere, lógicamente, a todos aquellos incidentes
que se basen en hechos acaecidos antes del juicio, coexistentes con su inicio, o
que tengan su origen en comparendo mismo. Pero no puede referirse a
aquellos incidentes que se fundan en hechos que se producirán con
posterioridad al comparendo. Estos últimos se rigen por la norma del artículo
516
Art. 691 inciso 1° CPC.
Art. 691 inciso 2° CPC.
518
Art. 690 CPC.
517
205
206
85 del CPC, que exige sean promovidos tan pronto lleguen a conocimiento de la
partes.
Esa resolución en que se fallan la cuestión principal y los incidentes, no
obstante tener la forma de una sentencia definitiva, en la parte que decide el
incidente es un auto o una sentencia interlocutoria.
4.4.8.- El incidente de sustitución del procedimiento.
La sustitución de procedimiento que permite la ley puede ser de
ordinario a sumario y de éste al primero.519
Tratándose de la conversión del procedimiento sumario al ordinario sólo
puede tener lugar en los casos a que se refiere el artículo 681 inciso 1º del CPC,
es decir, aquellos en que la naturaleza de la acción deducida requiere de una
tramitación rápida para ser eficaz. Además es preciso tener motivos fundados
que justifiquen la sustitución.
Por su parte, la conversión del procedimiento que se inició como
ordinario a procedimiento sumario procede siempre que aparezca la necesidad
de aplicar este último.
La solicitud de sustitución de procedimiento, en ambos casos, se tramita
como incidente.520 Existe no obstante discrepancia respecto a la oportunidad
para plantear esta cuestión accesoria:
Para algunos debe hacerse valer como excepción dilatoria, antes de la
contestación de la demanda. Para sostenerlo así estiman que se trata de una
petición de corrección del procedimiento, propia de las excepciones
formales;521 además, de acuerdo al artículo 84 del CPC, los incidentes que nacen
de un hecho coexistente con la iniciación del juicio deben proponerse antes de
hacer cualquiera gestión principal en el pleito, y la sustitución de procedimiento
es un incidente cuya causa es coetánea con la iniciación de juicio y como debe
519
Art. 681 incisos 1° y 2° CPC.
Art. 681 inciso final CPC.
521
Art. 303 N° 6° CPC.
520
206
207
ser promovida antes de realizar cualquier gestión principal debe alegarse antes
de contestar la demanda.
Para otros, en cambio, no existe tal limitación. Afirman que la ley permite
solicitar la conversión cuando aparezcan motivos fundados para ello o
necesidad de aplicar uno u otro procedimiento. En consecuencia, el momento
oportuno puede ser posterior a la contestación de la demanda y el único límite
estaría constituido por la dictación de la sentencia definitiva. Agregan que la
sustitución del procedimiento no persigue corregir el procedimiento, no
pretende corregir vicios procesales sino que hacer más expedita o eficaz la
acción, tanto es así que de acuerdo al artículo 681 inciso 1º del CPC el
procedimiento continua, lo que significa que todo lo actuado es válido y por lo
tanto, no ha habido vicios. Finalmente señalan que el incidente de sustitución
no nace junto con la iniciación del juicio puesto que los motivos o la necesidad
de aplicarlo pueden aparecer en cualquier estado del pleito.
La resolución que concede la sustitución de procedimiento de sumario a
ordinario y la que la niega es apelable en ambos efectos. Por su parte, la
resolución que da lugar al cambio como la que lo niega la sustitución de
ordinario a sumario es apelable en el sólo efecto devolutivo.522
Se sostiene que la resolución que falla este incidente tiene el carácter de
una sentencia interlocutoria porque falla un incidente estableciendo derechos
permanentes en favor de las partes, y ese derecho consiste en que ese juicio se
seguirá tramitando de acuerdo a un determinado procedimiento.
En cuanto a los efectos de la sustitución, cuando ésta se decrete el litigio
debe continuar conforme a las normas del nuevo procedimiento, según la etapa
o estado en que se encontraba y son válidas las diligencias realizadas con
anterioridad, es decir, la sustitución produce efectos sólo hacia el futuro pero
no hacia el pasado.523
4.5.- El procedimiento incidental.
522
523
Art. 691 incisos 1° y 2° CPC.
Art. 691 inciso 1° CPC.
207
208
4.5.1.- Concepto de incidente.
Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un
juicio, que requiere un especial pronunciamiento del tribunal.
Son dos los elementos de esta definición: a) La accesoriedad en cuanto su
existencia depende de una cuestión principal, sin juicio no hay incidentes; y b)
el pronunciamiento especial del tribunal, lo que significa que tan pronto como
la controversia accesoria se encuentra en estado de ser fallada, el Juez debe
dictar la resolución respectiva. Los incidentes planteados por separado deben
resolverse independientemente unos de otros y todos ellos aisladamente de la
cuestión principal.
4.5.2.- El incidente ordinario.
Es aquel que no tiene señalado un procedimiento especial y debe
promoverse tan pronto como los motivos que lo originan lleguen al
conocimiento de la parte interesada, siempre dentro del juicio.
Ahora si el incidente tiene su origen en hechos ocurridos antes o
coetáneos con el inicio del juicio, el interesado debe promoverlo antes de hacer
cualquier gestión principal en el pleito.
Si el incidente tiene su origen en hechos acaecidos durante el juicio,
deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte
respectiva.
Los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, deben promoverse
a la vez, en caso contrario serán rechazados de oficio, sin tramitación.
Presentado el incidente (demanda incidental) el tribunal analizará si es
conexo, si se ha formulado oportunamente, si es o no de previo y especial
pronunciamiento o si requiere consignación previa. Si es inconexo o
extemporáneo lo rechazará de plano; si es de previo y especial
pronunciamiento lo tramitará en el mismo ramo; en caso contrario, se tramitará
en cuerda separada; si se plantea sin previa consignación, lo tendrá por no
promovido.
Si el tribunal lo admite, dará traslado a la parte contraria por tres días
para que responda. Con la respuesta del incidente o sin ella, el tribunal decidirá
208
209
si lo recibe a prueba o no (art. 89 CPC). Si estima que hay controversia, recibirá
en incidente a prueba fijando los puntos sobre los que ella debe recaer, esta
resolución sólo es susceptible de reposición.
El término probatorio es de ocho días y la resolución respectiva se
notifica por el estado diario (art. 323 inciso 2° CPC), dentro de los primeros días
deberán presentar las partes la lista de testigos.
Vencido el período de prueba, fallará el tribunal de inmediato o a más
tardar dentro de tercero día (art. 91 CPC).
Además, existen incidentes especiales como la acumulación de autos, las
cuestiones de competencia, las implicancias o recusaciones, el privilegio de
pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el abandono de
procedimiento.
4.6.- Los procedimientos ejecutivos.
4.6.1.- El cumplimiento de las resoluciones judiciales.
En nuestro ordenamiento jurídico, la facultad de los tribunales de hacer
cumplir o ejecutar las resoluciones dictadas por ellos recibe el nombre de imperio,
el que se encuentra consagrado en el artículo 73 de la CPR, el que en su inciso 1°
dispone que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley, agregando los incisos siguientes que, para ejecutar las
resoluciones los tribunales podrán impartir órdenes en forma directa a la fuerza
pública y, además, que la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el
mandato judicial.
Sabemos que el CPC reconoce la existencia de cuatro tipos de resoluciones,
los decretos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas. Para que
estas resoluciones puedan ser susceptibles de cumplirse o ejecutarse, requieren
encontrarse ejecutoriadas o al menos causar ejecutoria.524
Las resoluciones causan ejecutoria en aquellos casos en que, no obstante
encontrarse pendientes los plazos para interponer recursos o en que, habiéndose
524
Art. 174 CPC.
209
210
deducido éstos aun no han sido resueltos por el tribunal superior, la ley en forma
expresa señala que pueden cumplirse de inmediato. Es decir, una resolución
causa ejecutoria cuando no obstante existir recursos pendientes la ley dispone
que pueden cumplirse de inmediato.
Desde otro punto de vista, debemos tener presente que la sola
circunstancia de que se dicte una resolución, no necesariamente requiere de un
cumplimiento forzado de la misma, existiendo los siguientes casos en que ello no
es necesario:
a).- Casos que se cumplen simplemente a través del trámite procesal que
ellas disponen: por ejemplo, un decreto que ordena evacuar un traslado, se
cumplirá ya sea evacuando la parte ese traslado o dejando transcurrir el plazo
correspondiente sin hacer nada.
b).- Resoluciones como las meramente declarativas de un derecho, que no
requieren de un trámite posterior para su cumplimiento;
c).- Por último, puede suceder que la resolución sea cumplida
voluntariamente por la persona obligada a ello, caso en el cual tampoco será
necesario el cumplimiento compulsivo.
4.6.2.- Tribunal competente para conocer de la ejecución.
El tribunal competente para conocer del cumplimiento de una resolución
judicial es aquél que conoció del asunto en primera o única instancia, sea que el
tribunal superior haya mantenido su resolución o la haya cambiado o revocado.525
Esta regla general admite excepciones, a saber:
a).- Los tribunales que conocen de los recursos de apelación, casación y
revisión, ejecutarán los fallos que ellos mismos dicten para la tramitación o
sustanciación de esos recursos y también podrán ordenar el pago de las costas
adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos.526
b).- Cuando la ejecución de una sentencia definitiva haga necesario la
iniciación de un juicio ejecutivo, éste podrá deducirse ante el mismo tribunal que
525
526
Art. 231 inciso 1° CPC.
Art. 231 inciso 2° CPC.
210
211
dictó la sentencia que se trata de cumplir en primera o única instancia o ante el
tribunal competente conforme a las reglas generales, a elección del ejecutante.527
4.6.3.- Formas de cumplir las resoluciones judiciales:
El CPC señala diferentes formas de cumplir compulsivamente las
resoluciones judiciales, efectuando para ello las siguientes distinciones:
a) Ejecución de sentencias definitivas:
a.1.- Ante el mismo tribunal que la dictó:
a.1.1.- Si el cumplimiento se solicita dentro del plazo de un año contado
desde que la ejecución se hizo exigible, es aplicable el procedimiento ejecutivo
especial que contemplan los artículos 233 y siguientes del CPC, procedimiento
que se conoce con el nombre de ejecución incidental, cuyos detalles veremos más
adelante.
a.1.2.- Si el cumplimiento se solicita después de vencido el término de un
año y la sentencia es de aquellas que ordenan el pago de prestaciones de dar,
hacer o no hacer, corresponderá aplicar las normas del procedimiento ejecutivo
ordinario que veremos más adelante, con la particularidad de que en él no se
podrán hacer valer excepciones que hayan podido alegarse en el juicio declarativo
anterior.
a.2.- Ante tribunal diverso:
Si el que obtuvo una sentencia favorable en juicio declarativo opta por
perseguir el cumplimiento de ella ante un tribunal diferente a aquél que la dictó
en primera o única instancia y que sea competente conforme a las normas
generales, deberá deducir su demanda conforme a las reglas del juicio ejecutivo
ordinario, no pudiendo tampoco en este caso alegar excepciones que debió hacer
valer en el juicio declarativo. Este procedimiento se aplicará tanto si se solicita el
cumplimiento de la sentencia antes o después del año en que la ejecución se hizo
exigible, toda vez que la ejecución incidental sólo procede ante el tribunal en el
que se dictó la sentencia que se desea cumplir.
b) Ejecución de otras resoluciones:528
527
Art. 232 CPC.
211
212
Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los
artículos 233 a 237 del CPC, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas
conducentes a ello, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de 1 UTM
o arresto de hasta dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin
perjuicio de repetir ese apremio.
c) Ejecuciones especiales:
Según lo señalado en los artículos 233 inciso 1° y 235 inciso 1° del CPC, en
todo caso, si la ley ha señalado alguna forma especial de cumplir una sentencia,
habrá de estarse a los que las normas especiales establezcan;
c.1.- En los juicios de hacienda, es decir en los juicios en que el Fisco tiene
interés; en entonces proceso si el Fisco es condenado al pago de una prestación,
el artículo 752 del CPC señala que la sentencia deberá ser cumplida por la
autoridad correspondiente dentro del plazo de 60 días de que reciba el oficio del
tribunal adjuntándole copia de la sentencia en referencia con certificado de
encontrase ejecutoriada.
c.2.- Sentencias que ordenan pago de prestaciones periódicas.529 En estos
casos, si el deudor retarda el pago de dos o más pensiones, el juez podrá
compelerlo a prestar seguridades para el pago, como por ejemplo convertir las
prestaciones en intereses de un capital que se depositará para esos efectos en un
banco, capital que será restituido al deudor cuando cese la obligación.
La petición que se formule en el sentido indicado se somete a los trámites
de incidente.
c.3- Reclamaciones de obligados a restituir un bien raíz o mueble.530 Estas
reclamaciones se tramitarán en forma incidental, con audiencia de las partes, sin
interrumpir el cumplimiento de la sentencia, salvo que la ley disponga la
contrario, como por ejemplo cuando existe derecho legal de retención.
c.4.- Quebrantamiento de resoluciones.531 Cumplida una resolución, el
tribunal tendrá facultad para decretar las medidas encaminadas a dejar sin efecto
todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.
528
Art. 238 CPC.
Art. 236 CPC.
530
Art. 239 CPC.
529
212
213
Por otra parte, el que quebrante lo ordenado cumplir, será sancionado
criminalmente con pena de reclusión menor en su grado medio a máximo.
c.5.- Otras formas de cumplir las resoluciones.532 Cuando se trate del
cumplimiento de otras resoluciones, corresponderá al juez de la causa determinar
las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer
multas que no excedan de una UTM o arresto de hasta dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.
4.6.4.- Ejecución de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Si bien el principio general es que la jurisdicción de los tribunales sólo
abarca el territorio nacional respectivo, la progresiva interrelación tanto entre los
Estados como de los habitantes de los mismos ha hecho necesario que se
reconozca valor a las resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros,
siempre y cuando las autoridades chilenas le hayan dado el correspondiente pase
o "Exequatur”, conforme a las disposiciones legales vigentes, las que establecen
que el conocimiento y resolución de esta materia corresponde a la Corte
Suprema.
Como se deduce de los artículos 242, 246, 248 y 249 del CPC, todo tipo de
sentencia extranjera puede ejecutarse en Chile, cualquiera que sea la materia
sobre la que ella versa o el tribunal que la haya dictado. En efecto, el artículo 242
parte señalando que "las resoluciones pronunciadas en país extranjero", sin
efectuar distingo alguno; por su parte, el artículo 243 dispone que las normas de
los artículos 242 a 245 se aplican a las resoluciones pronunciadas por jueces
árbitros y los artículos 248 y 249 se refieren respectivamente a las normas de
procedimiento aplicables para el exequátor de resoluciones dictadas en asuntos
contenciosos y no contenciosos.
Para acoger un exequátor la Corte Suprema debe estarse a las normas que
establezcan los tratados internacionales.533 Especial mención debemos hacer al
Código de Bustamente, tratado multilateral, que se refiere a la materia en los
artículos 423 y siguientes.
531
Art. 240 CPC.
Art. 238 CPC.
533
Art. 242 CPC.
532
213
214
A falta de tratado que regule la materia, para que las resoluciones de un
país extranjero puedan cumplirse en Chile, deberá examinarse los precedentes
que existan en orden a establecer el trato que se ha dado en ese país a las
resoluciones emanadas de tribunales chilenos. Si se les ha dado valor, procede
que la Corte Suprema acoja el exequátor; a la inversa, si en el otro país no se ha
dado aplicación a fallos chilenos, será rechazado.534
En caso de no existir tratados ni precedentes, las resoluciones extranjeras
tendrán en Chile la misma fuerza que si hubieran sido dictadas por tribunales
chilenos, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:535
a) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República, excluidas
las de procedimiento; esta excepción se funda en que conforme a los principios
generales los procesos deben substanciarse conforme a las normas de
procedimiento que rigen en el país en que el mismo es instruido.
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional; es decir, no procederá el
exequátor si el asunto materia de la resolución, conforme a las leyes chilenas es
de jurisdicción chilena.
c) Que la parte en contra de quien se pretende ejecutar la sentencia haya
sido debidamente emplazada. Lo anterior, sin perjuicio de que ella pueda probar
que, no obstante haber sido debidamente emplazada, por otros motivos estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa.
d) Que estén ejecutoriadas conforme a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas. Es decir, no basta que causen ejecutoria; esta limitación se
establece en atención al carácter eventual de las resoluciones que causan
ejecutoria.
El tribunal competente para conocer del exequátor es la Corte Suprema536 y
el procedimiento varía según si la sentencia que se pretende ejecutar ha sido
dictada en asunto contencioso537 o no contencioso.538
Si se trata de asuntos contenciosos la sentencia que se pretende ejecutar
deberá ser presentada en copia legalizada, la que se adjuntará a la solicitud de
534
Art. 243 CPC.
Art. 245 CPC.
536
Como el conocimiento no se encuentra entregado en forma expresa al pleno de ese tribunal, cabe concluir que es
de competencia de las salas del mismo.
537
Art. 248 CPC.
538
Art. 249 CPC.
535
214
215
exequátor. La Corte Suprema dará traslado de la petición a la persona en contra
de quien se solicita el cumplimiento, la que tendrá el término de emplazamiento
para exponer lo que estime conveniente a sus derechos; evacuado el traslado o
en rebeldía, se conferirá a su vez traslado al Ministerio Público, a fin de que el
Fiscal del máximo tribunal evacue el dictamen correspondiente, expresando si a
su parecer procede o no conceder el exequátor; si el tribunal lo estima necesario,
una vez evacuado el informe del Fiscal, podrá abrir un término probatorio en la
forma y por el tiempo establecido para los incidentes; una vez evacuado el
informe fiscal o vencido el probatorio, la Corte Suprema deberá resolver si debe o
no darse cumplimiento a la resolución del tribunal extranjero.
En los asuntos no contenciosos, atendida su naturaleza, no se da traslado
(no existe contraparte), en consecuencia, sólo se solicitará informe al Fiscal y con
el mérito de éste la Corte Suprema resolverá, salvo que estime necesario abrir un
término probatorio.
Tratándose de resoluciones arbitrales, se exigirá además que la
autenticidad y eficacia de la sentencia extranjera se haga constar por el visto
bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del
país donde se dictó el fallo, exigencia establecida atendida la naturaleza de los
tribunales arbitrales.539
Una vez que la Corte Suprema ha dictado sentencia en el procedimiento de
exequátor acogiendo la petición, surge el problema de determinar el tribunal
competente para conocer de la ejecución del fallo extranjero. A esta materia se
refiere el artículo 251 del CPC, que dispone que será competente aquel tribunal al
cual le correspondería hacerlo en primera o única instancia en caso de haberse
dictado la sentencia en Chile.
Si bien el CPC nada dice sobre el procedimiento de ejecución, debemos
concluir que habrá de estarse a lo dispuesto en el tratado respectivo, si él existe y,
en su defecto, deberá aplicarse el procedimiento correspondiente establecido por
las leyes chilenas.
4.6.5.- Procedimientos ejecutivos en particular.
539
Art. 246 CPC.
215
216
a.- El procedimiento ejecutivo incidental.
Como señalamos anteriormente, cuando se solicita el cumplimiento de una
sentencia ante el mismo tribunal que la dictó dentro del plazo de un año desde
que la obligación se hizo exigible, corresponde aplicar el procedimiento ejecutivo
especial, conocido como ejecución incidental del fallo, reglamentado en los
artículos 233 a 235 del CPC.
a.1.- Solicitud del vencedor.
La parte que obtuvo sentencia condenatoria en contra de la contraria en
juicio declarativo, deberá presentar ante el mismo tribunal una demanda
ejecutiva incidental solicitando el cumplimiento forzado de dicho fallo.
a.2. - Resolución del tribunal.
El juez examinará el escrito y si en la especie aparece que la sentencia se
encuentra ejecutoriada o causa ejecutoria y el cumplimiento se ha solicitado
dentro del plazo de un año desde que la obligación se hizo exigible dará curso a la
demanda dictando una resolución que dispone el cumplimiento “con citación”;540
es decir, será necesario esperar tres días que la ley concede al ejecutado para que
este pueda oponerse a la ejecución mediante alguna de las excepciones que la ley
señala en forma taxativa.
El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones
periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se
cobren.541
a.3.- Notificación.
La resolución antes señalada deberá ser notificada por cédula al apoderado
que la parte ejecutada tuvo en el juicio declarativo, sin perjuicio de que el
receptor deba remitir además carta certificada al domicilio de la parte misma en
540
541
Art. 233 inciso 1° CPC.
Art. 233 inciso final CPC.
216
217
el que se notificó la demanda declarativa. Si el cumplimiento se pide respecto de
algún tercero que no fue parte en el juicio la notificación deberá ser personal.542
a.4.- Actitudes del ejecutado.
El ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:
Dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, con lo que concluye el
incidente de ejecución.
Puede dejar transcurrir los tres días de la citación y mantenerse inactivo. En
este caso procederá seguir adelante la ejecución en la forma que veremos.
Por último, dentro del plazo señalado, podrá oponer excepciones, las que
se encuentran señaladas taxativamente en el artículo 234 del CPC y son las
siguientes:
1°.- El pago de la deuda:
2°.- La remisión de la deuda;
3°.- La concesión de plazo para pagar;
4°.- La novación;
5°.- La compensación;
6°.- La transacción,
7°.- Haber perdido la sentencia el carácter de ejecutoria;
8°.- La pérdida de la cosa debida;
9°.- La imposibilidad absoluta de cumplir, y
10°.- La falta de oportunidad en la ejecución.
Para ser admitidas a tramitación deben cumplir los siguientes requisitos:
*Deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de
cuyo cumplimiento se trata, por cuanto si han ocurrido antes debieron haber sido
alegados en el proceso declarativo.
* Deben fundarse en antecedentes escritos, salvo el de imposibilidad
absoluta en la ejecución, la de pérdida de la cosa debida y la de falta de
oportunidad en la ejecución, pero estas a su vez, para ser admitidas requieren
aparecer revestidas de fundamento plausible.
542
Art. 233 inciso 2° CPC.
217
218
El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento puede deducir,
además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su
oposición dentro del plazo de 10 días.543
a.5.- Tramitación de las excepciones.
Si el ejecutado opone excepciones, el juez deberá examinar el escrito
respectivo y sólo le dará curso cuando las excepciones opuestas sean algunas de
las antes nombradas y cumplan los requisitos señalados. Si no cumple con las
indicaciones expresadas, el juez rechazará de plano la oposición;544 en cambio, si
reúnen tales requisitos, conferirá traslado al ejecutante para que éste dentro de
tercero
día
conteste,
generándose
un
incidente
ordinario,
pudiendo
eventualmente recibirlo a prueba, si existen hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos.
a.6.- Decisión de las excepciones.
Terminada la tramitación de la incidencia, el juez deberá dictar sentencia
acogiendo o rechazando las excepciones opuestas. Si las acoge, una vez
ejecutoriada esa sentencia terminará el procedimiento ejecutivo incidental; en
cambio, si son rechazadas, se seguirá adelante la ejecución conforme a las normas
siguientes.
a.7.- Procedimiento de apremio.
A falta de norma especial, la ejecución se rige por las siguientes reglas:
* Si la sentencia ordenaba la entrega de una especie o cuerpo cierto,
mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega mediante el auxilio de la fuerza
pública en caso necesario.545
* Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo,
oyendo el tribunal a peritos nombrados en la forma general, de tal modo que la
543
Art. 234 inciso 2° CPC.
Art. 234 inciso 3° CPC.
545
Art. 235 N° 1 CPC.
544
218
219
obligación de entregar será reemplazada por la de pagar el valor de la especie,
luego se seguirán las reglas que se señalan a continuación.546
* Si la sentencia ordena pagar una suma de dinero - o procede el pago del
valor de la especie no habida - será necesario distinguir si se han retenido al
ejecutado con medida precautoria dinero u otros bienes.547
Sí se ha retenido dinero: El tribunal ordenará, una vez efectuada la
liquidación del crédito y la tasación de costas, el giro de cheque en favor del
ejecutante por la suma que corresponda.
Si se han retenido otras especies: Será necesario proceder a la realización
de tales especies.
Ahora, si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción, se
procederá a embargar y enajenar bienes suficientes del ejecutado conforme a las
normas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo ordinario, sin necesidad
de requerimiento; la resolución que ordena el embargo y el embargo mismo
serán notificado al ejecutado por cédula.
* Si la sentencia ordena pagar una cantidad de un género determinado, se
procederá en la misma forma que en el caso anterior, pero si es necesario
practicar tasación se recurrirá a peritos.548
* Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la
suscripción de un documento o la constitución de un derecho real o de una
obligación, se procederá en la forma que señalan las normas del juicio ejecutivo
ordinario por obligación de hacer, pero cuando sea necesario embargar y realizar
bienes se aplicarán las normas antes vistas.549
* Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios y se ha reservado, conforme al artículo 173 del CPC,
al demandante discutir esta cuestión en la ejecución de la sentencia, el actor debe
formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento
del fallo.550
546
Art. 235 N° 2 CPC.
Art. 235 N° 3 CPC.
548
Art. 235 N° 4 CPC.
549
Art. 235 N° 5 CPC.
550
Art. 235 N° 6 CPC.
547
219
220
Esta segunda demanda se tramitará incidentalmente y, de existir oposición
al cumplimiento de fallo, ambos incidentes se substanciarán y fallarán
conjuntamente en una sola sentencia.
* En todo lo no previsto por las reglas anteriores se aplicarán las normas del
juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio.551
a.8. - Reglas especiales respecto de terceros.
Cuando la ejecución de una sentencia se solicita respecto de un tercero que
no ha sido parte en el juicio declarativo en el que se dictó la sentencia, la ley ha
señalado las siguientes normas especiales:
* La primera notificación deberá hacerse personalmente al tercero.
* El tercero tendrá el plazo de diez días para oponer excepciones a la
demanda ejecutiva incidental.552
* El tercero, además de las excepciones antes indicadas, podrá defenderse
mediante la de inoponibilidad de la sentencia, es decir, de no empecerle el fallo
que se trata de cumplir.
551
552
Art. 235 inciso final CPC.
Art. 232 inciso 2° CPC.
220