PONENCIA-UNIVERSIDAD EAFIT-2011

“INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: SU ALCANCE EN COLOMBIA DESDE
UNA PERSPECTIVA PROCESAL”
RESUMEN.
En el mundo actual hay una necesidad de enfrentarse a un reto: los negocios ya
traspasan las fronteras y en los mismos termina habiendo de por medio un
conflicto de ordenamientos jurídicos. De cara a dicha situación, la comunidad
internacional ha encontrado que es necesario tomar medidas para la protección de
los derechos del acreedor trasnacional frente a un deudor que se enfrenta a la
insolvencia. En Colombia se le pretende dar una solución a dicho problema por
medio de la Ley 1116 de 2006, en la cual el legislador patrio acogió el proyecto
presentado por la CNUDMI, el cual ha de ser caracterizado y criticado a la luz de
la teoría del derecho procesal.
AUTORES
Andrés Guillermo Herrera, Natalia Vallejo Montoya, Cristina Palacio Velásquez,
María Luisa Posada Ramírez, Laura Sanín Escobar, Daniel Restrepo Soto y
Mariana Serna, Estudiantes de Derecho de la Universidad EAFIT y miembro del
Semillero de Estudio Procesales.
Cristina Calle Restrepo, Abogada egresada de la Universidad EAFIT y miembro
del Semillero de Estudio Procesales.
Jose David Posada Botero y Eugenio David Andrés Prieto Quintero, Profesores
del área de derecho Procesal de la Universidad EAFIT y director del Semillero de
Estudio Procesales.
INTRODUCCIÓN
El estudio de temas que se relacionen en simultánea con tópicos de derecho
procesal y el derecho internacional nos lleva necesariamente a hacer un esfuerzo
y alejarnos de los problemas propios de nuestro sistema jurídico y de la realidad
por la que el mismo atraviesa, nos hace poner de cierta manera la mirada en
temas que trasciendan el derecho local, para poder mirar el derecho no solo como
un instrumento de relación entre los nacionales, La dinámica global actual no nos
permite pensar en relaciones económicas o jurídicas que afecten solo a un
ordenamiento jurídico y por tanto esta ponencia trata de olvidarse de esas
fronteras para poder pensar en relaciones internacionales que importan a
diferentes países y deban ser reguladas por sus respectivas normativas internas.
El tema seleccionado por este grupo de estudios fue el tratamiento jurídico de la
insolvencia transfronteriza en Colombia visto desde una perspectiva procesal, en
primer lugar esta ponencia se enfocará en delimitar que se puede entender por
insolvencia transfronteriza, valiéndose de la explicación, que de la misma, ha dado
la doctrina, luego se preocupará por ver de qué manera se aplica y se entiende en
otros países, para por fin centrarse en el tratamiento que de la misma se da en
nuestro país.
Para esta finalidad se hará un recorrido por los tratados y leyes nacionales que
tratan la misma y luego se centrará en hacer una pequeña crítica de dichas
regulaciones desde la perspectiva de la teoría general del proceso, es sin
embargo importante mencionar que este esfuerzo no quiere ser solo un recorrido
artículo por artículo de las leyes que afrontan el problema de la insolvencia del
país.
1. NOCIONES GENERALES SOBRE EL PROCESO CONCURSAL
EXTRANACIONAL.
Para iniciar este recorrido se examinará que se entiende por Concurso trans o
extranacional, para luego poder examinar cuál es el alcance de dicha figura vista
desde una perspectiva general como un proceso ejecutivo universal y por último
determinar que tratamiento le ha dado la doctrina a la mencionada institución.
En el esfuerzo de determinar que se puede entender por concurso extranacional
podemos citar palabras de la CNUDMI quien ha trasegado ya los caminos del
esfuerzo por determinar la definición y los alcances de este concepto, dentro de
este esfuerzo se ha encontrado con dos puntos importantes, los cuales son:
-
El concepto de insolvencia no se puede entender de una manera univoca,
debido a que se ha entendido en los diferentes lugares y tiempos de varias
maneras, dentro de las acepciones que se le ha acuñado al término
encontramos el de la iliquidez, el de la cesación de pagos o el de la
superioridad de los pasivos con respecto a los activos, esta pluralidad de
definiciones que han sido utilizadas para conformar los sistemas
concursales hacen imposible una campaña de unificación del significado de
la idea.
-
El carácter de extranacional o transfronterizo sin embargo si ha sido
claramente delimitado por la CNUDMI, organismo que mencionó las
situaciones en las que se puede considerar que una situación de
insolvencia, entiéndase como se entienda, la misma tiene repercusiones en
varios Estados, estas situaciones son las siguientes:
“… a) Que curse un procedimiento de insolvencia de acuerdo con las reglas
internas de cada país, y
b) Que se dé alguno de los criterios de presencia de bienes en más de un
Estado y/o de acreedores que no sean ciudadanos del Estado donde se
adelanta un procedimiento de insolvencia…1”
1.1 CARACTERIZACIÓN DEL “CONCURSO” COMO PROCESO EJECUTIVO
UNIVERSAL.
Para iniciar este aparte es muy importante decir que la concepción del proceso
“concursal” como un proceso ejecutivo universal no es aceptada unívocamente,
habiendo entonces corrientes de pensamiento que entienden el mismo como un
proceso diferente al de simple ejecución, aunque no es menester de este trabajo
hacer un recorrido por los postulados de dichas corrientes, es importante precisar
1
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. (Sin fecha). Presentación de la Ley Modelo de
la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza con la guía para su incorporación al Derecho interno. Extraído el 2 de
febrero de 2011desde http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997 Model.html.
con fines metodológicos que para la creación de este escrito se entiende el
proceso
“concursal
liquidatorio”
como
un
verdadero
proceso
ejecutivo,
entendiendo el concurso como una ejecución universal que defiende a los
acreedores contra la situación de insolvencia del deudor y busca la liquidación
patrimonial del mismo por medio de la ejecución forzada.
Podemos hablar para el caso del “concurso” de ejecución forzada así sea iniciada
por el mismo deudor, debido a que luego de denunciada su situación de cesación
de pagos o de insolvencia es irreversible la ejecución de las deudas del mismo,
excepto cuando el deudor mismo puede demostrar al juez que la situación que dio
origen a la iniciación del tramite desapareció, caso en el cual puede darse
terminado el proceso.
La terminación del proceso concursal puede no ser una efectiva ejecución y no se
estaría desdibujando su carácter de proceso ejecutivo como argumentan algunos
de los detractores de la caracterización del “concurso” como especie de proceso
ejecutivo, sin embargo estos casos en que el proceso no termina con una
ejecución, por ejemplo en el caso en que se llega a un acuerdo de pago
(transformación del concurso liquidatario en uno preventivo), o se desvirtúa la
situación que dio inicio al proceso como veíamos anteriormente, evidenciamos que
se da una terminación anormal del proceso, sin embargo esto no desvirtúa su
carácter de proceso ejecutivo, esta situación de terminaciones anormales también
puede acompañar al proceso de ejecución simple, entablado por un individuo para
reclamar una obligación incumplida por otro individuo, lo que se quiere expresar
con esta semejanza es que las terminaciones anormales del proceso no hacen
que el mismo pierda su caracterización como proceso jurisdiccional de ejecución.
El concurso como un proceso ejecutivo universal ha de entenderse en el marco de
la universalidad definido por la Superintendencia de Sociedades en su Boletín 004
de 1998, así:
“…El concordato es un proceso de carácter universal que tiene los siguientes
puntos de vista: objetivo, subjetivo y procesal…2
-
Universalidad objetiva: Esta recae en la cobertura que el proceso
“concursal” hace de todos los bienes de un deudor moroso a diferencia de
lo que pasa en el proceso ejecutivo individual, caso en el cual el
demandante acreedor puede perseguir bienes concretos del deudor al que
está ejecutando. Todo el patrimonio del deudor in malis
es la prenda
general de sus acreedores, este entonces debe quedar generalmente
afectado para que sea ejecutado dentro del proceso.
-
Universalidad subjetiva: El proceso ejecutivo colectivo o universal se
diferencia del ejecutivo simple o individual en la medida en que el primero
es potencialmente plural en cuanto al número de sujetos que pueden
participar en el mismo como acreedores interesados, el hecho de que todos
los sujetos que posean una acreencia no comparezcan al “concurso” no
desvirtúa la calidad de colectivo, ya que la misma como se dijo
anteriormente deriva de una potencialidad, así como un proceso ejecutivo
2
Superintendencia de Sociedades de Colombia, Auto 410-3480 del 4 de junio de 1.997
individual no deja de serlo en el caso de que varios acreedores por ejemplo
litisconsortes hagan parte de un extremo de la litis, por tanto esta
universalidad subjetiva no implica necesariamente que todos los acreedores
interesados efectivamente participen en el proceso “falimentario o
concursal”
Se denomina por otro lado este proceso como colectivo en la medida en que no se
hace en virtud o detrimento de un o unos acreedores, sino a favor de todos los
sujetos que comparecen al mismo y que acrediten dicha calidad.
-
Universalidad procesal: En un mismo proceso “concursal” o ejecutivo
universal se deben resolver y procesar todas las pretensiones que al mismo
sean allegados, se deben acumular todos los procesos ejecutivos que se
venían adelantando contra el deudor, no puede haber procesos cursando
simultáneamente que conduzcan a la ejecución de las deudas de el mismo
sujeto, el proceso es entonces único así se desarrolle en diferentes etapas.
1.2 LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DENTRO DE LA DOCTRINA.
Dado que es una realidad que un deudor puede extender sus relaciones jurídicas
más allá de las fronteras de su país, y que dentro de dichas relaciones hay dos o
más ordenamientos jurídicos encontrados, siendo imposible la unificación del
régimen jurídico, es necesario encontrar una forma de manejar los problemas del
deudor que cayó en insolvencia y del acreedor que tiene derechos a la
satisfacción de su crédito en el marco de dichas características; para ello la
doctrina ha oscilado en dos tendencias:
-
Tesis del estatuto personal:
Sus desarrollos más claros han terminado en la construcción de la teoría
del sistema extraterritorial, esta considera que la quiebra o insolvencia se
produce con respecto a la persona, por tanto las leyes que deben regir el
proceso concursal son las del domicilio del “fallido”, dicho domicilio no
siempre está radicado en un solo país, de ahí que sus defensores tiendan a
pugnar por la consecución de una unidad de regímenes concursales entre
los países, considerando nociva la pluralidad de normas que regulen una
sola relación jurídica, y considerando también esta variedad de regímenes
como sinónimo de inseguridad e inestabilidad para las relaciones jurídicas
internacionales.
-
Tesis del estatuto real:
Sus desarrollos son afines con la teoría del sistema territorial, se considera
que la quiebra debe regirse por las leyes que aplican a los bienes del
“fallido”, es decir las leyes de los lugares en que éstos se radican, no se
puede extender entonces los efectos de esa declaratoria de quiebra o de
insolvencia a territorios diferentes a los de los bienes que conforman el
patrimonio del deudor, es entonces por lo anterior que sus defensores son
más cercanos con la idea de pluralidad de regímenes, considerando que la
misma figura de la quiebra o insolvencia tiene como objeto los bienes del
“fallido” y consideran que puede haber tantos procesos como lugares en
que el mismo tenga radicado sus bienes.
En la actualidad la realidad nos muestra que hay una clara pluralidad de
regímenes, pero que se han hecho algunos avances en pos de la unificación,
estos avances han estado en manos de los países que se comprometen por
medio de tratados y también en manos de Organizaciones Internacionales que a
manera de recomendación proponen formulas de unificación, esto hace que no se
pueda predicar la existencia de una pluralidad ni de una unicidad completa.
2. EXPERIENCIAS DE DERECHO COMPARADO, ¿QUÉ RESPUESTA LE
HAN DADO OTROS PAISES AL ASUNTO DE LA INSOLVENCIA
TRANSNACIONAL?
México3
El legislador mexicano incorporó una copia bastante fiel de la Ley Modelo de
Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI, en el título XII de la ley de concursos
mercantiles, haciéndole únicamente unas modificaciones, para que pudiera
adaptarse al sistema jurídico del país.
La gran novedad que se dio en México con esta implementación fue la posibilidad
de establecer comunicaciones directas del órgano jurisdiccional mexicano con el
órgano jurisdiccional extranjero y entre las partes relevantes en un concurso con el
de otro país sin las formalidades que son tradicionales.
Las consideraciones que se tuvieron en cuenta para poder realizar procesos de
insolvencia transfronteriza son las siguientes:
3
Duran Prieto, María Cristina y Reinales Londoño Ana Maria. Insolvencia Transfronteriza.
1. Se fijó un periodo de conciliación corto como opción antes de iniciar el proceso.
2. El ejercicio de las acciones queda libre hasta el inicio de las ejecuciones donde
inicia la limitación.
3. Se respetan las obligaciones contractuales preexistentes.
El procedimiento consagrado en México, fue construido dentro de la realidad
social, económica y jurídica del país, pero además teniendo en cuenta los
principios y modelos internacionales, lo cual se convierte en un ejemplo a seguir
para los países que aún no han querido incorporar en su normatividad, la
insolvencia transfronteriza.
Argentina4
Argentina reconoció el problema de la insolvencia transfronteriza hace mucho
tiempo, pues debido a la política económica que se implementó en la década de
los setenta, las empresas empezaron a recibir préstamos del exterior y cuando
algunas de esas empresas se quebraron, se produjo un conflicto entre los
acreedores argentinos y los extranjeros, pues estos últimos querían recibir el
mismo trato en el supuesto de un concurso único.
Por lo que entonces la preocupación que nació en ese momento, se resolvió
cuando en la Ley 24.522 de 1995, se estableció que la declaración de un concurso
en el extranjero es causal de apertura del concurso en el país, considerando
entonces que la jurisdicción de Argentina no es exclusiva por que los bienes se
4
Scotti, Luciana B. La Insolvencia Internacional a la Luz del Derecho Internacional Privado Argentino de
Fuente Interna. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0001A001_0008_investigacion.pdf
encuentren allí, sino que también tiene jurisdicción el país extranjero donde este
domiciliado el deudor, para lo cual deberá acreditarse entonces la jurisdicción
internacional del juez extranjero y se deberá pedir la apertura en Argentina,
mostrando la declaración extranjera, cuando en el país también existan créditos y
de esta forma se podrá iniciar entonces el proceso en Argentina.
Finalmente un aspecto relevante que se debe tener en cuenta es que el acreedor
que pertenece a un concurso extranjero, solo podrá cobrar sus créditos en
Argentina sobre los saldos, es decir, tienen preferencia los acreedores locales.
3. TRATADOS Y LEYES QUE COLOMBIA HA INMPLEMENTADO EN
TORNO AL TEMA DE LA INSONLVENCIA TRANSNACIONAL.
En el ámbito internacional, el comienzo de la regulación colombiana respecto a las
relaciones de insolvencia transfronteriza, viene con la suscripción del Tratado de
Montevideo de 1889; que regula el asunto de la quiebra y las falencias, y da
primacía al domicilio del comerciante para efectos de determinar el lugar en el que
se llevará determinado proceso.
Este tratado acoge en principio una teoría de la unidad, pero al ser partidario de la
teoría de la territorialidad impulsa la existencia de tantos procesos como casas
comerciales tenga el deudor, es decir, si el deudor tiene dos o más casas
comerciales en distintos territorios serán competentes para conocer del proceso
los tribunales de los respectivos domicilios5.
Posteriormente, se encuentra el tratado de Derecho Internacional Privado de
1928, más conocido como el Código de Bustamante. Nunca ratificado, pero sí
suscrito por Colombia.
Sin embargo, la regulación más importante del tema viene dada con la ley modelo
de la CNUDMI, acogida mediante ley 1116 de 2010.
Es importante mencionar que esta ley modelo recoge en cierta medida las
prácticas internacionales que se habían estado dando en materia de insolvencia
transfronteriza,
contenidas
en
convenciones,
convenios,
tales
como,
la
Convención Nórdica sobre quiebras de 1933, el Convenio Europeo sobre
Procedimientos de Insolvencia del Consejo de la Unión Europea, el Proyecto
sobre Insolvencia Transnacional del American Law Institute, la Ley Modelo sobre
Cooperación en la Insolvencia Internacional, el Concordato de Insolvencia
Transfronteriza6 y los Trabajos de la Insol.
Esta ley hizo que el trato que se venía dando al tema diera un gran giro al eliminar
las instituciones del exhorto y las cartas rogatorias, justificándose en que no eran
eficientes ni eficaces, he incluso dejó de supeditar la validez de las sentencias
extranjeras al conocido exequátur, es decir, la regulación anterior a la expedición
de esta ley era más procedimental y por el contrario, ahora se pretende eliminar lo
5
6
Monroy, Cabra. 2006, p 444 “Esa mezcla de teorías genero que se diera un sistema mixto”
Estos dos últimos ambos de la International Bar Association.
más que se pueda de trámites para mejorar y resolver de manera más eficiente los
casos de insolvencia transfronteriza.
En conclusión, esta ley trajo una regulación que implica cooperación de los
Tribunales, armonización de las distintas legislaciones, una mayor seguridad
jurídica, un trato igualitario para los acreedores y una mayor protección de los
bienes del deudor.
4. ACERCAMIENTO AL REGIMEN DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
DE LA LEY 1116 DE 2006
El régimen de insolvencia transfronteriza se encuentra regulado en la Ley 1116 de
2006 - en adelante La Ley -, en esta parte del trabajo se busca mostrar las
herramientas que incorpora La Ley para el manejo de procesos de insolvencia
transfronteriza. No es un análisis de cada artículo de La Ley, es la recolección de
los elementos esenciales de la normativa con el fin de explicar y esclarecer de
manera general estas nuevas herramientas implementadas por el ordenamiento
jurídico colombiano, para posteriormente finalizar el trabajo brindando un concepto
sobre algunos aspectos que consideramos importantes para hacer un análisis
sobre este nuevo régimen.
La normativa sobre insolvencia transfronteriza inicia en el artículo 85 de la Ley
1116 de 2006, en el cual se exponen los fines del nuevo cuerpo normativo, los
fines principales pueden resumirse en: Lograr una mayor seguridad jurídica para el
comercio y las inversiones, administrar de forma equitativa y eficiente el patrimonio
del fallido, proteger el patrimonio del deudor y desarrollar el principio de par
condicio creditorum dando un trato igualitario a la totalidad de acreedores.
El ordenamiento jurídico colombiano se encontraba en mora de un sistema de
insolvencia transfronteriza, no existía una forma jurídica para manejar un deudor
en estado de cesación de pagos con bienes en el exterior. El Tratado de
Montevideo el cual sería el antecedente normativo sólo aportaba unas reglas
generales que poco servían para manejar esta situación. De la misma forma,
faltaban mecanismos para hacer oponible las medidas de protección patrimonial
dentro de un concurso frente a los acreedores extranjeros quienes daban por
terminado contratos, retenían mercadería en el extranjero, perseguían bienes en
otros estados, etc. Todo esto para quedar por fuera del concurso local, generando
una situación de desventaja con el acreedor local, estas situaciones se
presentaban por la ausencia de una normatividad organizada que tuviera vocación
transfronteriza.
Esta normatividad obedece a las nuevas necesidades del mercado y la tendencia
asociativa de los estados. La aceptación de las reglas de la CNUDMI por
diferentes estados va a facilitar la aplicación de estas herramientas y evita
desacuerdos sobre la aplicación de las normas.
4.1 SITUACIONES DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
El artículo 86 nos ilustra los cuatro supuestos de insolvencia transfronteriza:
El primer supuesto se refiere a la existencia de acreedores o bienes de un deudor en
Colombia. Se aplicará la norma cuando la autoridad o “representante extranjero”
solicite a la autoridad Colombiana el reconocimiento de un proceso extranjero.
El segundo supuesto difiere al anterior en tanto en este caso es cuando existe un
proceso abierto conforme a las normas colombianas y se solicita el reconocimiento
ante otro estado. En este caso la solicitud de reconocimiento del proceso de
reorganización o liquidación podrá venir de la Superintendencia de Sociedades, juez
civil del circuito y promotor o liquidador como representantes del proceso.
El tercer supuesto es cuando de manera simultánea se tramita frente a un mismo
deudor procedimientos en Colombia y en otros estados, la posibilidad de que existan
procedimientos paralelos obedece a una concepción sobre el concurso que no impide
que los otros estados actúen de conformidad con sus normas, sino que resulta
necesario armonizar dichas normas para lograr resultados más equitativos, eficientes
y oportunos.
Por último el cuarto supuesto hace referencia a los acreedores u otras personas
interesadas; hacen una solicitud para pertenecer a un proceso de insolvencia abierto
en Colombia.
En este punto es necesario introducir ciertas definiciones importantes para continuar
con el desarrollo del tema, el artículo 87 de la Ley estipula lo siguiente: por “proceso
extranjero” debemos entender que es “el proceso colectivo, ya sea judicial o
administrativo, incluido el de índole provisional, que tramite un Estado extranjero
con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y
negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal
extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación”. Por “Proceso
extranjero principal” es el proceso extranjero que cursa en el Estado donde el
deudor tenga el centro de sus principales intereses. Por “Representante
extranjero” es la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que
haya sido facultado en un proceso extranjero para administrar la reorganización o
la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como
representante del proceso extranjero.
Es importante recordar que para solicitar el reconocimiento del proceso extranjero
debemos tener en cuenta la definición que nos trae la Ley sobre “Representante
Extranjero” (numeral 4 articulo 87 de La Ley 1116 de 2006), además de la expresión:
“centro principal de los intereses” del deudor la cual va a ser el parámetro para
determinar si el “proceso extranjero” es principal, de esta última expresión la Ley no
determinó el alcance, pero podemos utilizar el criterio que utiliza el Reglamento
numero 1346 de 2000 del Consejo Europeo, el cual regula temas de derecho
concursal. En este Reglamento se determina que esta expresión debe entenderse
como “el lugar donde el deudor administra ordinariamente sus intereses y que, por lo
tanto, los terceros pueden determinar”. También ayuda a determinar el alcance de la
expresión el parágrafo 3 del artículo 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI y el artículo 3
del Reglamento antes mencionado del Consejo Europeo, en los cuales se presume
como “centro principal de intereses” el domicilio social o residencia habitual, excepto
cuando se logre demostrar que el centro de sus principales intereses se encuentra en
otro lugar7.
4.2 ACCESO DE LOS REPRESENTANTES Y ACREEDORES EXTRANJEROS
ANTE LAS AUTORIDADES COLOMBIANAS
A partir del artículo 94 de La Ley se regula la legitimación de los “representantes
extranjeros” y acreedores extranjeros para acudir ante las autoridades Colombianas.
El artículo 94 de La Ley establece que “Todo representante extranjero estará
legitimado
para
comparecer
directamente
ante
una
autoridad
colombiana
competente”. Este artículo garantiza la igualdad entre los acreedores nacionales y los
internacionales, dándole la facultad al “representante extranjero” y al acreedor
extranjero a comparecer directamente ante las autoridades competentes para que le
sea reconocido un procedimiento o un crédito no nacional. Coincide este artículo con
el artículo 11 ibídem, que legitima al representante extranjero a solicitar la apertura de
un procedimiento de conformidad a la normatividad colombiana.
Desde el artículo 94 hasta el 98 se habla de los derechos y los principios del proceso
cuando se presentan ante la autoridades nacionales estos sujetos no nacionales,
estableciendo como principio rector la igualdad contenida en el artículo 100 de la
constitución política,8 pero conservando el principio de soberanía estatal; así si un
acreedor extranjero decide presentarse al proceso de insolvencia local va a estar
7
RODRIGUEZ, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Primera Edición. Universidad Externado de
Colombia S.A., 1997.
8
Articulo 100 Constitución Política de Colombia. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros….
sujeto a la prelación de créditos establecido por la normativa local. También se
impone el deber de notificar sobre la apertura de algún proceso de insolvencia a los
acreedores extranjeros conocidos para que tengan la posibilidad de enterarse y
decidir si hacerse parte en el proceso o que el “representante extranjero” solicite el
reconocimiento de otro proceso; sin embargo, todo esto dependerá de los medios
establecidos por cada legislación nacional y el deber de colaboración de los deudores
que normalmente no cumplen el deber de información en el proceso o con sus
acreedores.
4.3 RECONOCIMEINTO DE UN PROCESO EXTRANJERO Y MEDIDAS
OTORGABLES
El artículo 100 de La Ley establece los requisitos de la solicitud para el
reconocimiento de un proceso extranjero.
Esta norma regula el primero de los supuestos del articulo 86; se da cuando existe un
proceso de insolvencia no principal iniciado en otro estado y el representante
extranjero le solicita a la autoridad colombiana sea reconocido dicho proceso dentro
del proceso principal adelantado en Colombia.
Frente a la solicitud de reconocimiento que hace el representante extranjero el
legislador en el artículo 101 de la Ley estableció una presunción de validez de dicha
solicitud.
Las presunciones que trae esta norma buscan evitar que la solicitud que hace el
representante extranjero sea sometida a algún trámite procesal previo, entonces la
autoridad colombiana una vez presentada una solicitud que cumpla con los requisitos
exigidos por el articulo 100 ibídem, debe presumir: que el procedimiento se enmarca
dentro de la definición de “procedimiento extranjero” y su representante se encuentra
legitimado para hacer la solicitud, que los documentos que se presentan con la
solicitud son válidos sin que haya necesidad de legalizarlos, y que el domicilio social
de deudor o su residencia habitual es el centro de sus principales intereses.
4.4 MEDIDAS OTORGABLES A PARTIR DE LA SOLICITUD
El artículo 102 de La Ley establece los efectos de la providencia que reconoce un
procedimiento extranjero, facultando al juez decretar una serie de medidas
solicitadas en el pedido de reconocimiento. Entre las medias otorgables
encontramos: “Ordenar la suspensión de todo proceso de ejecución contra los
bienes del deudor”, Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra
persona designada por la autoridad colombiana competente, y en la medida en
que la ley colombiana lo permita respecto de cada solicitud, la administración o la
realización de todos o de parte de los bienes del deudor ubicados en territorio
colombiano, para proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza
o
por
circunstancias
concurrentes,
sean
perecederos,
susceptibles
de
devaluación, o estén amenazados por cualquier otra causa”, entre otras.
La solicitud de reconocimiento de un proceso extranjero es resorte exclusivo del
representante extranjero, lo mismo que la solicitud de las medidas, no podría la
autoridad colombiana reconocer un proceso extranjero o decretar medidas
cautelares basándose en conocimiento privado o obrar de oficio, no se puede
desconocer que el interesado en regularizar el estado de cesación de pagos es el
representante extranjero como representante del proceso extranjero.
Estas medidas que pueden ser concedidas desde la solicitud de reconocimiento
tienen carácter temporal, tendrán como plazo máximo lo que se demore la
autoridad nacional en proferir la providencia que decide sobre la solicitud, cuando
se profiere esta decisión las medidas quedan automáticamente sin efecto, salvo
cuando la autoridad decida continuar con las medidas. La autoridad sólo
practicará las medidas que considere necesarias y dichas medidas estarán
sometidas a las reglas previstas en el orden nacional para su práctica.
4.5 RECONOCIMIENTO DEL PROCESO EXTRANJERO
El artículo 103 de La Ley establece los requisitos para el reconocimiento del
procedimiento extranjero y además define cuando un proceso extranjero va a ser
calificado como “proceso extranjero principal” o “proceso extranjero no principal”.
El fin principal del reconocimiento es la protección del patrimonio del deudor
salvaguardando los intereses de los acreedores, evitando actuaciones dirigidas a
la despatrimonialización, especialmente la de adquisición de bienes en otros
estados buscando evadir el proceso local.
La autoridad competente podrá reconocer el procedimiento como “procedimiento
principal” cuando se tramite en el estado en donde el deudor tenga el “centro
principal de sus intereses”, o reconocerá un “procedimiento como no principal”
cuando el deudor solo es propietario en territorio colombiano de un
establecimiento abierto donde ejerce una actividad económica.
Cuando un procedimiento es reconocido como principal se suspenden todas las
acciones y procesos ejecutivos en curso en contra del patrimonio del deudor,
además se presenta el desapoderamiento atenuado del deudor toda vez que
queda privado de la facultad de disponer o gravar los bienes de su propiedad,
salvo que se trate de un acto u operación que se encuentre dentro del giro
ordinario de sus negocios, so pena de ser declarados ineficaces de pleno derecho,
además de la imposición de una multa de hasta doscientos salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
Frente a la revisión de la solicitud de reconocimiento la norma es clara, la
autoridad sólo debe constatar si la solicitud de reconocimiento cumple con los
requisitos exigidos, y salvo la excepción de orden público contenida en el artículo
91 de La Ley, debe conceder el reconocimiento del proceso extranjero. Esta
norma evidencia el interés del legislador de que dicha solitud no pase por un
control sustancial previo que afecte la celeridad del proceso concursal.
Por último, la norma establece la posibilidad que tiene la autoridad competente de
modificar o revocar la providencia de reconocimiento toda vez que quede
demostrada la ausencia total o parcial de los motivos que dieron origen al
reconocimiento o cuando el representante extranjero incumpla sin justificación el
deber de colaboración contenido en el artículo 104 de La Ley, donde se establece
que luego de presentada la solicitud de reconocimiento de procedimiento
extranjero, el Representante Extranjero debe cumplir con una carga de
información, debiendo notificar a la autoridad colombiana de todos los cambios
importantes en el proceso extranjero y todos los procesos extranjeros abiertos en
contra del mismo deudor que conozca el representante extranjero.
El artículo 105 de La Ley establece los efectos del reconocimiento de un
procedimiento extranjero como principal. Cuando el proceso extranjero es
reconocido como principal operaran las sigueintes medidas: “No podrá iniciarse
ningún proceso de ejecución en contra del deudor, suspendiéndose los que estén
en curso, quedando legalmente facultado el representante extranjero y el deudor
para solicitar, individual o conjuntamente, su suspensión y para alegar la nulidad
del proceso o de las actuaciones procesales posteriores al reconocimiento de un
proceso extranjero principal. El juez que fuere informado del reconocimiento de un
proceso extranjero principal y actúe en contravención a lo dispuesto en el presente
numeral, incurrirá en causal de mala conducta”. “Se suspenderá todo derecho a
transmitir o gravar los bienes del deudor, así como a disponer de algún otro modo
de esos bienes, salvo el caso de un acto u operación que corresponda al giro
ordinario de los negocios de la empresa…”
Es importante en este momento aclarar que si bien el otorgamiento de medidas
provisionales queda sometido a la voluntad de la autoridad competente, cuando
se reconoce un proceso extranjero como principal los efectos que trae este
artículo operan de manera automática. El reconocimiento de un proceso
extranjero como principal no obsta para iniciar un proceso con arreglo a las
normas Colombianas.
En la última parte de la norma se establece que el reconocimiento de un proceso
extranjero del propietario de una sucursal extranjera en Colombia da lugar a la
apertura del proceso de insolvencia de la misma (restructuración o liquidación)
bajo la normativa local. La razón de esta norma es que el estado de cesación de
pagos es un estado que afecta la totalidad del patrimonio y siendo la sucursal
parte del patrimonio del fallido este establecimiento debe hacer parte de la
garantía de la totalidad de los acreedores.
El artículo 106 de La Ley establece las medidas que puede otorgar la autoridad
competente a partir del reconocimiento de un proceso extranjero con
independencia si es un proceso principal o no. Recordemos que antes estudiamos
las medidas automáticas que se generan cuando un procedimiento es reconocido
como principal, este artículo trata las medidas generales que puede decretar la
autoridad de aplicación cuando se reconoce cualquier tipo de proceso extranjero.
Entre las medidas encontramos: “Disponer el examen de testigos, la presentación
de pruebas o el suministro de información respecto de los bienes, negocios,
derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor”, “Encomendar al
representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por la autoridad
colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud, la administración o la realización de todos o de parte
de los bienes del deudor, que se encuentren en el territorio de este Estado, para
proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza o por
circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de devaluación, o
estén amenazados por cualquier otra causa”, “Prorrogar toda medida cautelar
otorgada con arreglo al artículo sobre medidas otorgables a partir de la solicitud de
reconocimiento de un proceso extranjero”, entre otras.
Desde el artículo 110 hasta el 116 La Ley regula los temas de cooperación entre
las autoridades nacionales y las internacionales y los parámetros para de
coordinación cuando se adelanten más de un proceso de insolvencia en contra de
un mismo deudor.
4.6 ASPECTO PROBLEMÁTICO DE LA LEY DE INSOLVENCIA EN MATERIA
DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
NINGUNA REVISIÓN SUSTANCIAL A LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO.
Tradicionalmente a la jurisdicción se le atribuye un campo de acción nacional
limitando el poder al territorio del estado, esta idea no es nueva, es una
característica fundamental del mundo como conjunto de Estados-nación, pero a
finales del siglo XX surgen tendencias de distinta naturaleza que ponen en crisis
este concepto, ejemplo de ello es la creación de algunos organismos
supranacionales con poder de decisión.
El derecho privado internacional también se ha desarrollado en virtud del
incremento de las relaciones económico-jurídicas que exceden el territorio de un
Estado. Así un deudor, extendiendo sus operaciones fuera de su país, puede
contraer obligaciones en el extranjero y tener allí también parte de su patrimonio.
Esto ha llevado a que las diferentes jurisdicciones desarrollen sistemas basados
en la cooperación e integración internacional que logren dar solución a los
problemas que se presentan conforme incrementa de manera exponencial las
relaciones económicas internacionales.
Si bien la expedición del régimen de insolvencia transfronteriza de La Ley 1116 de
2006 obedece a una necesidad creada por el creciente intercambio económico
internacional del país, consideramos que el legislador no ponderó algunos
problemas que podrían presentarse al aplicar algunas normas. Para nosotros uno
de los aspectos más problemáticos de este nuevo régimen se encuentra en la
solicitud de reconocimiento de proceso extranjero, toda vez que nuestro legislador
estimó conveniente que la autoridad competente colombiana en materia de
insolvencia sólo revisara de manera formal dicha solicitud, sin poder hacer un
análisis de merito sobre los hechos que fundamentan esta solicitud y sin que
medie ningún procedimiento previo frente a
las autoridades colombianas que
revise sustancialmente la providencia con la que se sustenta la solicitud de
reconocimiento.
Consideramos que es importante que se haga una revisión de fondo de la solicitud
en tanto el reconocimiento de un procedimiento extranjero conlleva a la adopción
de medidas cautelares bastante fuertes para el patrimonio del deudor (en el caso
de que el proceso sea reconocido como principal recae automáticamente la
medida de prohibición de enajenar y afectar bienes), también van a soportar estas
medidas los acreedores, los cuales van a soportar la suspensión de procesos y de
acciones ejecutivas en contra del deudor.
Esta situación se puede evidenciar con un ejemplo, se van a comparar los
requisitos para solicitar por parte de un acreedor la apertura de un concurso
liquidatorio en la República de Argentina y los requisitos exigidos por la Ley 1116
de 2003:
Ley 24522 de la República de Argentina (Ley de concursos y quiebras)
Articulo 83. Pedido de acreedores — Si la quiebra es pedida por acreedor debe
probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación y que el
deudor este comprendido en el artículo 2º.
El juez debe disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes para
tales fines y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en su
caso, quienes son sus socios ilimitadamente responsables.
El artículo 2º al que se remite en el artículo precedente regula los sujetos
susceptibles de ser concursados y
los hechos reveladores que menciona el
artículo anterior son:
Artículo 79. Hechos Reveladores – Pueden ser hechos reveladores del estado de
cesación de pagos, entre otros:
1. Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor.
2. Mora en el cumplimiento de una obligación.
3. Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en
su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para
cumplir sus obligaciones.
4. Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el
deudor desarrolle su actividad.
5. Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6. Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7. Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
Ley 1116 de 2006 – Régimen de Insolvencia Colombiano Artículo 49. Apertura del proceso de liquidación judicial inmediata
Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de
entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de
la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. Conc. Ley
art. 14.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.
Conc. Decreto 4327 de 2005; Decreto 990 de 2002; Decreto 1016 de 2000;
4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de
oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso
reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de
reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en
la providencia de inicio del proceso de reorganización.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de
no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo
Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por
parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con
dispuesto en la presente ley.
6. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales,
retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales,
descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad
Social Integral, sin que las mismas fueren subsanadas dentro del término
indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3)
meses.
7. La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trámite del
proceso de liquidación judicial no admite ningún recurso, con excepción de
la causal prevista en los numerales 2 y 7 de este artículo, evento en el que
solo cabrá el recurso de reposición.
Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus
deberes legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus
negocios, conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la liquidación del ente,
en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en
el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad subsidiaria de los
administradores, socios o controlantes.
Parágrafo 1°. El inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la
existencia de una situación de cesación de pagos, conforme dispuesto en esta ley
para el efecto en el proceso de reorganización. Ley 1116 de 2006, art. 9.
Si se comparan las dos legislaciones resulta claro que la normativa Argentina es
más flexible en cuanto a los requisitos para que el deudor presente la solicitud de
apertura de un proceso liquidatorio, mientras que la norma colombiana sólo faculta
al o los acreedores a pedir la solicitud de liquidación judicial si se presentan
conjuntamente con el deudor y además deben cumplir con el porcentaje sobre el
pasivo externo que exige el numeral 5 del artículo 49 de la ley 1116 de 2006.
Con el ejemplo se busca mostrar como el sindico del concurso argentino
(“representante extranjero” del proceso) puede solicitar con la providencia que
admite el pedido de quiebra (auto que confirma la apertura de un proceso
concursal) el reconocimiento del proceso extranjero y en consecuencia el deudor
soportará las medidas cautelares que operen con la solicitud de reconocimiento de
dicho proceso, para este efecto la autoridad colombiana se limitará a revisar si
dicha solitud cumple con los requisitos formales, sin tener facultad de revisar si los
hechos que dan merito a la solicitud se ajustan a los presupuestos de la
legislación nacional.
Por lo anterior encontramos que en muchas situaciones el deudor y los mismos
acreedores nacionales se pueden ver perjudicados, por reconocimientos de
procesos extranjeros que de pronto no ameritan tales medidas.
Los acreedores y los deudores no serían los únicos que podrían resultar
perjudicados por el reconocimiento innecesario de un proceso extranjero, otra de
las medidas cautelares automáticas a partir de reconocer un proceso extranjero
como principal, es la sanción de ineficacia a los actos dispositivos sobre los bienes
de deudor cuando no se traten de operaciones necesarias y que se encuentren
dentro del giro ordinario de los negocios del concursado. Aquí es donde más se
evidencia que dichas solicitudes deberían poder ser revisadas de fondo, puesto
que entra en juego la buena fe del tercero contratante.
CONCLUSIÒN
Coincidimos con la necesidad de una regulación sobre insolvencia transfronteriza,
además con la idea de ordenamientos jurídicos que evolucionen conjuntamente
con el tipo de relaciones comerciales. Si bien es cierto que cuando se deciden
tomar medidas de este tipo se está procurando por la celeridad, principio básico
del comercio, no se puede perder de vista que en este tipo de actuaciones
transnacionales existen muchos derechos en juego, muchas veces derechos
constitucionales. Consideramos que la no revisión sustancial de la solicitud del
reconocimiento del procedimiento extranjero muestra la tendencia de nuestro
legislador a lograr la eficiencia por medio de la supresión de tramites o requisitos,
en vez de adecuar las formas, requisitos o procedimientos de una manera que se
logre armonizar las necesidades del mercado con la defensa de los derechos de
todas las personas que puedan verse afectadas con una actuación.
BIBLIOGRAFÍA
 Duran Prieto, María Cristina y Reinales Londoño Ana Maria. Insolvencia
Transfronteriza.
 RODRIGUEZ, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Primera Edición.
Universidad Externado de Colombia S.A., 1997.
 Scotti, Luciana B. La Insolvencia Internacional a la Luz del Derecho
Internacional Privado Argentino de Fuente Interna. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0001A001_0008_investig
acion.pdf
 Constitución Política de Colombia, Artículo 100
 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional..
Presentación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza con la guía para su incorporación al Derecho interno.
Extraído el 2 de febrero de 2011desde
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997 Model.html.
 Superintendencia de Sociedades de Colombia, Auto 410-3480 del 4 de
junio de 1.997