EL DERECHO A RECURSOS EFECTIVOS Introducción - ESCR-Net

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ELDERECHOARECURSOSEFECTIVOS
Beth Stephens1
Para el proyecto de la Red-DESC y FIDH: Iniciativa por el Tratado
Introducción
Un convenio internacional sobre derechos humanos y empresas debe brindar acceso a recursos
efectivos frente a las violaciones de derechos humanos causadas por las empresas. Este documento
informativo describe los tipos de procedimientos y recursos legales que podrían ser incluidos en el
convenio. Como base de estas propuestas está la preocupación de que los recursos sean justos,
efectivos y accesibles en la práctica, no sólo en el papel.
Los recursos efectivos dependen de muchos otros aspectos del diseño del convenio. Para este
documento hacemos varios supuestos acerca de la esencia del convenio. Asumimos que el convenio
abordará una amplia gama de violaciones a los derechos humanos; se aplicará a empresas locales y
multinacionales; exigirá que tanto los países de origen como los países anfitriones exijan que las
empresas rindan cuentas; prevendrá que las empresas evadan su responsabilidad mediante la
manipulación de su estructura corporativa; se aplicará a todos los componentes de la empresa
incluyendo las cadenas de suministros; y abordará adecuadamente los temas especialmente
preocupantes acerca de los pueblos indígenas, las mujeres y los niños.
Además, un recurso no es efectivo a menos que las comunidades afectadas tengan acceso a
información clave acerca de sus propios derechos, recursos disponibles, y las actividades
empresariales, de modo que conozcan qué derechos han sido violados por una empresa y qué ha
hecho la empresa (si es que lo ha hecho) para remediar esas violaciones, a través de acciones de
compensación o acuerdos. De modo que asumimos para este documento que las comunidades
tienen acceso a información acerca de sus propios derechos, recursos disponibles y las actividades
de las empresas.
En otras palabras, este informe se enfoca en mecanismos para brindar un remedio o compensación
efectiva y el contenido de dichos recursos, no en los muchos asuntos interrelacionados que se
abordan en el proceso
Derecho a un Recurso Efectivo
1
Profesora de Derecho, Rutgers Law School, New Jersey, USA; Miembro, Grupo Legal Experto, ESCRNet/FIDH Joint Treaty Initiative. Para comentarios, sugerencias o preguntas, por favor escriba a:
[email protected].
1
Múltiples documentos del derecho internacional reconocen el derecho a un recurso efectivo para las
personas afectadas por violaciones a los derechos humanos. Por ejemplo, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, artículo 8, señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Los Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos, en el Principio 25, reconocen el derecho a un recurso efectivo
como parte fundamental de la rendición de cuentas de las empresas, señalando: “Los Estados deben
tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de
otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o
jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces.2
Los Principios Rectores también reconocen que las empresas tienen la responsabilidad de respetar
los derechos humanos, incluyendo la responsabilidad de brindar compensación por las violaciones a
los derechos humanos causadas por sus operaciones.3
Deficiencias del sistema actual:
A pesar de la existencia de un derecho a recurso efectivo que está protegido internacionalmente, las
personas afectadas por violaciones de los derechos humanos causados por empresas frecuentemente
se encuentran con que es muy difícil o imposible acceder a un recurso.4
Un problema básico es que muchos sistemas legales nacionales no ofrecen mecanismos funcionales
que permitan a las víctimas y sus sobrevivientes obtener ningún tipo de recurso. Podría ser
imposible para una persona o comunidad presentar una demanda en la corte o cualquier otro
tribunal facultades para ordenar compensaciones. El fiscal público podría rehusarse a actuar. Una
empresa multinacional podría no estar sujeta a la jurisdicción de las cortes locales, o una corte
podría decidir que la demanda debería presentarse en otro sistema judicial. Las inconsistencias entre
los sistemas podrían llevar a una negación de la justicia. Por ejemplo, si el estado donde la acción se
lleva a cabo requiere que se presente una demanda contra una multinacional en el país de origen de
la empresa, pero el sistema legal de dicho país no ofrece un recurso, los afectados se verán sin
acceso a ningún recurso. Y los procedimientos de quejas o procedimientos administrativos basados
en la empresa podrían requerir que los demandantes renuncien a su derecho a ir a una corte u
organismo internacional, bloqueando por tanto recursos que podrían ser más efectivos.
Más aún, incluso si los mecanismos existen en teoría, es frecuente que en la práctica no funcionen.
Esto podría deberse a que el gobierno jamás implementó la ley en su totalidad. También podría ser
porque la ley existente no se hace cumplir, de modo que aún si se le ordena a una empresa
comparecer ante un tribunal, o se le ordena brindar una compensación, no existe un estado de
2
El derecho a un recurso efectivo está reconocido en muchos otros convenios internacionales, incluyendo el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, art. 2(3); la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación racial, art. 6; la Convención sobre los derechos del niño, art. 39; la
Convención contra la Tortura, art. 14(1); y en los Principios Básicos y Directrices sobre el Derecho a un
Recurso y una Reparación para Víctimas de Graves Violaciones de la Legislación Internacional de derechos
Humanos, adoptados por la Asamblea General en 2005.
3
Ver los Principios Rectores 11, 13, 15, 22.
4
Para un análisis profundo de los obstáculos a los recursos para abusos de derechos humanos causados por
las empresas, ver Jennifer Zerk, Corporate liability for gross human rights abuses: A report prepared for the
Office of the UN High Commissioner for Human Rights.
2
derecho efectivo para hacer cumplir dicha sentencia. A menudo las empresas tienen el poder
económico y política para bloquear el cumplimiento de la ley. La amenaza de violencia u otra
represalia podría impedir que los sobrevivientes de los abusos de las empresas hagan uso de los
recursos que existen en el papel. Las demoras judiciales, la corrupción (tanto dentro como fuera de
la corte), y la falta de independencia judicial podrán impedir que los mecanismos de remediación
ofrezcan opciones prácticas a los afectados por los abusos de las empresas.
Finalmente, cualquier mecanismo que esté disponible podrían en, la práctica, ser muy engorroso o
muy caro de utilizar. Por ejemplo, una corte podría decidir que una demanda pertenece a los
tribunales de otro país –con frecuencia un país donde la comunidad afectada no tiene la posibilidad
de mantener un proceso legal. Los costos de continuar con la acción legal podrían ser más de lo que
la comunidad afectada puede costear.
Recursos
Un convenio acerca de derechos y humanos y empresas necesitará definir qué es lo que constituye
un recurso. Una multa u otra sanción contra la empresa, asumimos, no es suficiente si no está
acompañada por un requisito de que la conducta abusiva cese, que cualquier daño sea reparado y las
personas heridas reciban compensación.
Una gama de recursos podría incluir:
-
medidas internas: cese de la violencia, mandatos judiciales contra futuras acciones, garantías
de no repetición;
reparación adecuada: una orden judicial para remediar, rehabilitar, compensación monetaria,
restitución;
satisfacción, incluyendo el acceso a la verdad acerca de las violaciones, una disculpa
pública;
castigo criminal tanto de la empresa como de los empleados.
Requisitos para recursos efectivos
Un recuso no es efectivo a menos que se le pueda acceder de forma segura. Quienes presentan una
demanda deben estar protegidos frente a posible daño físico u otra represalia.
El proceso también debe ser asequible: aquellos afectados por las violaciones de derechos humanos
causados por empresas deben tener acceso a asistencia legal, y apoyo financiero para los costes
legales, gastos de viaje, y los costos de preparar y presentar las demandas en cualesquiera foros que
elijan para buscar compensación, incluyendo los costos de reunir evidencia y servicios de
traducción.
El tribunal o agencia debe ser independiente, protegida de la manipulación política o empresarial, y
estar guiada por estándares justos de audiencias. El tribunal debe tener facultades para dictar
sentencia sobre una amplia variedad de compensaciones y hacerlas cumplir. Debe operar con
prontitud, tanto para prevenir más daños y para impedir involucrar a la comunidad en
procedimientos aparentemente interminables.
Con el fin de proteger a las comunidades, un recurso efectivo debe permitir las acciones colectivas
3
antes que requerir que las personas presenten demandas separadas.
Posibles procedimientos de recursos
Existen muchos procedimientos legales que podrían ser incluidos en un convenio como medios para
obtener compensaciones por violaciones de derechos humanos causados por las empresas, aunque
cada una tiene sus ventajas y desventajas.
Procedimientos auspiciados por empresas
Algunas empresas cuentan con procedimientos internos para reclamos que permiten que los
empleados o miembros de la comunidad presenten quejas acerca de las actividades
empresariales. Una ventaja es que es probable que esta sea la opción menos costosa y menos
larga. Pero la obvia desventaja es que sólo es efectiva si la empresa es honesta y justa y protege
a los demandantes de las represalias. Algunos procedimientos de quejas requieren que los
participantes acuerden de antemano que no presentarán una demanda u otro recurso legal. El
convenio deberá dejar claro que ningún procedimiento de las empresas puede impedir que las
personas afectadas busquen otros recursos. Más en general, el convenio debe dejar en claro que
no se puede renunciar a los derechos humanos, especialmente los de aquellas personas en
condiciones vulnerables.
Procedimientos gubernamentales
La mayoría de los procedimientos de compensación son provistos por el estado. Para una
compañía multinacional, estos podrían ser en el estado en el cual se cometen los abusos (país
anfitrión) y/o en el país de origen de la empresa. Es posible que los recursos de los países
anfitriones sean más fáciles de acceder y menos caros, pero la empresa multinacional podría no
estar sujeta a la jurisdicción del gobierno local, o podría tener el poder económico y político
para impedir una audiencia justa.
A. Recursos gubernamentales no-judiciales
Muchos países tienen múltiples organismos públicos que reciben quejas sobre violaciones de
derechos humanos causados por las empresas. Los ejemplos incluyen: una institución de
derechos humanos; un/a defensor/a del pueblo; un Punto de Contacto de País5; uno o más
organismos administrativos de quejas –por ejemplo, tribunales laborales u organismos de
salud, seguridad y medio ambiente; comité legislativos; juntas de mediación o arbitraje
auspiciados por el gobierno.
B. Recursos gubernamentales judiciales
• Los recursos judiciales podrían incluir acciones penales contra las empresas y sus
empleados (aunque actualmente algunos países no permiten las acciones penales de
empresas). Usualmente los cargos criminales deben ser iniciados por el fiscal del gobierno,
pero algunos estados permiten que personas individuales inicien procesos penales bajo
determinadas circunstancias.
• La mayoría de sistemas legales permiten que personas individuales presenten demandas
5
Los Puntos de Contacto de País son agencias del gobierno creadas para implementar las Líneas Directrices
de la OECD para Empresas Multinacionales.
4
civiles contra empresas y soliciten órdenes judiciales para detener una actividad, tomar
acción para proteger a las personas o el medio ambiente, o paguen daños para compensar a
las personas afectadas por sus actividades. Sin embargo puede resultar difícil o imposible
enjuiciar a una empresa multinacional en el lugar donde se lleva a cabo el abuso, y/o
enjuiciar a una empresa en su país de origen por conductas incurridas en otro país.
• Algunos países cuentan con cortes diferenciadas para atender quejas sobre empleo tales
como despidos injustos, condiciones de trabajo inseguras y discriminación, o tienen otros
sistemas de cortes especializadas autorizadas a atender ciertas clases de demandas contra
empresas, incluyendo los tribunales ambientales. Estos pueden ser recursos más fáciles de
acceder que otros, y más capaces de responder a problemas determinados, pero en algunas
circunstancias podrían interferir con la posibilidad de acceder a compensaciones más
integrales o completas.
Recursos Internacionales
Un nuevo convenio podría crear una variedad de nuevos recursos internacionales.
• Una opción es una corte criminal internacional con jurisdicción tanto sobre los empleados
como de las empresas. Esta podría ser una nueva corte criminal o una extensión de la actual
Corte Criminal Internacional, que actualmente no tiene facultades para juzgar empresas.
• El convenio podría también crear una nueva corte internacional que atienda reclamos
civiles contra los empleados y las empresas.
• Un convenio podría también crear un comité que reciba las denuncias contra las empresas.
La mayoría de los convenios de derechos humanos actuales incluye dichos procedimientos
de denuncia para ser usados contra los países que han acordado someterse al procedimiento
de demanda.6
Iniciativas Multiactores
Los gobiernos, las organizaciones de la sociedad civil y las empresas han creado docenas de
programas para establecer estándares aplicables a las empresas en general y a industrias
específicas, las cuales a veces incluyen sistemas para monitorear el cumplimiento con los
estándares o penalizar violaciones. Las iniciativas van desde el Pacto Mundial de las Naciones
Unidas, un conjunto muy general de estándares de derechos humanos para empresas, hasta
iniciativas específicas a una industria como el Kimberley Process, que certifica diamantes
“libres de conflicto”. Algunos recurren a las empresas mismas para monitorear su propia
performance, al tiempo que otras cuentan con mecanismos más efectivos de cumplimiento y una
mayor participación del gobierno o la sociedad civil.
Ventajas y Desventajas
Cada una de los posibles procedimientos antes mencionados tiene fortalezas y debilidades.
Un procedimiento auspiciado por la empresa que ha cometido abusos contra los derechos
humanos es muy probable que, obviamente, proteja a la compañía, y las personas que presenten
quejas podrían ser objeto de represalias. También podría exigir que los demandantes renuncien a
6
Por ejemplo, el Comité sobre Desapariciones Forzadas está autorizado a revisar demandas de violaciones
de la Convención Internacional para la Protección de las Personas frente a las Desapariciones Forzadas, pero
solo contra los estados que han aceptado este mecanismo.
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su acceso a otros recursos. Por otro lado, si existe alguna posibilidad de obtener una
compensación de una empresa, es posible que esta sea la opción mas rápida y menos costosa.
Los gobiernos a menudo no tienen la voluntad política para asegurar que los mecanismos que se
ven bien en el papel funcionen realmente en la práctica. El gobierno del país en el cual opera la
empresa y/o del país donde se ubica la matriz de la empresa podrían ser fácilmente
influenciados por la empresa, especialmente si se trata de un gran empleador o contribuye a
campañas políticas.
Los procedimiento administrativos o no judiciales podrían ser más rápidos y menos costosos
que los recursos judiciales. Pero algunos organismos tienen facultades solamente para
recomendar compensaciones, antes que para emitir sentencias vinculantes.
Los mecanismos internacionales tales como una corte internacional criminal o civil podrían ser
más independientes y menos expuestos a la influencia de las empresas. Pero también están muy
lejos de las comunidades afectadas (lo cual hace que sea muy caro presentarse ante ellos así
como presentar testigos y otras pruebas), generalmente son lentos en dictar sentencias, y podrían
tener recursos sólo para recibir unas cuantas quejas o denuncias.
Preguntas para la sociedad civil:
(1) ¿Qué experiencia ha tenido trabajando con los recursos y procedimientos existentes?
¿Alguno de ellos ha funcionado? Si es así, ¿Porqué cree usted que resultó efectivo? Si no lo
fue, ¿Qué problemas enfrentó usted?
(2) ¿Qué tipo de recursos cree que debe ofrecer un convenio?
(3) ¿Alguno de los mecanismos descritos responde a los problemas que usted ha tenido para
obtener compensaciones? ¿Existen dificultades adicionales que no han sido abordadas?
(4) ¿Cuáles de los posibles mecanismos discutidos parecen ser los más importantes?
¿Deberíamos elaborar una lista priorizada? En su experiencia, hay alguno que sea tan poco
efectivo, difícil, o políticamente imposible que no debería ser incluido en nuestra lista?
(5) Algunos de estos mecanismos ya existen en el papel, pero no funcionan en la práctica. ¿Qué
podría incluir un convenio para lograr que los mecanismos que incluye sean más efectivos
en la práctica?
(6) ¿Prefiere usted algún recurso que es más inmediato y detiene la actividad dañina antes que
uno que podría ser más integral pero demoraría más?
(7) ¿Tiene alguna sugerencia adicional?
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