EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

EXAMEN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE APRUEBAN
MODIFICACIONES EN CONTRATOS DE CONSULTORÍA
Una visión contrapuesta al criterio imperante por la Contraloría General de la República
José Luis Cortes Recabarren
Abogado
Fiscal Regional de Obras Públicas
Región de Antofagasta
Junio 2012
1.-
Antecedentes previos
Con fecha 5 de noviembre del año 2008 fue tomado razón la Resolución Nº1.600, de
fecha 30 de octubre del mismo año, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de
Toma de Razón de los actos de la Administración del Estado, derogando el anterior
cuerpo normativo contenido en la Resolución Nº520, de 1996 (modificada por la
Resolución Nº470, de 2003)
Unos de los fundamentos que motivan esta nueva reglamentación en materia de
control previo de legalidad de los actos administrativos, se encuentra en el siguiente
Considerando:
De este Considerando, podemos entender que la motivación de rediseñar el sistema de
control previo por parte del Órgano Contralor se encuentra en realizar dicha
fiscalización en aquellos actos administrativos considerados como “esenciales”, de
manera que el control oportuno de ellos permita su adecuada revisión y control. A
contrario sensu, todos aquellos actos considerados como “no esenciales” es decisión de
la Contraloría no someterlos a dicho control previo, sin perjuicio de la facultad de
fiscalización y control posterior, conforme a sus prerrogativas legales.
Lo anterior llevó a la Contraloría a “reformular las normas sobre exención del trámite
de toma de razón”, y en este sentido:
2.- Principios que informa la Resolución Nº1.600 en materia de exención del
trámite de toma de razón:
a. Principio de la Esencialidad: En virtud del cual solo los actos considerados por el
Órgano Contralor como “esenciales” están afectos, los demás deben necesariamente
considerarse como “Exentos”. ¿Cuáles actos administrativos se considerarían afectos?
Pues los que expresa y taxativamente son mencionados en la Resolución Nº1.600. Ello
se desprende de los siguientes artículos:
b.- Principio de la Exención de Control de Legalidad: En virtud del cual los actos
administrativos en general se encuentran exentos de control previo, y solo los que son
señalados en la Resolución 1.600 están afectos. Lo anterior se desprende de la sola
redacción y lectura de dicha normativa, en los artículo antes señalados con el empleo
de la frase “Exímanse de toma de razón…”
En una expresión de este principio, la Resolución 1.600, innovando en esta materia,
dispone aún más la posibilidad que, a petición de un determinado órgano del Estado,
actos que estaban afectos pasen a estar exentos de control de legalidad, conforme al
procedimiento contemplado en el artículo 19º:
También vemos reflejado este principio en el inciso final del artículo 9.5, que señala:
c.- Principio de Divisibilidad: En virtud del cual si un acto administrativo contiene
materias afectas y exentas a la vez, el Órgano Contralor debe pronunciarse
exclusivamente (en cuanto a control previo) sobre las materias afectos, sin perjuicio
del control posterior respecto de las otras materias.
Así queda regulado en el artículo 3º:
Como comentario final a esta parte, podemos señalar que si bien los principios de
esencialidad y exención de los actos administrativos ya se encontraban contenidos en
la derogada Resolución Nº520, la actual Resolución Nº1.600 lo que hace es profundizar
aún más estos principios al introducir las figuras de la divisibilidad y de las bases tipos,
y la incorporación al régimen de exención de actos originalmente afectos por aplicación
del artículo 19º.
De esta manera, entendemos que al determinar el régimen de control previo de
legalidad respecto de uno o más actos administrativos debe interpretarse a la luz de
los principios antes señalados, de manera que solo aquellos que efectivamente han
sido incluidos en el listado taxativo y expreso de la Resolución Nº1.600 debieran estar
afectos.
3.-
Situación de los actos administrativos relacionados con obras públicas
El régimen de afectación de los actos vinculados con obras públicas se encuentra
regulado en los artículos 9.4.1 a 9.4.5 de la Resolución Nº1.600, además de la
aplicación del artículo 9.5, 4º y 6º, que son de aplicación general.
Cabe señalar que la Resolución Nº1.600 eliminó del control de reemplazo los actos
relacionados con contratación de obras públicas.
Es interesante notar que en materias de obras públicas, respecto de las cuales
debemos incluir tanto los contratos de obras cuanto los de consultoría asociadas a
obras públicas, que la Resolución Nº1.600 ha hecho expresa mención, fijando el
criterio general a aplicar en cuanto a la afectación o exención de los actos
administrativos relacionados con obras públicas.
Así, el fundamento sexto señala que:
De esta manera, y salvo los casos expresamente señalados en los artículos 9.4.1 a
9.4.5, la regla general que debe regir los actos administrativos en materias de obras
públicas en general es el de la exención de control previo de legalidad. Esto ha sido
corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.
Ahora bien, en cuanto a la regulación de los contratos de consultoría, el artículo 9.4.4
señala que:
Una primera aproximación en la interpretación de la norma citada nos lleva a
considerar que sólo los actos administrativos que resuelven la adjudicación de tales
contratos se encuentran afectos a toma de razón si su monto excede las 2.500 UTM,
cuando son contratados por trato directo o propuesta privada, o de las 5.000 UTM si
son contratados previa licitación pública. Nada señala la norma respecto de las
modificaciones, devolución de retenciones y garantías y liquidación final del contrato,
como sucede con los contratos de obras públicas.
Siguiendo este patrón, y en especial el principio de exención de control previo de
legalidad de los actos administrativos, la Contraloría General de la República ha
resuelto en reciente jurisprudencia administrativa, por ejemplo, la exención de la
resolución que aprueba la liquidación final del contrato de consultoría (Dictamen Nº
124, de 2009), y ello independientemente del monto del contrato.
Sin embargo, la misma Contraloría ha seguido un criterio distinto respecto de las
modificaciones convenidas durante la ejecución del contrato de consultoría, al disponer
que es el monto del contrato principal el que determina si una determinada
modificación requerirá de Toma de Razón o bien estará Exento. Así lo podemos
observar en a los menos los siguientes dictámenes: Nº20.152, 12.331 y 21.443, todos
del año 2009. Se ha hecho presente en estos dictámenes que atendido al monto del
contrato objeto de las variaciones la resolución que aprueba un convenio modificatorio
se encuentra exento del trámite de toma de razón.
Sostenemos que el criterio adoptado uniformemente por la Contraloría en esta materia
se aparta de los principios antes señalados, los que avalan más bien la postura jurídica
de que los actos administrativos dictados durante el transcurso del contrato de
consultoría, que aprueben aumentos o modificaciones o aumentos de plazo, debieran
considerarse exentas.
Un argumento potente para justificar aún más este criterio, se da por la aplicación
analógica de la regulación que en estas materias la propia Resolución Nº1.600 hace
para los contratos de obras públicas.
En efecto, el artículo 9.4.3 señala:
Es decir, siguiendo el principio general de exención, la Contraloría debió señalar en
forma expresa y taxativa que estos actos sí se encuentran afectos para incorporarlos al
régimen de control previo. El no hacerlos significaba necesariamente declararlos
exentos. Y nótese que las modificaciones contractuales no se encuentran señaladas
entre los actos afectos, con lo cual se encuentran por lo tantos exentos, criterio que
también ha sido corroborado por abundante jurisprudencia administrativa.
CONCLUSIÓN
Por tanto, y en aplicación de la interpretación analógica, los actos que
aprueben modificaciones contractuales en un contrato de consultoría
debieran necesariamente ser consideradas exentos, independientemente del
monto del contrato original.