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Reg.: A y S t 247 p 123-127.
En la ciudad de Santa Fe, a los veintisiete días del mes de noviembre del año dos mil doce,
se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco y Eduardo Guillermo Spuler con la
presidencia de la titular doctora María Angélica Gastaldi a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados "S., J. L. y otro -Homicidio en riña- (Expte. 207/10) sobre RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. N° 420, año 2011). Se resolvió someter a decisión las
siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso,
¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo,
se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores
Gastaldi, Falistocco, Erbetta y Spuler.
A la primera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
1. Mediante resolución registrada en A. y S. T. 241, págs. 106/107, esta Corte admitió la
queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la resolución 332, del
10 de septiembre de 2010, dictada por la Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de Apelación en lo
Penal de Rosario, por entender que las alegaciones de la recurrente, agraviándose por afectación
a los principios de congruencia, defensa en juicio y debido proceso legal, desde una apreciación
mínima y provisoria contaban "prima facie" con suficiente asidero en las constancias de la causa,
ostentando entidad constitucional para operar la apertura de esta instancia de excepción (fs.
37/38, Expte. C.S.J. N° 6, año 2011).
El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, con los
principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión, no obstante lo dictaminado por la
Procuración General (fs. 46/47v.).
Por ello, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco, Erbetta y Spuler expresaron
idénticos fundamentos a los expuestos por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en
igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
1. Sucintamente el caso, en lo que aquí resulta de interés:
1.1. El 31.08.2006 se toma declaración indagatoria a J. L. S. atribuyéndosele el “haber dado
muerte a L. A. V., en oportunidad que se encontraba en el baile del Club Coronel Aguirre, donde
se provocara una reyerta entre varios de los concurrentes, situación ésta que extrajera uno de los
participantes de la gresca, un arma de fuego de entre sus ropas y acometió contra la víctima,
impactándole dos disparos en el pecho, produciéndole luego la muerte. Hecho ocurrido en la
ciudad de Villa Gobernador Gálvez en el Club Coronel Aguirre en fecha 27.08.2006,
aproximadamente a las 03.30 hs.” (f. 88, Expte. Na 282/07).
El Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción N° 4 de Rosario procesa
a P. F. G. como autor del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego y a J. L. S.
como su partícipe secundario (arts. 79 en función del 41 bis, 45 y 46, C.P.; fs. 333/338, 376/380 y
386, Expte. N° 282/07).
La representante fiscal en la requisitoria de elevación a juicio, acusa a P. F. G. como autor
penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego
atribuyéndole “haber dado muerte a L. A. V., en oportunidad en que se encontraba en el baile del
Club Coronel Aguirre, donde ocurrió una reyerta entre varios de los concurrentes al mismo y en
esa situación, uno de los participantes de la gresca extrajo un arma de fuego de entre sus ropas,
acometiendo G. contra la víctima, impactándole dos disparos en el pecho, los que le causaron la
muerte luego. El hecho ocurrió el día 27.08.2006 en el Club Coronel Aguirre de Villa Gobernador
Gálvez, aproximadamente a las 1.30 hs.” (f. 431, Expte. N° 282/07). Y a J. L. S. le endilga la
participación secundaria en el homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, atribuyéndole
“haber participado de manera secundaria en el homicidio de V. anteriormente descripto
(impidiendo que otras personas se metieran en la gresca y portando también arma de fuego)” (fs.
405/410v. y 431/431v., Expte. N° 282/07).
Oportunamente, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia N° 5
condena a P. F. G. y a J. L. S. como coautores del delito de homicidio en riña a la pena de cinco
años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 95, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P.; vide fs.
569/574v., Expte. N° 282/07).
Apelado el pronunciamiento condenatorio, la Sala Cuarta -integrada- de la Cámara de
Apelación en lo Penal de Rosario, por resolución 332 del 10.09.2010, confirma la sentencia
recurrida en cuanto fuera materia de recurso (fs. 615/621, Expte. Na 282/07).
1.2. Contra dicha resolución deduce la defensa técnica del justiciable J. L. S. su recurso de
inconstitucionalidad achacando arbitrariedad a la Alzada (fs. 1/4).
Afirma que el representante del Ministerio Fiscal acusó al coimputado (G.) como autor y a
S. (su asistido) como partícipe secundario del delito de homicidio agravado por el uso de arma de
fuego, figura y participación por la cual se los había procesado. Para luego el Juez de primera
instancia condenarlos a ambos como coautores del delito de homicidio en riña.
Sostiene la impugnante la vulneración del principio de congruencia, alegando que “la
plataforma fáctica esgrimida por la acusación se construye sobre tres pilares: 1) La autoría del
homicidio en cabeza de P. G. 2) La intervención en el mismo por parte de J. L. S. como partícipe
secundario limitándose a impedir que otras personas se metieran en la gresca, -sin ejercer
violencia sobre la persona del ofendido, puesto que de haberlo hecho hubiera sido coautor o
partícipe primario- y 3) la convergencia intencional en la producción del resultado” (f. 3).
Alega que mientras la estructura típica del homicidio en riña “requiere una serie de
condiciones, algunas negativas y otras positivas”, como que no conste quién causó la muerte; en
el “sub judice” la representante del Ministerio Fiscal acusó por el delito de homicidio agravado por
el uso de arma de fuego endilgando la autoría a G. y la participación a S.; razón por la cual,
entiende la defensa, que la "ineficacia probatoria" o "duda" que expresara el Sentenciante tendría
que haber determinado la absolución y no la condena de los imputados como coautores de una
figura no intimada.
Destaca que la atribución oportunamente dirigida por la Fiscal a S. se construyó sobre el
hecho de "impedir que otras personas se metieran en la gresca", dirigiendo su conducta hacia los
terceros y no a los integrantes de la misma, resultando -por ello- imposible que ejerciera el
justiciable algún tipo de violencia sobre el ofendido, lo cual resulta una exigencia para la
configuración del tipo penal (art. 95, C.P.). Señalando, que fue el propio Ministerio Fiscal quien
ubicó a S. "por fuera de la gresca impidiendo que otras personas se incorporaran a ella" (f. 3).
Reprocha, en consecuencia, a la Alzada confirmar una condena con sustento en
circunstancias de hecho no contenidas en la imputación, “concretamente el haber ejercido
violencia contra la persona del ofendido”, requisito indispensable del tipo penal de homicidio en
riña, por el cual se condenó a S. sin probar ni argumentar; violentándose los principios de
congruencia, defensa en juicio y debido proceso legal (fs. 3v./4).
2. Como puede apreciarse, la cuestión gira en torno a responder si en las concretas
circunstancias del caso, al condenarse por homicidio en riña (art. 95, C.P.) se operó la afectación
del principio de congruencia.
Sabido es que el principio de congruencia exige el respeto de la base fáctica reprochada,
sobre la cual despliegan los actores procesales tanto su actividad acusatoria como defensiva.
Cierto es también que “el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al artículo
18 de la Constitución Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la
estrategia defensiva del acusado, impidiéndole 'formular sus descargos'” (cfr. Fallos:319:2959,
votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos:242:234; Dictamen del Procurador
General al que remitió la Corte en Fallos:329:4634).
Sentado lo que antecede, y en tren de dar respuesta a los reproches de la impugnante
cuando alega haber visto cercenado su derecho de defensa en juicio, de la lectura de los
antecedentes y demás constancias de autos, no puede pasar desapercibida que tanto en la
indagatoria (f. 88, Expte. N° 282/07), como en el procesamiento (fs. 333/338, Expte. N° 282/07) y
en la acusación fiscal (vide, fs. 405 y 431, Expte. N° 282/07 la requisitoria; y conclusiones a fs.
527/529v., Expte. N° 282/07) el imputado S. fue acusado por el delito de homicidio agravado por el
uso de arma de fuego en carácter de partícipe secundario (arts. 79 en función del 41 bis y 46 del
C.P.); pero el Sentenciante de primera instancia, asumiendo la “insuficiencia probatoria” para tener
por acreditada la autoría y la participación secundaria endilgadas a los coimputados (G. y S.),
concluyó que se “inclinaba en la especie” por condenarlos penalmente como coautores del delito
de homicidio en riña (arts. 95 y 45, C.P.).
Repárese que conforme al texto legal, el artículo 95 del Código Penal, exige que los
coautores participen de la riña o agresión tumultuaria, ejerciendo violencia sobre la persona que
resultó muerta o en su caso lesionada, pues del carácter “tumultuario” se deriva la imposibilidad de
establecer autorías y participaciones en el hecho. En este aspecto, resultan esclarecedoras las
expresiones del señor Ministro doctor Zaffaroni cuando en su voto señala que “cuando estas se
pueden establecer, la riña deja de ser tumultuaria, y si pudiendo establecerse, esto no se logra en
el caso concreto, esa insuficiencia de prueba cargosa no convierte en tumultuaria a la riña”
(Fallos:329:2367). Por ello, ante el “reparto de tareas” o imputación de “actos individuales”, se
descarta la riña o agresión “tumultuaria”, la cual se caracteriza por el acometimiento de varias
personas confusa y mutuamente de modo que no puedan distinguirse los actos de cada una.
En el caso en examen, la hipótesis fáctica -que sustentó la acusación fiscal- claramente
atribuye la autoría (en cabeza de G.) y una participación secundaria (para S.) consistente en haber
“impedido que otras personas se metieran en la gresca, portando un arma de fuego”. Es decir, se
distinguieron y acusaron distintas conductas para uno y otro, pero es claro que se descartó que S.
interviniera efectivamente en la riña o agresión “tumultuaria”, y tampoco se imputó al justiciable el
haber ejercido violencia sobre la víctima (vide, fs. 405, 431 y 527/580, Expte. N° 282/07). De lo
cual se colige la lesión de los principios de congruencia, defensa en juicio e inocencia, pues el
artículo 95 no puede suplir la falta de prueba acerca de quién fue el autor del hecho por medio de
la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes de la riña (cfr. criterio de
Fallos:329:2367).
Por ello, asiste razón a la defensa técnica cuando reprochara que la sorpresiva subsunción
legal vulneró las garantías de su asistido, tanto por defecto del conocimiento cabal de la
imputación, como por afectación de su estrategia, ya que distintas hubiesen sido las defensas
oponibles para rebatir una u otra atribución. En consecuencia, conforme las particularidades de la
causa, la sentencia impugnada -confirmatoria del cambio de calificación- vulnera los principios de
congruencia, defensa en juicio e inocencia del justiciable (arts. 18 C.N., 8.2 C.A.D.H.; 14.2
P.I.D.C.P.; 9 Constitución provincial; 3 y 5 II C.P.P. -ley 12912-).
Por las razones expuestas, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión los señores Ministros doctores Falistocco, Erbetta y Spuler expresaron
idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Presidenta doctora Gastaldi y votaron en igual
sentido.
A la tercera cuestión, la señora Presidenta doctora Gastaldi dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado.
Remitir los autos al tribunal subrogante que corresponda para que juzgue nuevamente la causa.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco, Erbetta y Spuler dijeron que
la resolución que correspondía dictar era la propuesta por la señora Presidenta doctora Gastaldi y
votaron en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVIÓ: declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el
pronunciamiento impugnado. Remitir los autos al tribunal subrogante que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando la señora Presidenta y los señores Ministros por ante
mí, doy fe.
Fdo.: GASTALDI-ERBETTA-FALISTOCCO-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria)