33379 - Corte Suprema de Justicia

EXTRACTO DE RADICADO NÚMERO: 33379
SALA DE CASACIÓN PENAL
: SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE
NÚMERO DE
: 33379
PROCESO
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
PROCEDENCIA :
Penal
CLASE DE
: ÚNICA INSTANCIA
ACTUACIÓN
TIPO DE
: AUTO ÚNICA INSTANCIA
PROVIDENCIA
: 06/02/2013
FECHA
: Prevaricato por acción: art 413
DELITOS
: 29
ACTA No
Ley 600 de 2000 art. 75 / Ley 600 de 2000 art.
FUENTE
395 / Ley 600 de 2000 art. 397 / Ley 599 de
:
FORMAL
2000 art. 413 / Ley 142 de 1994 / Ley 142 de
1994 art. 40 / Ley 142 de 1994 art. 31
Esta providencia es de carácter reservado por lo
Nota:
cual sólo se divulga su extracto.
TEMA: FUERO - Congresista: Factor Personal
«La Sala es competente para adoptar la decisión que ahora
corresponde, según dispone el numeral 3° del artículo 235 de la Carta
Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 de la Ley
600 de 2000, pues si bien los hechos denunciados se concretaron
cuando el doctor(..) se desempeñaba como alcalde de (..), su actual
condición de Representante a la Cámara le confiere la calidad de
aforado constitucional.»
CALIFICACIÓN MERITO DEL SUMARIO - Formas de calificar
Tesis:
«De acuerdo con el artículo 395 de la Ley 600 de 2000, dos son las
formas de calificar el mérito del sumario: la resolución de acusación o
la preclusión de la investigación.
La primera de estas decisiones procede, conforme el artículo 397 del
mismo estatuto, cuando los medios de convicción incorporados al
expediente acreditan la ocurrencia del hecho y existe, además,
confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documento, peritación o cualquier medio de
convicción con capacidad para comprometer la responsabilidad penal
del procesado.»
PREVARICATO POR ACCIÓN - Se estructura
Tesis:
«La estructuración de este delito, conforme la anterior descripción,
supone desde su aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos
básicos: la calidad de servidor público, la competencia funcional a
partir de la cual podía proferir la resolución dictamen o concepto y
que tal acto resulte manifiestamente contrario a la ley .
Ello por cuanto todos los servidores públicos, sin excepción, asumen
la responsabilidad de ejercer su cargo con total respeto de la
Constitución y la ley, deber que si bien corresponde a todo individuo,
conlleva para quienes actúan a nombre del Estado el compromiso de
responder por la omisión o el exceso en el desempeño de sus
funciones, según dispone el artículo 6° Superior, “…pues la
transparencia y honestidad de sus actos no sólo permite cumplir los
fines del Estado, sino ratificar la legitimación de los poderes que
encarna
y
desarrolla
a
través
de
sus
servidores”
.
No basta, sin embargo, con la demostración objetiva de la conducta
atribuida al funcionario público para considerar estructurada esta
infracción; la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que es
indispensable, además, que aquél haya incurrido en tal
comportamiento con pleno conocimiento y voluntad de la infidelidad
en el ejercicio de sus funciones, esto es, que en todo caso, el servidor
público conociendo la antijuridicidad de su conducta haya optado
voluntariamente por ella .»
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Marco legal /
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Facultades del alcalde
Tesis:
«Los artículos 334 y 365 a 370 Superiores constituyen el marco
normativo de los servicios públicos. La primera de estas preceptivas
asigna al Estado la dirección general de la economía y lo faculta para
intervenir con ese propósito, entre otras actividades, en los servicios
públicos y privados.
El artículo 367 siguiente, además de deferir a la ley la fijación de las
competencias y responsabilidades relacionadas con la prestación de
los servicios públicos, su cobertura, calidad, financiación y régimen
tarifario, fija en los municipios la responsabilidad de asumir su
prestación cuando concurren las circunstancias indicadas en la misma
norma.
Estos mandatos fueron desarrollados por el Congreso de la República
a través de la Ley 142 de 1994 , cuyo artículo 5° situó en los
municipios la competencia para “…5.1. Asegurar que se presten a sus
habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública
básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter
oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central
del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo
siguiente”.
A su vez, el artículo 315 - 3 Superior, atribuye al alcalde, “dirigir la
acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las
funciones y la prestación de los servicios a su cargo”, obligación
reiterada en el artículo 91, literal d – 1 de la Ley 136 de 1994, donde
se compendian las funciones de esta autoridad.
También constituye prerrogativa del alcalde, de conformidad con
estas últimas normas “suprimir o fusionar entidades y dependencias
municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos” »
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Esquemas para su
prestación
Tesis:
«Es preciso señalar que la Ley 142 de 1994 , posibilita la prestación
de los servicios públicos domiciliarios a través de varios esquemas, a
los cuales puede acudir el municipio consultando criterios de
conveniencia social y económica, en aras de asegurar su suministro
eficiente.
Entre tales esquemas se encuentran la libertad de empresa y su
asociado de libre entrada; la constitución de empresas de servicios
públicos con participación estatal, mayoritaria o no; la contratación o
la prestación directa; sin embargo, ésta última es en realidad una
opción secundaria, por cuanto además de preverse sólo cuando
concurren las concretas circunstancias señaladas en el artículo 6 de la
Ley 142 de 1994, esta normativa se orienta a que los servicios
públicos sean prestados por una empresa con ese objeto social, ya
sea de naturaleza privada, pública o mixta.»
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Área del Servicio
Exclusivo: Concepto
Tesis:
«Corresponde precisar que conforme el artículo 40 de la Ley 142 de
1994, el Área de Servicio Exclusivo es el espacio geográfico respecto
del cual se establece que sólo una empresa, escogida mediante
concurso, puede prestar un específico servicio público, durante un
tiempo determinado.»
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Empresas de servicios
públicos:
Eventos
en
que
se
requiere
licitación
pública
Tesis:
«El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es muy claro al
señalar que “Los contratos que celebren los entes territoriales con las
empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas
asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios,
o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de
disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en
todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación
pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (Negrilla ajena al
texto).
De conformidad con esta preceptiva si una empresa de servicios
públicos domiciliarios asume el suministro de un servicio de esa
naturaleza prestado por un ente territorial o sustituye a quien lo
venía brindando , debe suscribir un contrato, previa licitación pública
y consultando el estatuto de contratación administrativa.
Sólo así se garantiza la finalidad social que la Constitución asigna a
los servicios públicos y que el municipio cumpla con su obligación de
asegurar que éstos se suministren a los usuarios de manera eficiente
y continua.
Es con tales propósitos, que la ley impone al municipio en esos
eventos, la obligación de buscar, mediante concurso público, al mejor
operador para asumir el servicio y recoger a los usuarios que deja el
anterior prestador, en aras de garantizar su efectivo suministro y
continuidad. Además, con la finalidad de que aquellos cuenten con
una entidad ante la cual puedan reclamar por eventuales deficiencias,
pero, sobre todo, preservar los principios de libre competencia y
libertad de entrada que orientan este tema.
(...)
No puede acogerse el planteamiento de la defensa según el cual la
actuación del procesado no es manifiestamente contraria a la ley, ni
asumir que esa condición desaparece porque en el acto
administrativo se incluyeron motivaciones orientadas a sustentarlo.
Tampoco resulta válido, como señalan las partes, justificar el decreto
cuestionado en la aplicación de los artículos 333 y 365 Superiores,
relativos a la libertad económica e iniciativa privada, pues estas se
sujetan, al igual que los servicios públicos, a las disposiciones legales,
en este caso a la Ley 142 de 1994.»
CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN
REQUISITOS LEGALES - Se estructura
CUMPLIMIENTO
DE
Tesis:
«Para la realización del tipo objetivo, es preciso ostentar la calidad de
servidor público y tener la competencia funcional para intervenir en la
tramitación, celebración o liquidación del contrato; además,
desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en
una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los
requisitos legales esenciales para su validez.»
IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la
investigación y en los inhibitorios
Tesis:
«El principio de in dubio pro reo resulta aplicable no sólo al momento
de proferir sentencia, sino en otras oportunidades tales como al
definir si se abre o no investigación penal, cuando se decide la
situación jurídica del procesado o cuando se califica el mérito del
sumario. Sobre el particular ha indicado:
"...el discurso jurídico penal, en materia procesal penal, rescata la
duda como un elemento que permite tomar opciones a favor del
procesado, desde el mismo momento cuando es convocado a un
proceso penal. Tanto lo será, que desde el artículo 424 del Código de
Procedimiento Penal, se sienta la premisa de que ante la duda acerca
de la existencia de un hecho punible, o sobre la autoría del imputado,
la solución no es abrir investigación penal, sino la de determinar la
probable ocurrencia de la conducta o indagar sobre la eventual
relevancia jurídica del comportamiento.
Asimismo, precisó:
"De otra parte, las decisiones jurisdiccionales responden a
particulares objetivos y a finalidades específicas, que dependen de la
escala probatoria que se exige según la importancia e intensidad de
la determinación a tomar.
Por lo tanto, es comprensible que en ciertos episodios la privación de
la libertad resulte impostergable, mas no así la acusación, pues la
una, además de las finalidades intrínsecas de la medida privativa de
la libertad, requiere afirmar que el procesado probablemente incurrió
en la comisión del delito que se le imputa. En cambio, en un grado
mucho más avanzado, las exigencias probatorias reclaman un mayor
nivel de aproximación a la verdad en torno a la posible autoría del
sindicado y de su responsabilidad, teniendo en cuenta que la
acusación define los términos de la concreta imputación sobre la cual
habrá de girar el debate en el juicio".»
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 18132 | Fecha: 05-122007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 30278
| Fecha: 08-10-2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se
estructura Rad: 31331 | Fecha: 16-09-2009 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 28428 | Fecha: 17-09-2008 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 32776 |
Fecha: 01-12-2010 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 26942 |
Fecha: 11-12-2007 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 17866 |
Fecha: 15-07-2003 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 16384 |
Fecha: 21-01-2004 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 18617 |
Fecha: 13-07-2005 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 31487 |
Fecha: 01-08-2012 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica
en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios