voluntad del paciente y evidencia medica: de la busqueda

VOLUNTAD DEL PACIENTE Y EVIDENCIA MEDICA:
DE LA BUSQUEDA DE LA LOGICA A LA
BUSQUEDA DEL SENTIDO
Alain Garay
Bordeaux
Consell en Orolt
Fiscal avocal a la Court O' Appel de Parls
68 Boulevard Malesherbes
75008, Parls
RESUMEN
Tradicionalmente, la función de los médicos se ha visto como un sacerdocio resultado de una vocación, lo que coloca a los
pacientes en una posición de inferioridad. Se requiere de un mayor activismo de los pacientes y de detallada educación para
establecer en la práctica una igualdad de derechos y deberes para los médicos y los pacientes. Se discute particularmente el
caso de la negativa de los testigos de Jehová a recibir transfusiones sangulneas con énfasis en la experiencia francesa.
Palabras
clave:
Médicos, pacientes, inferioridad, igualdad de derechos.
ABSTRACT
Traditionally, medical activity has been sean as a priesthood that results from vocation, placing patients in an iriferior condition.
A greater activism by patients and detailed education are needed lo put into practica an equality of rights and obligations for
physicians and patients. The case of Jehovah's witnesses refusal to blood transfusions is discussed with enphasis on the
French experienca.
Key words:
Medical activity, inferior condition, patients, equality of rights.
El movimiento de los pacientes ha hecho
germinar reivindicaciones multiculturales que
cuestionan el automatismo patemalista de la
práctica médica. Para el médico, la verdadera
gravedad de una enfermedad y su pronóstico.
continuarán
siendo
los
elementos
determinantes, mientras que el paciente estará
marcado por el contexto socio-cultural, una
historia personal y familiar inalienable. La
infantilización inducida por la enfermedad, la
estupefacción temporal y la lenta formación de
ideas constituyen obstáculos al tener en cuenta
la personalidad biológica y espiritual de los
pacientes. Por otra parte, "el cientifismo
médico", que es mayormente una negación de
la subjetividad y de la libertad, priva de sentido
la relación humana enfermo-médico.
El supuesto conflicto entre la evidencia
médica y la voluntad del paciente continúa
siendo una oposición entre la lógica científica
y las consideraciones personales.Sin embargo.
se trata en su mayor parte, de la oposición entre la búsqueda de una lógica y la búsqueda
del sentido.
Perfilar
los contornos
de una
antropología médica, significa intentar
bosquejar la construcción de una asociación
interactiva entre el científico y el Hombre. A
través del prismade la problemáticadel rechazo
a la transfusión de sangre, el cuestionar el
magisterio monopolísta del cuerpo médico
merece una seria reflexión sobre lo que está
en juego en las reivindicaciones culturales del
paciente.
1. El monopolio de la verdad
médica contra la permeabilidad de
las mentes
A menudo se oye decir que los médicos
Rev. Latinoam. Der. Méd. Medie. L9g. 1 (1): 67 - 74
VOLUNTAD DEL PACIENTE Y EVIDENCIA MEDICA:
DE LA BUSQUEDA DE LA LOGICA A LA
BUSQUEDA DEL SENTIDO
Alain Garay
Bordeaux
Consell en Orolt
Fiscal avocal a la Court O' Appel de Parls
68 Boulevard Malesherbes
75008, Parls
RESUMEN
Tradicionalmente, la función de los médicos se ha visto como un sacerdocio resultado de una vocación, lo que coloca a los
pacientes en una posición de inferioridad. Se requiere de un mayor activismo de los pacientes y de detallada educación para
establecer en la práctica una igualdad de derechos y deberes para los médicos y los pacientes. Se discute particularmente el
caso de la negativa de los testigos de Jehová a recibir transfusiones sangulneas con énfasis en la experiencia francesa.
Palabras
clave:
Médicos, pacientes, inferioridad, igualdad de derechos.
ABSTRACT
Traditionally, medical activity has been sean as a priesthood that results from vocation, placing patients in an iriferior condition.
A greater activism by patients and detailed education are needed lo put into practica an equality of rights and obligations for
physicians and patients. The case of Jehovah's witnesses refusal to blood transfusions is discussed with enphasis on the
French experienca.
Key words:
Medical activity, inferior condition, patients, equality of rights.
El movimiento de los pacientes ha hecho
germinar reivindicaciones multiculturales que
cuestionan el automatismo patemalista de la
práctica médica. Para el médico, la verdadera
gravedad de una enfermedad y su pronóstico.
continuarán
siendo
los
elementos
determinantes, mientras que el paciente estará
marcado por el contexto socio-cultural, una
historia personal y familiar inalienable. La
infantilización inducida por la enfermedad, la
estupefacción temporal y la lenta formación de
ideas constituyen obstáculos al tener en cuenta
la personalidad biológica y espiritual de los
pacientes. Por otra parte, "el cientifismo
médico", que es mayormente una negación de
la subjetividad y de la libertad, priva de sentido
la relación humana enfermo-médico.
El supuesto conflicto entre la evidencia
médica y la voluntad del paciente continúa
siendo una oposición entre la lógica científica
y las consideraciones personales.Sin embargo.
se trata en su mayor parte, de la oposición entre la búsqueda de una lógica y la búsqueda
del sentido.
Perfilar
los contornos
de una
antropología médica, significa intentar
bosquejar la construcción de una asociación
interactiva entre el científico y el Hombre. A
través del prismade la problemáticadel rechazo
a la transfusión de sangre, el cuestionar el
magisterio monopolísta del cuerpo médico
merece una seria reflexión sobre lo que está
en juego en las reivindicaciones culturales del
paciente.
1. El monopolio de la verdad
médica contra la permeabilidad de
las mentes
A menudo se oye decir que los médicos
Rev. Latinoam. Der. Méd. Medie. L9g. 1 (1): 67 - 74
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
estas dos exigencias bilaterales un conflicto
puede declararse:
se asemeja a un
antagonismo entre la noción subjetiva de
libertad personal del paciente y el recurso
objetivo a la noción de interés del paciente.
Cada orden jurídico se afana por dar
preeminencia a uno de los pesos de esta
balanza sobre la cual reposan dos
concepciones diferentes:
"ejercen un verdadero sacerdocio"(1) Yque hay
que "tener la vocación" para ser un buen
médico. Por lo tanto, la relación médica refleja
la desigualada repartición entre las partes
presentes. Tanto a nivel psicológico como
cognoscitivo, el paciente está en una evidente
posición de inferioridad. Común en la práctica,
esta dependencia sugiere un reequilibrio
correctivo que implique el respeto del principio
de la bilateralidad de los derechos y deberes
del médico y del paciente.
-la autodeterminaciónque sitúa en la cumbre
de la jerarquía de valores el derecho
constitucional de cada individuo de decidir
libremente el destino de su propio cuerpo, el
paternalismo
que se apoya sobre la
intangibilidad y la indisponibilidad del cuerpo
humano concebido como un valor en sí, una
especie de bien social que tiene que
preservarse aun contra la voluntad manifiesta
de la persona humana.
A. ¿ Cuáles son las implicaciones de una
relación bilateral?
El paternalismo médico que predomina en
nuestras sociedades occidentales (2) ha
mantenido durante demasiado tiempo al
paciente en una relación de dominadodominante. Autores eminentes denunciaron
antaño "al imperialismo médico en el terreno
del derecho" (3), situación tanto más
inaceptable en vista, principalmente, de "los
grandes escándalos judiciales de los medios
de comunicación" tales como el de la sangre
contaminada. Y si hemos admitido desde hace
tiempo que el médico sólo está comprometido
a una obligación de medios y no de resultados
hacia el paciente (4), el mito del "maestrazgo
del derecho divino" de los médicos, permanece
anclado en la imaginación colectiva. En el
nombre de postulados metodológicos de la
ciencia que se viven como propiedades
ontológicas del mundo, la medicina de manera
sistemática ha cuidado del cuerpo olvidando la
conciencia del individuo. Se trata aquí de una
desviación que transforma los postulados en
dogmas y que introduce la ciencia en el campo
de lo sagrado. Esta manera de actuar casi
religiosa de la ciencia se llama "cientifismo".
Llega a ser una ideología. ¿Quién está
preparado para cuestionar la primacía de la
técnica y de la razón instrumental? (5).
Estasdiferenciasde aproximación han tenido
repercusionesen el análisis del consentimiento
aclarado. El derecho americano se ha
interesado primeramente en la naturaleza y la
amplitud de la información que el médico debe
transmitir al paciente, determinando la terapia,
teniendo en cuenta los mínimos detalles
científicos. En Francia, sin embargo, somos
más sensibles a la cuestión de saber si el
consentimiento fue formulado libremente y por
una persona "dotada de discernimiento". Esta
precaución nos hace más cautelosos a la hora
de aseguramos del "carácter razonable" de la
decisión del paciente. En derecho francés se
plantea la hipótesis de que una persona
disponiendo de todas sus facultades actuará
en conformidad con sus intereses objetivos.
Refleja más fácilmente una presunción de
incapacidad en la irracionalidad de una
decisión.
Por otra parte, si el acto médico posee
autoridad jurídica y científica, se debe al
encuentro de los consentimientos individuales,
es decir, de la coexistencia tolerante de la
voluntad de dos partes: la del médico y la del
paciente. Como en derecho
público
internacional, el derecho médico supone que
las partes al acto médico dispongan de su
propia soberanía e igualdad (6). De esta
manera, el acuerdo médico no plantea un
Entre tanto, la problemática de lo oportuno
del acto médico está sobreentendida por dos
razones claves. La primera es la libertad de
decisión del individuo,designada por losjuristas
como el derecho a la autodeterminación. La
segunda corresponde al compromiso moral y
profesional del médico de tratar de, y de ser
posible, llegar a la curación deseada. Entre
68
Alain Garay / Voluntad del Paciente y Evidencia Médica: de la búsqueda de la lógica ...
médico. Como Jano, el médico debe mirar la
enfermedad y la persona que atiende sin
exclusividad. Se trata de la persona, que sufre
en su cuerpo y/o en su mente, que pide después
la ayuda de un profesional y que seguirá siendo
el protagonista principal de la intervención
médica. La auténtica información del enfermo
exige un esfuerzo de humanización del diálogo
institucionalizado
y profesionalizado.
Sobrepasa el estricto cuadro de normas del
código deontológico
jurídico y los textos
reglamentarios concemientes al funcionamiento
de los establecimientos
de cuidados
hospitalarios (9). La instauración de un diálogo
entre el médico y el paciente representa una
condición
imperativa
para el tratamiento
terapéutico.
obstáculo a la diversidad de estos elementos.
El poder de proposición de los médicos debería
poderse equilibrar, como en una relación de
fuerza, con el poder decisional final del enfermo.
Relacionada con ese objetivo, la regla de la
razón proporcionada, prestada a la teología
moral, va más allá de la intención terapéutica
(7). El acto médico no debería violar la
personalidad del paciente. No puede constituir
un atentado a la libertad individual, protegida
por las declaraciones
históricas sobre los
derechos
del
hombre
y las cartas
constitucionales.
Debe ser "conducido", o
utilizando la expresión "consagrado", en un
"ambiente de confianza" en el cual las reglas
del contrato
médico están inmersas, sin
desconfiar
de las demandas
técnicas
y
culturales del "imperialismo médico".
B. Del paterna/ismo
médico
a
responsabilización de los enfermos.
Esta actitud implica el respeto a la libertad
del enfermo e induce a un comportamiento en
defensa de la identidad médica bajo amenaza.
Si el enfermo opone un rechazo selectivo a la
transfusión de sangre, por ejemplo, el médico
se siente desposeído de su posición médica.
Con demasiada asiduidad, el profesional de la
medicina considera que el acuerdo inicial de
curación, en cambio de unos honorarios, es de
manera implícita una firma en blanco general y
permanente.
Pero deben distinguirse
dos
etapas sucesivas, y ambas implican un acuerdo
expreso del paciente: la conclusión de un
contrato de cuidados, por una parte, y el
consentimiento al tratamiento, por la otra. En
cada una de las fases de la relación terapéutica,
el profesional debe obtener el consentimiento
del paciente al tratamiento médico previsto.
Este consentimiento secuencial es autónomo
con relación a la voluntad inicial de la curación.
Pudiera representar para el profesional de la
medicina un desafío en la medida en que los
automatismos terapéuticos imponen una rutina
en los métodos que impida la búsqueda de un
acuerdo del enfermo. Tal acuerdo incluye la
expresión de la voluntad individual: por esto el
consentimiento
solo cubre lo que ha sido
explicado y pone al descubierto la actitud unilateral de un médico con prisas (10).
la
Sin importar el estado de salud del paciente,
y aunque la terapia sea conforme a los
adelantos actuales de la ciencia, nada justifica
los atentados a la personalidad del mismo.
Entre el bien que se espera y el mal causado,
el paciente debe de salir vencedor. Esta
reivindicación
presenta la cuestión de la
primacía
de la norma jurídica
sobre el
comportamiento ético y profesional del médico
y se inserta
entre la controversia
y la
desconfianza que existe entre el médico y el
jurista:
si el jurista
determina
las
responsabilidades,
el médico, "debe decidir".
Sin embargo,
el dilema está en saber si
podemos contentamos
únicamente con la
confianza, la conciencia y la técnica profesional
del médico. De ninguna manera podemos
contentamos si el interés científico reemplaza,
en la cumbre de la jerarquía de valores, el
interés terapéutico y la conciencia del enfermo
(8). Un nuevo equilibrio deberá encontrarse
entre, por una parte, los médicos, influenciados
por su cultura patemalista y, por otra parte, los
enfermos, inclinados a querer defenderse
solamente en el terreno jurídico a posteriori, o
sea, demasiado tarde. La tendencia al cambio
de una relación pasiva a una relación activa
entre estos dos asociados va a la par con el
compartir la responsabilidad de la enfermedad
y de la salud a la vez tanto el enfermo como el
Este principio admite que, en paralelo con el
saber médico, existe también una solicitud del
enfermo que tiene que ver con otros sistemas
de representación social con un sentido par-
69
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
miseria económica, alimentación, contaminación, etc., trastornos funcionales y desórdenes
de carácter que condicionan el interés del
enfermo. En tal contexto, la educación recíproca
-enfermo, médico- conduce a Fesponsabilizar
a cada ciudadano que reclama un derecho a la
asistencia médica. Para el médico, el verdadero
desafío de la enfermedad y su pronóstico
constituyen
los elementos determinantes
mientras que el enfermo está marcado por un
contexto socio-cultural y por una historia sociocultural, personal y familiar mucho más notable.
Para el profesor Hamburger, "todo el problema
está en saber y de qué manera, si el médico
puede asumir a la vez esta labor psicológica
personalizada y una acción técnica, sin defecto"
(12). Por otro lado, una era de "colonialismo
médico" marcada por una tendencia
a la
medicalización de la sociedad está en la fase
de desaparecer bajo la acción de movimientos
de emancipación que reclaman la delegación
de poderes y una mayor autodeterminación
para los pacientes. De esta manera, estamos
asistiendo
actualmente
a un verdadero
florecimiento de grupos de pacientes, en los
cuales cada uno se ocupa de una enfermedad
o de un síndrome determinado y sobre todo
donde se evoca cada vez más la participación
del paciente en su propio tratamiento. Esta
participación implica, primero, una negociación
que desemboca en una colaboración con el
médico -calificado por el cuerpo médico "de
adhesión
del paciente"y segundo,
el
autotratamiento. Este trámite constructivo ha
dado lugar a una recomendación del comité de
ministros del Consejo de Europa, el30 de abril
de 1980, en los términos siguientes:
ticular. La relación terapéutica supone que los
sistemas de representación de la enfermedad
entre
el médico
y el enfermo
son
suficientemente
congruentes
como para
favorecer la negociación, la cooperación y la
participación
11.Negociación, cooperación y
participación en la relación médica
Desde los años sesenta, en los Estados
Unidos de América principalmente, el proceso
de reevaluación
de la relación médica ha
seguido el principio de la autonomía del
paciente. En Francia,la evolución es más lenta.
Aun si desde 1966, el decano Savatier sostiene
que "el individuo enfermo es hombre primero,
enfermo después" (11). Si médicamente el
tratamiento constituye una colaboración, el
entorno médico toma difícilmente en cuenta las
necesidades
y los medios de la relación
terapéutica cuando rechaza lo que está en
juego: el pluralismo ético.
A. ¿ Cuáles son las necesidades
medios de la relación terapéutica ?
y los
La medicalización del sufrimiento y de la
enfermedad
modifica
profundamente
el
comportamiento
de los individuos al mismo
tiempo que contribuye al tratamiento de la
enfermedad. El futuro médico aprende que sólo
una obligación de medios pesará sobre su
espalda y no una obligación de resultados ...
Para muchos, importa poco el derecho, el deber
moral, cuando lo que impera es curar. .. Esta
manera, aceptada implícitamente por el médico,
le procura una legitimidad
que no está
justificada jurídicamente
y menos todavía
científicamente dado el "carácter aleatorio" de
la ciencia médica. Por otra parte, el enfermo
que llega a un hospital, aun cuando no tenga la
necesidad, inmediatamente suele ponerse su
pijama. Cuando se observa la actitud del
enfermo hospitalizado nos revela una persona
asistida y pasiva.
"El paso de la sumisión a la cooperación debe ser
animado según dos modelos: la relación establecida entre
enfermo y profesional debe transformarse en relaciones
de asociados basadas en relaciones recfprocas ( ... ):
además, convendria acentuar la (... ) adopción de una
concepción dinámica de la participación del público en la
protección de la salud y de los enfermos en su propio
tratamiento" (13).
Concluir esta orientación como una decisión
bilateral
sería oponerse
todavía
a las
responsabilidades individuales de los médicos
que se concentran menos en la totalidad de las
necesidades
del paciente
que en su
intervención en una enfermedad particular o en
un sistema orgánico. Es urgente instaurar ahora
Una pregunta merece, sin embargo, nuestra
cuidadosa atención: ¿cuál es el interés del
enfermo? La sociedad continúa engendrando
por múltiples mecanismos, agotamiento por
cansancio excesivo, alcoholismo, tabaquismo,
70
Alain Garay I Voluntad del Paciente y Evidencia Médica: de la búsqueda de la lógica •..
condiciones de negociación entre el enfermo y
el médico fundadas en "un intercambio de
información y la toma de decisiones de cada
uno de los que intervienen" (14). Esta actitud
está en conformidad con el respeto del principio
constitucional y universal de libertad individual:
cuando se inscribe deliberadamente en esta
perspectiva, el enfermo no puede satisfacerse
con las nociones restrictIvas de consentimiento
y de contrato. Lo que se manifiesta, es que la
persona ha sido, de cierta manera ridiculizada
y que su voluntad ha podido ser violada.
Fielmente informado, el paciente se beneficia
de un derecho a la abstención o de una
adhesión terapéutica que gravita alrededor del
principio
de objeción de conciencia
a la
medicalización de su enfermedad. Tal objeción
de conciencia reconocida, organiza la evicción
de una práctica profesional o de una regla
deontológica en el nombre de un imperativo
moral o personal protegido por la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre o la
Convención
Eu ropea de los Derechos
Humanos (15). Técnica de protección de la
autonomía individual, la objeción de conciencia
en materia médica parece valer más en favor
del cuerpo médico ya que, por ejemplo, la ley
reconoce la c1ausula de conciencia del personal
médico, (pudiendo rehusar su concurso en una
interrupción voluntaria del embarazo -sea que
se practique por una intervención quirúrgica o
que resulte de la utilización de la myfegina- o
eximirse del secreto profesional para revelar
ciertos hechos). Privilegios en único sentida, la
puesta a punto de la c1ausula de conciencia del
personal médico es, de esta manera, dejada a
"la apreciación de los médicos en razón a la
eminencia de la profesión y de la existencia de
un juramento
garantizando
una cierta
deontología"(16). Finalmente, le redefinición de
la relación médica pone en juego la adopción
de un pluralismo ético.
la transfusión de sangre de los testigos de
Jehová, sitúa el debate entre la ciencia y la
conciencia (18). Hoy, aproximadamente 45.000
médicos por todo el mundo han decidido tomar
en cuenta esta reivindicación religiosa, la que
les ha permitido realizar adelantos notables en
materia de economía sanguínea utilizando
técnicas de sustitución (19). El profesor Charles
Saron opina que "la sociedad americana entera
se ha beneficiado de esta acción?(20). El cuerpo
médico ha estado obligado a tener en cuenta
tal reivindicación cultural en razón de dos
principios: la libertad individual y el deber de
asistencia
a una persona
en peligro.
Cambiando lo que por mucho tiempo han sido
los reflejos
de la medicina,
el desafío
terapéutico al recurso masivo de las técnicas
de economía y de substitución sanguínea ha
sido, en cierta manera, un factor de progreso
científico y ético. Dicho de otra manera, esta
preferencia terapéutica selectiva resulta de la
adhesión
a creencias
juzgadas
por los
científicos de irracionales o estúpidas, en las
que no se deben cambiar 1) la obligación de
tratar según los datos actuales de la ciencia
recurriendo a las técnicas de vanguardia en
cuanto a substitución y economía sanguínea y
2) la obligación de respetar la libertad individual
del paciente. Esta libertad da a la persona el
derecho absoluto de rehusar -por diferentes
razones sin necesidad de justificación, sean
estas filosóficas, religiosas o agnósticas- el acto
terapéutico propuesto. (La jurisprudencia apoya
al médico que respeta la decisión del paciente
y no comete ninguna falta, ni civil, ni penal, ni
disciplinaria. En un fallo con fecha del 3 de
enero de 1973, la sala de lo criminal delTribunal Supremo francés ha juzgado que el médico
que había respetado el rechazo del enfermo,
que de manera obstinada y hasta agresiva
rehusaba una transfusión, expuesto claramente
por escrito, no era una amenaza ni al texto de
no asistencia a persona en peligro ni al de
homicidio por imprudencia) (21). Continuando
con tal enfermo, el médico pondrá su arte y sus
conocimientos a su disposición manteniendo
una relación de ayuda y de cuidados. "La
práctica médica no se ejerce solamente con
relación
a un protocolo
científicamente
establecido y a unas reglas generales de la
terapéutica" sino a una relación médica bilateral en función de la demanda del paciente y
B. ¿ Qué está en juego en el pluralismo
ético?
En 1947, el decano Jean Carbonnierescribía
que en medicina "no es el cuerpo el que se protege, sino un sentimiento,
una actitud de
reserva, una libertad"(17). El estudio de las
implicaciones éticas del rechazo selectivo de
71
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
hemofllicos a la vez que se intenta ignorar la otra cara
de la moneda. la contaminación post-transfusional"
.
A. Morel/e, L'institution médicale en question -retour
sur I'affaire du sang contaminé, Esprit, oct. 1993, pág.
del deseo del médico de venir en su auxilio.
"Esta actitud pudiera percibirse como un
compromiso más o menos culpable con relación
a la pureza de un ideal médico técnico (curar el
cáncer = el "bien" para el médico), pero sin
embargo necesario con respecto a un ideal
médico más amplio (comprender lo que estará
"bien" para el enfermo, comprender lo que está
en litigio para el médico antes de actuar") (22).
Pero el abandono del cuerpo a la normatividad
médica dando la impresión de rozar algo
sagrado no ha permitido abordar serenamente
el cuerpo según el derecho del enfermo. La
apropiación del cuerpo enfermo por la persona,
realidad olvidada desde que fue abandonada
al derecho canónico y a la medicina, nos hace
descubrir hasta que punto hemos olvidado
reflexionar seriamente sobre el sentido de la
relación médica.
6.
Transfusion sanguine en Europe: le livre blanc, P. J.
Hagen, Les éditions du Conseil de l'Europe, 1993, pág.
"La lista de riesgos potenciales
-inmediatos
o
secundarios- es larga. Entre las reacciones agudas
podemos citar el shock hemolftico y el no hemolítico,
el shock anafiláctico hipotensivo o las septicemias.
Otras patologlas -aloinmunización,
hepatitis virales,
paludismo, SIDA, por ejemplo,- se manifiestan más
tarde (oo.). Globalmente, la transfusión sangulnea en
Europa, induce a efectos negativos inmediatos o
secundarios en un 10 a un 15% de los receptores",
precitado, pág. 16-17. Sobre los efectos incontrolados
del fenómeno de la "ventana serológica", las posiciones
científicas continúan siendo a1eatorias: Walker R.H.,
Transfusion risks, Am. J. Clin. Pathol1987,
88, pág.
374-8; B. Lasalle y otros,
Accidents hémolytiques
transfusionnels
par incompatibilité
ABO RH responsabilité médica le , La Presse Médicale, 3 de abril
1992, 22, n' 12, pág. 565-568.
7-
Transfusion et SIDA - Le droit
Roche, 1992, pág. 107.
8-
Fuente: servicio de estadlsticas,
de estudios y de
sistemas de información (SESI) del ministerio de
asuntos sociales, de salud y de ciudad (Paris, France).
A. Garay, Voluntad del paciente y evidencia médica:
de la búsqueda de la lógica a la del sentido, I er
congreso mundial de Medicina y Filosofía, Paris, 30
de mayo de 1994, resumenes a publicarse ed. John
Ubbey-Eurotext (Paris) et Kluw.er (Dordrecht).
a la vérité,
Ed. Frison-
11- Sida transfusional
- un centro de cuidados
y
seguimiento es indispensable, Le concours médical,
11 de enero de 1992, pág. 73.
12- Cass. civ. 20 de mayo de 1936, D.P. 1936, 1,88, conel.
Maner, rapport Josserand.
13- A. Dorsner-Dolivet,
Abastecimiento
de sangre: la
obligación de resultados, La Presse Médicale, 23 de
abril de 1994, pág. 728.
14- Ya citado, nota 11.
15- Circular DGS 38/763, DHI9 B.
3- J.-P. Baud, La nature juridique du sang, J. Bouineau,
Sang, droit et histoire, Revue trimestriel/e de la Cour
d'appel de Versail/es, octubre-diciembre
1993, n' 30,
pág. 17-34.
16- Circular DH/DGS/3B/47
del 15 de enero de 1992
relativa al seguimiento de la seguridad transfusional.
Esta medida de seguimiento individual del enfermo
transfundido por el médico prescriptor, es en si mismo
una preocupación del peligro potencial de una reacción
in controlada o de un efecto negativo de la transfusión
de sangre. ¿Cómo evaluar y con qué instrumentos
metodológicos ?
4- J. Sourdille, C. Hurie~ La crise du systeme transfusionnel
franr;ais -rappof1 de la Commission d'énqul'ite du Sénat,
Economica, 1992.
5-
La condusión Micoud, hecha pública por el ministro
francés de la salud B. Kouchner, el8 de enero de 1993,
estima que entre 500.000 y 2.000.000 de personas son
portadoras del VHC en Francia; entre ellas, de 100.000
a 400.000 habrán sido contaminadas
por una
transfusión (Le Monde, 9 de enero de 1993); B. Habibi,
Sécuriré er morbidité rransfusionnelles en France, Le
concours médical, 1992, 114, pág. 271-281.
10- Economizar una sangre cada vez menos peligrosa; La
medicina transfusiona/en mutación, JAMA, vol. 17, n'
251, 15 de octubre de 1992; Tratamiento
de la
hemorragia aguda: la búsqueda de un riesgo transfusional cero, Euromédecine 1993, 10-13 de noviembre
de 1993; La cirugTa sTn utilización de sangre,
es
posible?, ColoquioAMS, 1 de noviembre de 1985; AteIiers d'épargne Saflguine, Paris 27 de enero de 1994;
Soigner les Témoins de Jéhovah: une entrave ou un
défi?, coloquio AMS, el8 de noviembre de 1986, Bordeaux.
7.
2-
6-
9-
Referencias
1-
'
"Como explicar que en Francia, se presenta de manera
muy sensible la situación de la contaminación de los
17- "Esta búsqueda de la coherencia de la selección,
tomando en cuenta el equilibrio de los intereses en
cuestión y la gravedad de los daños que amenazan,
72
Alain Garay / \A:>luntaddel Paciente y Evidencia Médica: de la búsqueda de la lógica
oo,
culturel, La Presse Médica!e, 10 de abril de 1993, pág.
22; O.J. Roy, Pratique médicale et recherche - Perspectives nord-americaines sur le consentement,
Méd. et
Hyg., 1986,44, pág. 2014-2017.
constituye para el que se libra a una práctica dudosa
un conflicto, y tanto más, que nadie está al abrigo de
una subvalorización arbitraria de un interés al perjuicio
de otro"; Hennau-Hublet,
La actividad médica y los
delitos de amenaza a la vida, la integridad física y la
salud de las personas, tesis Universidad Católica
Louvain, 1985, LGOJ; "La elección de una prescripción
médica depende de los beneficios que se pueden
esperar, teniendo
en cuenta los inconvenientes
eventuales que pueden resultar de tal tratamiento", Las
prescripcionBs
médicas, Bun. Ordre des Médecins,
diciembre 1992, n' 12, pág. 254.
28- J.L. Baudoin, M.H. Parizeau, Réflexions juridiques et
éthiques sur le consentement au traitement médica' ,
Médecine -Sciencas, 1987; B. Hoerni, M. Benezech,
L'information en médecine -Evolution socialB, juridique,
éthique, Masson 1993. Para un estudio exhaustivo de
la cuestión
del consentimiento
aclarado,
Sra
Sommervine, Le consBntBment I'acte médica/, Comm.
Réf., Or du Canada, série "protection de la víe", 1980.
a
18- Cass. Civ. la, 5 de marzo de 1974, O 1974 IR 127;
Gaz. PaI 1974, 1, sumario 124 -ver igualmente, 20 de
febrero de 1979, JCP 1979, IV, pág. 145 : "El metiodal
podla causar lesiones a veces irreversibles y debla ser
administrado únicamente si las terapias aplicadas y los
medios de investigación
empleados se revelaban
ineficaces".
19- Cass. Civ. la, 22 de mayo de 1964, Bun. civ. 1,204; 8
de enero de 1975, Bull. civ. 1,pág. 9.
29- "Rehusando la transfusión por motivos religiosos, la
vlctima ha ejercido una elección derivada de una
libertad esencial", Cass. crim. 30 de junio de 1987, af f.
Tetiarahi, inédit Ver también M. Heraudeau, Le malade,
personne libre faca au médecin, tesis Poitiers, 1955.
30- La aplicación del articulo 3 de la Convención Europea
que trata de la prohibición de "maftrato inhumano o
degradante" pudiera extenderse hasta el derecho de
los enfermos, cf. F. Sudre, La notion de peines et
traitements inhumains ou dégradants dans la jurisprudence de la Commission et de la Cour européenne des
droitsde/'homme, R.G.O.I.P. 1984, pág. 852, Y. Madiot,
La protection
internationale
de la personne,
La
personnehumaine-sujetdeDroit,
PUF 1994, pág. 173206.
20- Para G. Mémeteau, "el rechazo tradicional del juez de
inmiscuirse en los casos puramente médicos, no le
impide apreciar la prudencia de una elección y declarar
la responsabilidad
del que ha optado en favor del
tratamiento más inútilmente peligroso"; Nota sobre el
principio de proporcionabilidad
en derecho médico,
Medicina y derecho, n' 5, rnarzo-abril de 1994, pág.
40-41.
31- El conjunto convencional de los derechos del hombre
toma en cuenta estas evoluciones. "AsI, los factores
de la evolución son (.•.) el progreso cientlfico y la
tolerancia de la comunidad, y el sentido de la evolución
está claramente indicado: hacia una más grande
comprensión de los problemas de los pacientes. Para
ser evolutivos,
las nociones
inscritas
en una
Convención que protege los derechos del hombre
deben al menos obedecer a la dinámica de desarrollo
de esos derechos", M. Oelmas-Marty,
Pour un droit
commun, Seuil, 1994, pág. 76.
21- The American Journal of Medicine, february 1993, vol.
94, pág. 117-119; v~r -Bien inspirés Témoins de
Jéhovah, La Gazette médicale, tome 100, n' 19, pág.8.
22- K.A. Oietrich y otros, Cardiovascular and mBtabolic
rBsponse to red blood cell transfusion in critically iII
volume - resuscitatBd nonsurgical patients , Critica! Care
Medicine, vol. 18, n' 9, 1990, pág. 940-944.
23- Cass. Civ. la, 4 de mayo de 1979, O. 1970, sumano
227. En ningún caso está justificado el transfundir
clandestinamente, contra la voluntad del enfermo.
32- Conduyendo que "faltando a su obligación de explicar
al enfermo sobre las eventuales consecuencias de su
elección de aceptar la operación que le proponen, ese
médico quizás en una decisión
más juiciosa,
únicamente ha privado al enfermo de una posibilidad
de escapar a un riesgo que finalmente se realizó", Cass.
civ. la, 7 de febrero de 1990, JCP 1990, IV. pág. 133.
"El derecho individual a la calidad de vida, primero
pasa por ser informado". Una disponibilidad efectiva
de la vida de cada individuo supone la posibilidad de
hacer elecciones aclaradas", M. Borysewicz, La qualité
dB la via; una finalité nouvelle de la regle de droit,
Mélanges JaUffret, Fac. Aix-Marseille, 1974, pág. 145.
24- Cf. la recomendación R (80) adoptada por el comité
de ministros del Consejo de Europa, el 30 de abril de
1980, concerniente la participación activa del enfermo
en su propio tratamiento. Ver también, C. Byk, RechBrChB médicalB et droits dB /'homme -unB approche
européenne, JCP 1993, pág. 484-488. Del mismo autor,
LBS progres de la médecine et de la biologie au regard
de la Convention européenne des droits de I'homme ,
Conseil de l'Europe, rapport H92-5, marzo de 1992.
25- H. Anrys, L'éthiquB médicale et les droits de /'homme,
in Médecine et droits de I'homme -Normes Bt reperes
de la juridiction intBmationale de /'éthique, des morales
catholiquBs,
protBstantes,
juives, musulmanes,
bouddhistes et agnostiques, Conseil de l'Europe, el16
de julio de 1992, OECS/MEO OH (91) 2.
33- El antiguo presidente del Consejo Nacional del Colegio
de médicos igualmente ha denunciado esta actitud
considerada como una "mentira piadosa", Transfusion
sanguine et interdits religieux, La via médicale, 1975,
35, pág. 2961-2962.
26- R. Savatier, O 1952, chro 157.
34- B. Rajbaut, El papel de la voluntad del enfermo
materia médica, tesis Paris XII, 1982.
27- G. Gremy, Entre le scientisme et I'humanisme - le défi
73
en
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
35- Cons. de Estado, 27 de enero de 1982, D. 1982, IR
275, note Penneau:
"La voluntad
del paciente
disponiendo de su integridad intelectual debe constituir
un lImite que no se pueda violar; el paciente está en la
libertad hipotética, de aceptar, si lo decide as!, el destino
que se le presenta. Ver igualmente, Cons. de Estado,
29 de enero de 1988, M. Labidi, JCP 1989, 11,21222,
note G. Mémeteau; Cons. de Estado, 6 de marzo de
1981, Dr Pech, Revue Dr. San. et Social, 1981,407,
note Dubouis et 413, note Labetoulle.
36- Rouen, 10 de diciembre de 1958, D. 1959, IR pág. 60.
37- D. 1973, pago 220; Le refus de transfusions sanguines
- aspects juridiques, AMS, 1990, 152 pág. ; J.Bouton,
L'obligation de se soigner?, tesis Strasbourg 11,1990,
pág. 38-40.
38- Ver J.M. Auby, Le droit de la santé, PUF, Thémis, pág.
222; G. Mémeteau, Le droit médical, L1TEC, pág. 372;
J. Penneau, Laresponsabilitédumédecin,
Dalloz 1992,
pág. 20-21; M. Véron, , Droit médical et hospitalier La
rasponsabilité pér¡ale du médecin, L1TEC, Fasc. 21,
pág. 25; M. Traper, Volonté du patien et acquis de la
sciance -le point de vue du jurista, La revue du praticien,
tomo 7,18 de octubre de 1993, pág. 42; G. Levasseur,
note sous Cass. crim., 3 de enero de 1973, Rev. SC.
Crim. 1973, pág. 693-694.
39- Dicha constatación concede al control y al estudio del
análisis médico una posición preponderante. En efecto,
"las reglas de la medicina deben distinguirse de la
práctica (práctica utilizada rutinariamente, pero que no
es necesariamente actual); y comprendemos mejor la
jurisprudencia
que decide el hecho de seguir una
práctica que puede &er una falta, mientras que el hecho
de conformarse
a unas pautas de medicina está
excluIdo de toda falta profesional". J. Penneau, Laprescription, Actas du colloque 19-20 de junio de 1992,
PUM 1993; J. Lowell Dixon, Le sang: a qui le choix?
Pour quelle conséquence?, New- York State Journal of
Medicine, septiembre de 1988, vol. 88, n" 9.
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