República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. FICHA ANÁLISIS AUDIENCIA PACTO DE CUMPLIMIENTO 1. DATOS GENERALES: SOLICITANTE: PERSONERÍA MUNICIPAL SOLICITADO: ICBF TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Fecha Audiencia: OCTUBRE 30 DE 2012 2. RESUMEN DE LOS HECHOS: I. HECHOS: 2.1 El 28 de abril de 1995, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Ibagué – Sala de Familia, como consecuencia de la acción de tutela presentada por la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y de la familia, señaló que las instalaciones del Politécnico Luis A. Rengifo no reunía las condiciones mínimas para albergar a los adolescentes infractores de la ley penal y ordenó a la Gobernación del Tolima (“la Gobernación”), la Alcaldía de Ibagué (la Alcaldía), el ICBF y el SENA a realizar las obras necesarias para la adecuación general de dicho instituto en sus aspectos físicos, administrativos y de dotación para lograr el bienestar de los jóvenes atendidos. Para tal fin, instó a que las autoridades mencionadas celebraran los convenios interinstitucionales necesarios para superar esta situación. 2.2 Como medida para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de tutela, el ICBF, la Gobernación y la Alcaldía han realizado obras de adecuación y mantenimiento del inmueble donde funciona el Politécnico Luis A. Rengifo tales como: cerramientos, arreglo de cubiertas, impermeabilización de placas, remodelación del módulo de panadería, área de lavandería, cocina, arreglos de las baterías sanitarias, entre otros. No obstante, debido a la antigüedad y al deterioro que presentan las instalaciones, se decidió trasladar a todos los usuarios a un nuevo centro. En ese sentido se propone la construcción que cumpla con las especificaciones y estándares técnicos requeridos para lograr una adecuada protección y atención de los adolescentes beneficiarios. 2.3 Es así como, entre la Gobernación, la Alcaldía y el ICBF se suscribió Convenio para la compra de un lote y la construcción del Centro de Atención especializada para el Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente del Tolima (“el CAE”). Los predios denominados finca la Granjita, lote Paujil, Lote Belú y lote la Granjita fracción Santa Helena del corregimiento El Salado del municipio de Ibagué fueron adquiridos por la Alcaldía y la Gobernación en el año 2006 con ese objeto, sin que a esa fecha existiera prohibición ambiental legal o reglamentaria para la construcción del Proyecto. 2.4 Mediante Convenio 046 de 2008 la Gobernación, la Alcaldía, el ICBF y la Federación de Cafeteros del Tolima acordaron realizar los diseños, estudios técnicos, licencias y construcción de la primera fase del proyecto CAE. 2.5 Mediante Resolución No. 73-001-2-10-0146 del 9 de abril de 2010, el Curador Urbano No. 2 de Ibagué otorgó por el término de 36 meses LICENCIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN al Municipio y el Departamento para que sobre el predio denominado La Granjita, lote Belú-fracción Santa Helena, barrio el Salado del municipio de Ibagué, se construyera un Centro de Atención Especializado - CAE para el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente del departamento del Tolima conforme con los planos del proyecto presentado. 2.6 El ICBF suscribió Contrato No. 525 de 2011 con FONADE para la ejecución de la II fase del proyecto CAE, cuyo objeto es la construcción de un módulo autosuficiente y autocontenido que garantice un mayor control al interior pero con la posibilidad de realizar desplazamientos a las zonas exteriores para desarrollar el programa pedagógico de la granja integral del aprovechamiento silvicultural, con alcance de alojamientos múltiples, alojamientos individuales en aislamiento y protección, área de servicios, zona de acceso y custodia, parqueaderos, zonas exteriores y zona de huerta. 2.7 Por Acuerdo 031 del 28 de diciembre de 2012 del Concejo Municipal de Ibagué (“el Acuerdo 031” y “el Concejo), se adicionó el Plan de Ordenamiento Territorial (“POT”) del año 2000 y se autorizó la adición de un uso institucional del suelo como uso permitido a los predios rurales del municipiodenominados “paujil, belú y la granjita fracción de santa helena en el sector del salado”. En la motivación del acto administrativo se señala que tal adición se hace en concordancia con el artículo 31 del Acuerdo 041 de 2008 de CORTOLIMA1 (“el Acuerdo 041”), por lo que está permitido desarrollar actividades de cobertura regional. 2.8 Con base en esta normativa, el Municipio, por medio de la Oficina de Planeación, inició el trámite para obtener la licencia de urbanismo y construcción del proyecto CAE, que finalmente fue aprobado por la Curaduría Urbana del municipio previa 1 Acuerdo por medio del cual se reglamentan los usos del suelo de la cuenca hidrográfica mayor del rio Totare en lo que se relaciona con el uso compatible. Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. verificación del cumplimiento de los requisitos legales exigidos sobre uso del suelo. 2.9 CORTOLIMA, mediante oficio No. 0456 del 5 de febrero de 2013, solicitó a la Gobernación remitir el Acuerdo No. 031 al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima y pedir su declaración de inexequibilidad por violación de disposiciones ambientales reglamentarias emanadas de CORTOLIMA. La Gobernación, mediante oficio del 13 de febrero de 2013, respondió negativamente la solicitud a CORTOLIMA indicando que el acto administrativo había sido revisado y comparado con la normativa constitucional, legal y reglamentaria sin encontrarse ningún vicio, y adicionalmente, que el término para hacer tal solicitud, conforme al artículo 119 del decreto 1333 de 19862, ya había vencido. 2.10 En reunión celebrada el 11 de abril de 2013, solicitada por la Procuraduría Delegada para aclarar las inquietudes relacionadas con el desarrollo del proyecto del CAE, el Secretario de Planeación Municipal Juan Gabriel Triana indicó: “Plan de Ordenamiento de la Cuenca del Río Totare POMCA, el cual incorpora como uso complementario en la zona, el Institucional rural. Se analizó el Art. 32 del POMCA que establece producción pecuaria de doble propósito y decidieron acoger el art. 31 por que estimaba usos menos lesivos a la vocación y preservación ambiental del sector. Y que en consecuencia, el Acuerdo 031 de 2012, no propone un uso nuevo, adiciona un uso compatible de acuerdo al POMCA, el Municipio desea propiciar las condiciones para que el proyecto continúe, sin modificación de la vocación inicial con la cual fue concebido. Con la comunidad y profesionales de la Corporación Ambiental se ha hecho trabajo previo”. 2.11 Por su parte, el Director de CORTOLIMA indicó: “No estamos en contra del desarrollo del proyecto, estamos aquí en defensa del uso principal agropecuario que define el POMCA. A la Corporación le corresponde defender y proteger el recurso del suelo, se reprocha el hecho de alterar la normativa ambiental, se modifica el uso desconociendo el POMCA. No está de acuerdo en que se haya utilizado un artículo del POMCA para cambiar el uso del suelo.” Funcionarios de CORTOLIMA hacen una visita a los predios denominados “la Granjita, lote Belú-fracción Santa Helena vereda la Palmilla”, y mediante Informe Técnico del 12 de julio de 2013 indican: 2.12 - Que el frente de trabajo lleva quince (15) días aproximadamente, corresponde a la segunda fase de la obra, y tiene como propósito la construcción de la portería, 2 Decreto 1333 de 1986, ARTÍCULO 119: Si el Gobernador encontrare que el acuerdo es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, lo remitirá, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que lo haya recibido, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que éste decida sobre su validez Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. - - - 2.14 zonas de servicio, zona de parqueadero y alojamientos. Que el predio sobre el cual se está construyendo está localizado, según el POT en el área de explotación en silvicultura3, y según el POMCA del río Totare en el área apta para la producción pecuaria-ganadería doble propósito en clima medio4. Que a pesar de que el parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 031 de 2012 determina que la adición del uso del suelo va en concordancia con el artículo 31 del Acuerdo 041 de 2008, lo cierto es que donde se construye el proyecto de uso de suelo institucional no se encentra incluido en el suelo compatible, por lo tanto, el CAE no se puede desarrollar en estas áreas, que tienen como uso principal producción y mejoramiento de ganado doble propósito, y esta actividad puede generar afectaciones ambientales y de salud a los habitantes del CAE. Que se requiere que las determinantes ambientales establecidas en el POMCA del río Totare se incorporen en la revisión y ajuste del POT del municipio, previa concertación entre CORTOLIMA y el Municipio. A continuación, CORTOLIMA, mediante Resolución 1920 del 31 de julio de 2013 (“la Resolución 1920), impone medida preventiva de suspensión de la obra del CAE hasta tanto se efectúe la revisión y ajuste del POT a la luz del Decreto 3600 de 2007, Decreto 1640 de 2012 y Acuerdo 041 de 2008. Lo anterior teniendo en cuenta: - - Informe Técnico del 12 de julio de 2013. Que a su parecer se ha configurado uno de los presupuestos normativos contemplados en el concepto infracción ambiental, inobservancia de un acto administrativo emanado de autoridad ambiental, Acuerdo 041. Que de acuerdo con el principio de prevención, el cual tiene aplicación para evitar y controlar el deterioro ambiental, imponer sanciones legales y exigir reparación de los daños causados, es viable jurídicamente la imposición de la medida de suspensión de la obra del CAE. 2.15 El 5 de agosto de 2013 se presentó un funcionario de CORTOLIMA a realizar cierre de las obras por incompatibilidad del uso del suelo, manifestando que el cierre debe permanecer hasta que la revisión del POT sea aprobado por CORTOLIMA. 2.16 Mediante auto admisorio de fecha del 4 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la Acción Popular promovida por la personería Municipal de Ibagué en 3 Según el POT de municipio de Ibagué, esta área que conforme al estudio de uso potencial soportan es clase de actividad productiva: a) uso principal: silvicultura, establecimiento forestal, recreación, investigación controlada y rehabilitación; b) uso compatible: agroforestería, prácticas silvopastoriles, turismo y recreación; c) uso condicionado: agricultura, infraestructura para usos permitidos, pescas y vías; d) uso prohibidos: agropecuarios tradicionales, minería, industria, procesos de urbanización y parcelación de viviendas permanente, caza y tala rasa. 4 Según Plan de ordenación y Manejo de la Cuenca – POMCA del rio Totare, esta área tiene: a) uso principal: producción y mejoramiento del ganado doble propósito; b) uso compatible: Vivienda de los propietarios y trabajadores, vías de comunicación, cultivos silvoagrícolas y silvopastoriles; c) uso condicionado: industriales, minería, exploración y explotación de hidrocarburos; d) usos prohibido: urbanos, suburbanos, quemas. Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. contra del ICBF – Departamento de Tolima – Municipio de Ibagué – Fundación Fei Familia, ordena que sean vinculadas para que en el término de traslado se pronuncie sobre los cargos de la demanda, pueden sintetizarse en los siguientes: i) seguridad y salubridad pública; ii) el acceso a una infraestructura de servicios que que garantice la salubridad y iii) efectividad de los derechos reclamados mediante la construcción de un centro especializado. Ciertamente 2.17 En el estado actual del proceso de la Acción de Grupo, según lo establece la Ley, debe realizarse la denominada audiencia de pacto de cumplimiento5 en la cual se podrán formular acuerdos para que las partes den cumplimiento de los deberes y obligaciones que dieron origen a la acción. En este caso, la construcción de un Centro Especializado para la Atención de adolecentes infractores. 3. NORMATIVIDAD APLICABLE: Constitución Nacional Artículos 44 y 88; Ley 472 de 1998 artículo 27, Ley 1098 de 2006 artículos 180, 181, 188, 205 y concordantes, CONPES 3629 de 2009 4. ANÁLISIS DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA: El presente análisis tiene como propósito recomendar al Comité de Defensa Judicial y de Conciliación una posición frente al pacto de cumplimiento dentro del tramite da la acción de grupo. Para esto, se describirá la respuesta que se dio en su momento a la acción popular. En un segundo apartado se recomendara que se vincule a CORTOLIMA como autoridad ambiental que con su medida “provisional” ha suspendido la construcción del CAE. Y con la presencia de esta ultima procurar un acuerdo en el que se garanticen los derechos de los adolescentes infractores y las normas ambientales. LA CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE GRUPOEn respuesta a la acción popular, el ICBF estableció de forma clara y precisa las gestiones administrativas que los entes territoriales y la Entidad ha adelantado con el fin de garantizar la debida atención a los adolescentes en conflicto con la ley penal, las cuales se han coordinado con los demás vinculados en la acción. De esta manera se ha elaborado un convenio que cuenta con la construcción de un Centro Especializado de Atención que satisfaga las necesidades de los adolescentes y la comunidad de conformidad a las normas técnicas y de calidad; de dichas gestiones se destacan: 5 Artículo 27 de la Ley 472 de 1998. Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. 1.- Compra del Lote por parte de la Gobernación y la Alcaldía para la construcción del CAE. 2.- Suscripción de Convenio ente la Gobernación, Alcaldía, ICBF y Federación de Cafeteros del Tolima, para realizar los diseños, estudios técnicos, licencias y construcción primera fase del proyecto CAE, donde el Instituto invirtió $300.000.000.00. (Convenio 046 de 2008) 3.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suscribió Contrato con FONADE para la ejecución de la segunda fase del proyecto CAE asignando la suma de $2.500.000.000.00, cuyo objeto es el de construcción de un módulo auto suficiente y auto contenido que garantiza un mayor control al interior pero con la posibilidad de realizar desplazamientos a las zonas exteriores para desarrollar el programa pedagógico de la granja integral del aprovechamiento silvicultura, cuyo alcance es alojamientos múltiples, alojamientos individuales en aislamiento y protección, área de servicios, zona de acceso y custodia, parqueaderos, zonas exteriores y zona de huerta, para lo cual FONADE suscribió el contrato 2130443 con el contratista Unión Temporal CAE Ibagué, con un plazo de ejecución de 7 meses de acuerdo al acta de inicio firmada el 20 de mayo de 2013. Así mismo, el ICBF ha celebrado contratos para el mejoramiento de la infraestructura del Politécnico Luis A Rengifo con miras a mejorar la calidad de los usuarios de este establecimiento, claramente, como medidas alternas para garantizar los derechos de los adolescentes mientras finaliza la construcción del otro centro. Para los efectos, las inversiones son las siguientes: AÑO CONTRAT O 1994 1995 772 1996 1997 1347 246 2009 046 2011 396 2013 Convenio ICBF – FONADE OBJETO Construcción Modulo Recepción, remodelación patio interno, adecuación lavandería Reparaciones Modulo Recepción y Cerramiento Canalización Aguas Lluvias Patio Posterior Construcción Cerramiento Posteriores VALOR $78.061.310 $98.292.983 $10.000.000 $171.432.579.0 46 Estudios Técnicos – Diseños Construcción $300.000.000 fase 1 CAE salado Adecuación y mantenimiento parcial $ $87.446.121 Politecncio Luis A Rengifo Construcción Fase II CAE Salado $2.500.000.000 Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIRCon la Resolución 1920 del 31 de julio de 2013, en la que se dispuso como medida preventiva y provisonal la suspensión de la construcción del CAE hasta tanto se efectúe la revisión y ajuste del POT a la luz del Decreto 3600 de 2007, Decreto 1640 de 2012 y Acuerdo 041 de 2008. En efecto, el problema jurídico de fondo en la actuación administrativa ambiental es el siguiente: ¿puede construirse un Centro de Atención Especializado para el tratamiento de adolescentes infractores en los predios denominados “la Granjita, lote Belú-fracción Santa Helena vereda la Palmilla” de conformidad a los usos del suelo y las determinantes ambientales? Al respecto, debe aclarase que cursa una solicitud de revocatoria directa en contra de la mencionada resolución expedida por CORTOLIMA impulsada por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Tolima. Ciertamente puede advertirse que el acto administrativo tendría los siguientes vicios: i) falsa motivación, ii) constituye una extralimitación de competencias, derivada de la indebida interpretación y aplicación de las normas que la sustentan, iii) carece de toda motivación fáctica al no contar con juicio alguno sobre el impacto ambiental de la actividad y la proporcionalidad de la medida, iv) vulnera el derecho al debido proceso, v) desconoce el principio de la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como las obligaciones internacionales del Estado colombiano que de él se derivan, vi) impide el cumplimiento de la finalidad pedagógica, protectora y restaurativa de las medidas impuestas en el SRPA, y por ende, el goce efectivo de derechos fundamentales, vii) resulta incompatible con una adecuada ponderación de principios constitucionales que tenga en cuenta la prevalencia del interés superior del niño, en tanto regla hermenéutica de obligatorio cumplimiento para todos los operadores jurídicos, y viii) desconoce el principio de colaboración armónica que rige la relación entre las diferentes ramas del poder público, de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución. En ese orden de ideas como medida ambiental preventiva, esta impide al ICBF y las demás entidades cumplir con la construcción del CAE, siendo una genuina fuerza mayor de conformidad a lo dispuesto con el artículo 64 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor… los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.” En conclusión, el cumplimiento de la planeación realizada por los entes territoriales y el ICBF, se encuentra suspendida por la Resolución 1920 del 31 de julio de 2013 de CORTOLIMA, que impuso medida preventiva de suspensión de la obra del CAE hasta tanto se efectúe la revisión y ajuste del POT a la luz del Decreto 3600 de 2007, Decreto 1640 de 2012 y Acuerdo 041 de 2008 y el cierre de las obras realizado el día 5 de agosto de 2013. SOBRE LA VINCULACIÓN DE CORTOLIMASede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA es un ente corporativo descentralizado, relacionado con el nivel nacional, departamental y municipal que cumple una función administrativa del Estado; Es de carácter público, creado por la Ley 10 de 1981, modificado por la Ley 99 de 1993, dotado de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica. La Personería Municipal de Ibagué no estableció que dentro de las Entidades responsables de garantizar los derechos colectivos se encuentra CORTOLIMA; como queda evidenciado en los antecedentes, la satisfacción de los derechos pende de la ejecución de la obra realizadas por los entes territoriales y el ICBF, la cual depende de las decisiones administrativas de CORTOLIMA. Consecuente con lo anterior, es preciso que se adopten las medidas necesarias para que se vincule a CORTOLIMA, en los términos del artículo 140 numeral 96 del Código de Procedimiento Civil; como quiera que como ente encargado por la ley de garantizar el cumplimiento de las normas ambientales y de los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible. Al ser la autoridad ambiental que con su resolución tiene suspendida la construcción del CAE, debe la misma ser convocada para que pueda resultar un verdadero pacto de cumplimiento. En efecto, si de la cooperación de las entidades resulte efectivo un eventual acuerdo se requiere que se cuente con el concurso de la entidad de protección ambiental. Desde esta óptica, debe quedar en el acuerdo que CORTOLIMA levante la medida preventiva decretada mediante otro acto administrativo que permita el reinicio de las obras civiles. Esto con el finque se garanticen no solo los derechos colectivos, si no los derechos superiores de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal. 5. RECOMENDACIÓN: Solicitar respetuosamente al Magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodriguez se ordene la vinculación de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA. Consecuente con lo anterior, una vez vinculado CORTOLIMA en la audiencia de pacto de cumplimiento se deberá adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos (artículo 144 de Ley 1437 6 Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co República de Colombia Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras Oficina Asesora Jurídica. de 2011- Sentencia C- 644/11), que se causan con las decisiones de suspender las obras. Una de ellas, levantar la medida preventiva. Una vez se adopten las medidas que permitan continuar las obras, la dirección regional del ICBF solo podrá comprometerse de acuerdo a la planeación, recursos, competencias ya establecidas en la respuesta a la acción popular. En el mismo sentido, deberá velarse porque cada una de las Entidades vinculadas garanticen los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, atendiendo sus competencias y así se establezca en el pacto de cumplimiento. Cordialmente LEONARDO ALFONSO PEREZ MEDINA Coordinador Grupo de Representación Judicial CARLOS JAVIER MUÑOZ SANCHEZ Abogado Oficina Asesora Jurídica JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRAN Jefe Oficina Asesora Jurídica Sede de la Dirección General Avenida carrera 68 No. 64c - 75 Línea gratuita nacional ICBF 01 8000 91 8080 www.icbf.gov.co