¿Cómo es posible definir el fraccionamiento y concentración

¿Cómo es posible definir el fraccionamiento y concentración contractual?
De acuerdo con el artículo 56 del decreto 222 de 1983 es cuando “… se suscriben
dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un
término de seis (6) meses,” siempre que no exista “un único proveedor de bienes o
servicios.” Con anterioridad a la mencionada norma se expidió la ley 150 de 1976,
la cual en el artículo 44, establecía la misma prohibición con la excepción de que
no hablaba de un término de seis meses, sino de tres.
Por lo tanto el fraccionamiento de contratos consiste en realizar varios contratos,
entre las mismas partes para ejecutar un mismo objeto, dentro de un término que
permita establecer que existía la partida presupuestal para contratar con una solo
contratista bajo una modalidad de selección diferente a la contratación directa,
pues con el fraccionamiento lo que se pretende es evadir las modalidades de
selección, especialmente la licitación pública o el concurso.
En cambio la concentración contractual hace referencia a la agrupación escondida
de varios contratos con un solo contratista que está disimulado o tiene varias
empresas con diverso nombre, es una forma de monopolizar la contratación, pues
pese a tratarse de prestaciones entre las cuales no hay un vinculo operativo, y que
por tanto se pueden hacer varios contratos, permitiendo que puedan participar en
su ejecución varios contratistas, se hace uno solo en donde solo pueden participar
quienes estén en la capacidad de hacerlo, o se hacen varios contratos con
diversos contratistas que a la postre resulta siendo uno solo con varios nombres,
lo cual limita el número de proponentes.
Ejemplos:
1) Una Entidad requería contratar la prestación del servicio de vigilancia por
una sola empresa que prestara sus servicios en todas las dependencia de
la Entidad, no obstante saber que por la cuantía se debía hacer una
licitación pública, decidió elaborar varios contratos de mínima cuantía para
realizar contratación directa con la misma empresa, por ende incurrió en
fraccionamiento del contrato, pues al ser una sola empresa la que iba a
prestar el servicio, debió utilizar la modalidad de la licitación pública.
2) Una Entidad, decide hacer una licitación pública para realizar varias obras
en una localidad tales como un puente, una biblioteca, un polideportivo, por
ende decide realizar un macro contrato, cuando es posible realizar varios
contratos teniendo en cuenta que no hay un vinculo operativo entre ellas,
son obras de diferente especie, por ende al hacer un solo contrato, para la
ejecución de todas las obras, se concentró la contratación.
3) Una Entidad tiene que contratar una empresa para que le preste el servicio
de aseo y cafetería, durante dos años, por el valor del contrato debe hacer
una licitación pública, sin embargo se pretende favorecer a un amigo, por
lo cual decide no hacer una licitación pública, sino varias contrataciones
directas, para lo cual contrata con la empresa “Aseo Ideal”, por cuatro
meses, al terminar la ejecución del contrato espera quince días, y contrata
con la Empresa Aseo especial por el término de dos meses, al finalizar los
mismos, sabiendo que el servicio de aseo debe ser constante, decide
realizar otro contrato menor de dos meses con la empresa “Aseo Ideal”, con
lo cual incurre en la prohibición de fraccionamiento de contratos, un mismo
objeto, contrataron las mismas partes, es menos de tres meses, existiendo
más empresas que prestaban el servicio, obviando la modalidad de
selección de licitación pública, la cual correspondía por cuantía.
El caso conocido por el momento es el que investiga la Contraloría Distrital quien
encontró contratos firmados por la alcaldía con empresas relacionadas con tres
empresarios y sus familiares, específicamente por la participación del señor Hector
julio Gómez, su esposa y los sobrinos de ésta. Si bien el señor Gómez no se
identifica como un grupo empresarial, está asociado con algunas empresas de
familiares de la esposa, presentadas como consorcios y uniones temporales.
¿Qué se persigue o pretende obviar dentro de un proceso contractual al incurrir en
el fraccionamiento y en la concentración?
Con el fraccionamiento de contratos y la concentración contractual, lo que se
pretende obviar son las modalidades de selección establecidas en el artículo 2 de
la ley 1150 de 2007, en el caso del fraccionamiento se pretende no hacer uso
especialmente de la licitación pública y con la concentración de contratos, lo que
se pretende en evadir la modalidad de selección abreviada y contratación directa,
afectando la libre concurrencia de proponentes o contratistas y la igualdad de
oportunidades. Adicionalmente se pretende favorecer a un grupo de personas por
un interés particular.
¿Qué principio o fundamento opina usted, se transgrede con esta práctica?
El principio que se transgrede es el de la transparencia, establecido en el artículo
24 de la ley 80 de 1993, en el cual se expresa: “Las autoridades no actuarán con
desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para
los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el
presente estatuto.”
Ahora bien, tanto con la fragmentación de contratos como con la concentración de
contratos, lo que se hace es burlar las modalidades de selección del contratista,
las cuales según el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, son la licitación pública, la
selección objetiva, el concurso y la contratación directa, para lo cual el legislador
no solo estableció cuantías, sino características especiales para su aplicación,
estableciendo en algunas modalidades como por ejemplo la selección abreviada,
los casos en los cuales podía o debía utilizarse.
Transgredir dicho principio puede generar no solo la responsabilidad del servidor
público que incurre en esa conducta, sino que también puede dar lugar a la
declaración de nulidad absoluta del contrato.
Al respecto el tratadista Luís Guillermo Dávila Vinueza, en su obra Régimen
Jurídico de la Contratación Estatal, expresó: “La principal manifestación del
principio de transparencia se da en la obligación legal que la selección de
contratistas es a través de licitación o concurso públicos y solo excepcionalmente
de manera directa,…”
Sin embargo en concordancia con el principio de transparencia, también se
transgreden los principios de economía, selección objetiva y publicidad.
Bibliografía:
-
Régimen Jurídico la Contratación Estatal, Luís Guillermo Davila Vinueza,
pag. 198 y ss.