220-052850 del 28 de Septiembre de 2006 REF. DE LA

220-052850 del 28 de Septiembre de 2006
REF. DE LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Me refiero a su escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2006-01- 145297, a través del
cual, a partir de las hipótesis allí formuladas, realiza varios interrogantes respecto a la interrupción de la
prescripción de obligaciones solidarias en los procesos concursales, y la suspensión de aquella en los acuerdos de
reestructuración.
Previo a decidir el presente asunto, resulta pertinente hacer las siguientes consideraciones:
1)
Como quiera que el tema puede ser dividido, así procederemos: por un lado el relacionado con los
procesos concursales, y el otro, en lo atinente a los acuerdos de reestructuración.
2)
El concepto es proferido por la Entidad como autoridad administrativa y no jurisdiccional,
razón por la que el mismo no tiene la vocación de interferir en alguno de los procesos concursales que
puedan llegar o estén adelantándose ante ella.
3)
Los alcances de la opinión que aquí expresa la Superintendencia son los dispuestos en el artículo 25
del Código Contencioso administrativo.
I)
DE LA PRESCRIPCIÓN Y SU INTERRUPCIÓN EN LOS PROCESOS CONCURSALES:
a)
Para hablar del tema propuesto, resulta pertinente considerar en primera instancia que jurídicamente el
concepto obligación aparece como consecuencia del vínculo jurídico establecido entre dos individuos, en donde el
acreedor o sujeto activo de la relación espera que otro, el deudor o sujeto pasivo de la misma, cumpla el objeto del
compromiso, so pena de que judicialmente se le fuerce a realizar la prestación inicial o la satisfaga pecuniariamente
(indemnización de daños y perjuicios).
Por su parte, “ La prescripción, es una de las formas de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o los
derechos ajenos, por no haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
tiempo, concurriendo los demás requisitos legales” .1[1]
Como se aprecia, la ley, en aras de producir seguridad jurídica, le concede al transcurso del tiempo consecuencias
legales en orden a determinar el nacimiento o extinción de un derecho (prescripción adquisitiva), o el
establecimiento de un término dentro del cual puede incoarse una acción (prescripción extintiva o liberatoria). Es
decir, la ley determina los modos de extinguir las obligaciones.
A este respecto, el profesor Guillermo Ospina Fernández señala: "… Si el acreedor en cuyo favor se le impone al
deudor la necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo tiempo, es
de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y, entonces, su derecho pierde la razón de ser. Además,
son contrarias al interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que perduran irredentas durante
largo tiempo, por lo cual interviene la prescripción liberatoria que destruye el vínculo obligatorio, o sea que
extingue, no solamente las acciones del acreedor, sino el derecho mismo subordinante del deudor"2[2].
En lo que respecta a la interrupción de la prescripción, el artículo 2540 del Código Civil modificado por el artículo 9º
de la Ley 791 de 2002, aplicable por así consagrarlo el inciso 1º del artículo 8223[3] del Estatuto Mercantil, dispone
que la misma a favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los
términos del artículo 1573. En el mismo sentido el artículo 792 del Código de Comercio, al establecer que las causas
que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpen respecto de los
otros, salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado. En concordancia el artículo 632 ibidem, norma que
expone: “ Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo grado como giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes avalistas, se obligarán solidariamente...” .
Ahondando en el tema de la renuncia de aquella, el artículo 1573 del Código Civil es como sigue:"El acreedor puede
renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. (-)
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de
la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la
reserva general de sus derechos. (-) Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor
contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renunció la solidaridad. (-) Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda".
1[1] Artículo 2512 del Código Civil
2[2] OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo, "Régimen General de las Obligaciones", Sexta Edición, Editorial. Temis, 1998
Pág. 470
3[3] El artículo establece que en relación con los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
De otro lado, el artículo 8º de la Ley 791, modificatorio del artículo 2536 del Código Civil establece:
"La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
"‘ La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros cinco (5).
"‘ Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término".
b)
Amén a lo expresado, y frente a algunas disposiciones concursales, tenemos en primera instancia el
artículo 102 de la Ley 222 de 1995 cuyo tenor literal dispone:
“ INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN E INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD: Desde la apertura
del concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo
concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los
créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato” .
Mientras tanto, el artículo 100 idem establece:
“ CONTINUACIÓN DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS EN DONDE EXISTEN OTROS DEMANDADOS: En los procesos de
ejecución en que sean demandados el deudor y sus codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de
cartas de crédito o cualquier otra persona que deba cumplir la obligación, el Juez (… ) mediante auto lo pondrá en
conocimiento del demandante, a fin de que (… ) manifieste si prescinde de cobrar su crédito a cargo de los demás
demandados, (… ).
(… ).
Si el demandante no prescindiera de la actuación contra los otros deudores, deberá hacerse parte al igual que los
demás acreedores, indicando el estado actual del proceso y las circunstancias a que hubiere lugar, (… ). Los
procesos ejecutivos en cuestión, continuarán respecto de los otros deudores.
(… ).
Una vez aprobado el acuerdo concordatario, deberá informar de ello al Juez que conoce del proceso ejecutivo, el
cual decretará la terminación del mismo, a menos que haya hecho la reserva especial de la solidaridad, de que trata
el artículo 1573 del Código Civil.
En caso de continuación del proceso ejecutivo, no se podrán practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor y
las que se hubieren practicado, quedarán a ordenes de la Superintendencia de Sociedades… ” .
Ahora bien, resulta oportuno traer el texto del artículo 123 de la misma que indica:
“ CRÉDITOS DE TERCEROS QUE PUEDAN PAGAR OBLIGACIONES DEL DEUDOR: Los garantes, fiadores,
avalistas y codeudores del concursado que hubiesen pagado parte o la totalidad de sus obligaciones, también
deberán hacerse parte en el Concordato.
Si dentro del trámite del proceso de la ejecución del concordato fueren perseguidos judicialmente o se llegaren a
pagar las obligaciones garantizadas, solicitarán al Superintendente en cualquier etapa del procedimiento, que se
constituya una provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.
(...).
De conformidad con las normas transcritas, en relación con sus inquietudes, puede concluirse:
1 y 3) Uno de los efectos jurídicos que produce la solidaridad pasiva sobre las relaciones entre el acreedor y los
codeudores, consiste en que la interrupción de la prescripción respecto de uno de éstos la interrumpe respecto de
todos, siempre y cuando el acreedor no haya renunciado a la solidaridad. Así lo expresa el profesor Ospina
Fernández4[4]"… si uno de los codeudores solidarios reconoce expresa o tácitamente la obligación como si pide
nuevo plazo, o si el acreedor propone demanda judicial contra cualquiera de los deudores, la prescripción queda
interrumpida respecto de todos estos".
De manera que si uno de los deudores solidarios se ve abocado al trámite de un proceso concursal, la interrupción
del término de prescripción de las acciones respecto de las obligaciones a su cargo que opera conforme a lo previsto
en el artículo 102 de la Ley 222 de 1995, interrumpe también la prescripción en relación a los demás codeudores,
siempre y cuando el acreedor no la haya renunciado, en cuyo evento lo autoriza la ley (artículo 100), para
seguir adelante con la ejecución de los bienes de los otros obligados, pero con la responsabilidad de hacerse parte
dentro del concurso, y considerando que en tal circunstancia no concurre renuncia alguna.
4[4] Op cit pág. 240
Es evidente que si ya existe la ejecución de una acreencia, tal actuación interrumpió la prescripción, y si
adicionalmente, uno de los demandados es admitido a un proceso concordatario surge para el demandante acreedor
a la vez un derecho y una carga.
El derecho de escoger si continúa la actuación con los demás demandados o prescinde de ella. Si lo primero, esto
es, sigue adelante con la ejecución de los bienes de los otros obligados, de todas maneras debe hacerse parte
dentro del concurso y es esta una carga (el citado artículo 100).
Y en el evento en que los deudores que continúan siendo ejecutados, paguen la obligación, podrán acudir al proceso
concursal en los términos del artículo 123 también mencionado.
En consecuencia, el artículo 102 de la Ley 222 de 1995, contiene una causal de interrupción de prescripción y la no
operancia de la caducidad, que es aplicada en los términos del modificado artículo 2540 del Código Civil, a todos
aquellos deudores solidarios del sujeto en concurso.
Por el contrario, si la demanda por el fuero de atracción viene a formar parte del trámite concursal,
indiscutiblemente se ha renunciado a la solidaridad, lo que conlleva a que finalizado el concurso, la acción ha
prescrito a pesar de que la liberatoria se consume en varios plazos al analizar diferentes disposiciones del Código
Civil.
2)
Esto último permite responder que no hacer uso de la reserva especial de solidaridad, trae como
consecuencia la no interrupción de la prescripción conforme se extrae del artículo 1573 del C.C., con los resultados
que de ella se deriven.
4)
La interrupción opera sin discriminación alguna respecto de todos los obligados pues la ley no diferencia,
es más, utiliza el término solidaridad, valga anotar, aquellas que, no obstante tener objeto divisible y pluralidad de
sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan a cada acreedor para
exigir la totalidad del crédito. "Este favor especial de que goza la solidaridad pasiva en el comercio jurídico se
explica suficientemente por las ventajas que proporciona al acreedor, siendo la principal de ellas la garantía que
constituye para este la circunstancia de que el sujeto pasivo de la obligación se multiplique, así como también los
patrimonios que directamente responden del cumplimiento total de la obligación. Por este aspecto, la solidaridad
pasiva es en sí una verdadera caución; más aún, es la caución personal por excelencia"5[5].
5)
Como quiera que el Decreto 350 de 1989 fue derogado por la Ley 222 de 1995, resulta procedente
considerar la respuesta consignada en el punto primero.
II)
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN LOS ACUERDOS DE
REESTRUCTURACIÓN
6)
Como quiera que los acuerdos de reestructuración tienen una connotación de estirpe contractual, tal
principio marca una clara diferencia con los procesos concursales reconocidos en el artículo 89 de la Ley 222, razón
que impulsó al legislador de 1999 a establecer en el artículo 14 de la Ley 550, la prohibición de iniciar algún proceso
ejecutivo contra el empresario y ordena igualmente suspender los que estén en curso. Agrega el inciso segundo de
la norma que durante la negociación del acuerdo se suspende el término de prescripción y no opera la
caducidad de las acciones respecto de los créditos contra el empresario.
Como se aprecia, habló el legislador de suspensión, que debe ser entendida no en sentido procesal al requerir de
pronunciamiento del juez y a pesar de adicionar el artículo 170 del C.P.C., sino como el mandato legal que no
requiere declaración judicial que opera de pleno derecho, lo que conlleva a que la demanda de ejecución se
detenga, reanudándose sólo una vez finalizada la negociación en consideración a la razón de ser de la ley de
reestructuración.
Para mayor claridad, en los acuerdos de reestructuración no opera el fuero de atracción como en los concursos, sino
que la suspensión conlleva a que no puede adelantarse ninguna otra actividad procesal por parte del juez de
conocimiento.
En lo que relaciona con la existencia de un garante del empresario en dificultades, el acreedor debe decidir entre
hacer efectiva la garantía contra el mismo o actuar frente al obligado principal, que es la empresa.
Entre tanto, el artículo 79 de la Ley 550, señala: el parágrafo 1º del artículo 14 sólo aplicará a las garantías de
terceros otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, pues aquellas preexistentes solo podrán
hacerse efectivas si transcurrido el plazo de los 4 meses señalado en el artículo 27 ibidem, no se celebra acuerdo,
mientras tanto podrán practicarse medidas cautelares, e iniciarse y continuarse procesos judiciales contra el garante
hasta tanto quede en firme una cualquiera de las sentencias previstas en el inciso 1º del artículo 523 del C.P.C.
Por tanto puede concluirse que cuando se trata de una garantía constituida con anterioridad a la entrada en vigencia
de la ley de reactivación, el acreedor puede dirigirse contra el garante, y los procesos judiciales en curso podrán
continuar hasta la fecha de la sentencia pero no puede rematarse el bien, por el contrario, si la garantía se
5[5] Op. Cit. Pág. 237
constituye con posterioridad a la vigencia de la misma, el acreedor debe optar por continuar la ejecución contra el
garante o contra el empresario, en cuyo caso deberá hacerse parte del acuerdo.
Por último, lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 34 idem, debe ser entendido con la claridad como se
encuentra redactada la norma, es decir, realizado el acuerdo, no tiene sentido que el acreedor continúe o inicie
nuevos procesos, pues si lo firmó, consintió en ella la forma como se le pagará la deuda, siendo la única excepción
que la exigibilidad de la obligación haya sido prevista sin su voto. Esta restricción es aplicable sólo al cobro de
acreencias que están contempladas en el acuerdo y que se relacionan con la empresa.