Concepto Jurídico 201511601490041 de 2015

*201511601490041*
Bogotá D.C.,
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Radicado No.: 201511601490041
Fecha: 07-09-2015
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URGENTE
Referencia: Su solicitud concepto jurídico. Rad. 201442300354832.
Respetado doctor:
En respuesta a su solicitud de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes
relacionados con la creación y el funcionamiento de un programa de crédito para los empleados
de esa entidad, para lo cual se destinó una partida de $ 5.672.924.71, correspondiente a aportes
de vigencias anteriores del Departamento, según se describe en la solicitud, nos permitimos
realizar las siguientes consideraciones.
Sobre el tema que amerita su consulta, debe precisarse que los actos administrativos expedidos
por las entidades territoriales en materia de programas de bienestar social de sus empleados son
de su exclusiva competencia y responsabilidad, en razón del ejercicio de la función pública de
que están investidos por la ley 1.
El marco legal y reglamentario relacionado con la materia de la consulta, indica que el referido
Acuerdo 001 de 1998, mediante el cual el entonces Servicio Seccional de Salud de Caldas
reglamentó el programa de crédito del programa de Bienestar Social del Empleado, fue aprobado
por el entonces Ministerio de Salud, en virtud de ser el mencionado servicio seccional una
dependencia técnica del Ministerio 2, teniendo dentro de sus funciones la de vigilar y controlar el
ejercicio presupuestal de sus dependencias técnicas 3.
Sobre lo mencionado en el párrafo anterior, vale la pena indicar que la organización del sistema
de salud existente a la época en que fue suscrito el Acuerdo 001 de 2008, fue objeto importantes
transformaciones, introducidas principalmente a través de las disposiciones contenidas en las
1 Ley 909 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Artículo 36 PARÁGRAFO. Con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor
y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán implementar programas de bienestar e incentivos, de
acuerdo con las normas vigentes y las que desarrollen la presente Ley.
2 Decreto Ley 056 de 1975 Organización básica del sistema nacional de salud. ARTICULO 8o. Los Servicios Seccionales de Salud funcionarán como
dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública.
3
Decreto Ley 056 de 1975 Organización básica del sistema nacional de salud. ARTICULO 9o. Para los efectos del artículo anterior, el Ministerio de
Salud Pública ejercerá las siguientes funciones:
a) Aprobar los planes seccionales de salud.
b) Vigilar y controlar el ejercicio presupuestal.
c) Velar por el cumplimiento de sus normas, y
e) Controlar el cumplimiento de las normas sobre nombramiento y remoción del personal técnico.
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Leyes 10 de 1990, 60 y 100 de 1993, las cuales organizaron la prestación de servicios de salud
y el aseguramiento, en el marco de la descentralización.
Es así como a la fecha, las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, tienen
autonomía administrativa y financiera, lo cual implica que este tipo de organismos
administrativamente ya no dependen del hoy Ministerio de Salud y Protección Social.
Aclarado lo anterior y en materia de bienestar social, el programa que contiene el programa de
crédito objeto de la consulta, es materia de la cual se ocupó el legislador. En efecto, la disposición
legal posterior a la reglamentación del comité de crédito de que trata el Acuerdo 001 de 1998 y
anteriores a las reglamentaciones expedidas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se
encuentran en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005, este último compilado mediante
el Decreto 1083 de 2015 4, según los cuales corresponde al Departamento Administrativo de la
Función Pública en coordinación con el Presidente de la República fijar las políticas de bienestar
social e incentivos al personal 5, contando para el efecto con un sistema de información
administrativa a cargo del Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del cual se
encuentra el subsistema de recursos humanos que contiene la información sobre los regímenes
de bienestar social y capacitación 6.
Adicionalmente, debe advertirse que la Ley 909 de 2004 7 trata sobre los programas de Bienestar
Social y los incentivos como una alternativa para elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y
desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo
de los resultados institucionales.
A su turno, mediante el Decreto 1227 de 2005 8, se dispuso que las entidades públicas deberán
organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de
sus empleados, estos estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social 9.
4
Por el cual se expide el Decreto Unico Reglamentario del sector Función Pública.
5
Ley 909 de 2004 Artículo 14 literal g) Fijar, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio del
Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público dentro del marco de la Constitución y la ley, en lo referente a las siguientes materias: planeación del
recurso humano, vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos,
manuales de funciones y requisitos, plantas de personal y relaciones laborales;
6 Ley 909 de 2004 Artículo 18 numeral 6 El Subsistema de Recursos Humanos contendrá la información sobre el número de empleos públicos, trabajadores oficiales y contratistas de prestación de servicios; las novedades de su ingreso y retiro; la pertenencia a la carrera administrativa general o a un
sistema específico o especial y la información sobre los regímenes de bienestar social y capacitación.
7 Ley 909 de 2004 Artículo 36 Parágrafo elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de
contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.
8 Decreto 1227 de 2009 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004.
9
Decreto 1227 de 2009 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 ARTÍCULO 69. Las entidades deberán organizar programas de
estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de
bienestar social.
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Como características destacadas de los programas de bienestar social, el decreto reglamentario
1227 de 2005,determinó en los artículos 71 y siguientes, que los programas de bienestar social
orientados a la protección y servicios sociales no podrán suplir las responsabilidades asignadas
por la ley a las Cajas de Compensación Familiar, las Empresas Promotoras de Salud, los Fondos
de Vivienda y Pensiones y las Administradoras de Riesgos Profesionales; No podrán destinarse
recursos dentro de los programas de bienestar para la realización de obras de infraestructura y
adquisición de bienes inmuebles; El Departamento Administrativo de la Función Pública
desarrollará metodologías que faciliten la formulación de programas de bienestar social para los
empleados y asesorará en su implantación. La financiación de la educación formal hará parte de
los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y
de carrera conforme la acreditación de los requisitos que el reglamento exige; y el jefe de cada
entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos
no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores
empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y
remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores
equipos de trabajo.
Finalmente, se precisa que la Ley 909 de 2004 dispone en el artículo 57 que: “En todo caso se
conservarán y se respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos
o establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, a la fecha de vigencia de esta ley.”.
Con fundamento en la normatividad relacionada se responde:
a) Qué reglamentación existe de los programas de crédito de las entidades públicas?
Revisado el tema, las entidades públicas se encuentran reguladas por la ley o el acto que las
crea o autoriza su creación y para el caso de las entidades públicas descentralizadas,
adicionalmente por sus estatutos orgánicos. En estas disposiciones, no se contempla el
otorgamiento de créditos a sus empleados, siendo la excepción aquellas que por el mismo acto
de su constitución su objeto es el otorgamiento de créditos para educación, vivienda, recreación
o turismo.
Adicionalmente debe advertirse que conforme lo señalan las disposiciones reseñadas, dentro de
los programas de bienestar social y régimen de estímulos e incentivos, no se encuentra el
otorgamiento de créditos a los empleados.
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b) Conforme a los hechos narrados y los soportes allegados, el programa de crédito de la
dirección territorial de salud funciona conforme a la ley?
Para el año 1989, época en la que se crea como un programa de bienestar social, mediante el
Acuerdo 001 del mismo año originario del denominado Servicio Seccional de Salud de Caldas y
aprobado por el entonces Ministerio de Salud, no existía la prohibición constitucional establecida
en el artículo 355 de la Constitución Política 10, en consecuencia con cargo a los recursos del
departamento se constituye el mencionado programa de crédito para los empleados del servicio
seccional como un programa de bienestar social y se reglamentan las condiciones de su
operación.
En consecuencia, será el Contencioso Administrativo y no esta entidad, quien debe determinar la
legalidad del programa de crédito, a la luz de la normativa aplicable para el efecto en la actualidad.
c) Los rendimientos generados por los créditos otorgados, tienen la connotación de recursos
públicos?
Sobre el particular y teniendo en cuenta lo expresado en su comunicación, en la cual se afirma
que el programa de crédito objeto de consulta se constituyó con una partida de aportes del
Departamento de Caldas, se concluiría que teniendo en cuenta el principio consistente en que lo
accesorio corre la suerte de lo principal, los rendimientos que generen los recursos de dicho
programa, también tendrán un carácter público.
d) Por iniciativa de los empleados se podría dar una destinación diferente?
Coherente con la respuesta al punto anterior, por tratarse de recursos públicos, la destinación de
los rendimientos debe ajustarse a lo previsto para el efecto en la normativa que regula el programa
de crédito.
e) Los empleados que se retiren podrían tener derecho a alguna devolución en relación con
los intereses generados?
Este aspecto debe dilucidarse al tenor literal de lo reglado para el programa de crédito objeto de
consulta.
f)
La DTSC, no ha inyectado recursos al comité de crédito por su auto sostenibilidad, podría
la entidad destinar partidas para fortalecer los recursos del crédito?
10
Constitución Política ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado.
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No se encuentra disposición que permita esta clase de aportes dada la prohibición constitucional
arriba reseñada, así como tampoco resulta a la fecha coherente con los programas de bienestar
social y régimen de estímulos que contiene la Ley 909 de 2004 y sus disposiciones
reglamentarias.
Frente a este último punto de la consulta, se considera pertinente que la DTSC , solicite la
asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública conforme las facultades
atribuidas a ese organismo 11, para efecto de adecuar los programas de bienestar social y el
régimen de estímulos conforme la normatividad vigente sobre la materia.
El anterior concepto tiene los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la
Ley 1755 de 2015 12.
Cordialmente,
OLGA LILIANA SANDOVAL RODRÍGUEZ
Subdirectora de Asuntos Normativos
Elaboró: Luis Sierra
Revisó: E. Morales.
Aprobó: Liliana S
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Decreto 1227 de 2005 Artículo 75 PARÁGRAFO. El Departamento Administrativo de la Función Pública desarrollará metodologías que faciliten la
formulación de programas de bienestar social para los empleados y asesorará en su implantación.
12
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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