INC.N°22-13(2). - Centro de Documentación Judicial

INC.N°22-13(2).
CAMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCION DEL CENTRO: San
Salvador, a las catorce horas del día cicnco de marzo del año dos mil trece.
Por recibido el Oficio N° 361( Exp.125-2012-2c).-, de fecha treinta de enero del año dos mil
trece, procedente del Tribunal Tercero de Sentencia de esta Ciudad, juntamente con el proceso
que el mismo se refiere en cual consta de ciento veintiún folios, el cual se dirime en contra de la
imputada YULIZA MADELY P. P., […], procesada por el delito de POSESION Y TENENCIA
CON FINES DE TRAFICO art. 34 inciso Tercero, de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.
En Apelación en contra de la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada a las catorce horas del
día diez de septiembre del año dos mil doce, por el Juez Tercero de Sentencia de San Salvador,
Licenciado Martín Rogel Zepeda quien conoció de la causa en Audiencia de Sentencia de manera
unipersonal, y donde dictó el fallo que dice: "" CONDENASE a la imputada YULIZA
MADELY P. P., de generales expresadas en el preámbulo ...como AUTORA DIRECTA, por el
delito calificado definitivamente como POSESION Y TENENCIA CON FINES DE
TRAFICO ....art.34 inri. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en
perjuicio de la Salud Pública, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION”
La FISCALIA inconforme con el Fallo, incoa el Recurso de Alzada en contra de la providencia
antes señalada, haciéndolo con la base legal del artículo 468,469 y 470 todos del Código Procesal
Penal.
La Solución pretendida por la Fiscalía es que este Tribunal haga un nuevo análisis de tipicidad
de los hechos acreditados, y se adecuen al del tipo Penal de TRAFICO ILICITO, como lo
establece el art. 33 de la LRARD, y que fuere inobservado por el Tribunal Tercero de Sentencia,
al aplicar de manera errónea el art. 34 inciso tercero del mismo cuerpo de ley, y siendo
procedente lo peticionado se proceda a imponer la pena que a derecho corresponda.
II- JUICIO DE ADMISIBILIDAD
El Recurso de de Apelación contra Sentencias, se dirime conforme a los presupuestos descritos en
los artículos 452,453,468, 469 y 470 PrPn, y estará sujeto al examen de naturaleza formal, en el
cual el Tribunal de Alzada, analiza los preceptos de admisibilidad de los Recursos de Apelación,
mismos que a continuación se mencionan:
1-Que la resolución sea susceptible de impugnación, mediante el Recurso de Apelación,
(artículos 452 inciso primero y art. 468 PrPn), para el caso de autos, el impetrante interpuso el
Recurso de Alzada contra la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada en Audiencia de
Sentencia por el Juez Tercero de Sentencia, siendo esta de las providencias judiciales que según
los artículos 451 y 468 PrPn, son de las susceptible de Apelación.
2- Como segundo parámetro, la ley exige la legitimación del sujeto que está recurriendo, ( art.
452 inciso segundo PrPn), por lo que siendo el recurrente el Fiscal del caso, al mismo le nace tal
derecho, que se desprende del art. 5 PrPn, que lo faculta por ley para recurrir de la Sentencia de
merito.
3-Como tercer parámetro, la ley establece que la resolución impugnada cause agravio a la parte
que la invoca, siempre que la misma no haya contribuido a provocarlo, ( art. 452 in fine, 469
inciso primero), así las cosas, para el caso de autos la Sentencia Definitiva Condenatoria, dictada
por el Juez A quo en Audiencia de Sentencia, y donde el Juzgador cambio la calificación jurídica
del delito de Tráfico Ilícito art. 33 LRARD a la figura jurídica de Posesión y Tenencia con Fines
de Tráfico, art. 34 Inciso 3° del mismo cuerpo legal, y se le impusiere al condenado la pena de
seis años de prisión, es situación jurídica que a criterio del Fiscal, causa agravio al Estado; debido
a que a su criterio el argumento legal del juzgador procede de la errónea interpretación de
precepto legal, debido a que el juez en comento aplico al caso de autos el art. 34 Inciso tercero y
no el art. 33 como a juicio de la Fiscalía debió ser el precepto aplicado por la Jueza A quo.
4-Como cuarto punto, la ley expresa que el Recurso debe ser interpuesto en condiciones de
tiempo y en forma, como se determina en el art. 453 inciso primero, y 470 inciso primero PrPn; al
respecto, en el último de los artículos citados, el legislador, señala que el impetrante tiene DIEZ
DIAS para interponer el Recurso de merito, y estos deben ser hábiles, como lo manda el art. 168
PrPn, así las cosas, las partes fueron legalmente notificadas de la Sentencia recurrida, el día siete
de enero del año dos mil trece, y el Recurso de Apelación fue presentado por el impetrante, el día
diecisiete de enero del mismo año, siendo que de esa manera, el libelo se presentó dentro del
término legal, por lo que él mismo se encuentra presentado en tiempo. También consta dentro
del proceso de fs. 115fte.--118 vto. que el Recurso incoado ha sido interpuesto por escrito, ante el
Tribunal que dictó la Sentencia impugnada, situaciones fácticas con las que ha cumplido la parte
apelante en el caso de autos.
5- El punto N° 5, a valorarse trata sobre la inobservancia o errónea aplicación de un precepto
legal que constituya un defecto del procedimiento, como también se exige que el interesado,
cuando se trate de errores de forma, haya reclamado oportunamente su corrección o haya
anunciado recurrir en apelación, excepto en los casos que señala la ley, art. 469 inciso segundo
PrPn. como lo es, cuando el impetrante reclama el vicio de nulidad absoluta o vicios de la
sentencia; en el caso de autos, el apelante en su libelo, impugno la sentencia dictada por el juez
A-quo, argumentando que la misma adolece de error de fondo, debido a que el juzgador aplico el
precepto legal erróneo, y no el artículo que debió de haberse tenido que aplicar, situación fáctica
que es considerada vicio de fondo, o lus judicando, lo cual habilita la apelación según lo estipula
el art. 469 PrPn, cuando se alego por parte de la Fiscalía la errónea aplicación de un precepto
legal al caso en concreto.
6-
El Puno N° 6, donde se requiere que el impetrante indique separadamente cada motivo del
agravio con sus respectivo fundamento,( art. 470 inciso segundo PrPn), tenemos que para el caso
en concreto, el impetrante tiene un único motivo de agravio el cual ya fue mencionado en la
presente resolución, cumpliendo de esa manera el apelante con la norma antes descrita.
7- Punto N°7, consiste en que sean citados las disposiciones legales que se consideren
infringidas, así como la solución que se pretende,( art. 470 inciso primero), en cumplimiento al
último de los parámetros exigidos el impetrante cito las disposiciones legales en su punto
apelado; el precepto legal señalado como infringido es el art. 33 de la LRARD, y no el art. 34 del
mismo cuerpo legal citado, mismo que fuere aplicado por el Juez A quo al caso de autos,
siguiendo con la idea, en su libelo también presenta como solución señalando que este Tribunal
haga un nuevo análisis de tipicidad de los hechos acreditados, y se adecuen los hechos acusados
al del tipo Penal de TRAFICO ILICITO, como lo establece el art. 33 de la LRARD, y que fuere
inobservado por el Tribunal Tercero de Sentencia, al aplicar de manera errónea el art. 34 inciso
tercero del mismo cuerpo de ley, y
siendo procedente lo peticionado se proceda a imponer la pena que a derecho corresponda.
Por los argumentos antes mencionados, y habiendo cumplido el peticionario a criterio de este
Tribunal con todos los parámetros legales exigidos por el código procesal penal para admitir el
Recurso de Apelación, con base a los artículos ya citados, se ADMITE el Recurso de Apelación
incoado, y en consecuencia de ello, se procederá a conocer del fondo del mismo.
III- El Juez A quo, en la Sentencia objeto de la presente Apelación en otras palabras expresó
que: """"....Fundamento Jurídico N°1...Por su parte el art. 43 que regula la Posesión y Tenencia
comprende la simple tenencia de droga en cantidades menores de dos gramos, sin ninguna otra
consideración de elementos especiales, en segundo lugar una cantidad en cantidades de dos
gramos o más, que se define únicamente por la cantidad con lo dispuesto en el inciso 1° del art.
34 LRARD, y la tercera conducta que el art. 34 inciso tercero del mismo cuerpo legal, no atiende
a cantidad alguna, sino el FIN, debido a que no es relevante para la configuración típica la
cantidad de droga, sino el objeto a que se destina la droga, que es realizar alguno de los verbos
rectores contenidos en el art. 33 LRARD, que regula el tráfico Ilícito. Es importante decir que el
inciso tercero del art. 34 del cuerpo legal ya citado constituye una figura en la que se debe
acreditar ya sea una tenencia o una posesión de droga, con el fin de enajenarla, esto significa que
no se ha enajenado, debido a que si ya se vendió la misma estamos ante la figura de Tráfico
Ilícito, así mismo podemos considerar los otros verbos rectores que están contenidos en el art. 33
LRARD, y que se vinculan con el fin objetivo de transportar, distribuir, suministrar, vender, etc...,
el sujeto activo del delito de Posesión y Tenencia de droga sólo tienen el fin de realizar esa
conducta, porque de lo contrario no existiría diferencia entre ambas conductas la descrita en el
art. 33 LRARD y el art 34 del mismo cuerpo legal. Fundamento Jurídico N°2,
Para determinar la calificación jurídica adecuada al hecho atribuido es pertinente en primer lugar
señalar los hechos concretos que se le atribuyen a la acusada que son Estos hechos pueden dar
lugar a establecer la existencia del delito de Tráfico Ilícito, si se parte del supuesto que la
indiciada transportaba droga al interior del centro de reclusión, al cual nos hemos referido,
porque el tipo previsto en el art. 33 considera al Tráfico el transportar droga, adquirir droga. Que
cuando al imputada se desplaza hacia el centro de reclusión ya agotó esa figura típica, no se
requiere un elemento cualificado para consideración del TRAFICO !LICITO, pero también se
puede sostener la versión que brinda el defensor en el sentido que a la indiciada únicamente se le
puede atribuir que tenía droga en su cuerpo en cantidades mayores a dos gramos, porque esa
droga no cumplió con su cometido que era que llegara a terceras personas, es decir a la persona
que iba a visitar Yuliza; la defensa sostiene que efectivamente le han encontrado droga, pero la
imputada de manera voluntaria antes de ser objeto de la requisa entregó la droga, por lo tanto
desistió de continuar con su actividad, por eso la defensa ha planteado que ha desistido y debe
regularse no como tráfico ilícito su actuación sino como una simple posesión, lo anterior resulta
discutible de cualificarse como desistimiento, puesto que para que opere el desistimiento
debemos estar ante una figura que admite la tentativa, es decir que el delito de TRAFICO
ILICITO, sería posible si este admitiera la modalidad de tentativa, vale decir que pudiésemos
separar entre la acción y la producción del resultado, SOLO LOS DELITO DE RESULTADO
ADMITEN TENTATIVA, LOS DELITOS DE MERA' ACTIVIDAD NO ADMITEN
TENTATIVA, porque se consuman con la sola realización de la acción.
Es importante reflexionar que los delitos de droga normalmente se dice que son de mera
actividad, sin embargo si analizamos la POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO,
veremos que, esta es una conducta intermedia entre la simple posesión y el Tráfico'
Ilícito, lo que en su momento podría constituir una tentativa de tráfico ilícito; colmo sería
pretender introducir droga a un centro penal y que por causas ajenas a la voluntad del sujeto
activo, no es posible, el trasladar droga a terceros y ser interceptado en ese intento constituiría
una interrupción en el iter críminis, pero al REGULARSE de MANERA EXPRESA la Posesión y
Tenencia CON FINES DE TRAFICO, anula la posibilidad de una tentativa de TRAFICI
ILICITIO.
Con el análisis de los elementos probatorios que se han inmediado estaremos en mejor condición
de calificar los hechos ya sea en el delito de Posesión o Tenencia art. 34 inciso 2°; o bien en una
conducta intermedia, entre la simple posesión y tenencia y el tráfico ilícito, como es la posesión y
tenencia con fines de lucro, que regula el art. 34 inciso 3° de la LRARD. Fundamento Jurídico N°
4 Ahora bien en cuanto a la figura delictiva en la que se puede adecuar el actuar de Yuliza...
debemos de descartar de entrada que nos encontramos ante una simple posesión o tenencia,
regulada en el art. 34 inc. 2° LRARD, ... se tiene un acto de mayor lesividad al bien jurídico
objeto de protección, el fin que se tenía con la tenencia de esa droga trasciende la figura básica,
esa tenencia de droga tenía como clara finalidad ser trasladada a terceras personas, pero por
supuesto esa finalidad se vio afectada por la empleada de ese centro de reclusión, ...el sujeto
activo no logro cumplir o concretizar el fin que perseguía como era que llegara a terceras
personas, pero esta conducta por sí misma ya está contenida en lo dispuesto en el inciso #° del
art. 34 de la LRARD, como Posesión O Tenencia con fines de Tráfico, por supuesto que esta
calificación para algunos puede constituir un tráfico ilícito; se respeta dicha opinión o criterio,
pero es sumamente gravosa para la justiciable, por ello, se toma una posición de mayor respeto
sobre la limitación del Derecho a la Libertad Personal, conforme a un Derecho Penal de Última
Ratio, aplicándose de manera precisa y estricta toda forma penal en la que se imponga una
sanción, debe interpretarse que el tráfico ilícito de droga es conducta de mayor alcance frente a la
posesión y tenencia con fines de tráfico, por lo que en el fallo respectivo se calificaran los hechos
como una POSESION O TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, CONDENASE a la imputada
YULIZA MADELY P. P., ....como autora directa por el delito calificado definitivamente como
POSESION O TENENCIA CON FINES DE TRAFICO ...Art. 34 inciso #° LRARD...
IV- La Fiscal, Anyela Davis Molina Aguilar, inconforme con la providencia dictada de manera
unipersonal por el Juez A quo, en Audiencia de Sentencia, en otras palabras expresó que:
""".....Considera la representación Fiscal que el Tribunal ha incurrido en la errónea aplicación del
art. 34 inciso 3° LRARD, al no observar la aplicación de la norma que regula el supuesto de
hecho, que se había venido conociendo, como es el delito de tráfico ilícito, según art. 33 LRARD,
.....considera la Fiscalía que el Tribunal no valoró correctamente al momento de modificar la
calificación jurídica de Tráfico Ilícito, que se venía manejando dentro del proceso, y calificar el
hecho como POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, según el art. 34 inciso
tenencia de la LRARD, por las situaciones siguiente: La representación Fiscal ha sostenido que la
conducta atribuida a la imputada se adecua al delito de Tráfico Ilícito art. 33 LRARD, ya que el
verbo rector de la misma TRANSPORTAR, se sustenta en que la acción antijurídica se configura
con realizar una de las acciones de las contenidas en el art. 33 LRARD, por ser el delito acusado
de mera actividad y de peligro abstracto, no exigiendo el tipo un presupuesto anterior o posterior
para materializar el ilícito.
El autor LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO, en las paginas 5559, de su libro " El Delito de
Tráfico de Droga aspectos penales y procesales, " Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999
establece que: por transporte debemos entender el trasladar los estupefacientes de un lugar a otro.
La STS de 18 de junio de 1984 ( RJA 3584), afirmo que " transporte vale tanto como la acción de
trasladar la droga
tóxica o estupefaciente de un punto a otro, como ulterior finalidad de trasmisión a otros u otro
mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción ( ferrocarril, automóvil,
embarcación o bicicleta), a lomos de caballerías o vehículos de tracción animal, o finalmente,
como en el caso enjuiciado mediante mujeres porteadoras, las que disimulando debajo de sus
ropas, llevaban cantidades de hachís o de otra sustancia estupefaciente" en realidad como explica
el autor en la página 57 de la citada obra, es indiferente asimismo se realice por cuenta propia o
por terceras personas... en el caso en estudio el transporte se realizo utilizando como medio de
locomoción el propio cuerpo de la procesada
La Importancia que reviste esta clase de infracciones, viene reflejada jurisprudencialmente en que
el transporte, en cualquier forma, sirve para movilizar la mercancía y llegar a puntos de venta de
la misma, de modo que esa red difusora tendida hasta sus últimas ramificaciones la que hace
posible el tráfico e imposibilita en buena medida el castigo de los que explotan grandes centros
de producción y distribución del producto.
Criterio que es respaldado por la Sala de Lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, citando para
ello la Sentencia 76C20201, de fecha doce de octubre de dos mil doce, establece: "....el transporte
significa llevar las sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues
puede ser realizado a nombre propio ( es decir el dueño que transporta su propia sustancia
estupefaciente) o de terceras personas... haciendo uso de cualquier vehículo o medio de
locomoción , incluida la propia humanidad del autor( confróntese Sentencia de Casación
pronunciada baja la referencia 325-CAS-2004, el 01/04/2005; en el mismo sentido nótese
Sentencias de Casación pronunciadas en los procesos bajo las referencias 234-CAS-2005, el
14/02/2006...Transporte en materia de Tráfico Ilícito el cual es un traslado de drogas prohibidas
de acuerdo a la LRARD, y convenios internacionales, mediante cualquier medio:
terrestre, marítimo, aéreo, incluso el cuerpo de una persona, etc. De ello a diferencia de otras
figuras, Vgr, la posesión y tenencia, por ejemplo un desplazamiento de un lugar a otro (
transporte), como lo sería de la esfera de compra, a la venta, en este último supuesto estaríamos,
sin duda alguna frente a la figura de Tráfico Ilícito. Y que en definitiva, todo el que traslada tiene
o posee droga, mas no todo el que tiene o posee, las transporta .
En ese orden, existen diversas sentencias que continúan afirmando dicho criterio entre ellas se
encuentra la Sentencia 325- CAS-2004 se pronuncia como transporte.... Incluida la propia
humanidad del autor.
El criterio antes mencionado aún es sostenido por la Sala de lo ' Penal de la Corte Suprema de
Justicia en la Sentencia dictada a las ocho horas del día veintisiete de mayo del año dos mil diez,
con Referencia N° 108-CAS-2010,y 489 —CAS-2009, que sostienen el criterio de transportar.Por
lo que con base a las Sentencias antes mencionadas, los hechos acusados, deberán calificarse
como Tráfico Ilícito, según el art. 33 LRARD,..
V- ESTA CAMARA DE LO EXPUESTO POR LAS PARTES Y DE LO PROVEIDO POR
LA JUEZA A QUO, EXPRESA LO SIGUIENTE:
El Apelante. Expuso su punto de disconformidad con la sentencia dictada expresando en otras
palabras que Existe errónea aplicación del artículo 34 inciso tercero de la LRARD, e
inobservancia del art. 33 del mismo cuerpo legal citado por lo que considera que el Tribunal
Sentenciador no valoró correctamente el hecho acusado al momento de cambiar la
calificación jurídica de TRAFICO (LICITO a POSESION Y TENENCIA CON FINES DE
TRAFICO, .....""""", por lo que con base al art. 459 PrPn, sobre ese expuesto esta Cámara tiene
la competencia de de conocer.
HECHOS ACREDITADOS por el Tribunal de Sentencia:
El día uno de julio de dos mil doce, en el Centro Intermedio de Tonacatepeque, momentos en que
la señora Registradora YULIZA CRUZ VALLE, se encontraba en el área de registro para las
visitas que llegan a ese centro, ingresó a la visita YULIZA MADELY P. P., con el objeto de
visitar a su compañero de vida Alexander Clemente Zamora, recluido en el sector de internos tres,
observando que la joven Yuliza Pérez P., se mostró nerviosa , por lo que le pregunto si llevaba
algo ilícito en su cuerpo o vestimenta que lo entregara, a lo que la joven le expresó que sí, por lo
que la registradora la condujo al área de registros de mujeres, en ese lugar se extrajo del área de
sus genitales, un objeto cilíndrico, envuelto con plástico transparente y tirro color blanco
entregándolo a la registradora Cruz Valle, quien informo de lo ocurrido a su inmediato superior,
inspector de seguridad Carlos Wilfredo Orellana, y este último realizó las coordinaciones con la
división antinarcóticos, presentándose los agentes Juan Carlos González Alvares, Tatiana Mareli
Regalo Coto y el Técnico en identificación de drogas Damián Heriberto Pérez Portillo,
procediendo a realizar la entrega de la evidencia el inspector Wilfredo Orellana, al técnico en
presencia de la joven Pérez P. y demás intervinientes, al verificar el contenido del objeto
cilíndrico, se encontró en su interior una porción mediana de material vegetal, el técnico tomó
una pequeña muestra y procedió a 'realizar la prueba de campo respectiva, resultando dar el
mismo RESULTADO POSITIVO A MARIHUANA, por lo que procedió a etiquetar y embalar la
evidencia como evidencia uno, quedando en ese momento con la cadena de custodia el técnico.
Posteriormente detienen a Yuliza Madely Pérez P. por Tráfico Ilícito.
La prueba discutida en la Vista Pública fue:
1-Testimonial de María Luz Cruz Valle, quien fue la inspectora quien hizo el decomiso y la
misma relata como sucedieron los hechos con relación al decomiso hasta que este fue entregado
al comandante encargado; 2-Testimonio de Juan Carlos González Alvares, quién
manifiesta que el operador recibió llamada de un inspector del Centro Penal de Tonacatepeque, y
que el clase de servicio conformo el equipo de investigación conjuntamente con él, y que se
presentaron al centro de detención donde fueron recibidos por el inspector Carlos Wilfredo
Orellana, y que explica como se hizo la prueba de campo en presencia de los investigadores.3Testimonio de Carlos Wilfredo Orellana, inspector de centros penales, quién expresa que la
registradora María Luz, le informo del caso y de su hallazgo, persona a quien se le entrego el
paquete y describe él mismo el procedimiento seguido posteriormente, hasta que los agentes de la
PNC, reciben el paquete y a la imputada, y en presencia de éste hacen las pruebas de campo
pertinentes.4- Prueba Pericial y Documental, Se tuvo por incorporada al proceso la experticia
físico química practicada por el técnico en identificación de Drogas Enys Lorena Palacios
Merino, de la DAN, PNC, de fecha dos de julio del año dos mil doce, en el que se concluye que:
""""la evidencia objeto de análisis es MARIHUANA, conocida por ....droga que por sus efectos
se clasifica como alucinógena, la cual es sometida a fiscalización Nacional e Internacional;,
además se establece en las observaciones: "En el tráfico ilegal, un cigarrillo es fabricado con
medio gramo de marihuana, con la cantidad de lo analizado se puede confeccionar
aproximadamente 155 cigarrillos...""" "" " 4- Acta de detención de la procesada donde consta los
pormenores de la detención en flagrancia de la imputada, 5- La hoja certificada de recibo y
entrega de la evidencia, la cual fue certificada por la División Antinarcóticos de la PNC, con lo
que se estableció la cadena de custodia de la evidencia del delito;6- Oficio N° UDE-RDNM0052/2012 de la Dirección Nacional de Medicamentos, con el que se estableció que la imputada
no tenía ni tiene autorización alguna para importar, fabricar, poseer, extraer o usar narcóticos..o
cualquier tipo de drogas, con lo que se estableció la falta de autorización legal para tener la
sustancia prohibida que le decomisaron en flagrancia.
ESTA CAMARA AL RESPECTO DEL PUNTO APELADO CONSIDERA:
Este Tribunal de Alzada en relación con lo antes relacionado considera que el motivo de fondo de
la apelación expuesto por el recurrente es la errónea aplicación del artículo 34 inciso tercero y
la inobservancia del artículo 33, de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, aduciendo la Fiscalía que la conducta realizada por el encartado fue indebidamente
calificada por el Juez sentenciador como es de POSESION Y TENENCIA con fines de Tráfico,
debiendo haber sido lo correcto encajar dicha conducta delictiva en el delito de TRAFICO
ILICITO, por considerar que se da la modalidad de transporte de droga lo cual tipifica el delito
descrito por el legisferante en el art. 33 LRARD. Los aspectos para sostener tal adecuación típica
los resume el ente acusador: que la imputada se desplazó de un punto "X" hacia el Centro de
Reinserción Social de Tonacatepeque, transportando dicha droga en su cavidad anal, con la
finalidad de ser distribuida a la persona que llegaba a visitar a dicho Centro Penal o a un tercero.
(Razonamiento que consta en el recurso de apelación agregado al proceso).
En cuanto a la calificación jurídica del delito, ciertamente se desprende de autos que el Juez
Sentenciador calificó la conducta ilícita acusada, por la fiscalía en contra de Yuliza Pérez P.,
como de Posesión y Tenencia con fines de tráfico art. 34 inciso 3° L.R.A.R.D, como se relaciona
en Romano III de la presente Sentencia.
El punto apelado a examinar es, si la conducta
probada respecto a los actos realizados por la imputada Yuliza Pérez P., corresponde al juicio de
tipicidad, hecho por el A quo, donde esté calificó que el hecho correspondía a la calificación
jurídica que se describe en el artículo 34 inciso 3° de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas,(POSESION Y TENENCIA CO
FINES DE TRAFICO) o por el contrario, el Fiscal expresa que el hecho acusado, se adecua al
tipo penal previsto en el art. 33 ( TRAFICO ILICITO) de la misma Ley; así esta Cámara para
comprender mejor el conflicto que se genera entre el Juez y la Fiscalía considera conveniente
analizar las conductas típicas, que tipifican el delito de POSESION Y TENENCIA CON FINES
DE TRAFICO y la conducta típica del delito de TRAFICO 'LICITO a saber:
a-El artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, tipifica y
sanciona lo que es el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, el cual establece: "...El que sin
autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescentes„ plantas o parte de ellas o drogas
ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con
prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos
vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de doS gramos o mayores a esa cantidad, a las
que se refiere esta ley será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil
salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar
cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez
años de prisión; y multa de diez a dos mil salarids mínimos mensuales urbanos vigentes.
Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más
grave "
El bien jurídico tutelado del delito en mención, es la SalUd Pública, considerado como un bien
público, mismo que el Estado está obligado a proteger conforme lo prescrito en el artículo 65 de
la Constitución de la República, la cual resulta afectada en los supuestos de la comisión de este
tipo de delitos; por tal razón en doctrina estas
infracciones penales son nominadas "delito de peligro abstracto", puesto que no es posible
individualizar de manera cierta a la persona que recibe el daño producido por el hecho criminal,
de ahí deriva la idea que se trata de un bien jurídico de carácter difuso, ya que se afecta el
conglomerado social en general.
El verbo rector del tipo penal examinado es "Tener" (mera tenencia), o poseer como dueño,
cantidad de productos enervantes, estupefacientes o alucinógenos, sin autorización legal de
autoridad competente presumiblemente destinadas a la introducción al ciclo económico de la
droga y sin justificación legitima de la mera tenencia y posesión.
Al respecto del delito tipificado en el art. 34 LRARD, es necesario hacer mención que dentro de
este tipo penal, se hizo una reforma legislativa que consta en el Decreto Legislativo N° 253 de
fecha veintidós de enero del año dos mil uno, la cual cambió el tipo penal ampliándolo debido a
que ya no sólo se castiga la POSESION Y TENENCIA SIMPLE Y CALIFICADA, sino que en el
inciso tercero del precepto citado, el legisferante agregó una conducta prohibida extra, que es la
POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, conducta que es diferente a la simple
posesión y tenencia, que son hechos delictivos considerados como de mera actividad y de peligro
abstracto, siendo que la conducta descrita de POSESION Y TENENCIA CON FINES DE
TRAFICO, es una conducta intermedia, ente el delito de posesión y tenencia y el de tráfico
ilícito, debido a que los tipos antes descritos eran de difícil aplicación cuando el enjuiciado no
había consumado el hecho atribuido, y existía una posible tentativa, no obstante en la práctica era
difícil establecer el limite ente las dos conductas cuando se daba la situación antes mencionada,
quedando de esa manera muchas de las conductas juzgadas impunes. Por tal motivo el legislador
decidió agregar la conducta delictivita de posesión y tenencia con fines de tráfico al art. 34 Inciso
3° a la LRARD, contemplando de esa manera un delito intermedio entre las conductas
descritas en el art. 34 inciso 1° y 2°, ( posesión y tenencia simple y calificada) y el delito de
Tráfico Ilícito, de tal forma que ese tipo penal aun estando inserto dentro de la conducta de
Posesión y Tenencia, es esencialmente la incriminación de una conducta de Tráfico de drogas
imperfecto, pero sancionado de una manera autónoma, con una pena más alta que la tentativa
con la que se castigaba la conducta imperfecta de tráfico antes de la reforma del tipo penal
invocado, del año dos mil uno ya citada.
El legislador lo hizo de esa manera debido a que SE CASTIGA DE FORMA MAS SEVERA LA
CONDUCTA DE TENTATIVA; SIENDO QUE LA PENA NO ES LA MITAD DEL MINIMO(
como sería en aplicación de la ley general), sino mas bien en precepto especial se determino que
la pena oscila entre los seis a diez años de prisión.
Por otra parte el delito de TRAFICO ILICITO, tipificado y sancionado en el articulo 33 de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en su inciso primero establece — "El
que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare,
depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o
realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas plantas, florescencias o las
sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a
quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos
vigentes".
Según la descripción del tipo penal de Tráfico Ilícito, las acciones o conductas típicas son:
adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir,
suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico. Es decir son los verbos
rectores de dicho delito.
El verbo rector "tráfico" ilícito de drogas es un hecho punible consistente en facilitar, promover
o favorecer el consumo ilícito entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno- de determinadas
sustancias estupefaciente y adictivas que atentan contra la salud pública con fines lucrativos.
Es importante señalar que en los delito relacionados con el Comercio de drogas, no todas las
modalidades descritas en los tipos Penales castigados por el legisferante son calificados como
delitos de MERA ACTIVIDAD, debido a que esos tipos penales generalmente están construidos
con una modalidad alternativa mixta, ello significa que cada comportamiento es autónomo de los
restantes, y precisamente por ser estos ( los comportamientos castigados), autónomos unos de
otros significa que estos son EXCLUYENTES, entre sí, citereo dogmatico que es conocido por la
doctrina como INTERFERENCIA INTRA TIPICA INTERNA, en donde se expresa (14jue cada
modalidad descrita en la conducta típica penal, es un Opuesto de hecho propio que desplaza a los
restantes, con un carácter excluyente. Por el motivo antes expresados, el decir que sólo porque
uno o alguno de los preceptos castigados en la ley especial de drogas son de mera actividad, no se
puede afirmar que todos los preceptos lo serán, debido a que cada una de ellas tiene su propia
significación y su propio contenido. En otras palabras dentro de la ley de Drogas existen
conductas que son de mera actividad y otras que requieren de un resultado, establecido en el tipo
penal propuesto y sancionado por el legislador, y que EXIGE ADEMAS DE LA ACCIÓN DEL
SUJETIO PASIVO, EL ACONTECIMIENTO DE OTRO ACTO O RESULTADO PARA
PERFECCIONAR EL DELITO ACUSADO.
Ahora bien, en el caso de la venta de droga, expresado como apto constitutivo de delito, el tipo
penal para ser perfecto, requiere que el sujeto no sólo haga la oferta, sino que exista también el
hecho de la cómpra, para que de ese modo se tipifique el delito mencionado, así las cosas si sólo
existiere el hecho de oferta sin compra, el vocablo " vendiere, no alcanzaría su pleno resultado,
sería parte del hecho la oferta, pero no sería venta, debido a que la ley de donde salen los
tipos penales, no dice "el que intentare vender", o el que ofreciere" sino más bien dice el que
vendiere, por tal motivo debe darse la venta aún si esta es controlada, debe perfeccionarse el acto
de la venta 'para que tal conducta sea típica al delito acusado, con ese ejemplo se demuestra, que
el legisferante en la ley de las actividades relativas a las drogas en muchos de los casos descritos
como ilícitos penales ha considerado los delitos de RESULTADO, en alguno de los tipos penales
propuestos, haciéndose notar que la conjugación típica requiere de actos acabados como lo son "
depositare, almacenaré, TRANSPORTARE, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere".
Siguiendo con la ilación de ideas, el tratar de tipificar el delito dé TRANSPORTE DE DROGAS
usando una interpretación eminentemente GRAMATICAL o semántica del verbo, que de ser así
se estaría sólo tomando en cuenta que el delito se configura con I sólo hecho de transportar el
objeto ilícito de punto x, a puntos, situación que no acumula todo es desvalor de la conducta
típica descrita en el tipo penal que se quiere castigar, porque las drogas sdn objetos inanimados
que requieren del poder y voluntad humana para que se muevan de un punto a otro punto,
situación que es de realce con en el presente caso, debido a que es una REALIDAD LOGIC
OBJETIVA, debido a que todas las drogas necesitan de transporte , en el ciclo del tráfico de las
mismas, motivo por el cual no se puede equiparar todas las conductas como adquiere, enajenare a
cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, distribuyere, suministrare,
vendiere, expendiere, al simple hecho de TRANSPORTARE, debido a que si admitiéramos la
interpretación, GRAMATICAL, el verbo rector "transportare", anult automáticamente todas las
conductas descritas anteriormente porque la droga siempre tendrá en ese caso que ser
transportada, de un lugér a otro, no llegara sola a ninguno de los destinos en el ciclo del tráfico,
de allí la importancia de analizar cada conducta por separado y aplicar la interpretación
TELEOLOGICA de la norma, y preguntarse que fin pretendía, cual era la intención del imputado
en la ACCION FINAL, en otras palabras, hacer una subsunción entre el elemento objetivo y el
elemento subjetivo del delito, - y establecer cuál fue la conducta que se estableció mediante
prueba y a que tipo penal se puede subsumir la misma- .
La Sala de lo Penal, en la Sentencia dictada a las diez horas del diez de febrero de dos mil seis,
sostuvo el criterio antes mencionado por este digno Tribunal cuando en la referida Sentencia el
Tribunal de Casaciones expresó que: """" De ahí que para la configuración del delito de
posesión y tenencia en cualquiera de las dos primeras modalidades, no es necesario probar
el fin de tráfico, sino, la simple posesión de una cantidad de drogas ( menos de dos gramos,
dos gramos o más), y por supuesto, para que se de la tercera modalidad será necesario
probar los fines de tráfico a que se refiere la norma, caso contrario se da la segunda
modalidad del tipo penal """""
Aplicando lo antes relacionado al caso en concreto, tenemos que el delito de posesión y tenencia
como se dijo es de modalidad alternativa mixta como antes se menciono, y siendo que cada
comportamiento es autónomo de los restantes, son excluyentes entre sí; en la práctica esto
significa que la actividad probatoria para determinar como se establecerá cada uno de los
supuestos, será diferente, debido a que unos son de resultado y otros de mera actividad, así como
la reforma Legislativa N° 253, del año dos mil uno, donde se agregó un inciso más al art. 34
LRARD, elimina la posibilidad de aplicar la tentativa en los supuestos enumerados en el art. 33
LRARD, debido a que esta posibilidad procesal de acción tentada o no acabada se contempla en
el inciso 3° del art. 34 LRAD, como se ha venido sosteniendo.
Ahora bien, si hipotéticamente aplicáramos la Teoría planteada por la Fiscalía, y empleamos la
interpretación gramatical de la norma
al caso concreto, estaríamos NEGANDO LA EFECTIVIDAD DE LA REFORMA
LEGISLATIVA DEL DECRETO 253, YA CITADO, Debido a que la tenencia de drogas con fines
de tráfico, parte de la idea que algunas modalidades del tráfico de drogas, determinan un
resultado posterior, por lo cual cuando la acción delictiva está destinada como acción consiente
final, a un determinado resultado, -- Distribución, venta, transporte etc.—y este no se alcanza por
causas ajenas al sujeto imputado, por lo que se configura una especial forma de tipificación
punibilizando en este caso un resultado cortado, es decir no alcanzado, con lo cual, a la tenencia o
posesión de la droga , se suma un hecho posterior, que la droga se tenga o posea, con I
FINALIDAD expresa de TRAFICARLA, es decir ejecutar cualquier actividad típica descrita en
el art. 33 LRARD, pero como toda conducta concreta expresada por el autor,-- la cual debe
probarse, la finalidad, no solo se expresa o se menciona la misma, sino que Se demuestra con
hechos objetivos ( se prueba ), de donde se infieren los supuesto objetivos del tipo de tráfico--, no
obstante el TRAFICO, debe ser una conducta más ofensiva al bien jurídico protegido, en otras
palabras. Deben ser delitos perfectos o consumados, puesto que si los mismos han sido
advertidos antes de su consumación pór causas ajenas al causante; si bien es cierto la conducta
imperfecta o tentada contemplada en el art. 33 de la LRARD también es ila observada en el art.
34 inciso tercero de la LRARD por el legislador diferencia estribará en que una de las conductas
descritas es de menor lesión al bien jurídico afectado, y para aplicarse e en su forma imperfecta o
tentada y la otra contrae en su contenido mas castigo o penalidad, por ser consumada.
Sera también importante el analizar el acto de transporte de drogas como elemento tipo del delito
de Tráfico de Drogas descrito en el art. 33 LRARD; así las cosas, dentro del tipo de tráfico el
verbo transporte puede tener varias acepciones, pero debe ser separado del acto natural de
transportar, porque en su sentido lato, o acepción gramatical, es una actividad, requerida para
llevar la droga de un lugar a otro, desplazándola mediante actos de transporte, para lo cual como
ya se expresó el ser humano, puede hacerlo llevando la droga consigo o utilizando cualquier otro
medio de transporte, pero esos actos de transporte no pueden entenderse como la actividad del
tipo requerido de TRANSPORTAR del art. 33 LRARD, mas bien, el tráfico de droga en su
modalidad de "transporte", requiere primeramente que se acredite en juicio que la conducta
acusada, de tal elemento del tipo( transporte), sea un elemento autónomo, cuya conducta sea de
las consideradas como acabada o perfecta, con un "PLUS" que denote claramente que tipo penal,
es decir una circunstancia especial, que lo califique como acto de tráfico de droga, deslindándolo
de los actos de posesión y tenencia de la droga, debido que cuando se transporta droga, también
se ejerce la posesión y tenencia sobre la misma, puesto que hay en ambos delitos tres aspectos
que se encuentran relacionados, la tenencia de la droga, como acto de sujeción de la droga al
cuerpo de el imputado, la posesión de la misma como acto directo de dominio que tiene el
encartado sobre el objeto ilícito, y el transporte para llevar esa droga de un lugar a otro; por esa
razón el acto de TRANSPORTE como uno de los verbos rectores del delito de Tráfico no puede
ser un acto intermedio, sino Más bien una FINALIDAD del autor del ilícito en el ciclo del delito
de tráfico de drogas, y que de la prueba vertida y acreditada en juicio se establezca que el hecho
calificado como tráfico en su modalidad de transporte REBASA los actos de POSESION Y
TENENCIA, porque entre otros el mismo, sea perfecto o consumado para que rebase el tipo
autónomo calificado en el art. 34 inciso tercero de Posesión y Tenencia con fines de Trafico.
Adecuando lo antes mencionado al caso sub iudice, tenemos que la droga era llevada en el cuerpo
de la imputada, en una de sus cavidades genitales, y que la droga fue descubierta, mediante
observación, interrogatorio y una posterior requisa, antes de que la misma la introdujera dentro
del centro penitenciario, si bien es cierto en el desarrollo de la conducta delictiva descrita, existe
un desplazamiento de la droga ilícita de un lugar no determinado, con el objeto de ser introducida
al penal, el fin verdadero del acto antes mencionado no es el de transportar la droga, en el
sentido visto y tratado en uno de los verbos rectores del art. 33 LRARD, TRANSPORTAR, la
droga, sino mas bien es suministrar esa droga a terceros, el transporte de la misma sólo fue medio
para tratar de lograr el fin que se requería, que era entregar la droga a un tercero, situación fáctica
que se resulto infructuosa, debido a que la imputada fue sorprendida por agentes de seguridad del
penal, antes de que la enjuiciada consumara el ilícito, situación considerada por la doctrina como
delito imperfecto o tentado, circunstancias que están comprendidas en el art. 34 inciso tercero de
la LRARD, calificada como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.
Analizado lo anterior, considera esta Cámara, que la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada
por el Tribunal Tercero de Sentencia de esta Ciudad y que ha sido atacada por medio de
Apelación, interpuesta por la Fiscalía, sosteniendo la parte apelante que existe vicio de fondo, al
haber mala interpretación de la ley penal, se encuentra dictada y apegada a derecho, respecto de
la conducta atribuida a la imputada, por lo que se confirmara la Sentencia Definitiva
Condenatoria dictada , lo que se ordenará en el fallo respectivo.
A partir de este proceso, está Cámara por las razones aquí expuestas piensa mantener".€4- mismo
criterio en los casos análogos que no impliquen grave peligro o daño al Bien jurídico protegido
Salud Pública.
POR TANTO: Conforme a los fundamentos vertidos, disposiciones legales citadas, Arts. 452,
453, 468, 469, 470, 473, 476 todos del Código Procesal Penal, en relación con el Art. 33 y 34
inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, esta Cámara EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, FALLA: a) CONFIRMASE, la
Sentencia definitiva Condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Sentencia de esta Ciudad,
misma que fue dictada en carácter unipersonal en contra de la imputada Yuliza Madely Pérez P.,
por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico art. 34 inciso tercero de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública por el cual
se le condeno a SEIS AÑOS DE PRISION. b) Continué la imputada en la privación de libertad
en la cual se encuentra. c) Si habiendo Transcurrido el plazo para interponer Recurso sin que las
partes hicieran uso del mismo en la sentencia dictada por este Tribunal, esta deberá declarase
FIRME de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 147 del Código Procesal Penal. d)
Certifíquese la presente resolución y remítase al Juzgado de ¡origen, para lo cual deberá librarse
el oficio correspondiente.
NOTIFIQUESE.