159-2015 - Municipalidad Distrital de Miraflores

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7288420
OPINIÓN Nº 159-2015/DTN
Entidad:
Municipalidad Distrital de Miraflores
Asunto:
Participación de empresas que cuentan con el mismo
representante legal y/o con socios comunes
Referencia:
Oficio N° 067-2015-OCI/MM
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Órgano de Control Institucional
de la Municipalidad Distrital de Miraflores consulta sobre la participación de
empresas que cuentan con el mismo representante legal y/o con socios comunes.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada1 es la siguiente:
“Si empresas postoras en un proceso de contratación, que participan en forma
independiente, pueden tener el mismo representante legal; además estas empresas
cuentan con el mismo domicilio legal, Teléfono, Fax y Estación de Servicio.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
La normativa de contrataciones del Estado2 no establece que los postores3 de
un proceso de selección se encuentran prohibidos de contar con el mismo
1
Cabe señalar que de la revisión del Oficio N° 067-2015-OCI/MM y del informe legal que se adjunta,
se advierte que la consulta formulada se encuentra referida a la participación de empresas que cuentan
con el mismo representante legal, pero también con socios comunes; por lo tanto, en el desarrollo de
la presente opinión se analizarán ambos aspectos.
2
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás
normas reglamentarias emitidas por el OSCE.
De conformidad con lo señalado en el numeral 38 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de
Definiciones”, se entiende por “postor” a “La persona natural o jurídica legalmente capacitada que
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representante legal o que cuando así lo hagan sus propuestas deban ser
descalificadas por el Comité Especial; sin perjuicio de ello, las disposiciones de
la citada normativa buscan fomentar la más amplia y plural concurrencia de
proveedores en las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las
Entidades, de tal manera que la competencia permita contratar en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad4.
En esa línea, debe señalarse que toda persona natural o jurídica, que cumpla
con los requisitos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado,
puede participar en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades; no
obstante, existen determinadas situaciones excepcionales en las que tal libertad
de participación podría llegar a afectar la concurrencia y competencia de
proveedores, inclusive, y que -por tanto- merecen una especial regulación.
En esa medida, el artículo 260 del Reglamento establece que “Cuando dos o
más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones,
participaciones o aportes sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital
o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción,
renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de
contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán declarar
que cuando participen en un mismo proceso de selección, sólo lo harán en
consorcio y no independientemente.”
De esta manera, la condición impuesta en el artículo 260 del Reglamento
obliga a que, cuando dos o más proveedores cuenten con socios comunes, para
participar en un mismo proceso de selección lo hagan de manera conjunta, a
través de un consorcio; ello en salvaguarda de la Libre Competencia e Igualdad
que debe primar entre los participantes que intervienen en los procesos de
selección, con la finalidad que “(…) una misma voluntad empresarial no tenga
más de una opción en igualdad de condiciones con los demás postores.”5
En efecto, al restringir la participación independiente en un mismo proceso de
selección a proveedores que cuenten con socios comunes, no solo se busca
evitar que los postores de un solo grupo económico tengan mayores opciones
de adjudicarse la Buena Pro que los demás postores, sino también minimizar el
riesgo de que estos puedan incurrir en conductas que afecten la Libre
Competencia, en concordancia con el artículo 116 de la Ley que prohíbe las
participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para
la calificación previa, según corresponda.”
“Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
4
5
MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio. Prescripción, libre competencia y socios comunes en el
régimen de contratación pública, JUS Doctrina & Práctica 7/2007, Lima: Editora Jurídica Grijley,
Pág. 394.
“Artículo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en los
procesos de contratación
Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre
proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de
contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos
para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o
servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o
penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”
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3
prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en las
contrataciones del Estado.
En ese sentido, cuando dos o más proveedores, que cuenten con socios
comunes cuyas acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por
ciento (5%) del capital o patrimonio social de cada uno de ellos, deseen
participar simultáneamente en un mismo proceso de selección, únicamente
podrán hacerlo a través de un consorcio7.
2.2
Dicho lo anterior, cabe señalar que cuando se presenten postores con socios
comunes, de manera independiente, el Comité Especial debe descalificar sus
propuestas, siempre que de la documentación a la que tuvo acceso durante la
conducción del proceso de selección se evidencie que entre dichos postores
existe la referida vinculación8.
Finalmente, si se detectara el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 260
del Reglamento, se deberá comunicar este hecho al Tribunal de Contrataciones
del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente9.
3.
CONCLUSIÓN
La normativa de contrataciones del Estado no establece que los postores de un
proceso de selección se encuentran prohibidos de contar con el mismo representante
legal o que, cuando así lo hagan, sus propuestas deban ser descalificadas; no obstante
ello, en caso se presenten, de manera independiente, dos o más postores que tengan
socios comunes, esto es, que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores
al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, el
Comité Especial debe descalificar sus propuestas, siempre que de la documentación a
la que tuvo acceso durante la conducción del proceso de selección se evidencie que
entre dichos postores existe la referida vinculación; adicionalmente, debe
comunicarse este hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para la aplicación
de la sanción correspondiente.
Jesús María, 7 de octubre de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.
7
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 015-2013/DTN, en un proceso de selección según
relación de ítems, dado que cada ítem constituye un proceso independiente, la prohibición de que los
proveedores que cuenten con socios comunes puedan presentarse de manera independiente en un
mismo proceso de selección, se entenderá referida a la participación en un mismo ítem, pudiendo tales
proveedores presentar propuestas de manera independiente en ítems distintos.
8
Sobre el particular, puede revisarse la Opinión N° 002-2009/DOP en la que se contempla un criterio
similar al expuesto en el numeral 2.2 de la presente opinión.
9
De conformidad con el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se impondrá sanción
administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que “Incurran en la
transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando incurran en los
supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento.” (El subrayado es
agregado).