La paridad de género en la jurisprudencia de la Corte

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La paridad de género en la jurisprudenia de la Corte
costitucional
italiana:
líneas
argomentativas
y
test
de
proporcionalidad
di Elena Bindi
SUMARIO: 1. Premisa. El origen de la democracia paritaria en Italia.
2. Corte constitucional italiana y derechos politicos de las mujeres 3. La
composición y armonización de los principios constitucionales: el
derecho a la paridad de género, la protección del voto popular base del
principio democrático y el derecho de auto organización de los partidos.
4. El control de razonabilidad y en particular el test de
proporcionalidad. 5. La elaboración del juicio de proporcionalidad del
modelo alemán. 6. Consideraciones conclusivas.
1.
Premisa. El origen de la democracia paritaria en Italia.
Como es sabido, la Costitución italiana, como por otra parte las
otras constituciones de la segunda posguerra en la Europa occidental no
podían ignorar las condiciones de vida de las clases mas desfavorecidas
y debían abrirse a la sociedad para tratar de sentar las bases que
mejoraran las condiciones de vida de los sujetos débiles. Después de
todo, en el momento de la fundación de un nuevo ordenamiento social,
expresión del Estado pluriclase, no podían no agregarse en la
Constitución las normas programáticas necesarias para sentar las bases
de la “revolución social pacífica” para combatir con las armas del
derecho.
La Constitución italiana tenía la ambición de mirar al futuro, de ser
présbite, de abrirse a los cambios inevitables, difíciles de entrever pero
no de imaginar. Habría recaído luego sobre el legislador la obligación
poner en acto la parte programática escrita en la Constitución, cuya
flexibilidad habría garantizado la adaptación a los cambios sociales.
Por eso se acuñó un nuevo concepto que intentaba ir más allá del
reconocimiento formal de la igualdad juridica, (igualdad de jure o
formal), y naciò la igualdad sustancial (principio de igualdad,

Profesora asociada de Instituciones de derecho público en la Universidad de Siena
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establecido en el artículo tres, pàrrafo segundo, de la Constitución
italiana).
La igualdad sustantiva no pretendía reemplazar a la igualdad
juridica, sino enriquecerla, para permetir a las mujeres la participación
en los procesos políticos decisorios y para modificar la histórica
situación de exclusión de las mujeres en los espacios de poder político
de la Italia.
Vale la pena destacar que es muy diferente el origen de la Carta
europea de los derechos de l’Hombre, que nació en defensa de las
libertades clásicas de la tradición liberal occidental, puesta a dura
prueba por los totalitarismos de la primera mitad del Novecientos, no
fue una carta como expresión del Estado social de derecho. Solo a
manera de ejemplo, en la Cedh (art. 1 Prot. 1) no se menciona la
“función social” del derecho de propiedad y, más en general, no existen
referencias a los derechos sociales. Si bien la falta de previsión de la
función social no negaba al Tribunal de Estrasburgo la posibilidad de
considerar legítimos los límites al derecho de propiedad justificados por
exigencias de justicia social.
También es muy diferente el origen de los Tratados institutivos de
las Comunidades europeas. El humus en el cual se desarrolló
(desenvolver) la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de la
UE parece verse afectado por sus propios orígenes: un ordenamiento en
el cual las disposiciones que conciernen a los derechos de las personas
eran, de todos modos, funcionales respecto a los objetivos esencialmente
económicos. Sin embargo la exigencia de tutela de los derechos
humanos a nivel comunitario se hizo sentir mucho antes del momento
de la redacción de la Carta de Niza, en 2000 si bien los Tratados
institutivos de las Comunidades europeas en la versión original no
hubieran dictado disposiciones específicas sobre el tema de la tutela de
los derechos fundamentales. La aparición de una tutela de los derechos
fundamentales a nivel comunitario estaba relacionada con el fenómeno
de la expansión natural de las competencias y era funcional con respecto
a los objetivos esencialmente económicos de los Tratados, cuyo silencio
de origen en materia de derechos fue colmado progresivamente por el
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Tribunal de Justicia en forma “pretoria” (a partir de las sentencias
Stauder (1969) e Nold (1974), que por diferentes textos comunitarios.
Esta diferencia de origen no puede no reflejarse en las evaluaciones
llevadas a cabo por los diferentes Tribunales (Corte constitucional
italiana, Corte EDH y Corte de Justicia) acerca de la prevalencia de un
interés sobre otro, en caso de conflicto entre normas, si bien la
evolución jurisprudencial haya puesto de manifiesto cómo se realizó sin
dudas una contaminación entre diferentes ordenamientos.
2.
La Corte constitucional italiana y los derechos politicos de las
mujeres
Las líneas argomentativas que la Corte constitucional italiana ha
desarrollado para resolver las questiones en materia de derechos
politicos de las mujeres:
la sent. n. 422/1995 que ha declarado la inconstitucionalidad de la
ley electoral italiana (sistema electoral de la Cámara) y ha establecido
a)
el predomino de la igualdad juridica, (igualdad de jure o
formal);
b)
la Corte no reconoce la igualdad sustancial de las mujeres
en los espacios de poder político;
c)
el legislador no puede garantizar por el derecho la
participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos políticos
decisorios.
La reforma de el artículo 51, pàrrafo primero, de la Constitución
italiana.
La sent. n. 49/2003: la Corte reconoce el principio de paridad en la
postulación.
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La sent. n. 4/2010:la legalidad constitucional de la “preferencia de
género”
La ley n. 52/2015: el “Italicum”
la paridad de género opera sólo al momento de integración de listas
y fórmulas de candidaturas.
3.
La composición y armonización de los principios constitucionales:
el derecho a la paridad de género, la protección del voto popular base del
principio democrático y el derecho de auto organización de los partidos.
El derecho a la paridad de género debe bilançarse con otros
valores: por ejemplo la protección del voto popular base del principio
democrático o el derecho de auto organización de los partidos.
Equilibrar los derechos significa comparar normas constitucionales que
contemplan derechos en conflicto, para aceptar, dentro de un sistema
normativo, cuáles derechos deben prevalecer – y en qué medida – sobre
otros.
Sentencia SUP-JRC 680/2015 Movimiento Ciudadano y otros
Por exemplo, el Movimiento Ciudadano expresa en síntesis el
siguiente motivo:
“considera que para determinar el alcance del principio de paridad
en la legislación de Morelos es preciso considerar otros principios
fundamentales que rigen el proceso electoral, en particular, los de
seguridad jurídica, legalidad y certeza, así como el derecho de auto
organización y auto determinación de los partidos políticos, los
cuales suponen el cumplimiento irrestricto del calendario electoral para
darle definitividad y firmeza a cada una de sus etapas, así como la
planificación y organización de los procesos internos de los partidos
políticos, que la responsable ignoró al dictar la sentencia que se
impugna”
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En esta sentencia, como se afirma literalmente en el punto octavo
(Estudio de fondo)
“En efecto, las reglas dadas para la contienda electoral que se
analizan, fueron interpretadas por el órgano jurisdiccional responsable
con miras a un concepto de paridad distinto al del principio democrático
que garantiza la Constitución Federal y la propia Constitución
Morelense; de ahí que las medidas de asignación que determinó, llevaron a
una variación de los principios constitucionales y de las reglas legales que
rigen el método de asignación para la integración del Congreso local.
En estas circunstancias, reconociendo el derecho a la igualdad de
género en materia política, cabe puntualizar que la implementación de
medidas adicionales que lo garanticen, debe atender a criterios que no se
traduzcan en falta de seguridad jurídica para los contendientes en el
proceso electoral, al estar inmersa la salvaguarda de otros valores, como
son: la protección del voto popular base del principio democrático y la certeza,
como acontece en otras construcciones normativas que permiten la
figura de escaños reservados”
Sin embargo, esta objeción es muy importante porque permite de
comparar la sentencia del Tribunal Electoral con las técnicas decisorias
de otros tribunales (Cortes constitucionales, Corte EDH y Tribunal de
Justicia).
Como se ha dicho equilibrar los derechos significa comparar
normas constitucionales que contemplan derechos en conflicto, para
aceptar, dentro de un sistema normativo, cuáles derechos deben
prevalecer – y en qué medida – sobre otros.
Esta operación se desprende como lógica consecuencia de la
cuestión de que ningún derecho es ilimitado y tampoco lo son los
derechos fundamentales. El ejercicio de un derecho está limitado por el
ejercicio de otro derecho, porque, como afirmó la misma Corte
constitucional italiana en su primer sentencia (la Nro. 1 de 1956) “en el
ámbito del ordenamiento las diferentes esferas jurídicas deben por
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necesidad limitarse recíprocamente, para que puedan coexistir en la
ordenada convivencia social”.
En consecuencia, los derechos deben equilibrarse, bilançarse)y
pueden ser diferentes los niveles de equilibrio.
Las características de los principios constitucionales como normas
de contenido amplio e indeterminado requieren ante todo una
intervención para su implementación por parte del legislador, especialmente
la igualdad substancial.
El legislador, persiguiendo las finalidades de la propia orientación
política, preceden a la composición y armonización de los principios
constitucionales, realizando un primer nivel de equilibrio.
Las operaciones de equilibrio, en las evaluaciones llevadas a cabo
por los diferentes Tribunales, (Cortes constitucionales, Corte EDH y
Tribunal de Justicia) deben cumplir algunos pasos necesarios.
Antes que nada, el equilibrio debe efectuarse solo entre derechos
que poseen el mismo rango constitucional.
En segundo lugar, en el ámbito de dos derechos del mismo rango,
un derecho puede sucumbir en la operación de equilibrio solo de forma
razonable y proporcionada.
Por último, el sacrificio de un derecho no puede comprimir lo que
se denomina el “contenido mínimo” del derecho, porque se pondría en
contraste con la previsión constitucional del derecho sacrificado, que
también tiene rango constitucional y no puede menoscabar su núcleo
intangible. Como subraya la Corte italiana en la sentencia sobre el caso
ILVA (sent. 85/2013):
“Todos los derechos fundamentales tutelados por la Constitución
se encuentran en relación de integración recíproca y no es posible por lo
tanto, individualizar uno de ellos que tenga el predominio absoluto
sobre los otros. Si así no fuera, se verificaría la expansión ilimitada de
uno de los derechos que se convertiría en “tirano” con relación a otras
situaciones jurídicas constitucionalmente reconocidas y protegidas, que
constituyen expresión de la dignidad de la persona”.
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4.
El control de razonabilidad y en particular el test de
proporcionalidad
Es aquí que se llama a las Cortes a “evaluar” el equilibrio entre
principios, llevado a cabo por el legislador a través de una norma
legislativa y es esta la sede de elaboración del control de
razonabilidad y en particular el test de proporcionalidad, técnicas
ya consolidadas y utilizadas para evitar invadir la zona reservada a las
desiciones discrecionales del legislador.
Si la operación de equilibrio no ha sido cumplida correctamente por
este último, la Corte constitucional deberá proceder a equilibrar nueva
y correctamente los derechos constitucionalmente tutelados, y a
declarar por lo tanto ilegítima la norma sometida a su control.
La técnica de equilibrio de los derechos utiliza categorías generales
que otorgan (conceder) a la Corte constitucional una amplia
discrecionalidad.
Racionalidad y proporcionalidad, contenido mínimo del derecho,
constituyen conceptos ampliamente flexibles que permiten a la Corte
Constitucional “mediar” entre normas constitucionales que tienen
estructuras y finalidades diferentes.
Hasta se ha llegado a hablar de una edad del equilibrio (age of
balancing) como una amenaza para la tutela de los derechos. La
aplicación sistemática de controles por parte de las Cortes sobre el
equilibrio realizado por el legislador ha suscitado muchos temores sobre
la posibilidad de que la edad del equilibrio tenga la fuerza de borrar (de
destruir) la edad de los derechos. Pero es la misma estructura de los
derechos fundamentales que requiere un equilibrio por parte del
legislador y sobre esta operación de equilibrio debe pronunciarse la
Corte constitucional utilizando técnicas de argumentación como el test
de proporcionalidad. Justamente para evitar que los derechos se
compriman
infinitamente,
las
Cortes
–
no
solo
las
Cortes
constitucionales italiana y alemana, sino también la Corte europea de
los derechos del hombre y el Tribunal de Justicia de la Unión europea –
han elaborado técnicas para controlar que haya una zona de
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intangibilidad interna en el mismo derecho, sustraída a otros ajustes:
la zona del núcleo esencial, menoscabada cuyo derecho se sacrifica
irremediablemente.
5. La elaboración del juicio de proporcionalidad del modelo alemán
Al poner en acto el principio de proporcionalidad, así como al
poner en acto el más amplio principio de razonabilidad, la Corte puede
recurrir a la técnica argumentativa del juicio de proporcionalidad, como
está elaborado en el ordenamiento alemán. La argumentación, a través
del test de proporcionalidad en la jurispruedencia del Tribunal
constitucional alemán, ya consolidada sobre este punto, se encuentra en
tres momentos: a) idoneidad de los medios elegidos con relación al fin
perseguido por el legislador; b) necesidad que el medio elegido sea lo
más contenido posible; c) proporcionalidad (o de equilibrio) entre
sacrificio impuesto y ventaja conseguida elaborados sobre todo en
materia de derechos fundamentales, como el derecho de defensa, juicios
mediante los cuales la Corte mide (o dice hacerlo) el sacrificio que una
situción constitucionalmente garantizada padece para que se asegure la
tutela de otro interés competente.
En la sentencia n. 1 del 2014, la Corte constitucional italiana
utilizó el test de proporcionalidad según el modelo alemán por la
primera vez. La Corte en la motivacion de la sentencia n. 1 dise que el
primer cao es la sentencia nro. 1130 del 1988, pero no es la verdad. Lo
indica erróneamente como el primer caso de aplicación del test de
proporcionalidad. En la sentencia nro. 1130 de 1988, en efecto, la Corte
se limitó a una evaluación de las los lineamientos internos de la norma
impugnada, en base a la cual se comprobó solamente la idoneidad de los
medios elegidos respecto al fin perseguido (utilizando solamente el
primer paso empleado por el Tribunal cosntitucional alemán en la
aplicación del principio de proporcionalidad y renunciando de esta
forma a cualquier análisis de costes-beneficios).
El modelo alemán de juicio de proporcionalidad ha además tenido
amplia difusión en muchos Estados de Europa occidental incluso
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gracias a la ópera realizada por la Corte de Justicia de la Unión
Europea. El principio de proporcionalidad, se ha trasladado por lo tanto
desde el ordinamiento nacional alemán (gracias al instrumento del
reenvío prejudicial) hacia el derecho comunitario, para después recaer
sobre un número cresciente de ordinamientos nacionales, según un
fenómeno llamado de “spill over”, o de fecundación recíproca y de
“radiación” (rayonnement).
6.Consideraciones conclusivas
En conclusión, las Cortes, a la hora de evaluar la razonabilidad de
los motivos que fundamentan las soluciones adoptadas por el legislador,
caminan sobre un campo minado, porque corría el riesgo de un control
no ya de legitimidad constitucional sino mucho más cercano a un control
de mérito de las decisiones legislativas.
Por eso, las Cortes deberían aplicar el juicio de razonabilidad a
través de figuras sintomáticas de vicio de legitimidad constitucional
como la idoneidad, la congruencia o la proporcionalidad.
Ningún derecho es ilimitado y tampoco lo son los derechos
fundamentales; el derecho a la paridad de género debe ajustarse con
otros valores: la protección del voto popular base del principio
democrático o el derecho de auto organización de los partidos. No es
posible por lo tanto, individualizar uno de ellos que tenga el predominio
absoluto sobre los otros.
En otras palabras, los derechos no pueden ser comprimidi
infinitamente, porque haya una zona de intangibilidad interna en el
mismo derecho, sustraída a otros ajustes: la zona del núcleo esencial,
menoscabada cuyo derecho se sacrifica irremediablemente.
Por ejemplo, la adopción de una cuota de género, para revertir la
sub-representación política de las mujeres, debe sujetarse a la exigencia
del contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado
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(igualdad formal), superando los estrictos requisitos del principio de
proporcionalidad 1.
La quota de género todavia debria ser una medida temporal que se
mantiene vigente en tanto logre su objetivo: incrementar el número de
mujeres en espacios de toma de decisión 2.
F. REY MARTÍNEZ, El principio de igualdad en el contexto de la crisis del Estatdo social, in M. Á. PRESNO LINERA,
La metamorfosis del Estado y del derecho, Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho
público e historia constitucionale, Junta General del Principato de Asturias, Grafisna. C/Álvarez Lorenzana,
Oviedo, 2014, p.289 ss.).
2 D. TEGA, Discriminazione e diritto antidiscriminatorio: considerazioni istituzionali (a partire dal diritto
costituzionale italiano, in T. CASADEI, Lessico delle discriminazioni: tra società, diritto, istituzioni, Reggio Emilia,
2008.
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