009-2015 - César Adauto Quispe

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5485728
OPINIÓN Nº 009-2015/DTN
Entidad:
César Adauto Quispe
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
Comunicación S/N recibida con fecha 17.SET.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor César Adauto Quispe, formula
consultas referidas a los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Si una persona que fue apoderado de una empresa sancionada, y que a la
vez es socio en una empresa que no se encuentra sancionada con una
participación de 5.00%, INHABILITA a esta nueva empresa que no está
sancionada” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que todo proveedor que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incurso en
alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Con relación a ello, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones
públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de
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contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2,
Transparencia3, Trato Justo e Igualitario4, entre otros- así como en los
principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título
III de la Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
2.1.2 Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a
la aplicación del primer impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de
la Ley, en virtud del cual están impedidas de ser participantes, postores y/o
contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los
últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el
Estado; (...) Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares,
este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior
al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sanción se encuentre vigente;” (el énfasis es agregado).
El impedimento citado ha sido previsto para evitar que aquellas personas
jurídicas que se encuentran integradas por personas naturales –“socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales”– que son o han sido
parte de otra persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o
permanente para contratar con el Estado, puedan ser participantes, postores y/o
contratistas.
Como puede verse, la finalidad de esta disposición es impedir que las
sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones del Estado sean
ineficaces.
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores." Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
1
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
2
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
3
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
4
3
En virtud de lo expuesto, el impedimento del literal k) del artículo 10 de la Ley
se aplica a las personas jurídicas que cuentan con “socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales” que son o fueron parte de otra persona
jurídica sancionada en cualquiera de los cargos o calidades antes mencionados,
en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción. En el caso de los
socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento no se aplicará
cuando la participación sea igual o menor al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
2.2
“¿Cuánto es el tiempo por el cual una persona natural que ha sido
Apoderado de una empresa se encuentra sancionada, teniendo en cuenta que
la sanción impuesta es mayor a 12 meses?” (sic).
2.2.1 Conforme al artículo 51 de la Ley, el Tribunal de Contrataciones del Estado
puede imponer sanción administrativa al proveedor, participante, postor o
contratista que incurra en alguna de las infracciones establecidas en el numeral
51.1 de dicho artículo; entre estas sanciones se encuentran la inhabilitación
temporal, consistente en la privación provisional del ejercicio del derecho a
participar en procesos de selección y a contratar con el Estado, y la
inhabilitación definitiva, que consiste en la privación permanente de dicho
derecho.
2.2.2 Al respecto, la parte final del literal k) del artículo 10 de la Ley, establece que
“Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sanción se encuentre vigente” (el énfasis es agregado).
En tal sentido, el impedimento será aplicable a los socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales de la persona jurídica sancionada durante
el tiempo que la sanción, impuesta por el Tribunal del Contrataciones del
Estado, se encuentre vigente.
2.3
“Si una persona natural que es apoderado de una empresa que ha sido
sancionada, al momento de la sanción, es socio de una empresa no
sancionada con una participación de 5%, esta nueva empresa quedaría
INHABILITA para contratar con el Estado, si está persona natural desea
vender sus acciones, al hacerlo la nueva empresa que no está sancionada
dejaría de estar INHABILITADA?” (sic).
2.3.1 Como se indicó al absolver la primera consulta, el impedimento del literal k)
del artículo 10 de la Ley se aplica a las personas jurídicas que cuentan con
“socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales” que son o fueron parte
de otra persona jurídica sancionada en cualquiera de los cargos o calidades
antes mencionados, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción. En
el caso de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento
no se aplicará cuando la participación sea igual o menor al cinco por ciento
(5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre
4
vigente.
3.
CONCLUSIÓN
Según el literal k) del artículo 10 de la Ley se encuentran impedidos de ser
participante, postor y/o contratista las personas jurídicas que cuentan con “socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales” que son o fueron parte de otra
persona jurídica sancionada en cualquiera de los cargos o calidades antes
mencionados, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción. En el caso de
los socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento no se aplicará
cuando la participación sea igual o menor al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
Jesús María, 23 de enero de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
IDV/.