SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

220-19791, 26 de marzo de 2003
Ref: Disminución de capital para enjugar pérdidas.
Se recibió su comunicación radicada con el número 2003-01-027937, mediante la cual solicita que se revise el Oficio
100-006083 del 22 de febrero de 2002 y el Oficio Nº 220-047858 del 19 de septiembre de 2002, con el fin de
recoger las conclusiones en estos contenidas y en su reemplazo admitir que es legal, viable jurídicamente y
recomendable en ocasiones, que una compañía absorba pérdidas contra capital suscrito sin necesidad de que ésta
se encuentre incursa en causal de disolución.
Para apoyar su solicitud manifiesta que seguir sosteniendo la tesis, según la cual " la absorción de las pérdidas a
través de la reducción del capital social, solo procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida
para restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, es decir para enervar la
causal de disolución por pérdidas", es desconocer abiertamente el principio de la autonomía de la voluntad y la
presunción igualmente constitucional, de la buena fe en las actuaciones de los particulares."
Al respecto, sea lo primero observar que la intervención del estado en las actividades de los particulares,
especialmente en el orden económico, ha determinado que sean cada vez menos los contratos en los que la
voluntad de las partes domine en la relación, pues es una realidad que un gran número de normas imperativas,
reducen en mayor proporción la libertad creadora del derecho, señalando pautas obligatorias tanto para la
celebración de los contratos, como para la ejecución de los mismos.
En el caso objeto de análisis se advierte que si bien es cierto las medidas previstas para el restablecimiento del
patrimonio contenidas en el artículo 459 del Código de Comercio, no son taxativas y que tal apreciación abre la
posibilidad legal para restablecer el patrimonio por cualquier otro mecanismo viable que así lo permita; también lo
es, que distinta es la situación de una sociedad que no se encuentra en causal de disolución por pérdidas, en cuyo
caso acorde con lo dispuesto por los artículos 151 en concordancia con el artículo 456 ibidem, no podrán distribuirse
utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital, presupuesto
que desde luego en estos casos, limita la autonomía de la voluntad privada para repartir utilidades.
Lo anterior, toda vez que las citadas disposiciones legales, en forma imperativa obligan a restablecer el déficit de
capital con las reservas establecidas para este fin, en su defecto con la reserva legal y finalmente con los beneficios
sociales de ejercicios siguientes, presupuesto que deja por fuera la posibilidad de absorber las pérdidas contra el
capital, en eventos distintos de aquellos en que ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio por debajo del
cincuenta por ciento del capital suscrito.(artículo 459 del Código de comercio).
Lo anterior significa que la aplicación del mecanismo de absorción de pérdidas contra el capital, previsto en el
artículo 459 del Código de Comercio, es restringido, pues en los casos en que las pérdidas ocasionan un déficit de
capital en los términos previstos por los artículos 151 y 456 del Código de Comercio, se impone en últimas
absorberlas con las utilidades de los ejercicios posteriores; desconocer esta limitación legal, es ignorar que la
interpretación y alcance de las normas debe realizarse conforme al artículo 30 del Código Civil, en forma sistemática
y en su conjunto.
Así pues, en el caso planteado para el Despacho es claro que la autonomía de la voluntad privada tiene que ceder
frente a reglas imperativas de aplicación restrictiva. Así lo manifestó la superintendencia, en forma pormenorizada
mediante los oficios 220-06083 del 22 de febrero y 220-047858 del 19 de septiembre de 2002.